Los regímenes especiales (página 5)

MAGISTRADO PONENTE: HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. 14308

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, adjunto a oficio N° 1.355 de fecha 10 de diciembre de 1997, remitió a esta Sala el expediente contentivo del juicio que, por cobro de prestaciones sociales, intentara el abogado Otto Rafael Sánchez Naveda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 8.298, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos MOISÉS ALMARZA, JUAN R. ARTEAGA, ALFREDO RIVERO, JESÚS MONTESINOS, FRANK LEAL, ERASMO PAZ, ORLANDO PÉREZ, DEGNYS ROSENDO, ORLANDO MEDINA y GREINSON ROMÁN, titulares de las cédulas de identidad números 1.047.292,  7.526.495, 8.604.988, 2.852.008, 9.506.115, 1.635.635, 9.511.454, 10.476.448, 9.525.343 y 10.699.637, respectivamente, contra la empresa SHIPPING COMPANY ALJA NV, a fin de que la Sala se pronuncie acerca de la consulta de jurisdicción.

El 21 de enero de 1998 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado Humberto J. La Roche, a los fines de decidir la consulta de jurisdicción.

Mediante auto de fecha 28 de febrero de 2000 se reasignó la ponencia ponente al Magistrado José Rafael Tinoco y se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

En virtud de la designación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Yolanda Jaimes Guerrero, y la ratificación del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, por la Asamblea Nacional en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.105 del día 22 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político Administrativa el 27 de diciembre de dicho año, y se reasignó la ponencia al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

ANTECEDENTES

En fecha 24 de abril de 1994, los ciudadanos MOISÉS ALMARZA, JUAN R. ARTEAGA, ALFREDO RIVERO, JESÚS MONTESINOS, FRANK LEAL, ERASMO PAZ, ORLANDO PÉREZ DEGNYS ROSENDO, ORLANDO MEDINA y GREINSON ROMÁN, quienes prestaban sus servicios en calidad de Jefe de Maquinas, Aceitero, 2do Piloto, Capitán, Marino, Cocinero, Aceitero, Timonel, Marino y Marino, respectivamente, en la motononave carguero, de nacionalidad holandesa, M/V "ADVENTURE", denominada actualmente "BIANCA", propiedad de la sociedad mercantil SHIPPING COMPANY ALJA NV constituida en Curaçao, Antillas Neerlandesas, bajo el N° 63881, según las leyes de Antillas Neerlandesas y domiciliada en Curaçao, asistidos por el abogado Otto Rafael Sánchez Naveda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 8.298, demandaron ante el Juzgado Tercero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a la mencionada empresa, por concepto de preaviso, antigüedad, fideicomiso, vacaciones y utilidades fraccionadas.

El 16 de junio de 1994, oportunidad de dar contestación a la demanda, los abogados César Curiel, Aurelio Fernández-Concheso y Marbella Abuim, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.959, 20.567 y 45.503, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa SHIPPING COMPANY ALJA NV, consignaron escrito donde, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opusieron la cuestión previa de falta de jurisdicción del juez para conocer de la presente causa, alegando que la misma correspondía a un juez extranjero.

En sentencia interlocutoria de fecha 27 de julio de 1994, el Juzgado a quo declaró con lugar la cuestión previa opuesta y ordenó la consulta correspondiente ante esta Sala.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir, la Sala observa:

La materia a dirimir por parte de este alto Tribunal en la presente consulta de jurisdicción, se circunscribe a precisar si corresponde el conocimiento de esta causa a los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela o, en su defecto, a una jurisdicción extranjera.

Los defensores de la demandada plantearon la falta de jurisdicción, en apoyo de lo cual alegaron que:

 "Mi representada, Shipping Company ALJA N.V., es una compañía domiciliada en Curaçao, y sin domicilio en la República de Venezuela.

Por su parte, la motonave "Bianca", propiedad de mi representada y cuyas características se expresan en el libelo de demanda, es un buque de bandera Holandesa, sin relación alguna con la República de Venezuela.

(omissis)

Además, las obligaciones que falsamente pretenden invocar como existentes a cargo de mi representada los libelantes, no son obligaciones provenientes de contratos o hechos verificados en el territorio de la República o que deban ejecutarse en ella. No consta que el supuesto contrato de enganche de los tripulantes con el arrendatario de la embarcación, se haya celebrado en Venezuela. El artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que antes que un trabajador entre a prestar servicio en un buque, deberá celebrar un contrato de enganche el cual se formalizará ante la Capitanía de Puerto del lugar de enrolamiento.  Niego que exista dicho contrato de acuerdo con lo previsto por la expresada norma del Trabajo, y en consecuencia que el contrato en cuestión se haya verificado en el territorio de la República".

El apoderado de los demandantes, al contestar la cuestión, adujo:

"… es el tribunal a su digno cargo el competente por cuanto la relación laboral del enganche nace en jurisdicción del Estado Falcón, sitio donde se embarcaron los tripulantes…"

Para declarar con lugar la cuestión, el Tribunal acogió, sustancialmente, los alegatos de la parte demandada, en especial al considerar que:

"… el actor en su libelo confiesa que la Motonave Bianca, es un buque de Bandera no Venezolana y que su propietaria es la Firma Shipping Company ALJA N.V. domiciliada en Curaçao, Antillas Neerlandesas. De estas dos simples enunciaciones vertidas en el texto libelar se advierte que los Tribunales Venezolanos carecen de Jurisdicción para conocer de la presente reclamación laboral, toda vez, que la Empresa demandada está domiciliada fuera del Territorio Patrio, aparte de que su domicilio es Curazao y finalmente la Motonave "B1ANCA" se encuentra en país extranjero."

Esta Sala en anteriores oportunidades ha señalado que existe falta de jurisdicción o defecto de jurisdicción cuando el conocimiento de una controversia no atañe al Poder Judicial venezolano, bien por corresponder su conocimiento a los Órganos de la Administración Pública o a un juez extranjero; en el presente caso se plantea la falta de jurisdicción de los Tribunales venezolanos, de acuerdo al último de los supuestos mencionados.

En efecto, se desprende del expediente el ejercicio de una acción que tiene por objeto el cobro de prestaciones sociales, en virtud de las obligaciones asumidas por la demandada al enrolar a los demandantes en la motonave "BIANCA".  Se evidencia que la empresa demandada SHIPPING COMPANY ALJA NV está constituida en Curaçao, Antillas Neerlandesas, bajo el N° 63881, según las leyes de Antillas Neerlandesas y domiciliada en Kaya Rooi Catooje # 88, Curaçao, por lo cual la empresa demandada es una naviera domiciliada fuera del territorio de la República de Venezuela; factor foráneo éste que impone analizar el asunto a la luz del Derecho Internacional Privado, con miras a precisar la jurisdicción para proveer sobre lo demandado, en favor de lo cual, debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho Internacional Privado, previstas en el artículo 10 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.511 del 06 de agosto de 1998, vigente a partir del 06 de febrero de 1999, cuyo texto establece:

"Artículo 1. Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados."

Conforme a las indicadas reglas, se observa que la empresa SHIPPING COMPANY ALJA NV, como se dijo, es una naviera constituida en la jurisdicción de la Isla de Curaçao, Antillas Neerlandesas, tal como se desprende del libelo de la demanda y del documento poder que cursa en autos, y, como quiera que entre Holanda y Venezuela no existe tratado alguno que regule lo referente a la materia de jurisdicción, se hace necesario el examen de las normas de Derecho Internacional Privado venezolano, a los fines de su determinación.

Así, debe señalarse que nuestra citada Ley de Derecho Internacional Privado en su Capitulo IX artículos 39 al 42, prescribe los criterios atributivos de jurisdicción, distinguiendo, además del supuesto general del domicilio del demandado en territorio venezolano, los supuestos relativos a acciones patrimoniales, acciones relativas a universalidades de bienes y acciones en materia de estado civil y relaciones familiares, cuando la parte demandada esté domiciliada en el extranjero.

En este particular, el mencionado artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado establece:

"Además de la jurisdicción que asigna la ley a los Tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los Tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de esta Ley."

Los juicios a que se refieren los artículos citados en la norma transcrita son, entre otros:

"40: Los originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial:

2) acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la República o que se deriven de contratos celebrados o de hechos verificados en el mencionado territorio".

Si bien es cierto que la parte demandada en el presente juicio, tiene su domicilio en el exterior, no es menos cierto que no se sometió de manera expresa – deberá constar por escrito – tal y como lo señala el artículo 44 de la Ley de Derecho Internacional Privado, a la jurisdicción extrajera, ya que no existe prueba documental sobre la existencia de un contrato.

Lo que permite concluir que la demandada, SHIPPING COMPANY ALJA NV, al celebrar el referido contrato de servicio con los demandantes, no definió a los Tribunales de Curaçao Antillas Neerlandesas como la jurisdicción con capacidad para dirimir las controversias que surgieren en relación al referido contrato, de modo tal, que claramente se determina que los Tribunales venezolanos tienen jurisdicción para conocer y decidir la presente causa.

Asimismo, considera la Sala pertinente abundar en las razones que conducen a confirmar la jurisdicción del Poder Judicial venezolano en este caso, por cuanto las obligaciones laborales en virtud de las cuales se inició la demanda fueron celebradas en territorio de Venezuela.

Hay que advertir que el rango constitucional de los derechos laborales así como el orden público del trabajo contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:

"…En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias".

Consagra lo que en doctrina se denomina el contrato realidad, principio éste también contemplado en la legislación sustantiva y que consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes acerca de la naturaleza laboral o no de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación.  En consecuencia, cada vez que el Juez verifique en la realidad la existencia de una prestación personal de servicio y que ésta sea subordinada, debe declarar la existencia de la relación de trabajo, independientemente de la apariencia o simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

Ahora bien, este principio está recogido en la disposición especial del régimen legal referente al trabajo a bordo de buques mercantes, que es la del contrato de enganche.

El Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

"A falta de una convención colectiva, antes de que los trabajadores entren a prestar servicio en un buque, deberán celebrar un contrato de enganche el cual se formalizará ante la Capitanía de Puerto del lugar de enrolamiento.  Cuando dicho contrato no se celebre por escrito bastará la inclusión del trabajador en el rol de tripulantes del buque o el simple aprovechamiento de sus servicios". (Subrayado de la Sala).

Se observa que el legislador señala que el contrato de enganche deberá celebrarse, preferentemente, por escrito y posteriormente formalizarse ante la Capitanía de Puerto del lugar de enrolamiento, es decir, que en principio debe atenerse a la declaración formal.  Pero adicionalmente señala la norma que el patrono estará obligado, legalmente, a inscribir al trabajador en el rol de tripulantes tal y como lo señala el artículo 333 eiusdem.  Vemos pues, cómo el legislador salvaguarda los intereses de los trabajadores del transporte marítimo estableciendo una forma o apariencia, mas sin embargo prevé y suple la falta o inexistencia del contrato al determinar que de no cumplirse con el primer supuesto de la norma será subsanado con la simple inclusión del trabajador en el rol de tripulantes, por lo tanto, el legislador determinó que en las relaciones laborares prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

Atendiendo a los anteriores principios, se observa que en el caso sub júdice si bien es cierto que no consta en el expediente, tal y como lo señala el artículo en comento, el contrato de enganche formalizado ante la Capitanía de Puerto del lugar de enrolamiento, no es menos cierto que riela al folio 12 del mismo, el instrumento conocido como "rol de tripulantes" que es el documento expedido por el Capitán de Puerto a solicitud del capitán de la nave, con la lista del personal destinado al servicio de la nave, para que ese funcionario pueda autorizar la salida del buque, que en términos marinos se conoce como "Zarpe".  Además, es de observar que todo buque debe llevar a bordo este documento, ya que es requisito obligatorio para poder desarrollar la actividad de navegación.

De conformidad con la norma transcrita, debe concluir esta Sala, que el rol de tripulantes constituye una prueba irrefutable de que los trabajadores fueron enganchados en Muaco, La Vela de Coro, Estado Falcón, consecuentemente la relación laboral sucedió en la jurisdicción del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, plaza donde se embarcaron para prestar sus servicios en el buque, por lo tanto el mismo se regirá por el lugar de su celebración, se entiende pues, que el contrato fue celebrado en la ciudad de Coro, y por tanto, Venezuela es el país en donde el mismo se otorgó.  Consecuentemente, la relación laboral se regirá por la Lex Loci Contractus; y así se declara.

Además, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 336 establece la figura de la relación de trabajo por viaje, la cual comprende el tiempo transcurrido desde el enganche del trabajador hasta concluir las operaciones del buque en el puerto que se convenga. Cuando no se haya determinado el puerto al que deba restituirse el trabajador, se tendrá por establecido el del lugar donde se le enganchó.  Esta mención es de verdadera importancia, porque es el derecho del trabajador a su repatriación, cuando se trata de viajes internacionales, no es justo que el trabajador pudiese ser dejado a su suerte en puerto extranjero, sin medios y recursos para volver al puerto de embarque; igualmente se aplica cuando el trabajador finaliza su contrato por viaje o por itinerario, el patrono deberá restituirlo o darle los medios suficientes para que el trabajador no sufra perjuicios, y si en el contrato no se ha establecido cuál es el puerto al cual deba ser trasladado el trabajador, se entenderá por el sitio donde se firmó el contrato o donde se enroló.  Visto lo anterior, en el caso de autos el patrono, aunque no se determinó el lugar de restitución, está en la obligación de repatriar al trabajador o trasladarlo al lugar de enrolamiento, es decir, Venezuela.

En fin, los demandantes son venezolanos; la demandada es una empresa domiciliada en Curaçao; se trata de un contrato de trabajo para la prestación de servicios abordo de un buque; las partes no se sometieron -expresa ni tácitamente- a la Jurisdicción de los Tribunales de Curaçao (Antillas Neerlandesas) y, en todo caso, lo atinente a relación laboral o contratos de trabajo es de orden público, todo lo cual conduce a la improcedencia de la falta de Jurisdicción, lo que en nada prejuzga acerca del fondo del asunto ni de otros extremos distintos de la mera jurisdicción que, en el caso, corresponde a los Tribunales venezolanos.  Así se declara.

III

DECISIÓN

Por todas las razones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de La Ley, DECLARA QUE LOS TRIBUNALES VENEZOLANOS SÍ TIENEN JURISDICCIÓN para conocer y decidir la acción intentada por los ciudadanos MOISÉS ALMARZA, JUAN R. ARTEAGA, ALFREDO RIVERO, JESÚS MONTESINOS, FRANK LEAL, ERASMO PAZ, ORLANDO PÉREZ, DEGNYS ROSENDO, ORLANDO MEDINA y GREINSON ROMÁN contra SHIPPING COMPANY ALJA NV, antes debidamente identificados.

Queda así revocada la decisión impugnada, emitida por el a quo en fecha 27 de julio de 1994.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil uno. Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

         El Presidente,

LEVIS IGNACIO ZERPA

El Vicepresidente – Ponente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

YOLANDA JAIMES GUERRERO

                   Magistrada

La Secretaria,

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

EXP. N° 14308

HMP/ccj

Sent. Nº 00818

En ocho (8) de mayo del año dos mil uno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00818.

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

ACCIDENTAL

Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

En el juicio por cobro de prestaciones sociales que sigue la ciudadana YENNIFER CAROLINA FICARRA DÍAZ, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.144.744, representada judicialmente por los abogados José Gaspar Cottoni, Alicia Figueroa, Yraima Polacre, Mariczel Figueroa, Miguel Ángel de Azevedo, Esteban Espinoza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 22.941, 21.525, 42.488, 105.001, 43.995 y 58.454 en su orden, contra la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., inscrita inicialmente en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Estado Miranda, el 14 de noviembre de 1996, bajo el Nº 53, tomo 73-A- Qto, representada judicialmente por los abogados Horacio de Gracia Suárez, Karla Tabbakh Sayegh, Edwin Genie Loreto, María Alejandra Osorio Zabala, Vanessa Quintero Aguilera, Lorena Margarita Rodríguez Ibarra, Rafael Badell Madrid, María Amparo Grau de Togores, Álvaro Badell Madrid, Carmelo de Grazia Suárez, Nicolás Badell Benítez, John Gerardo Elías, David Márquez Parraga, Mauricio Cortez Valdez, Pamela Alexandra Quiroz, Diana Trias Bertorelli, Ángel Vázquez Márquez; Floribeth Lozada de Ntovas, Camilla Rieber Ricoy, María Gabriela Medina, Daniel Badell Porras y Builly Franco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 84.032, 112.917, 64.994, 1.293, 64.533, 73.828, 85.399, 85.449, 22.748, 19.626, 26.361, 62.667, 84.032, 83.023, 85.854, 104.502, 107.601, 72.055, 85.026, 20.084, 73.574, 112.736, 105.937, 117.731, 112.917 y 89.786 respectivamente, el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicó sentencia el 15 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda y confirmó el fallo proferido por el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 18 de octubre de 2006, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la parte demandante anunció oportunamente recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. Hubo impugnación.

El 12 de febrero de 2007, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, quien con tal carácter suscribe la decisión. En esa misma fecha el magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, manifestó tener motivos de inhibición

Declarada con lugar la inhibición, se procedió a convocar a la Magistrada suplente o conjuez respectivo, y previa aceptación, la Sala Accidental, quedó constituida el 3 de mayo de 2007 de la siguiente manera: Presidente Magistrado doctor OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, Vicepresidente Magistrado doctor ALFONSO VALBUENA CORDERO, Magistrado doctor LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ, Magistrada Ponente doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Magistrado Suplente doctora NORA VÁSQUEZ de ESCOBAR. Se designó Secretario al doctor JOSÉ E. RODRÍGUEZ NOGUERA y Alguacil al ciudadano Rafael Arístides Rengifo.

Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha treinta (30) de octubre de 2007, y se dictó el fallo oral e inmediato previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

A la luz del artículo 168, numeral 1, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, 11 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por considerar que la sentencia adolece del vicio de incongruencia negativa al no decidir sobre todo lo alegado y probado en autos.

Señala la formalizante, en su escrito recursivo:

(…) la recurrida evidencia que la Sentenciadora (sic) conoció todos los argumentos de estas horas laboradas, demandadas y no cobradas por mi representada en las cuales laboró horas antes de cada jornada y media hora después de terminada la misma, conoció también que la empresa admitió que no las pagó porque no estaban en el contrato, sin embargo la sentenciadora no se pronunció con respecto a esta petición ni tampoco con respecto a la admisión de estos hechos por parte de la accionada; de esta forma mi representada fue afectada porque se le negó la posibilidad de cobrar horas laboradas y demandadas en las cuales estuvo a disposición del patrono, que una vez excedida del máximo de horas permisible debían considerarse horas extras y consecuencialmente no permitió que mi representada cobrara su antigüedad sobre un salario integral superior al acordado en la sentencia, ni cobrara las incidencias de las diferencias de vacaciones, utilidades, bono vacacional; al no pronunciarse sobre estas horas laboradas y demandadas, omitió el análisis y valoración de los hechos señalados tanto en la demanda como en su contestación, violentó el principio de exhaustividad de la sentencia incurriendo en incongruencia negativa.

Para decidir, la Sala observa:

En primer lugar se indica que la recurrente delató el vicio de incongruencia negativa, bajo el numeral 1 del artículo 168, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, supuesto recurrible bajo el amparo del numeral 3 eiusdem; no obstante, dado que ambos numerales comportan los supuestos de defecto de actividad recurribles en casación en materia laboral, y de conformidad con los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se procede a su estudio.

Así las cosas, del escudriñamiento de las actas procesales y de la sentencia recurrida, la Sala observa, que la demandante Jennifer Carolina Ficarra Díaz, reclamó el pago de horas extras diurnas, nocturnas, horas laboradas en domingos, días feriados y su inclusión como parte del salario integral diario; por su parte la sociedad mercantil demandada, negó la procedencia de los conceptos reclamados, arguyendo en su defensa que la trabajadora no laboró las horas extras alegadas en el escrito libelar, y que la trabajadora durante el discurrir del vínculo laboral prestó sus servicios en horas de vuelo efectivo de trescientas treinta ocho horas (338) con quince (15) minutos, las cuales fueron pagadas en su oportunidad, tal como se desprende de los recibos de nómina mensual que cursan agregados a los autos.

En ese mismo sentido, la recurrida, luego del análisis del acervo probatorio y con base al principio de exhaustividad de la sentencia, estableció el objeto del contradictorio, y determinó que no quedó demostrado que la ciudadana Yennifer Ficarra, laboró las horas extras demandadas, por lo que, mal puede, la recurrente imputar incongruencia negativa, por lo que, se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.

-II-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 1 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, 11 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por considerar que la sentencia adolece del vicio de incongruencia negativa, al no decidir sobre todo lo alegado y probado.

Argumenta la recurrente:

(…) Mi representada, al igual que todo el personal auxiliar de cabina estaba obligada a permanecer a disposición de la empresa durante el tiempo que se embarcaban pasajeros, el momento en el cual desembarcaban y en (sic) tiempo que transcurría entre el aterrizaje de un avión y el despegue para otro aeropuerto en el mismo avión, estas horas demandadas no fueron rechazadas expresamente en la contestación de la demanda, con lo cual se relevó a mi presentada de tener que probarlas.

(Omissis)

(…) De esta forma se confirma el conocimiento de la peticiones y defensas del proceso, que tenía la Juez "a quem" (sic), debido a que le consta que mi representada laboró horas transcurridas entre el aterrizaje de un vuelo y el despegue de uno nuevo, que la empresa admitió que no las pagó porque no estaban en el contrato, sin embargo no se pronunció con respecto a la petición ni a la admisión de los hechos; de esta forma a mi representada se le afectó porque se le negó la posibilidad de cobrar horas laboradas y demandadas en las cuales estuvo a disposición del patrono, que una vez excedida del máximo de horas permisibles debían considerarse horas extras y consecuencialmente no permitió que (…) cobrara su antigüedad sobre un salario integral superior al acordado en la sentencia(…).

Respecto a la definición de jornada de trabajo para los trabajadores de regímenes especiales -transporte aéreo-, esta Sala en sentencia Nº 832 de fecha 21 de julio de 2004 (caso: Fernando Llorente Maldonado y otros, contra la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela), estableció:

Considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

(Omissis)

En relación con el pago de la hora de llegada con antelación al vuelo fijado, aprecia la Sala que los literales a) y b) del 370 de La Ley Orgánica del Trabajo, imponen a los tripulantes de aviones obligaciones que deben cumplir antes de cada vuelo, por lo que debe considerarse que, aun cuando dichas obligaciones responden a un interés público, el piloto en dichos momentos, con dicha hora de antelación, está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo, actividad o movilidad. Entonces dicha hora de antelación al vuelo que debían cumplir los demandantes en el aeropuerto de Maiquetía debía ser considerada como parte efectiva de la jornada de trabajo.

Debe entenderse que cuando el contrato de trabajo establece que la remuneración será por sesenta (60) horas de vuelo mensuales, en el cálculo de cumplimiento de las mismas no debe incluirse únicamente el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes, sino aunarse las horas de antelación que el piloto debe tener en la base de Maiquetía y en la cual realiza los trabajos preparatorios y está a disposición del patrono. Así, por ejemplo, si entre el despegue y el aterrizaje transcurrió dos (2) horas, deben computarse tres (3) horas de vuelo, por cuanto la hora de antelación, reiteramos, también debe computarse como hora de vuelo al ser parte de la jornada de trabajo.

Entonces, la hora de antelación que los pilotos debían tener en el aeropuerto de Maiquetía era parte de la jornada ordinaria de trabajo, salvo que se prestase después de haberse cumplido el límite convenido de sesenta (60) horas de vuelo, caso en el cual se debía pagar como hora extraordinaria.

Del extracto jurisprudencial transcrito, se establece que las horas de antelación a los vuelos efectuadas por los pilotos en el sitio de trabajo, deben ser consideradas como parte de su jornada ordinaria de trabajo, por lo que, el trabajador tiene el derecho al pago del salario correspondiente; en caso de que dicho servicio sea prestado luego de las horas pactadas en el contrato de trabajo, el trabajador tiene derecho al recargo bajo el concepto de jornada extraordinaria.

En ese mismo sentido, se colige que las horas de antelación al vuelo cumplidas por los auxiliares de cabina "azafatas" -caso sub examine-, deben recibir igual tratamiento, que las horas de antelación realizadas por los pilotos de las aeronaves de líneas civiles, en virtud de que ambos trabajadores forman parte de la tripulación del transporte aéreo, los cuales generalmente son contratados para 60 horas de vuelo mensual.

Ahora bien, del escudriñamiento de la sentencia recurrida, se observa, que la parte demandante en su escrito libelar reclamó a) los períodos de antelación equivalentes a: una hora y treinta minutos en caso de vuelos nacionales; dos horas en caso de vuelos internacionales, b) los posteriores al vuelo: equivalentes a treinta minutos una vez aterrizada la aeronave; y c) el tiempo que discurren entre el aterrizaje y el despegue de otra aeronave -en una jornada diaria- bajo la calificación de "horas extras diurnas días de semana, horas extras nocturnas días de semana, horas diurnas días domingos y horas extras nocturnas días domingos"; no obstante, el ad quem, en aplicación de los artículos 6 parágrafo único y 177 de la Ley adjetiva laboral, en concordancia con los principios iuria novit curia e in dubio pro operario, debió calificar las horas de antelación al vuelo cumplidas por el personal de cabina "azafata" al igual que los pilotos como jornada ordinaria de trabajo, y ante tal omisión, se establece que el Juez de alzada erró al establecer el objeto del contradictorio, en consecuencia, subvirtió la carga probatoria, al establecer que corresponde a la demandante la carga de la prueba demostrar las horas de antelación al vuelo -en sus dos (2) categorías- y posteriores; empero no así en lo relativo a los domingos y días feriados, sustento suficiente para declarar con lugar la denuncia. Así se decide.

Declarada con lugar la denuncia, considera la Sala innecesario desplegar su actividad jurisdiccional sobre el estudio de las demás delaciones contenidas en el escrito recursivo, en consecuencia, se anula la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas procesales y se dicta el mérito del asunto en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

Sostiene la trabajadora Yennifer Carolina Ficarra Díaz, que en fecha 10 de mayo de 2001, mediante contrato de trabajo comenzó a prestar sus servicios como auxiliar de cabina de vuelo "azafata" para un período de vuelo de (60) horas mensuales, hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha en la que presentó su renuncia voluntaria.

Expone que la sociedad mercantil demandada consideró como jornada de trabajo "las horas de vuelo efectivo", empero, desconoció, el tiempo que estuvo a su disposición en las fases anterior y posterior a cada vuelo, consistentes en: noventa (90) minutos de anticipación en los casos de vuelos nacionales, ciento veinte (120) minutos en vuelos internacionales, treinta (30) minutos adicionales una vez terminado el último vuelo, el tiempo entre el aterrizaje de un avión y el despegue de la siguiente aeronave por jornada diaria, por lo que, a su decir, estaba a disposición del patrono durante todo ese tiempo, tal como se constata en cuadro descriptivo anexo; asimismo, señala que en caso de incumplir con el horario reseñado, la empresa mercantil Alas de Venezuela C.A., le sancionaba con impedir que cumpliera con la ruta de vuelo asignada.

Arguye que en virtud de desconocer dicho tiempo como jornada ordinaria de trabajo, la sociedad mercantil pagó los vuelos laborados en horario diurno, nocturno, domingos y días feriados con base al salario normal pactado por "horas de vuelo efectivo" y no con base al salario integral, vale decir, con las alícuotas por horas extras diurnas, nocturnas, recargos por domingos y días feriados.

Sostiene que de los últimos doce (12) recibos de pago que comprenden los meses de enero a diciembre del ejercicio fiscal 2004, percibió un salario básico mensual de tres millones cuatrocientos veinticuatro mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares (Bs. 3.424.438,00), y un salario diario base de ciento catorce mil doscientos noventa y siete con noventa y dos céntimos (Bs. 114.297,92), que adicionado a las alícuotas de bono vacacional y utilidades, equivalentes: a doscientos noventa y dos bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 292,86), y un mil ochocientos noventa y cinco bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 1.895,86) respectivamente, arriba a un salario integral diario de ciento dieciséis mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 116.436,79).

Expone que con base a dicha remuneración procede a demandar el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, desglosados a saber, a) Antigüedad: diecinueve millones doscientos ochenta y nueve mil trescientos doce bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 19.289.312, 24); b) complemento articulo. 108 LOT: dos millones novecientos diez mil novecientos dieciocho bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2.910.918,53); c) Vacaciones fraccionadas: setecientos cuarenta y dos mil seiscientos once bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 742.611,50); d) Bono vacacional Fraccionado: seiscientos sesenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y seis bolívares con veintidós céntimos (Bs. 666.446,22); e) Diferencia de vacaciones: cinco millones seiscientos diecisiete mil novecientos once bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 5.617.911,57); f) Diferencia de utilidades: cuatro millones seiscientos setenta y cuatro mil novecientos once bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 4.674.911,74) g) Horas extras diurnas: veintiocho millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil seiscientos sesenta y siete bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 28.441.667,87); h) Horas extras nocturnas: diecisiete millones novecientos sesenta y ocho mil veintisiete bolívares con cuatro céntimos (Bs. 17.968.027,04); i) Horas diurnas domingos: dieciséis millones ciento cuarenta y dos mil cuatrocientos setenta y ocho bolívares con noventa céntimos (Bs. 16.142.478,90); j) Horas nocturnas domingos: cinco millones novecientos veintiséis mil cuatrocientos cuarenta y cuatro bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 5.927.444,17); k) intereses por prestaciones sociales e intereses de mora e indexación judicial: trece millones novecientos cincuenta y siete mil ciento diez bolívares con veintitrés céntimos (Bs.13.957.110,23), la sumatoria de todos estos conceptos, arriba a la suma de ciento dieciséis millones trescientos treinta y ocho mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 116.338.840,00).

Por su parte la sociedad mercantil demandada, en la oportunidad de la contestación a la demanda, admitió que la ciudadana Yennifer Ficarra Díaz, prestó sus servicios como auxiliar de cabina "azafata" mediante la celebración de un contrato de trabajo.

Negó y rechazó que la ciudadana, debía presentarse con 90 minutos de anticipación para los vuelos de curso nacional y 120 minutos para los internacionales; asimismo, negó y rechazó que la demandante debía permanecer 30 minutos adicionales luego de realizar el último vuelo diario y que estuviere obligada a permanecer en el aeropuerto el tiempo que transcurriere entre el aterrizaje del avión y el despegue de otra aeronave en el transcurso de una misma jornada diaria.

Negó y rechazó el listado de horas extras presuntamente laboradas descritas en cuadro descriptivo en el escrito libelar, toda vez, que la referida ciudadana prestó un total de (338) horas extras con quince minutos a lo largo de la relación laboral, es decir, durante varios períodos, las cuales fueron pagadas tal y como se desprende de los recibos de nómina mensual.

Negó y rechazó el salario integral mensual de tres millones cuatrocientos veinticuatro mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares (Bs. 3.424.438,00), en virtud de que el salario mensual pactado fue la cantidad de setecientos cincuenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 753.448,61), tal y como se desprende de los recibos de pago que acompañó la demandante en el escrito libelar.

Negó y rechazó el salario diario integral de ciento dieciséis mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 116.436,74), arguyendo que el salario diario integral fue la cantidad de veintiséis mil ciento sesenta y un bolívar con cuarenta y un céntimos (Bs. 26.161,41); asimismo, negó y rechazo el salario normal diario de ciento catorce mil doscientos cuarenta y siete bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 114.247,92) en virtud de que el mismo arriba a la suma de veinticinco mil ciento catorce bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 25.114,95).

Negó y rechazó que adeude las cantidades reclamadas por concepto de horas extras diurnas, nocturnas, domingos y días feriados, en virtud de que tales conceptos fueron debidamente cancelados tal y como se evidencia de los recibos de nómina mensual, acompañados por la trabajadora en su escrito libelar.

Negó y rechazó la estimación de la demanda en la suma de ciento dieciséis millones trescientos treinta y ocho mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 116.338.840,00), aduce que pagó por concepto de prestaciones sociales la cantidad de cinco millones setecientos ochenta y ocho mil ochocientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 5.788.874,83) tal y como se desprende de planilla de corte que cursa al folio 113 marcada con letra "D".

Constituye criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que en caso de que el actor demande conceptos que superen los límites legalmente establecidos, le corresponde la carga de la prueba, en virtud de que su procedencia en principio está condicionada a los términos establecidos en la Ley.

En este orden de ideas, corresponde a la parte demandante demostrar las circunstancias exorbitantes a los límites legales, entre ellas, la ocurrencia de las horas extras nocturnas, el cumplimiento de jornada en días domingos y días feriados.

Ahora bien, esta Sala en sentencia Nº 832 de fecha 21 de julio de 2004, (caso: Fernando Llorente Maldonado y otros, contra la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela) –reseñada ut supra-, estableció que en materia de jornada de transporte aéreo, las horas de antelación y posteriores al vuelo forman parte de la jornada ordinaria de trabajo de la tripulación de la nave, en consecuencia, vistos los términos en que la empresa accionada efectuó la contestación de la demanda, ésta debe demostrar que el tiempo de embarque y desembarque a cada vuelo dependiendo de su categoría nacional o internacional estaban incluidos dentro del salario de las sesenta (60) "horas de vuelo efectivo" pactadas en el contrato de trabajo, el pago de dichas horas, de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades y sus diferencias reclamadas, la programación de los vuelos y el salario mensual de la trabajadora.

Del escudriñamiento de las actas procesales, cursan a los folios 34 al 74, originales de nóminas de pago correspondientes a los ejercicios fiscales, de mayo a diciembre de 2001, enero a diciembre de 2002, enero a diciembre de 2003 y enero a diciembre de 2004; dichas instrumentales no fueron atacadas por la parte demandada, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se constata el salario variable mensual que percibió la ciudadana Yennifer Ficarra Díaz, durante la vigencia de la relación laboral en el período comprendido del 10 de mayo de 2001 al 30 de diciembre de 2004 -vale decir, tres años (3) siete (7) meses y veinte (20) días-, los cuales se desglosan:

CUADRO Nº 1.

SALARIO MENSUAL VARIABLE

De igual manera, cursan a los folios 75 marcados con las letras D-1 y D-2 originales de recibos de pago de intereses sobre prestaciones sociales de fechas 31 de diciembre de 2001 y 31 de diciembre de 2002, por la cantidad de cincuenta y dos mil cuatrocientos noventa y cuatro bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 52.494,17); seiscientos cincuenta y un mil novecientos veintidós bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 651.922,26) respectivamente.

Cursan a los folios 75 y 76, marcados con las letras E-1, E-2 y E-3, originales de recibos de pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003 y 2004, cuyos montos oscilaron respectivamente en: cuatrocientos sesenta y ocho mil novecientos treinta y dos bolívares (Bs. 468.932,00); quinientos dieciocho mil setecientos seis bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 518.706,79), y setecientos veintisiete mil ochocientos un bolívar con ochenta y ocho céntimos (Bs. 727.801,88).

Asimismo, rielan a los folios 78 y 79, marcados con las letras F-1, F-2, F-3 y F-4, originales de recibos de pago de utilidades pertenecientes a los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004, cuyos montos en su orden arribaron a las sumas de: setecientos veintiún mil seiscientos treinta y dos bolívares con ochenta céntimos (Bs. 721.632,80); doscientos sesenta mil doscientos veinticuatro bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 260.224,77); doscientos sesenta y dos mil novecientos noventa y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 262.994,44) y setecientos treinta y ocho mil ochocientos setenta y un bolívar con dieciocho céntimos (Bs. 738.871,18).

Las precitadas instrumentales no fueron objeto de control por lo que de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga el valor de plena prueba de cuyo contenido se desprende el cumplimiento de la sociedad mercantil demandada Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., del pago de los conceptos de intereses sobre prestaciones sociales en los ejercicios fiscales 2001 y 2002, vacaciones y bono vacacional en los períodos 2002, 2003 y 2004, utilidades en los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003 y 2004, por las cantidades reseñadas ut supra.

Ahora bien, del escudriñamiento de las actas procesales, la Sala constata que no cursa agregado medios probatorios que demuestren que la sociedad mercantil Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., pagó a la ciudadana Jennifer Carolina Ficara Díaz, el salario correspondiente a la jornada de antelación al vuelo en sus dos (2) categorías: nacional equivalente a noventa (90) minutos, e internacionales de ciento veinte (120) minutos; y la jornada posterior al cese del vuelo estimada en ambos casos en treinta (30) minutos.

No obstante a lo anterior, en la celebración de la audiencia oral y pública ante esta Sala, la representación judicial de la sociedad mercantil demandada, reconoció que existe programación de los vuelos para los pilotos, empero, no para el personal auxiliar de cabina "azafatas", que dicho personal debe presentarse de una (1) a dos (2) horas de antelación al vuelo, que las sesenta (60) "horas de vuelo efectivo", que dichas horas son pagadas independientemente se haya efectuado el vuelo, que adicionalmente a las referidas (60) horas pactadas, las trabajadoras pueden prestar sus servicios por treinta (30) "horas de vuelo efectivo adicionales", y que superado este límite, es que surge la procedencia del pago de horas extraordinarias, en consecuencia, vista la manifestación hecha por la demandada, y en distribución de la carga probatoria quedó demostrado para esta Sala, que la sociedad mercantil contrató los servicios de la ciudadana Jennifer Carolina Ficara Díaz, en su condición de personal auxiliar de cabina "azafata" por sesenta (60) "horas de vuelo efectivo", que en dicho tiempo no está computado el tiempo de antelación y posterior al aterrizaje, que dicho personal debe presentarse de una (1) a dos (2) horas de antelación al vuelo, que no suministra los programas de vuelo al personal auxiliar de cabina. Así se decide.

Por su parte, los artículos 189 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

Artículo 189. Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.

Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

Así las cosas, se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono, computado desde el momento que éste llega al sitio de trabajo, o donde deba recibir las órdenes para el servicio a prestar hasta que pueda disponer de su tiempo y actividad.

Adicionalmente, establece que no se encuentran sometidos a los límites de la jornada ordinaria los trabajadores de dirección, de confianza, de inspección o vigilancia, los trabajadores que desempeñen labores, discontinuas o esencialmente intermitentes que impliquen largos períodos de inacción en que los trabajadores sólo deban permanecer en sus puestos activos para responder a llamados eventuales y los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornadas, por lo que su jornada es de once (11) horas diarias con una (1) hora de descanso mínimo.

Advierte la Sala que la normativa que regula el Régimen Especial del Transporte Aéreo, prevista en los artículos 358 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, establece específicamente que la jornada de trabajo de los tripulantes se regirá preferentemente por lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, o por Resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y Transporte y Comunicaciones; por lo que deja la posibilidad de pactarlo mediante el contrato individual de trabajo.

Así las cosas, en el caso sub examine, quedó admitido por ambas partes la celebración de una contratación individual por sesenta (60) "horas de vuelo efectivo", es decir, el comprendido a partir del despegue de la aeronave hasta su aterrizaje; sin embargo, para el despegue de la aeronave se requiere de la presencia de sus tripulantes, los cuales deben presentarse con antelación al embarque de los pasajeros para preparar el vuelo y posteriormente entregar la aeronave a sus autoridades, en este caso especifico, a la sociedad mercantil accioanda; en consecuencia, el tiempo que transcurre para el desarrollo de la actividad final "vuelo efectivo" , vale decir, los períodos de antelación y posteriores -en los términos reseñados-, deben ser computados como jornada ordinaria del servicio, en virtud de que estuvo a disposición del patrono.

Ahora bien, en aplicación del artículo 198 literal c) de la ley Orgánica del Trabajo, se establece que la jornada ordinaria de trabajo del personal auxiliar de cabina "azafatas" es de once (11) horas diarias y una (1) hora de descanso, en virtud de que por máximas de experiencia se conoce que su labor, está sometida-dependiendo de la categoría del vuelo, del tipo de aeronave, de las condiciones climáticas e itinerarios fijados por la empresa-, a períodos de inacción, empero, prestos al llamado para cumplir con su función una vez ordenada, en consecuencia, ese lapso en el que el trabajador, no puede disponer libremente de su actividad, se computa como jornada ordinaria de trabajo y el empleado tiene derecho a su pago.

Cabe destacar, que al ser calificadas las horas de antelación y posteriores al vuelo como jornada ordinaria de trabajo, la trabajadora, tiene derecho al pago del salario retenido por la labor prestada, así como sus incidencias en los conceptos de prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se resuelve.

En este orden de ideas, se indica que no surge el recálculo del cincuenta (50%) por ciento por concepto de horas extras diurnas, ni el treinta (30%) por ciento de jornada nocturna, en los términos reclamados por la trabajadora, ni sus incidencias para formar el salario integral a efectos del cálculo y pago de la prestación de antigüedad y demás conceptos reclamados, salvo que la parte demandante demuestre que fuera de su jornada ordinaria diurna de once (11) horas prestó sus servicios para la sociedad mercantil accionada. Así se resuelve.

En sintonía con lo expuesto, y dado que la empresa Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., incumplió con la carga de la prueba de demostrar el pago de las horas de antelación y posteriores al vuelo, se ordena su pago conforme a la diferencia cuantificada por la trabajadora en su escrito libelar, únicamente en lo que respecta a los renglones de la jornada "diurna", fecha, diferencia de tiempo, toda vez que la regla general es que la jornada ordinaria es la diurna, aunque en este tipo de labor, se pudiere presentar jornada mixtas, es decir, integrada por jornada diurna y nocturna, empero correspondía a la trabajadora demostrar éste hecho.

En aplicación a los parámetros indicados y su correspondiente operación aritmética, arriban los salarios retenidos en los períodos comprendidos del mes de mayo de 2001 a diciembre de 2004 a las sumas que se desarrollan infra:

CUADRO Nº 2

SALARIOS RETENIDOS