Los actos celebrados por los fundadores: Durante el trascurso del tiempo desde la fundación hasta la autorización del Poder Ejecutivo resulta a menudo necesario celebrar ciertos actos en nombre de la entidad. Si la sociedad no llega a constituirse, porque el Poder Ejecutivo denegó la personaría o porque los mismos socios desistieron de ella, aquellos actos obligan a los fundadores, que responden ante terceros con quienes hubiese contratado. En caso contrario si se obtiene la personería, los fundadores quedan desligados de la responsabilidad.
Donaciones y Legados: Según los Artículos 1806 y 3735 del Código Civil pueden recibir donaciones o legados las personas jurídicas sin necesidad de previa autorización del Estado.
Los Estatutos:
Son reglas las cuales permiten estructurar la organización y la vida de las personas jurídicas. En ellos se determina el fin u objeto de la entidad, su nombre y domicilio, sus órganos de Gobiernos, los derechos y deberes de los miembros, formación e inversión del patrimonio y finalmente, la disolución y destino de los bienes. Forman la ley fundamental de las personas jurídicas.
Critica moderna:
El contrato es un instrumento destinado a reglar los derechos y obligaciones; pero el estatuto es un sustento de una nueva persona jurídica, es un acto de creación de una entidad o institución.
El contrato tiene una existencia inseparable de la persona que lo otorga; en cambio, el estatuto implica la creación de una entidad independiente de sus miembros y cuyos fines están más allá de los intereses personales de estos; de ahí que no importa a una institución que sus miembros renuncien, fallezcan y se renueven.
El contrato puede ser modificado por voluntad de los contratantes; en cambio, una modificación de los estatutos obliga incluso a los socios que no están conforme con ella.
La intención de los contratantes es crearse una situación especial, particular; en cambio, los adherentes a una asociación aceptan someterse a una situación general, única para todos los asociados.
Finalmente, en las fundaciones, en las que el fundador es una sola persona que redacta e impone los estatutos, será imposible hallar un contrato.
Los estatutos son la expresión de un acto voluntario; una vez aprobado por el Estado, adquiere el valor de una verdadera norma jurídica.
Modificación de los estatutos:
Las personas jurídicas pueden modificar su ley fundamental.
Las reglas a las que deben ajustarse la modificación de los estatutos deben aceptarse en el caso de que se traten de asociaciones, que pueden modificarse por la mayoría absoluta de sus miembros reunidos en asamblea.
Si la modificación de los estatutos implicase un cambio de los fines de la persona jurídica, se necesita, la unanimidad de los miembros.
También los estatutos de las fundaciones son modificables, solo en el caso de que ellos se hubieran previsto tal posibilidad y dispuesto el modo de hacerlo. Si nada se hubiera establecido no es posible cambiarlo, a diferencia con lo que ocurre con las asociaciones, porque las mismas tienen órganos soberanos de gobierno, mientras que las fundaciones solo tienen órganos sirvientes de la voluntad del fundador; ni siquiera el propio fundador podría modificarlo, puesto que una vez concedida la personería jurídica a la entidad, esta adquiere una personalidad propia y se desvincula jurídicamente de su creador, que pierde todos los derechos que no le estén específicamente reservados en los estatutos.
Si la modificación fuera conveniente, para el cumplimiento del fin de la entidad, el Poder ejecutivo puede modificar los estatutos. (Art.45)
La persona jurídica y sus miembros:
Las corporaciones, asociaciones, etc, serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros.
Los bienes que pertenezcan a la asociación no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la cooperación si expresamente no se hubieran obligado como fiadores o mancomunados con ella. (Art. 39)
En las sociedades civiles o comerciales, constituidas con fines de lucro, la situación es distinta. En estas la participación o cuota que cada socio le corresponde es el capital social, forma parte de su patrimonio particular aunque pierda su disposición y administración. El principio general, los socios responden por las deudas de la sociedad.
Capacidad:
Las personas jurídicas tienen capacidad para adquirir todos los derechos de que pueden ser titulares las personas naturales.
Derechos extra patrimoniales:
Tienen derecho a la protección jurídica del Estado y, por consiguiente, a estar en juicio sea civil o criminal.
Poseen los derechos llamados Michoud internos de las personas jurídicas, o sea los que esta tiene respeto de los asociados: derecho disciplinario, de aceptar o expulsar socios, el de aplicar los estatutos, etc.
Tienen derecho al honor y a la lesión, no sólo da lugar a la acción civil sino, a una acción criminal (Art 117 Cód. Penal)
Tienen derecho de asociarse con fines útiles: una sociedad puede ser accionista de otra, puede formar parte de una agremiación patrimonial, etc.
Tiene derecho a enseñar.
Pueden crear una fundación.
En el campo del derecho público, cabe señalar que el Estado posee los derechos inherentes a su carácter de poder público.
Derechos patrimoniales:
Las personas jurídicas tienen una amplia capacidad en la esfera patrimonial.
Art 41 del Cód. Civil; No sólo pueden ser titulares de derechos reales y personales, sino también de derechos intelectuales.
Diferencias entre las personas jurídicas y las personas naturales:
El usufructo, la servidumbre personales y el uso de la habitación constituidas a favor de una persona jurídica no pueden tener una duración mayor de 20 años. Art 2828, 2929, 3004.
Principio de la especialidad:
Existe una diferencia entre las personas naturales y jurídicas. Las primeras tienen todos los campos de actividad jurídica y pueden ser al mismo tiempo profesionales, comerciantes, filántropos, educadores, deportistas, etc. En cambio, las segundas sólo pueden realizar aquellos actos vinculados a los fines de su institución (Art. 35). Así por ejemplo: una compañía de seguro no puede dedicarse a operaciones de importación y exportación, ni una asociación con fines educativos puede ejercer el comercio, etc.
Toda actividad vinculada con el objeto de la institución deben considerarse lícitos. No es necesario que esos actos estén previstos en los estatutos, por ejemplo: Una sociedad anónima puede organizar centros culturales o deportivos para su personal, servicios médicos, restaurantes, etc. Aunque estas actividades no hacen en forma directa al objeto de la entidad y que lucrativo, y aunque no estén previstas en su estatutos la vinculación de ellas con el objeto de la institución es evidente, ya que se contribuye al bienestar de los empleados y obreros, y que le permite tener un mayor rendimiento en la producción.
Modo de actuación:
Teorías de la representación y del órgano:
Se ha sostenido dos teorías distintas:
La teoría de la ficción sostiene que existe una representación, si aquellos entes son personas ficticias. Sólo pueden actuar por intermedio de los representantes legales que le da la ley.
Teoría de la realidad: Las personas jurídicas no son ficticias sino reales; y los administradores deben considerarse como órganos naturales de ellas. La palabra órgano se emplea en un significado jurídico. Lo que quiere significar es que no hay separación entre las personas jurídicas y sus administradores. Entre ambos existe una relación institucional, derivada de la Constitución y de la organización de la persona jurídica. Los administradores dentro de ella.
Responsabilidad contractual:
Las personas jurídicas son plenamente responsables de los actos de sus administradores o representantes, mientras estos actúan dentro de los límites del mandato.
Art 36. El instrumento donde deriva toda representación de las personas jurídicas son sus estatutos.
Actuación de los administradores fuera de los límites del mandato:
Hipótesis del enriquecimiento sin causa.
Si los administradores o representantes actúan fuera de los límites de su mandato, las personas jurídicas no tienen responsabilidad alguna por los actos o contratos que aquellos hubieran celebrado.
Este principio tiene una importante limitación: Ejemplo: Si como consecuencia del acto celebrado por el representante sin poderes suficientes para hacerlo. La persona jurídica hubiera experimentado un enriquecimiento, está obligada a responder por las consecuencias del acto, hasta el límite de aquel. No hay en ello, sino una aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa.
Responsabilidad del Representante:
Cuando el representante actúa fuera de los límites del mandato, no es responsable la persona jurídica, pero sí lo es él, respecto del tercero con quién contrato (Art 36) Esta solución legal se explica a través de dos razones:
Para no dejar al tercero de buena fe desprovisto de toda defensa y para obligar a los administradores a ser prudentes en el ejercicio de sus funciones.
Esa responsabilidad cesa si el tercero tenía conocimiento de que el administrador carecía de poderes suficientes para celebrar el acto en cuestión (Art 1931) , salvo que éste se halla comprometido a obtener la rectificación de la persona jurídica y no lo logre (Art 1932).
Responsabilidad civil por hechos ilícitos:
Las personas jurídicas están exentas de toda responsabilidad por los que hayan cometido sus administradores. Esta teoría sostenida por Savigny, recibió una consagración en el art. 43: No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común o sus administradores individualmente, hubiesen cometió delitos que redunden en beneficio de ellas.
Esta disposición importaba una injusticia notoria. Si un vehículo perteneciente a una empresa de servicios públicos hiere a un transeúnte en la vía pública, ¿Puede dejarse sin indemnización al que sufrió el daño? ¿No es evidente que deba cargar con la indemnización la compañía que ha creado el riesgo y que se beneficia con la explotación?
Como solución del artículo 43 resultaba anacrónica e inadmisible, se inició en la jurisprudencia de nuestros tribunales una evolución hacia el reconocimiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos. Esta evolución comenzó al amparo de la "intención" de Vélez Sarsfield, a través de su fuente; en efecto el artículo 43 es un transcripto del artículo 300 del Esboco.
Vélez tradujo mal a Freitas, debe considerarse que la ley cuando dice cuando y no aunque; ello significa que las personas jurídicas son responsables por los cuasidelitos y sólo están exentas de responsabilidad en caso de delitos.
Pero la jurisprudencia se apartó de estos fundamentos creando los artículos 1113, 1124 y 1133 que establecen la responsabilidad de las personas por los daños ocasionados por sus dependientes, por las cosas de que se sirven o que están bajo su cuidado, o por los animales que son de su propiedad; y no se ve por qué razón ha de recaer esa responsabilidad sobre las personas humanas y no sobre las jurídicas.
Los tribunales concluyeron por prescindir del artículo 43, aun en lo que atañe a los delitos.
La reforma del artículo 43 por la Ley 17711:
Los artículos 43 y 1720 los jueces habían concluido por admitir una amplia responsabilidad civil de las personas jurídicas por hechos ilícitos. La modificación del artículo 43 elimina la grave anomalía que resulta de que la ley disponga una cosa y los jueces resuelvan otra.
Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no sin delitos".
Las personas jurídicas han quedado en la misma situación que las personas naturales en los que atañe a la responsabilidad hechos ilícitos, responsabilidad que el artículo 1113.
Responsabilidad penal:
La cuestión doctrinaria: En el siglo pasado tuvo sus sostenedores Savigny y Gierke, se mantiene viva en nuestros días.
Los argumentos fundamentales sostenidos para negar la responsabilidad penal de los entes:
El delito implica la idea de culpabilidad; que carecen de voluntad humana.
Los administradores o agentes; de donde resultan que los delitos cometidos por aquellos no se pueden atribuir a la entidad sin violar el principio elemental del Derecho Penal que exige la identidad del delincuente o condenado.
Las personas jurídicas pueden cometer delitos, ejemplo:
Una sociedad anónima desea obtener la concesión de un servicio público y con ese objeto decide corromper a los legisladores y funcionarios que deben otorgarla. Se valen de algunos de sus empleados; atribuirle así la responsabilidad del delito es pueril. Si el empleado elegido para concretar la operación se negara, siempre se encontrara uno que lo haga. Descubierto el delito no bastará condenar al instrumento ejecutor, para que los intereses tutelados por el Derecho Penal por satisfecho; será necesario castigar al verdadero delincuente que es la entidad, imponerle una multa, quitarle la personalidad, dejar sin efecto la concesión. Estos casos son muy comunes en todos los países del mundo entero.
Una sociedad comercial decide violar las Leyes del Agio. ¿La responsabilidad penal recae en el empleado, que ha vendido mercadería a mayor precio por el fijado por la Ley, y permitirá que la sociedad siga gozando de sus ilegitimas ganancias?
En una sociedad capitalista moderna, las sociedades anónimas se han convertido en "testaferros". Castigar al empleado, es dejar intacto el problema, reprimir a los accionistas de los causales han partido aquellas es generalmente imposible, porque siendo acciones al portador su tenedor es siempre indeterminado; no puede sino castigar a la entidad y con esta solución se llega al verdadero meollo del problema.
En el derecho contemporáneo el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es posible, justo e indispensable. Sólo deben quedar exentos el Estado y los Órganos de la Administración Pública, puesto que es inconcebible que un órgano del Estado cometa un delito contra el mismo Estado.
Derecho Positivo Argentino:
Las personas jurídicas carecen de responsabilidad penal.
Algunas leyes posteriores las han establecido para casos especiales.
La Ley 12813 sobre el Agio, hoy derogada autoriza a someter, a procesar y a condenar a las personas jurídicas que violen sus disposiciones. También consagrada la responsabilidad penal la Ley de Ferrocarriles 2872 (art 92 y 93) Y SUS decretos (ART 4°,6°,9° Y 10°); la Ley 817 sobre Inmigración Y Colonización art 41; las Ordenanzas De Aduanas art 1028; la ley 3708 sobre Defensa Agrícola, etc. Todas las cuales autorizan a imponer multas a las personas jurídicas.
Fin de las personas jurídicas:
Causales de extinción en los artículos 48 y 49 del Código Civil. Estas se rigen para las que necesitan autorización estatal para funcionar; las que no las necesitan se rigen por las leyes especiales aunque estos artículos son aplicables subdiariamente si las leyes especiales no prevén en el caso.
Las causales:
Por decisión de sus miembros, aprobado por la autoridad competente art 48, inc. 1°. La Ley 17711 con más propiedad habla de autoridad competente que puede ser el Poder ejecutivo u otra autoridad en que la ley delegue esta atribución. El inciso se refiere a las asociaciones y no a las fundaciones, ya que estas no tienen miembros, sino administradores. Ha sido criticada, en cuanto exige la aprobación de la resolución por los miembros.
Para que la disolución tuviera plena validez es necesaria la intervención del gobierno, en este caso es formal y no se podría desconocer la resolución de los miembros, a menos que fuera ilegal o contraria a los estatutos.
Por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clausulas de la autorización legal art 48, inc. 2°.
Por ser imposible el cumplimiento de los estatutos, art 48, inc. 2° Cód. Civil, art 370, inc. 4° del Cód. Comercio.
Porque la disolución es necesaria o conveniente a los intereses públicos art 48, inc. 2°. Una de las exigencias legales para concepción de la personería jurídica es que tengan un fin de bien público, art 33 del Cód. Civil.
Por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlos art 48, inc. 3°. Se ha resuelto el retiro de la personería jurídica si se ha dictado la apertura del concurso civil.
Muerte de sus miembros: La muerte de los miembros de una persona jurídica no es, causal suficiente para su disolución aunque sea un número tal que quedarán reducidos a no poder cumplir con el fin de la institución art 49 del Cód. Civil. Si ello ocurre, pueden presentarse dos hipótesis:
A) Que los estatutos tuvieren previsto esta posibilidad, en cuyo caso debe cumplirse lo dispuesto en ellos.
B) Que nada hubieran previsto; entonces, el poder ejecutivo puede seguir dos caminos:
O bien disolver la entidad, o bien determinar el modo como debe hacerse la renovación de los socios art 49.
Causales suficientes de disolución que se haya dado cumplimiento total al objeto para cual fue creado la institución o que haya expirado el término de su duración, si en los estatutos se estableció un plazo fijo.
Recurso ante el Poder Judicial de la decisión administrativa:
La Ley 17711, el nuevo artículo 48, in fine, reconoce contra la decisión del poder ejecutivo los recursos de legitimidad y arbitrariedad. El primero se refiere al control de la legitimidad propiamente dicha, como ocurriría si la decisión administrativa se funda en la pérdida del capital y se demuestra que este se considere intacto; el recurso arbitrariedad alude al área en el cual la autoridad administrativa actúa discrecionalmente, como ocurre si la resolución se funda en que las actividades de la entidad son contrarias a los intereses públicos.
Ejemplo: Si el Poder Ejecutivo retira la personería jurídica de una asociación fundándose en que han concluido los bienes destinados a sostenerlas. En este caso la entidad tiene derecho a demostrar que no es así.
Disolución de la entidad:
El retiro de la personería jurídica produce la disolución de la entidad.
Destino de los bienes:
a) Si los estatutos hubieran previsto la eventualidad los bienes tendrán destino dispuesto en ellos (art 50 del Cód. Civil)
b) Si los estatutos nada hubieran previsto, el art 50 dispone que: " Si las asociaciones no persiguen fines de lucrativos, sus bienes deben considerarse vacantes; si por el contrario, tuvieran fines de lucro deben distribuirse
Entre los socios en proporción a sus participaciones.
Antes de distribuir los bienes o brindar destino a los bienes vacantes, es preciso pagar las deudas.
Simples asociaciones sin personería jurídica.
El problema del Código Civil antes de la reforma
Art 46, contenía referencia al problema, al decir que las asociaciones que no tienen existencia legal como persona jurídica, serán consideradas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, según sea el fin de su instituto.
De ahí que las asociaciones puedan existir sin personería jurídica. Clubes sociales o deportivos, peñas literarias o musicales, círculos, ateneos, cooperadoras, etc. Sólo cuando la entidad adquiere importancia, cuando el patrimonio común es válido, surge la necesidad de procurarse la personería.
Al hablarse de asociaciones no se les reconocía el carácter de sujeto de derecho.
Ejemplo:
Un empleado u obrero de estas entidades era despedido:
¿Debía dividir su acción entre los cientos de miles de asociados y según un pleito contra cada uno de ellos? ¿Los terceros de buena fe que han contratado con la asociación, también debían hacer lo mismo?
Algunos fallos. Les reconocieron a estas capacidades para contratar como actor o demandado. Se les reconocía actitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (lo que lleva implícito el reconocimiento de un patrimonio propio) y para defenderse judicialmente. En otras palabras, se admitió, que eran sujetos del derecho, personas jurídicas.
La Ley 17711 agregó al artículo 46 dos situaciones diferentes:
a) Asociaciones sin personería otorgada por autoridad competente cuya constitución se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad. Estas asociaciones son sujetos de derecho y se les aplica las normas de la sociedad civil.
Las entidades y asociaciones. En el primer caso los socios responden mancomunadamente por las deudas societarias, en el segundo no son responsables.
b) Asociaciones sin personería, que no han cumplido con el requisito de constituir la entidad y asentar el acto de designación de autoridad en escritura pública o instrumento privado de autenticidad, certificada por escribano.
No hay sujeto de derecho. Y la responsabilidad de los actos hechos en nombre de la asociación recae solidariamente sobre todo sus fundadores y administradores.
No hay como el caso anterior una responsabilidad meramente mancomunada, sino que tiene carácter solidario. Se explica que así sea porque la Ley ha querido que esa responsabilidad pese sobre quienes debían cumplir con el recaudo de la escrituración o certificación notarial del acto de constitución de la entidad y designación de autoridades.
Unidad V:
Atributos de la Personalidad:
Concepto:
La persona natural por el hecho de existir tiene protección del derecho. Esta protección se manifiesta de diversas formas; se les reconoce ciertos atributos jurídicos. Estos atributos son los derechos de la personalidad, el nombre, el estado y el domicilio.
Los derechos de la personalidad:
Este principio debería ser universal, pero la realidad social es desgraciadamente distinta.
El perfeccionamiento de los medios de comunicación masiva, han permitido tomar conciencia del horror de las guerras, racismo, la persecución de las minorías, la intolerancia religiosa, los autoritarismos, el hambre. El hombre moderno se ha sensibilizado ante estos gravísimos problemas. La reacción se ha expresado no sólo en las legislaciones de cada país, sino también en los tratados de convenciones internacionales. La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948, establece que todos los seres humanos nacen libres en dignidad y en derecho sin distinción ninguna de raza, color, sexo, idioma, opinión pública, religión, nacimiento o cualquier otra condición. En esa convención y en el Pacto de San José de Costa Rica se enumeraron los siguientes derechos:
El reconocimiento a la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad física y psíquica, a la libertad y a la seguridad personal, a la protección de la honra, y de la dignidad, a la libertad de conciencia, de religión, de pensamiento y de expresión.
El Pacto de San José de Costa Rica ha creado la Corte interamericana, que está autorizada adoptar las medidas necesarias para la restitución del pleno goce de los derechos conculcados, incluyendo la indemnización que deberá pagar el Estado infractor (art 68, inc. 2°)
La Convención de Viena establece que todo tratado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe.art 67, sin que los países signatarios puedan invocar disposiciones de sus derechos internos como justificación del incumplimiento de un tratado art 27.
Todas las convenciones han sido incorporadas a la Constitución Nacional después de la reforma de 1994 art 75, inc. 22.
Caracteres:
a) Son innatos, se adquieren con el nacimiento.
b) Son vitalicios puesto que duran tanto como la vida del titular,
c) Son inalienables porque no están en el comercio jurídico y no pueden ser objeto de venta, cesión o transferencia,
d) Son imprescriptibles, no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo,
e) Son absolutos en el sentido que se oponer erga onnes.
Derecho a la vida
Está protegido por el Derecho Penal, que sanciona el homicidio y lesiones (art 79, y sgtes del Código Penal) y por el Civil (indemnización en caso de muerte, derecho a los alimentos, etc).
La vida humana comienza desde su concepción (art 1° de la Convención de San José de Costa Rica, incorporada a la Constitución Nacional art 75, inc. 22) Se ha declarado que el responsable de un accidente a consecuencia del cual la madre abortó, debe indemnizarla por los perjuicios patrimoniales y morales; que la mujer embarazada pueda reclamar alimentos, aunque ella por si no tenga derecho, cuando le corresponda al hijo concebido en su seno. (Ver derechos patrimoniales)
El Aborto:
Cuando cualquiera sea el motivo, no quiere tener el hijo que late en su seno.
Han legalizado el aborto en: EE.UU, Suecia, Noruega, Dinamarca, Francia, España, Inglaterra, etc. Contradice gravemente la protección universal por el amparo de los Derechos Humanos.
El aborto esta incriminado como delito art 85 del Código Penal. Existen dos supuestos en que no es punible:
Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro de la salud de la mujer encinta y con su consentimiento, siempre y dicho peligro no puede ser evitado por otros medios.
Si el embarazo proviene de una violación o bien de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. Art 86 del Código Penal.
Derecho a morir con dignidad:
Tener en cuenta que la Ley 17132, sobre ejercicio de la medicina dispone que los médicos debe respetar la voluntad de los pacientes en cuanto a su negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativa de suicidio o de delito art 19, inc. 3°. Esta norma está regida a los medios pero si la mujer, los hijos enfermos no tienen derecho a pedir judicialmente que se lo obligue a someterse un determinado tratamiento médico para salvarle la vida.
Ejemplo:
Un hijo denuncio a su padre por no querer someterse a la amputación de una pierna gangrenada. La Sala H
De la Cámara Civil de la Capital rechazó el pedido, ya que el enfermo tenía derecho a tomar una decisión que evitará una vida llena de deficiencia, limitaciones y sufrimientos.
Una mujer y su marido eran Testigos de Jehová, ella dio luz con complicaciones en el parto, el cual necesitaba una transfusión de sangre. Ambos se opusieron. El padre recurrió a la justicia mediante un recurso de amparo y logró que se ordenara al Director del Hospital que no se aplicara la transfusión bajo apercibimiento o desobediencia. El incumplimiento de la orden judicial salvó la vida de la madre.
Creemos que las circunstancias tan particulares del caso, justifican la solución dada adoptada por el tribunal, ya que no se trataba solamente de la vida de la madre, sino también del hijo.
La Iglesia Católica, tan celosa del respeto de la vida humana se ha pronunciado en el sentido de que no se puede imponer a nadie la obligación de recurrir a un tipo de cura que no esté libre de peligros o sea demasiado costosa. Su rechazo, significa aceptación humana.
El problema se hace más complejo cuando el enfermo se encuentra en estado de inconsciencia o cuando se trata de un demente o de un menor que carece de discernimiento. La Ley 17.132 prevé el caso de operaciones mutilantes y dispone que los médicos no puedan hacerlas sin la conformidad de representante del incapaz (salvo que la gravedad del caso no admitiera dilaciones art 19 inc. 3°)
Ejemplo: En Estados de Unidos hubo dos casos famosos: el de Karen Quilian, mujer joven que estuvo durante siete años en estado vegetativo como secuela de una sobredosis de drogas, y era mantenida con vida con un respirador artificial; y el de Nancy Cruzcar, mujer de 33 años que estuvo en igual estado durante ocho años como consecuencia de un accidente de automóvil. En ambos casos los padres pidieron autorización judicial para suspender el tratamiento, con resultado diverso: en el primero, se autorizó la suspensión en tanto que en el segundo, la Suprema Corte de Estados Unidos la negó.
No hay que confundir la suspensión del tratamiento con la eutanasia (muerte dulce, muerte piadosa). En esta hay una intención de matar, por más que el propósito del homicida sea aliviar al enfermo de sus sufrimientos; en la suspensión del tratamiento, cuando no existan esperanzas fundadas de recuperación plena, no hay otra cosa, que dejar que la vida siga su curso natural.
Debe ser encuadrada dentro de la figura penal del homicidio (art 79, Cód. Penal).
Derecho a la integridad corporal:
La protección jurídica de la integridad corporal y la salud de las personas está contenida ante todo en el Código Penal
(Art 89 y sigs.); también lo están por el derecho civil, que obliga a indemnizar por daños y perjuicios resultantes de lesiones físicas y que sanciona la nulidad de actos y contratos que vulneren este derecho.
Derecho a la libertad: Este derecho está protegido, en la Constitución Nacional (art 19), y en el Pacto de San José de Costa Rica, hoy incorporado a la Constitución (art 75, inc. 22). Por su parte el Código Penal, que castiga la reducción de una persona a servidumbre o a otra condición análoga, como también la privación de la libertad (arts. 140 y sgtes) El Código Civil reputa ilícitos los actos jurídicos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia (art.953), o que impliquen la obligación de habitar siempre en un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero (art 531, inc. 1°) ; o que impongan mudar o no mudar de religión (art 531, inc.2°); o casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse (art 531, inc. 3°), etc.
Derecho al respeto de la intimidad: Todo ciudadano tiene derecho a que se respete su vida íntima, su privacidad. Por ello la Constitución Nacional dispone que las acciones privadas de los hombres de ningún modo ofenden al orden y a la moral pública, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Por su parte la ley 21.173 ha agregado al Código Civil un articulo 1071 bis, que dispone que: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando en cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiesen cesado y a pagar una indemnización que fijara equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá esta, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.
Adviértase que no es necesario probar el dolo o la culpa del autor del hecho para imponerle las sanciones que la ley establece, que son el cese de la perturbación de la intimidad y el pago de los daños populares.
El derecho a la intimidad y a l honor y la libertad de prensa
La Constitución Nacional (art. 14): los ´periodistas y los dueños de los medios de comunicación de masas suelen abusar de esa libertad afectando indebidamente la intimidad y el honor de las personas.
No cabe duda de que en tales casos hay responsabilidad del periodista y del medio de comunicación de masas que indebidamente se ha entrometido en lo que es la vida privada de los hombres. Pero nuestra Corte Suprema, siguiendo un famoso precedente de la Corte estadounidense, ha hecho la siguiente distinción: si se trata de funcionarios públicos, quien reclama indemnización debe probar que la información fue propalada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación por informarse acerca de la verdad o falsedad de ella; en cambio, tratándose de un simple particular o de un funcionario público de inferior categoría, basta con la simple propalación culpable de una noticia de carácter difamatorio o lesiva de la intimidad personal, para generar responsabilidad.
Lo que no parece justo, es poner toda la carga de la real malicia en el funcionario que demanda al periodista por la indemnización. Uno de los miembros de la Corte Suprema, Dr. Adolfo Vázquez, sostiene que debe hacerse valer en este caso, la doctrina procesal de las pruebas dinámicas, conforme con la cual la carga de la prueba debe hacerse recaer sobre ambas partes y particularmente, sobre aquella que se encuentra en mejores condiciones para producirla. En nuestro caso, al funcionario afectado le basta con probar la falsedad de la noticia; pero aun siéndolo, el periodista puede excusar su responsabilidad, probando que la publico sobre la base de fuentes serias, es decir, que obro sin malicia.
En esta materia se planteo un delicado problema. Suele ocurrir a veces que el resarcimiento fijado por los jueces se ve crecidamente superado por los beneficios económicos que logra quien propala una noticia que hiere la intimidad de una persona o afecta su honor. Así ocurre, por ejemple, con las "biografías no autorizadas" relativas a personas importantes en la vida pública del país. Los autores especulan en que la venta del libro excederá con mucho la indemnización que tenga que afrontar, dado el interés que estos libros escandalosos (en los que se mezclan verdades y mentiras) despiertan en el público.
Medidas cautelares para impedir la publicación de noticias lesivas al honor o la intimidad:
Toda prohibición preventiva importa una violación clara del Art. 14 de la Constitución Nacional, que prohíba la censura previa. Esta prohibición tiene carácter absoluto. Cualquier remedio contra los abusos de la prensa debe consistir en sanciones tomadas a posteriori de la publicación.
La protección al honor y la intimidad tiene carácter constitucional, los jueces deben considerar cada caso, valorando que es lo que se debe priorizar en el, si la libertad de prensa o la protección del honor. La solución consiste en compatibilizar ambos derechos de modo que el ejercicio de uno no vaya en desmedro de otro.
Derecho de réplica:
Toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa periódico su versión de los hechos que dieron motivo a la noticia o comentario.
El derecho que tienen las personas de aclarar o replicar noticias agraviantes que los afectan en su honor, cuando esas noticias o comentarios son inexactas o han sido desvirtuados.
Para lograr que el periódico publique la respuesta o rectificación, se hace necesario seguir un juicio ordinario, que probablemente dure dos o tres años.
Nombre:
Breves nociones históricas:
El nombre es el modo más antiguo de designación e identificación de una persona dentro de la sociedad en que vive.
A la caída del imperio romano, los pueblos barbaros continuaron con su costumbre primitiva de usar un solo nombre individual. A medida que los pueblos y ciudades se poblaban más densamente, se hacía necesario agregar al nombre de pila un sobrenombre que permitiera distinguirlo de otros homónimos. Lo más frecuente era agregar al nombre de pila "hijo de", por ejemplo: Carlos, hijo de Fernando; más tarde, la expresión "hijo de" fue reemplazada por la terminación "ez": Fernández, Diéguez, González. Otras veces se tomaba de su oficio: Labrador, Herrero, Escribano, Tejedor, o de una característica o defecto físico: Blanco, Rojo, Cano, Cojo, Calvo.
Con el transcurso del tiempo, estos sobrenombres o apodos se fueron haciendo hereditarios y se transformaron en lo que hoy se llama apellido.
Naturaleza jurídica del nombre: sobre la naturaleza jurídica del nombre se han sostenido diversas teorías:
a- Para algunos, el nombre es un derecho de propiedad del cual es titular la persona que lo lleva.
El nombre de las personas naturales es algo inmaterial, que está fuera del comercio: es inalienable e imprescriptible; le falta contenido económico, característica esencial de los derechos patrimoniales y de propiedad.
b- En El nombre es un derecho de la personalidad.
c- El nombre es una institución de policía civil, porque sirve para la identificación de las personas; de ahí su inmutabilidad, que se apoya en una razón de seguridad social.
Ejemplo: Que se niegue a las personas el derecho a cambiar su nombre, salvo casos muy particulares.
Caracteres:
Está fuera del comercio, es inalienable e imprescriptible; el uso prolongado no da derecho a otro nombre que el propio.
Es inmutable, sólo por causas graves puede ser autorizada una persona a cambiar su nombre.
El Apellido:
Es el nombre que corresponde a la familia:
Hijos matrimoniales: Los hijos matrimoniales tienen el derecho y la obligación de llevar el primer apellido del padre.
Podrá inscribirse con el apellido compuesto del padre o agregar el de la madre. (Art. 4°, ley 18.248)
Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro Civil desde los 18 años (art. 4°).
Una vez adicionado el segundo apellido no podrá suprimirse. (Art. Citado)
Hijos adoptivos: La ley de adopción 19.134 ha venido a modificar parcialmente las disposiciones de la ley 18.248 sobre el nombre.
En la adopción plena: El hijo adoptivo adquiere la condición de legítimo. En consecuencia, lleva el apellido del padre o a pedido de éste puede agregarse su apellido compuesto, o bien el apellido de la madre adoptiva.
Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquella, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada (art 17, ley 19134)
En caso de casadas, cuyo marido no es adoptante, la ley 18248 que sólo permitía imponerle el apellido del marido si éste consentía expresamente en ello (art. 12)
Puesto que la adopción plena supone la ruptura total de todo vínculo de parentesco con la familia de sangre, no puede ya agregarse al apellido del adoptante el de sangre, lo que la anterior legislación permitía.
En la adopción simple: el hijo deberá llevar el apellido, podrá agregar el de sangre; a menos que ella solicite que se imponga al menor el apellido del cónyuge premuerto. Esta disposición guarda congruencia con la adopción plena, es así que la viuda necesita que el juez considere que hay causas justificadas para imponerlo.
Declarada la nulidad, el adoptado pierde el apellido de adopción, recuperando el de origen.
Si el adoptado fuera públicamente reconocido por su apellido de adopción, puede ser autorizad por el juez a conservarlo, salvo que la causa de la revocación fuere imputable al adoptado.
Hijos extramatrimoniales: En cuanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio, hay que distinguir según hayan sido o no reconocidos por sus padres.
En el primer caso, el hijo adquiere el apellido del padre o madre que lo reconoció.
Si es reconocido por ambos simultáneamente, adquiere el apellido del padre, pudiendo agregar el de la madre. Pero puede ocurrir que el reconocimiento no sea simultáneo. Si el que lo reconoció primero fue el padre, lleva su apellido, pudiendo adicionar el de la madre. La cuestión se complica cuando primero lo reconoce la madre y luego el padre.
El principio es que el reconocido debe llevar el apellido paterno, ya se anteponiéndole el materno, ya se sustituyendo a ése. Pero suele ocurrir que el reconocido sea ya públicamente conocido por el nombre materno. El cambio de nombre puede producirle trastornos de carácter social. La ley permite que el juez autorice a mantener el apellido materno en tal supuesto.
Si madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera.
Si el hijo extramatrimonial no fuere reconocido, el oficial de Registro Civil debe imponerle un apellido común, es decir, un apellido común, es decir, un apellido que por su difusión hace imposible vincular al recién nacido con una determinada familia; tal es el caso de Pérez, González o Martínez, que son apellidos tan comunes que en forma alguna permiten sugerir un parentesco entre las personas que lo llevan.
El apellido de la mujer casada: La Ley 18.248 disponía que la mujer casada al contraer matrimonio debía agregar a su apellido el del marido, precedido por la preposición "de". Pero la ley 23. 515 modificó este artículo, será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el de su marido. Ha dejado de ser obligatorio el uso del apellido marital.
Mujer separada judicialmente: El derecho de la mujer de optar por llevar o no el apellido del marido se mantiene después de decretada la separación personal.
Los jueces han pedido del marido, puede prohibirle su uso.
Divorcio vincular: La mujer pierde el derecho de seguir usando el apellido marital, salvo acuerdo contrario o que fuese reconocida por industria, comercio, profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades. (Art 9°, ley 18.248, ref. por ley 23.515)
Disolución del matrimonio por muerte del marido.
En caso de muerte del marido y hasta tanto contraiga nuevo matrimonio, la viuda tiene derecho a seguir usando el apellido de aquél. Para suprimir el apellido marital, basta requerirlo ante el Registro del Estado Civil. Si contrae nuevas nupcias pierde automáticamente el apellido anterior marido.
Anulación del matrimonio.
Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer pierde el apellido marital. Sin embargo, a pedido de ella será autorizada a seguir llevándolo si tuviere hijos y fuere cónyuge de buena fe.
La ley 18.248, impone dos condiciones:
Que tenga hijos, por aspiración de llevar el mismo apellido de sus hijos;
Que sea de buena fe, es decir, que haya contraído el matrimonio nulo ignorando que existía una causal de nulidad.
El nombre propio o de pila:
Derecho de elegir el nombre de pila: El nombre se adquiere por su inscripción en el acta de nacimiento.
En primer lugar los padres que son quienes ostentan la patria potestad.
Si los padres convivientes no se ponen de acuerdo en la elección, la cuestión debe decidirse judicialmente (art. 264);
En caso de que ambos padres faltasen (como ocurre si se trata de un hijo extramatrimonial no reconocido) o se encontraren impedidos (por ej. por incapacidad o ausencia), el nombre puede ser elegido por los tutores, los guardadores el Ministerio de Menores y por último, por los funcionarios del Registro de Estado Civil.
Limitaciones de derecho de elegir el nombre de pila:
a) No podrán inscribirse los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone.
Adviértase que la ley dice que podrán imponerse nombres contrarios a nuestras costumbres y no a nuestras buenas costumbres.
b) Los nombres deben ser castellanos: no pueden inscribirse los extranjeros excepto que estén castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscrito, si fueren de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional.
c) Está prohibido imponer apellidos como nombres.
d) No se puede imponer primeros nombres idénticos a los hermanos vivos.
e) No se pueden imponer más de tres nombres de pila.
Seudónimo:
Con frecuencia las personas suelen ocultar su verdadero nombre bajo un seudónimo, impulsadas por razones muy distintas. A veces es un deseo de cortar vínculos con el pasado y mostrar su propósito de emprender una nueva vida; tal es por ejemplo: el nombre monacal; otras veces de ocultar la personalidad, como suele ocurrir con personajes políticos o científicos que publican su primer libro de versos con timidez y con deseo de evitar el ridículo si la obra no tiene buena aceptación; pero lo más frecuente es que el seudónimo se utilice, no para ocultar al autor, sino para darle realce para emplear un nombre elegante o eufónico y que resulte más atrayente.
Cómo se adquiere.
Por voluntad del interesado, es así que lleva el amparo del derecho.
El seudónimo debe haber adquirido notoriedad para merecer dicho amparo según ley 18.248, art. 24.
Elección del seudónimo:
A veces es un nombre y apellido, como Hugo Wast, George Sand, etcétera; otras un nombre propio solamente o un nombre de fantasía: Almafuerte, Clarín, Voltaire.
Se debe elegir el seudónimo sin que sea perjuicio para nadie. Por consiguiente, otra persona cuyo nombre o seudónimo fuera igual o casi idéntico al que se pretende usar, puede legítimamente oponerse.
El interesado puede cambiar de seudónimo cuantas veces lo estime, a diferencia de lo que ocurre con el verdadero nombre, que es inmutable.
Ámbito de aplicación del seudónimo:
La Ley reconoce el derecho al seudónimo siempre que esta se limite a una determinada esfera literaria, artística, etcétera. No podría extenderse a todos los actos de la vida de una persona.
Los actos jurídicos suscritos con el seudónimo son perfectamente válidos dentro de la esfera de las actividades tenidas en vista al adoptarle. En el caso, por ejemplo: Un pagaré ajeno a sus actividades artísticas, suscrito por un actor cinematográfico con el seudónimo por el cual es universalmente conocido, sería exigible por el acreedor.
Si el seudónimo designara a varias personas unidas entre sí por sus actividades profesionales, los colaboradores no tienen derecho a servirse aisladamente del seudónimo, sin consentimiento de los demás.
Protección Legal:
Cuando el seudónimo hubiera adquirido notoriedad, goza de la misma protección del nombre, es decir, el titular está protegido por idénticas acciones. (Art. 23, ley 18.248)
Por ejemplo: Si una persona usará durante largo tiempo un seudónimo y hubiera adquirido notoriedad con él; en tal caso, otra persona cuyo nombre o seudónimo fuera igual y anterior a aquél, habría perdido su derecho a impugnarlo, pues debe considerarse que el prolongado tiempo transcurrido sin reclamación, importa un consentimiento tácito a que se lo use.
Sobrenombre:
Mientras aquél es elegido por el propio interesado y con el propósito de facilitar sus actividades, el último le es impuesto por otras personas, ya sea su familia, sus amistades o el círculo dentro del cual se desenvuelve. Además, el seudónimo sólo se utiliza para un determinado aspecto de la personalidad: designa al artista, el literario, el deportista; por el contrario el sobrenombre o apodo designa toda la persona natural.
Cambio o adición de nombre:
El nombre es una institución de policía civil, es inmutable. Pero no absoluto, ya que la vida de relación presenta casos en que el cambio de nombre resulta, necesario a la persona que lo lleva. Sólo se media en caso de causas serias que justifiquen. (Art. 15, ley 18.248)
Justas causas de cambio de nombre:
Si el nombre tiene en nuestro idioma un significado ridículo o se presta a giros injuriosos o agraviantes o a deformaciones maliciosas. Ejemplo: Kacas por Katz, Jodzinky por Josem, María Tranquila por María Rosa.
Si el nombre es contrario al sentimiento religioso del peticionante. Ejemplo: Ateo por Atilio, Anárquico, etc.
Si es la traducción del extranjero.
Si se aduce error del oficial público al labrar el acta, tal por ejemplo: Ster por Esther, o Mario por María, etcétera.
Si el nombre ha sido públicamente deshonrado por los padres o por otros homónimos.
Si el apellido fuera de difícil pronunciación podrá pedirse su adecuación gráfica y fonética al castellano al solicitarse nacionalidad argentina. (art. 7°, Ley 18.248)
Puede cambiarse el nombre de pila del hijo adoptivo menor de seis años.
No son causas suficientes:
Motivos de orden puramente sentimental o familiar.
El abandono del padre ya fallecido y el reconocimiento hacia el padrastro que lo educó y protegió.
La costumbre de usar un nombre distinto del propio; pero esta costumbre autoriza a una declaración de identidad de persona.
La adición de nombre: Implica una modificación del nombre originario y por lo tanto, se rige por las mismas reglas señaladas en los números anteriores.
La adición obligatoria de nombre, ella se produce con respecto los hijos adoptivos; respecto de éstos cabe notar que si bien la adición del apellido del adoptante es obligatoria, pueden también adicionar el nombre de pila; los hijos extramatrimoniales reconocidos con posterioridad al nacimiento deben también adicionar el apellido del padre o madre que los han reconocido, salvo su derecho de mantener el nombre que se les hubiera dado si ya se han hecho un nombre público profesional, comercial y la pérdida del apellido que llevaban puede ocasionarles perjuicios sociales o económicos.
La adición de nombre se rige por los mismos principios del cambio, con algunas atenuaciones.
1° Si corresponde al tutor o guardador para con quién el peticionante tiene un deber de gratitud filial;
2° Si se trata de un hijo de padres desconocidos, a quien el oficial de Registro Civil le ha impuesto dos nombres de pila, en lugar de nombre y apellido; 3° Si se procura obviar los inconvenientes que resultan de la existencia de un homónimo y mucho más si ambos son primos y ejercen la misma profesión; 4° Si se ha usado toda la vida y fuera en la partida de bautismo y en otros documentos, como la partida de matrimonio y la de nacimiento de sus hijos; 5° Si con la adición se puede disimular el ridículo a que se presta un nombre. 5° Si con la adición se puede disimular el ridículo a que se presta un nombre.
La modificación, cambio o adición de nombre con intervención del Ministerio Público. El pedido se publicará una vez por mes, durante dos meses. Podrá formularse oposición dentro de los quince días hábiles computados desde la última publicación. Antes de dictar sentencia, el juez deberá requerir información sobre nombre del interesado. La sentencia es oponible a terceros y se comunicará al Registro Civil. Comunicada la sentencia, debe hacerse la anotación en las partidas de nacimiento y de casamiento del interesado.
Producida la modificación, cambio, adición o rectificación del nombre o apellido de una persona, se rectificaran las partidas de los hijos menores y la de matrimonio.
Adviértase que la ley sólo impone la rectificación simultánea de las partidas de los hijos menores.
Un cambio en el apellido paterno afecta tanto a unos como otros hermanos.
La ley 18248 ha querido dejar librada la rectificación de las partidas de los hijos mayores a la iniciativa de éstos.
Protección del nombre:
Acción de reclamación del nombre: Puede ocurrir que el titular de un nombre desconozca el derecho a usarlo. Ejemplo: Si una persona, ya sea en publicaciones periodísticas, en actuaciones judiciales o en manifestaciones verbales pero públicas, le niega a otra el derecho al nombre que lleva; o si el oficial público del Registro Civil rehúsa la inscripción de su nombre en las partidas correspondientes.
En tal caso, el titular tiene acción para demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; además podrá pedirse la publicación de la sentencia a costa del demandado (art. 20)
Acción de impugnación del nombre: Cuando una persona usara el nombre de otra para su propia designación, el titular podrá demandar para que cese en el uso indebido. (art. 21)
Para ello es necesario: 1° Que una persona use el nombre de otra, 2° Que el uso del nombre sea ilegítimo.
Ejemplo: Florencia de la Vega por Flor de la V.
Acción en defensa del buen nombre: Se impide que se use el nombre propio para designar cosas o personajes de fantasía. En tal caso, la acción requiere que el uso sea malicioso y que produzca daño material o moral al accionante.
La impugnación se da para evitar que el propio nombre sea utilizado por un tercero.
Se da para impedir que el nombre sea utilizado para designada un personaje de fantasía ridículo o inmoral, o que por cualquier razón perjudique el buen nombre y honor de una persona. Si no hay perjuicio no hay acción, al contrario de lo que ocurre en la impugnación.
Quienes tienen la acción:
Según el artículo 22, ley 18.248, las demandas tendientes a la protección del nombre podrán ser promovidas por el interesado, su cónyuge, ascendientes o descendientes y hermanos.
Unidad VI
Domicilio:
El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona para la producción de determinados efectos jurídicos.
Es una exigencia ineludible del buen orden social, que las personas pueden ser ubicadas en el territorio. Es necesario así que exista un lugar para exigir el cumplimiento de sus obligaciones, el pago de impuestos, donde se pueda notificar judicial o administrativamente, etcétera.
Es necesario que las personas tengan asiento jurídico, en donde se puedan reclamar la protección de las leyes.
Clasificación:
General u ordinario y especial. El primero es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de una persona. Este se divide en Real y Legal; en cambio, el segundo es un domicilio excepción y se aplica a ciertas relaciones jurídicas especialmente determinadas en cada caso particular.
Domicilio general u ordinario:
A. DOMICILIO REAL.
Según el artículo 89 de Código Civil: Lugar donde tienen establecida el asiento principal de su residencia y sus negocios.
No se confunde con la residencia, que implica la permanencia en un lugar con carácter temporario y sin ánimo de vivir allí y menos aún con la habitación que es la permanencia accidental en un sitio determinado.
Ejemplo: Una familia que vive en Buenos Aires y pasa su temporada de veraneo en Córdoba; tiene su domicilio en la Capital y su residencia en esa provincia. Puede ocurrir que durante el veraneo y viajando en automóvil a Córdoba, el jefe de la familia se vea obligado a pernoctar en Venado Tuerto; en ese lugar tiene su habitación.
Según una doctrina elementos:
Objetivo: es la residencia habitual;
Subjetivo: Que consiste en el ánimo o intención de permanecer en él.
Caracteres:
Es voluntario, porque depende de la voluntad de las personas,
Es mutable, porque puede cambiarse de un lugar a otro,
Es inviolable, así lo dispone el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Los elementos del domicilio real:
El corpus: al hecho materia de residir en un lugar y el animos a la intención de hacer de ese lugar el principal asiento de sus residencia y sus negocios.
Cambio de domicilio real:
El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con el ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento (art. 97).
Conservación del domicilio: El artículo 99 establece que el domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo o de no adoptar otro.
B- DOMICILIO LEGAL:
Según el arti.90 es el lugar donde la ley presume sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones.
En este artículo el domicilio legal vendría a ser una ficción, si la residencia efectiva no coincide con el lugar fijado por la ley, el domicilio es ficticio. Creemos que Vélez tuvo opinión errónea.
Según lo hemos definido: domicilio es el lugar que la ley fija como asiento jurídico de la persona, para la producción de determinados efectos.
Etimológicamente la palabra domicilio deriva de domus, la casa en que se vive.
El domicilio legal, a diferencia del real, es forzoso. Su elección no depende de la voluntad de la persona, sino que es impuesta por la ley y no puede ser cambiado ni fijado en otro lugar mientras dure la situación jurídica de la cual depende.
Casos de domicilio legal:
Funcionarios públicos: Tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones. (art. 90)
En caso de desempeñar dos funciones públicas permanentes en distintas jurisdicciones o lugares, se tiene dos domicilios legales.
Militares: Tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestado aquél, sino manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente o asiento principal de sus negocios. (art.90, inc. 2°)
Personas jurídicas: el domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizados por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen domicilio señalado. (art.90, inc. 3°)
El domicilio de las personas jurídicas está determinado por los estatutos o por la autorización que les dio vida, a falta de ellas, por el lugar en donde se encuentra la dirección y administración.
En las sociedades o compañías comerciales que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allá contraídas por los agentes locales de la sociedad. (art 90, inc. 4°)
Transeúntes ambulantes y personas que no tuvieran domicilio conocido.: Tienen domicilio en el lugar de su residencia actual.
La ley fija en el lugar de su residencia actual, es decir, de su habitación, ya que no es necesaria la permanencia habitual, bastando el simple hecho de su presencia actual.
Artículo 98, "el último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo".
Incapaces: tienen su domicilio de sus representantes.
Personas que sirven o trabajan en casa de otras: Tienen el domicilio de la persona a quien sirven o para quién trabajan.
No sólo al servicio doméstico, sino a todos dependientes, empleados, secretarios, institutrices o simples parientes o amigos (aunque no tengan estos últimos una relación de dependencia).
Domicilio de origen: Es el domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos. Ejemplo: Una madre domiciliada en San Isidro, viniera a dar a luz en un sanatorio de la Capital Federal.
Necesidad y unidad de domicilio:
Necesidad: Es necesario poder ubicar a las personas en el territorio, para poderles exigirles el cumplimiento de sus obligaciones y deberes.
De ahí que todas las personas deban tener un domicilio.
El art. 96 En el momento en que el domicilio en país extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene el domicilio de su nacimiento.
Unidad: Según nuestra ley es único: no se puede tener más de un domicilio general.
Excepciones del principio de la unidad:
Las compañías con diversos establecimientos o sucursales tienen tantos domicilios como agencias.
Las mujeres casadas, funcionarios públicos tienen el domicilio conyugal y el del lugar en que deben llenar sus funciones.
Las personas que ejercen dos o más funciones públicas permanentes, tienen tantos domicilios como lugares en que ejerzan aquéllas.
Si una persona residiera alternativamente y por el mismo tiempo en dos o más lugares, tiene tantos domicilios como lugares de residencia. Ejemplo: Una persona tiene una estancia en la provincia de Buenos Aires y casa, escritorio en la Capital y que vive seis meses en ambos lugares. En los dos tiene su residencia y el asiento de sus negocios por ende indiscutible que puede ser demandado tanto en la provincia como en la Capital.
Crítica al sistema de unidad del domicilio:
La primera y fundamental es que no responde a la realidad.
Si en la práctica una persona tiene varios asientos de su residencia y de sus negocios, no se ve por qué razón ha de atribuirse a uno sólo de ellos el carácter de domicilio.
Resulta ilógico el principio de unidad, si se tiene la residencia de la familia en un lugar y los negocios en otro. Ejemplo: Una persona vive con su familia en los alrededores de la Capital Federal y tenga sus escritorio, consultorio, comercio o industria en esta ciudad. No resulta equitativo que quienes se vinculan comercial o profesionalmente con ella en la Capital, que tratan allí sus negocios, sean obligados a los tribunales provinciales para compelerla a cumplir sus obligaciones. En cambio si son acciones relativas a derecho de familia se intenten ante el juez del lugar en donde ésta vive.
Efectos del domicilio:
En materia de derecho internacional privado, determina cuál es la ley aplicable al estado y capacidad de la persona. El domicilio del propietario determina la ley aplicable a los bienes muebles que aquél lleva consigo o que son de su uso personal.
Fija la competencia de las autoridades judiciales:
1º. El juez del domicilio del demandado es competente para atender en las acciones personales, si no se hubiera convenido lugar para el cumplimiento de las obligaciones o si tratándose de acciones derivadas de un hecho ilícito, no optarse el actor por demandar ante el juez del lugar del hecho y en las acciones de bienes muebles.
2º. Las acciones hipotecarias y prendarias deben iniciarse ante el juez del domicilio del demandado, salvo que se haya estipulado otro lugar de pago;
3º. El juez del domicilio que tenían los padres en el momento de su fallecimiento corresponde el discernimiento de la tutela del menor huérfano;
4º. El discernimiento de la curatela toca al juez del domicilio del insano;
5º. En la declaración de ausencia es competente el juez del último domicilio;
6º. El último domicilio del causante fija la competencia judicial para el juicio sucesorio;
7º. La separación personal y el divorcio se rigen por la ley del último domicilio conyugal;
8º. El domicilio del deudor fija competencia del juez del concurso y de la quiebra.
Las notificaciones judiciales antes de que se haya constituido domicilio ad litem
Deben hacerse en el domicilio del demandado, aunque trate de acciones reales, salvo en el caso del domicilio contractual.
El domicilio del deudor en la fecha del cumplimiento de la obligación, determina el lugar en donde debe hacerse el pago, salvo que se hubiera convenido otro o que se tratase de un cuerpo cierto y determinado.
Efectos de la residencia:
A- Determina la competencia judicial en los siguientes casos:
1º) En el juicio de declaración de ausencia es competente el juez del último domicilio del ausente y en su efecto el de su última residencia.
2º) A los efectos del discernimiento de la tutela; es competente el juez del domicilio de los padres, el día de su fallecimiento.
3º) El que no tuviera domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia.
B- En el orden público, la residencia de los extranjeros en nuestro país por espacio de dos años, los autoriza a solicitar su naturalización (Art. 20, Const. Nac.).
Efectos de la habitación:
La mera habitación, vale decir, el mero hecho de encontrarse en un lugar en forma transitoria, produce los siguientes efectos jurídicos:
a- Determina el domicilio de las personas cuando se trate de transeúntes o de personas de ejercicio ambulante.
b- Fija la competencia judicial, aun sin determinar el domicilio en los siguientes casos: 1°) Si no se hubiera estipulado lugar para el cumplimiento de la obligación, será juez competente en las acciones personales, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o del lugar del contrato, con tal que el demandado se halle en él, aunque sea accidentalmente; 2°) es competente para discernir la tutela de los expósitos o menores abandonados, el juez del lugar en que ellos se encontraren.
c- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria licita; de navegar y comerciar; de peticiones a las autoridades; de reunirse; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas sin previa censura; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender (art. 14, Const. Nac.).
Domicilio especial:
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