El finalismo y el zaffaronismo – las doctrinas de la impunidad, la corrupción y el genocidio (página 2)

Según Zaffaroni el poder punitivo o las penas mas concretamente lejos de tener una función de prevención de delitos o incluso de justicia es un hecho político que cumple la función real de centralizar y verticalizar poder, de corporativización verticalizante de la sociedad sin la cual incluso no se hubiera podido llevar a cabo la revolución mercantil y la colonización del planeta. Según Zaffaroni quien en los hechos selecciona a los sujetos a aplicar el poder punitivo no son los jueces sino la agencia ejecutiva, en otras palabras, la policía.

Dice que el poder punitivo del Estado es como una infección, que ataca a los más vulnerables, cuyo contenido ético (ética que invoca aludiendo a Kant, Hegel, Santo Tomas) queda mal parado en virtud de la selectividad del poder punitivo. Según él, quienes como el mismo (autoincluyéndose expresamente), gozan de determinado status social son muy poco vulnerables al poder punitivo del Estado. Otros en virtud de su status social son muy vulnerables al poder punitivo, respondiendo estos últimos a estereotipos que son captados por las agencias policiales del Estado para aplicarles el poder punitivo con mucha facilidad ya sea por su aspecto, pobreza o como aquel que es una bestia y rompe el vidrio de un auto para robar el pasacasette(sic). De todas maneras, aclara Zaffaroni, no todas esas personas que responden a los estereotipos son alcanzadas por el poder punitivo, son en realidad una minoría. Los individuos que integran esa minoría algo deben hacer para que ese estado de vulnerabilidad se transforme en una situación concreta de vulnerabilidad en la que el sujeto es seleccionado por el poder punitivo. En algunos individuos ese esfuerzo, o sea lo que deben hacer para entrar en una situación concreta de vulnerabilidad, es mínimo, casi basta que salgan a la calle para ser captados. Otros, en cambio, los que pertenecen a la clase del propio Zaffaroni deben hacer un esfuerzo muy grande para ser captados por el poder punitivo del Estado. Según su teoría lo que se le puede reprochar al sujeto o sea el índice de culpabilidad esta dado por el esfuerzo que ha hecho para entrar en la situación concreta de vulnerabilidad. Cuando el esfuerzo es muy pequeño, como aquel que es "portador de cara" y es captado por la "agencia policial" para aplicarle el poder punitivo, la "agencia jurídica" en una pulsión y contraposición con esa "agencia policial" debe contener máximamente ese poder punitivo al que le pone limites éticos en función de tal esfuerzo. Cuando el esfuerzo es muy grande para entrar en una situación concreta de vulnerabilidad como en un genocida, la "agencia jurídica" prácticamente tiene muy poco margen para ponerle límites éticos al poder punitivo. Zaffaroni llega a sostener que si una persona tiene un carácter tímido por el cual le cuesta expresarse como para engañar y cometer una estafa merece una pena mayor que aquel que es extrovertido y esta acostumbrado a realizar estafas ya que el primero debió realizar un esfuerzo aun mayor para entrar en situación concreta de vulnerabilidad. O sea, el delincuente habitual merece según este punto de vista menos sanción que aquella persona que cometió un solo delito.

Al poder punitivo del Estado ejercido por la agencia policial ejecutiva (la policía) Zaffaroni opone el derecho penal ejercido por los jueces y fiscales cuyo fin seria, según el, ponerle límites éticos al poder punitivo del Estado.

Falsedades históricas aludidas por Zaffaroni

En primer lugar no es verdad que el poder punitivo haya aparecido y desaparecido a lo largo de la historia y que sin el poder punitivo el individuo haya vivido en sociedad mas o menos feliz. La humanidad de hoy no es la misma que la de hace siglos y mucho menos que la de hace milenios, por eso, las comparaciones son enteramente caprichosas. El estudio del poder punitivo y el derecho penal a lo largo de la historia es algo muy complejo para tratar tan a la ligera como lo hace Zaffaroni. El hombre primitivo tenía una psiquis muy compleja prácticamente incomprensible para nosotros como para comparar con el sistema sancionatorio actual. Su mente estaba llena de supersticiones complicadas que derivaban en prohibiciones absurdas conocidas como "tabú", por ejemplo, nombrar determinada persona muerta podía acarrear la pena de muerte si era "tabú" mientras hechos considerados hoy graves como un homicidio no eran considerados tan graves para la colectividad, aunque si daban lugar a venganzas privadas. Con respecto al sistema composicional, se debe distinguir entre las agrupaciones humanas entre bárbaros de aquellas en las que se ha alcanzado un grado de civilización que los ha llevado a crear normas jurídicas y autoridades con suficiente autoridad representativa de la comunidad como ocurrió en Roma tanto para dirimir conflictos entre particulares como sancionar los hechos considerados como crímenes. Entre los primeros, es evidente que si los miembros no cuentan con una autoridad común, existen dos caminos ante un hecho cometido por el integrante de un clan a otro. O se ponen de acuerdo y hacen un arreglo para reparar o componer el daño o no se ponen de acuerdo y estalla la guerra entre ambos bandos. Es mas que evidente que lo que aquí rige es el derecho del más fuerte. Si ambos bandos tienen una fuerza equivalente lo más probable es que lleguen a un arreglo. Si uno de los bandos es más fuerte que el otro la guerra será el camino seguro y triunfara el más fuerte (salvo casos de estrategas habilísimos, aunque esto también es una especie de fuerza). Porque el poder punitivo, el derecho penal, es para eso, para evitar la venganza privada, para evitar la guerra, para evitar la barbarie. Para evitar el derecho del mas fuerte, que era el único derecho que reconocía Hitler, que no es otra cosa que el retorno a la barbarie. La teoría de Zaffaroni es eso, el retorno a la barbarie por eso mira con nostalgia los tiempos en que no se sancionaban los hechos graves cometidos contra la persona en sus bienes mas sagrados, sino que se ponían de acuerdo o iban a la guerra y la guerra en esos tiempos eran guerras de exterminio salvo para los que les aguardaba el destino de esclavitud en las condiciones mas indignas, y ahí si las personas eran tratadas como cosas.

Para las sociedades que han alcanzado un grado mas alto de civilización el sistema composicional nunca reemplazó totalmente a las penas y en realidad no era como lo quiere hacer creer Zaffaroni un arreglo entre partes mediante la cual el que causaba la muerte o el daño compensaba a la otra, era un procedimiento público y parte de lo pagado era en realidad para recuperar la protección del poder publico. Por otro lado poner precio a la vida o a los delitos no puede evitar recordar la situación referida por estudiosos del derecho romano que se dio cuando en Roma se estableció una multa a favor del agredido al ciudadano romano que le pegara a otro ciudadano romano. La anécdota dice que un ciudadano romano millonario se entretenía dando trompadas a los demás ciudadanos y luego uno de de sus esclavos extraía de una bolsa las monedas estipuladas como compensación al ofendido y se las arrojaba al suelo donde el agredido había caído. La vida, la salud, la dignidad, la paz y hasta el patrimonio, no tienen precio, tienen valor, aunque a esta altura no dudo que para Zaffaroni y sus seguidores la vida humana (al menos la ajena) no tiene valor, y esto es fácil de comprobar en el actuar diario de jueces y fiscales.

La venganza privada traía caos y verdaderos estados de guerra desastrosos como para invocarlos como una situación mejor que la de un derecho penal reglado, con los derechos del imputado perfectamente descriptos en la ley y que como dice Zaffaroni expropia el conflicto. Justamente se debe expropiar el conflicto para evitar la venganza privada, el caos, la anarquía y por ende la disolución de una sociedad civilizada. Zaffaroni sabe que una sociedad no puede subsistir sin un derecho penal que sancione a quienes dañan los bienes jurídicos fundamentales de las personas y la sociedad, pero obvia este problema en aras de sus objetivos.

Una sociedad utópica ideal donde los individuos viven en un estado de libertad sin sanciones para aquellos que lesionen bienes considerados valiosos por esa sociedad nunca existió. Y antes del derecho penal liberal ese poder punitivo era mucho más arbitrario aún. Es falso que el poder punitivo vuelva a aparecer en el siglo XIII, siempre estuvo y tenia formas muy crueles donde los señores feudales eran los reyes de sus territorios. El Señor Feudal tenía una horca delante de su castillo en la que se colgaban los condenados a muerte por un Tribunal conformado por sus propios vasallos. Zaffaroni sabe que nadie se toma el trabajo de investigar la veracidad de sus manifestaciones que son tomadas con la misma sumisión con la que se recibían en el pasado los anuncios de sacerdotes y otros iluminados. Si no, no podría afirmar semejante cosa, o quiere hacer creer  que durante la monarquía de Clodoveo, durante el imperio de Carlomagno, el reinado de los Capetos, los señores Feudales como ya vimos, y todos los que gobernaron hasta el siglo XIII no tenían y aplicaban poder punitivo. No solo lo tenían, sino que lo aplicaban y era terrible. En cuanto a las Pruebas de Dios u Ordalías que eran comunes en esos siglos y a las que Zaffaroni pretende distinguir del poder punitivo como algo mejor, en realidad eran verdaderas penas encubiertas. Por ejemplo, se sumergía la mano del acusado en agua hirviendo, o se la presionaba con un hierro candente y si al cabo de un tiempo todavía estaba quemada quería decir que era culpable ya que Dios no iba a permitir que un inocente se queme. ¿Hoy en día alguien puede creer que si una persona acusada de un delito sumerge su mano en agua hirviendo o se la quema con un hierro candente no se va a quemar porque es inocente? Yo creo que hoy nadie puede creer esto, ni siquiera Zaffaroni. Por eso no se puede incurrir en este tipo de comparaciones para avalar ninguna teoría.

Otra Prueba de Dios era que si dos partes entablaban proceso se las obligaba a batirse a duelo y el vencido, era declarado culpable ya que Dios iba a hacer que ganara el que tenia razón. Otra vez el Derecho del más fuerte.

Lo que ocurre a partir del siglo XIII no es la reaparición del Poder Punitivo que nunca dejó de estar sino que lo que surge es el nacimiento del poder de la Burguesía, el nacimiento y poder de las Ciudades Estado como en Italia y Alemania y se va conformando el Estado Nación hasta ser tal como lo conocemos hoy y por ende el poder punitivo es más fácil de identificar. Conocimiento facilitado por el hecho de que vuelve a ser escrito, se vuelve a estudiar el derecho romano en un fenómeno denominado recepción, pero no es que antes no había poder punitivo sino que era ejercido por los reyes en forma prácticamente discrecional y aunque no estuviera escrito en ningún lado.

En realidad Zaffaroni sostiene que el Poder Punitivo aparece y desaparece para darle legitimidad a su teoría de aparente reduccionismo, como que puede no estar porque otras veces no ha estado y se ha vivido bien. El poder punitivo seria en realidad un mal, una enfermedad que ataca a la humanidad en distintos periodos de la historia y del que caen victimas principalmente los marginados y pobres, y por ende cuanto mas se lo reduzca menos daño causará. Ese seria el objetivo de su teoría, salvar a los mas que pueda de esa enfermedad injusta y selectiva que es el poder punitivo. Aunque en realidad ese es el fin que él proclama para darle a su teoría una apariencia de ética y justicia, y así, de aceptabilidad por cualquier persona de bien pero sus fines son completamente contrarios a lo que predica como mas adelante lo demostraré.

La falsedad sostenida ahora por Zaffaroni de que el derecho penal reaparece recién en el siglo XIII surge además clara de su tratado de la década del setenta ya citado donde en el tomo I afirmaba: "Lo cierto es que bajo el imperio romano, la Iglesia ejerció una jurisdicción amplia en materia disciplinaria, pero limitada a cuestiones espirituales sobre laicos y ordenados, en tanto que el derecho penal secular estaba por entero en manos del Estado. Algo parecido pasó bajo el imperio merovingio en Francia y recién en el régimen carolingio una serie de delitos fueron declarados simultáneamente estatales, debiendo apoyar la autoridad del Estado la sentencia canónica. En los siglos X a XIII el derecho penal canónico fue ganando terreno a expensas del derecho penal secular, interviniendo también en los tribunales por los crímenes seculares mas graves."

En ese momento Zaffaroni lejos de pretender deslegitimar el Poder Punitivo del Estado lo apoyaba por eso sostenía la verdad histórica de que el Poder Punitivo no reaparece recién en el siglo XIII sino que nunca había dejado de estar. Demás esta decir que esta no es una cuestión en la que Zaffaroni pueda decir que cambió de opinión ya que son hechos históricos, no opiniones particulares de él.

Falsedad de la teoría de Zaffaroni sobre la función del derecho penal

Y LOS TRIBUNALES COMO CONTENCION DEL PODER PUNITIVO FRENTE A LA AGENCIA POLICIAL

Al deslegitimar la pena de tal manera, diciendo que en realidad no tiene un fin de justicia ni de prevención sino que solo es una manifestación de poder que se aplica en forma selectiva como una infección, Zaffaroni no puede reconocer que los jueces (como el) y fiscales ejercen el poder punitivo. Por eso, según él, el derecho penal, los jueces y fiscales solo contienen el poder punitivo poniéndole limites éticos. Achaca solo a la policía y a las agencias de seguridad el ejercicio del poder punitivo a las que utiliza como chivo expiatorio, son los malos de la película. Frente a la policía, aparecen los buenos, como él, que contienen el poder punitivo en función de lo pobre o bestia (según sus propias palabras) de quien cometió el delito, o como también dice, de quien realizó un esfuerzo para entrar en situación concreta de vulnerabilidad. Esto es de una falsedad manifiesta. Los jueces condenan, envían a la cárcel a gente que ha entrado en libertad a tribunales citada por los mismos tribunales, los envían también a manicomios inhumanos. Los jueces en los expedientes o en juicios orales al detectar signos de un falso testimonio, falsa denuncia o cualquier otro delito solicitan la investigación a otro juez que eventualmente podrá condenar a la persona. Los fiscales, titulares de la acción pública, solicitan la elevación a juicio, solicitan las condenas, la prisión preventiva, toman declaración indagatoria. Los Fiscales son quienes se ocupan de colectar la prueba en contra de determinada persona, o sea lo seleccionan para la aplicación del poder punitivo, y si la policía hace algo es porque el Fiscal se lo ordena. Esto es ejercicio pleno del poder punitivo por la corporación judicial conformada por jueces y fiscales (el que hoy esta de Defensor Oficial mañana estará de Fiscal y pasado de Juez al igual que sus hijos, hermanos, esposas y amantes) y donde la policía solo hace lo que le ordenan los jueces y fiscales, actuando como chóferes, fleteros y mandaderos de la administración de justicia. Y si un juez detecta que un policía no ha cumplido con su función de detener una persona que cometió un delito debe ejercer el poder punitivo en contra de ese policía condenándolo luego de un juicio llevado a cabo en Tribunales.

El derecho penal tampoco es contención de un poder punitivo externo, esta conformado entre otras cosas por las leyes que establecen las penas, las medidas de seguridad. Hoy Zaffaroni niega que el Derecho Penal este conformado por la legislación penal. Es mentira que la Legislación Penal no forma parte del Derecho Penal, es derecho penal que debe ser estudiado y sistematizado por los juristas. Zaffaroni mismo afirmaba en su tratado de la década del setenta que: "Entendemos por derecho penal al conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de bienes jurídicos y que precisan su alcance, cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor." Afirmando además: "también cabe entender por derecho penal, al sistema de comprensión de ese conjunto de leyes."

La división efectuada por Zaffaroni entre Poder Punitivo ejercido por la Policía y función contenedora del derecho penal ejercida por los jueces y fiscales es arbitraria, irreal. No existe tal división de funciones, es inventada por Zaffaroni para no hacerse cargo ni el como juez, ni la administración de justicia toda del hecho de ejercer ellos el poder punitivo y aplicar el derecho penal sin ningún criterio de justicia, en forma arbitraria y violatoria de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley establecida por la Constitución Nacional.

No solo tal división de funciones es irreal sino que también orgánicamente la división entre las que llama "agencias policiales" y "agencias jurídicas" supuestamente ajenas y contrapuestas entre si, en los hechos no son tan ajenas ni tan contrapuestas. Las relaciones entre estos poderes incluyen complicidades mutuas y relaciones que van mas allá de la aparente distancia que existe cuando un Juez le ordena a un policía que efectúe determinadas diligencias o traslade a un detenido. Incluso quienes integran estos poderes, hoy están en un poder y mañana en el otro por manejos propios de la política. Así en Mar del Plata padecemos como Fiscal General, o sea jefe de todos los Fiscales, a Fabián Uriel Fernández Garello. Este individuo fue subcomisario egresado de la Escuela de Policía de la Dictadura Militar en la época que estaba de jefe el torturador, genocida y nazi confeso Ramón Camps, luego en la democracia fue concejal en la ciudad de Mar del Plata hasta que gracias a sus contactos políticos dio el salto y pasó a ser Fiscal General de Mar del Plata. Lo mismo puede decirse del Ministro de la Suprema Corte Bonaerense Julio Cesar Pettigiani quien fue Juez Federal de la dictadura, dejó su puesto en la democracia para ocupar el cargo de Ministro de Seguridad durante la gobernación de Eduardo Duhalde siendo su acto mas conocido la compra de helicópteros para la policía que se caían con una facilidad extrema. Luego se presentó como candidato a Intendente de Mar del Plata donde el pueblo no lo votó como tal, a lo que Duhalde respondió nombrándolo Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en un evidente pacto político con el nombrado, ocupando tal cargo hasta el día de hoy. Por eso, presentar el poder punitivo como ejercido por las denominadas "agencias policiales" o de seguridad frente y en pulsión contraria a las "agencias jurídicas" preocupadas por ponerle límites éticos es una fantasía que no tiene en cuenta para nada como se manejan los poderes políticos y judiciales del Estado en la realidad.

La estrategia y verdaderos objetivos del Zaffaronismo

Es claro que existen profundas divergencias entre el finalismo tal cual lo enseñaba Welzel y la doctrina actual reductora del poder punitivo de Zaffaroni conforme la expliqué en el punto correspondiente. Zaffaroni en el Tratado de Derecho Penal elaborado durante la dictadura afirmaba: "El Estado no tiene derecho incriminar ni a penar, sino que tiene el deber de hacerlo, porque es un deber que surge de su función misma, es decir, de la propia razón de su existencia."

¿Como puede ser que quien prácticamente fuera el introductor del finalismo en la República Argentina tenga ahora una visión tan distinta de la que tenía Welzel acerca del Poder Punitivo del Estado y el Derecho Penal?  La respuesta no puede encontrarse solo en razonamientos jurídicos y éticos. Debe tenerse en cuenta al igual que con Welzel el entorno histórico que rodea los conceptos y teorías. El concepto del finalismo es introducido por Zaffaroni en la década del setenta a través de sus obras Teoría General del Delito de 1973, su Manual de Derecho Penal de 1977 y el Tratado de 1980. Estos dos últimos en plena dictadura militar y el primero durante los años del peronismo con sus facciones de ultraizquierda y ultraderecha abiertamente fascista que culminaría en el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976. El golpe de Estado fue llevado a cabo por los propios Comandantes en Jefe de la Presidenta María Estela Martínez de Perón. Como dice Rodolfo Walsh en su Carta Abierta a la Junta Militar y que le costara la vida: "Ustedes derrocaron un gobierno del que formaban parte" Y tanto es así que esa Presidente hacia sus reuniones de gabinete con la presencia de esos militares que después la derrocaron. El golpe de Estado de 1976 no fue mas que la continuación de un proceso que ya se venia desarrollando con las fuerzas de derecha del peronismo desde muchos antes. Esos son los momentos en que Zaffaroni introduce la doctrina de Welzel en la Argentina. Para gobiernos fascistas nada mejor que la Teoría Finalista de Welzel. Al igual que en la Alemania Nazi el derecho Penal Argentino pasa a defender no la vida de los particulares y sus bienes, sino la fidelidad al Estado. Al igual que los nazis con Welzel, los militares argentinos del Proceso de Reorganización Nacional de 1976 acogen con beneplácito las obras y conceptos de Zaffaroni. Tanto es así que días después de realizar el Golpe Militar el General Jorge Rafael Videla designa Juez Criminal de Sentencia en Capital Federal a Eugenio Raúl Zaffaroni, y el hoy garantista, defensor de los marginados presta su juramento por el cumplimiento de los objetivos de la Junta Militar y el Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional avalando el despojo de las autoridades democráticas y formando parte del Gobierno Militar en algo tan delicado como la administración de Justicia.

Durante la dictadura los familiares de los desaparecidos presentaban "Habeas Corpus" a los efectos de obtener el paradero de sus hijos, hermanos, secuestrados por las fuerzas de seguridad del régimen militar. En uno de estos trámites Zaffaroni justifica la represión militar de la siguiente manera: "…, y considerando que el país vive una etapa de convulsión motivada en la cobarde agresión de que es víctima, lo que lógicamente conlleva un estado de sobrecarga en la labor de las fuerzas de seguridad que son el principal blanco de esta agresión…" O sea defiende en plena dictadura militar el accionar de las fuerzas de seguridad de las que ahora dice contener el poder punitivo, fuerzas de seguridad que en ese momento hacían desaparecer personas, algo que era sabido por la población, yo en esa época era un niño y lo sabia, por lo cual él como Juez no lo podía ignorar. Y en el caso de Alicia Lisso, el 7 de diciembre de 1977 Eugenio Raul Zaffaroni rechazó el Habeas Corpus presentado por su madre. Alicia Lisso, una estudiante de la ciudad de La Plata de 23 años de edad fue secuestrada el 27 de octubre de 1976 por quienes dijeron ser de una fuerza de seguridad. Los restos de esta persona fueron encontrados recién en el año 2011 y entregados a sus familiares.

Al igual que Welzel y Mezger con el nazismo, Zaffaroni fue parte y cómplice de la dictadura más sangrienta que rigió los destinos de la República Argentina dejando un saldo de 30.000 desaparecidos, comisión de torturas indescriptibles, censuras, persecución a escritores, cantantes y toda persona que se atreviera a pensar (o incluso para robarle, el verdadero motivo de muchos secuestros solo era para despojar a la víctima de sus bienes). Ya me he extendido bastante al referirme a Welzel, al finalismo y la Alemania nazi, todo lo cual es aplicable a la dictadura militar argentina y su deseo de manipular las conciencias y crear ciudadanos modelo conforme la escala de valores de los tiranos por lo que no me extenderé mas sobre este tema para pasar a estudiar el cambio de la postura de Zaffaroni.

El vuelco hacia el garantismo

Si los dictadores querían manipular las conciencias individuales en busca de una sociedad sin seres pensantes ni cuestionadores, con el advenimiento de la democracia en el año 1983 se produce un cambio completo de situación. La democracia argentina carece de la evolución necesaria y no es una democracia real sino un esbozo de democracia. El discurso fue y es cada vez mas lindo, inclusión, justicia social, derechos humanos. Pero eso solo existe en los discursos mientras la mayoría de la población permanece marginada de los verdaderos grupos de poder y se van formando elites de políticos y sus socios que se van haciéndose cada vez más ricos a costa del país y el pueblo que es vaciado cada día más. Hoy no hay resistencia organizada como en la época de los 70 donde los intelectuales y la juventud eran rebeldes y combativos abiertamente. No necesitan manipular las conciencias a través del derecho penal.  A diferencia de los gobiernos dictatoriales y de facto que están por las armas, los gobiernos democráticos se tendrían que encontrar sometidos al orden jurídico y por ende tendrían que ser responsables. Por eso necesitan otra cosa que se llama impunidad. Cosa que han logrado, a diario vemos como se conocen todos los casos de corrupción escandalosa pero nadie va preso. Y eso es lo que da la teoría de Zaffaroni creada luego del advenimiento de la democracia, sobre todo a partir de su obra de 1986, "En busca de las penas perdidas". Pero a diferencia de lo se que cree, la impunidad lograda por Zaffaroni no es la de los mas humildes sino la de los poderosos entre los que el mismo se incluye. Efectúa una maniobra distractiva que es para sacarse el sombrero. Hace lo mismo que Welzel, introduce una cuestión del ser, que no se puede cuestionar y lleva el ámbito de la discusión a otra cuestión que no es precisamente el objeto de su teoría que queda libre de toda discusión. Para Welzel la acción era final y por ende el derecho la debía tomar tal como es. Zaffaroni hace lo mismo con el Poder Punitivo, dice que es selectivo, que solo se aplica sobre los más vulnerables. La cuestión que introduce como una verdad que no se puede discutir porque es así y nada más, es que los poderos son prácticamente impunes, y la realidad es que esto nadie lo discute. Esto es presentado como que es así y nada se puede hacer, es una realidad a la cual nos debemos someter. En consecuencia de los poderosos el Poder Judicial no se ocupa, porque según Zaffaroni los jueces solo están para contener el poder punitivo respecto de aquellos que no son poderosos y por ende son captados por el poder punitivo debido a su vulnerabilidad. ¿Para que se va a ocupar el Juez del poderoso si no es captado por el poder punitivo?

Las discusiones se han derivado sobre la corrección o no respecto de si se debe o no contener el poder punitivo respecto de los vulnerables como dice Zaffaroni. Se le critica a Zaffaroni su garantismo respecto de los vulnerables como lo hace el prestigioso Edgardo Alberto Donna. Pero nadie le discute que ha consagrado como una verdad absoluta el poder como impunidad, ni nadie elabora ninguna teoría o programa para que los poderosos sean alcanzados también por la Justicia. Todos, incluyendo los que lo critican han aceptado y consagrado en los hechos la impunidad de las personas integrantes de las elites de poder.

La división que hace Zaffaroni respecto de quien aplica el Poder Punitivo es acorde con estas intenciones. Es lógico que si una bestia como dice Zaffaroni rompe el vidrio de un auto para robar el pasacasette en el caso de ser atrapado lo será por un policía. Pero si es un funcionario público el que roba dinero del Estado mediante maniobras, no va a ser atrapado por un policía, es una cuestión mas compleja que deben ser investigadas por las agencias judiciales, pero según Zaffaroni no están para aplicar el poder punitivo respecto de nadie. El poder punitivo para Zaffaroni es que como una infección, que no tiene una justificación ni de prevención ni de justicia, en consecuencia las agencias judiciales no lo deben ejercer. ¡Solo se deben ocupar del ladrón que robo el pasacasette pero no para sancionarlo sino para contener el poder punitivo al que lo somete el policía por ser vulnerable!

Con estas teorías Zaffaroni ya no es designado como simple Juez Penal como lo hicieron los militares sino que ahora, las elites impunes de políticos, lo designan Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Para reforzar su teoría Zaffaroni recurre a una estrategia que el mismo ha descripto al detalle pero que le atribuye a la Inquisición Española, a los Militares de la Dictadura (los mismos que lo designaron Juez) y a George Bush. Esa estrategia consiste en presentar a la humanidad un mal terrible, cósmico, describirlo como una amenaza que nos puede afectar y nos pone en grave peligro. Ese mal crea una situación de emergencia en la cual esa amenaza debe ser combatida. El más claro ejemplo de esto es el libro "Malleus Maleficarum" llamado también "El martillo de la brujas" de Heinrich Kramer y Jacobus Sprenger, el libro oficial de la Santa Inquisición. Ese discurso crea también un enemigo que no es precisamente el mal que se presenta y debe combatir, sino aquel que duda que el mal exista o sea tan peligroso. En el caso de la Inquisición los peores herejes eran los que dudaban del poder del Diablo o de las Brujas. Esta peligrosidad de quienes dudan deviene del hecho de que si el mal que se presenta en realidad es desenmascarado y no existe o no es tan peligroso, el poder de los que tienen que combatir el mal desaparece porque no serian tan necesarios e importantes. Otra característica que tiene esta estrategia es que la individualización del enemigo es efectuada por la enorme intuición o iluminación del que debe combatir el enemigo, en el caso de la Inquisición eran los inquisidores, los demás eran ignorantes que debían acatar sus razonamientos y conclusiones por mas disparatadas que fueran. Otra de las características es la de inferiorizar el enemigo y negativizarlo, todo lo que hace esta mal y cobra signo negativo. Así también cuando la fuente que legitima el discurso de la emergencia produce un efecto deslegitimante de su propio discurso hay que neutralizar ese elemento, en el caso de la Inquisición había un Canon que decía que el poder de las Brujas y el Diablo no existía, ese canon, era sagrado de la Iglesia e indiscutible, pero aun así se recurrió a demonólogos que dijeron que era falso o se refería a otras épocas. Y por último, elementos de reproducción al infinito, característica fundamental de todo discurso de emergencia, así la Inquisición torturaba para someter nuevas victimas al Poder Punitivo.

Friedrich Spee Von Langenfeld en 1632, confesor de brujas antes de ser ejecutadas, vio que todas eran inocentes y como producto de su indignación escribe una obra llamada "Cautio Criminalis" que critica y describe el discurso de emergencia y estudia las razones de porque existe. Esa obra expresa, entre otras, dos razones que considero fundamentales y que son la corrupción y la funcionalidad de los poderosos (libera de responsabilidad a los poderosos).

En el discurso de la Dictadura Militar y de George Bush, en vez del Diablo, en estos casos el mal estaba representado por el Terrorismo.

Si uno observa el discurso de Zaffaroni y lo compara con el discurso de emergencia, se encuentra con que coincide perfectamente. Se presenta un mal que es el Poder Punitivo. Se lo compara con una enfermedad y una infección que aparece cada tanto en la historia de la humanidad y que ataca a los más débiles. Ese mal debe ser combatido, debe ser contenido por las agencias jurídicas que ya no están para aplicar el poder punitivo a quienes cometen delitos sino para luchar contra ese mal, justamente disminuyendo el poder punitivo al máximo. Deslegitima la propia legislación que dice que tienen que aplicar el Poder Punitivo a las que excluye del Derecho Penal. Quienes dudan de esta función del poder punitivo en realidad son personas que ni aplican o estudian derecho penal porque el derecho penal es solo para contener el poder punitivo. Se deslegitima completamente a quienes sostienen que el Derecho Penal es también para proteger a las victimas mediante la amenaza y concreción de una pena acorde al daño causado y por razones de Justicia. Y las dos razones que cité y fueran expuestas por Spee en su Cautio Criminalis son las razones del discurso de Zaffaroni, la corrupción de los poderosos que necesitan impunidad. Zaffaroni dice que con impunes pero en lugar de tratar de remediar esta situación se impone como una realidad inmodificable. Al mismo tiempo que declara la impunidad de las elites de poder (y que tampoco son victimas de delitos porque gozan de todas las seguridades que su situación les permite) solo pasa a ocuparse de los que si son alcanzados por el poder punitivo pero para contenerlo. Zaffaroni negativiza y neutraliza a las victimas de los delitos, a las victimas de violación, de asesinatos, de robos violentos, personas que para Zaffaroni ni existen porque para él, son solo un dato, una cosa. Las victimas no son tenidas en cuenta para nada por el derecho penal que según su afirmación falsa solo se ocupa de contener el poder punitivo de los imputados.

Alusiones a Friedrich Nietzsche

En su tratado de 1980 Zaffaroni sostenía que el Estado no tenía derecho a imponer penas a los ciudadanos en función de cometer delitos sino que tenía la obligación de hacerlo. En su tratado del 2001 cambia de postura sosteniendo que el Estado aplica penas a las personas en función de su vulnerabilidad en la sociedad y afirma que el derecho penal solo debe ocuparse de contener el poder punitivo que es ilegitimo porque se aplica en forma selectiva. Cita en numerosos párrafos de su libro al filósofo alemán Friedrich Nietzsche ya que afirma que el poder punitivo es en realidad una consecuencia del concepto lineal del tiempo, es un querer vengarse del pasado que ya no vuelve. En cambio Nietzsche tenía un concepto diferente del tiempo, una especie de "Eterno Retorno de lo Idéntico". Frente a la deslegitimación del poder punitivo que hace Zaffaroni conviene recordar otras frases de Nietzsche que Zaffaroni no cita pero que son consecuentes con las ideas de Zaffaroni de deslegitimar el Poder Punitivo. Porque para Nietzsche los delitos, ya sean asesinatos, robos y demás, en realidad eran expresiones sanas conformes a la naturaleza por lo que no debían ser sancionadas con ningún criterio de Justicia y podían ser llevadas a cabo por la elite de aristócratas como una manifestación de su Voluntad de Poder, así dice Nietzsche en su obra cumbre, "Así habló Zaratustra": «¡No robarás! ¡No matarás!» – estas palabras fueron llamadas santas en todo tiempo; ante ellas la gente doblaba la rodilla y las cabezas y se descalzaba. Pero yo os pregunto: ¿dónde ha habido nunca en el mundo peores ladrones y peores asesinos que esas santas palabras? ¿No hay en toda vida misma – robo y asesinato? Y por el hecho de llamar santas a tales palabras, ¿no se asesinó – a la verdad misma? ¿O fue una predicación de la muerte la que llamó santo a lo que hablaba en contra de toda vida y la desaconsejaba? – ¡Oh hermanos míos, romped, rompedme las viejas tablas!"

Y los efectos que produce en los hechos la doctrina de Zaffaroni, o sea la creación de una elite, donde Poder es sinónimo de impunidad y donde el Pueblo debe soportar todo tipo de crímenes y monstruosidades, es justamente lo ansiado y proclamado por Nietzsche como ideal. Así dice en "Mas allá del Bien y del Mal": "Lo esencial en una aristocracia buena y sana es, sin embargo, que no se sienta a sí misma como función (ya de la realeza, ya de la comunidad), sino como sentido y como suprema justificación de éstas, – que acepte, por lo tanto, con buena conciencia el sacrificio de un sinnúmero de hombres, los cuales, por causa de ella, tienen que ser rebajados y disminuidos hasta convertirse en hombres incompletos, en esclavos, en instrumentos. Su creencia fundamental tiene que ser cabalmente la de que a la sociedad no le es lícito existir para sí misma, sino sólo como infraestructura y andamiaje, apoyándose sobre los cuales sea capaz una especie selecta de seres de elevarse hacia su tarea superior y, en general, hacia un ser superior: a semejanza de esas plantas trepadoras de Java, ávidas de sol – se las llama sipó matador -, las cuales estrechan con sus brazos una encina todo el tiempo necesario y todas las veces necesarias hasta que, finalmente, muy por encima de ella, pero apoyadas en ella, pueden desplegar su corona a plena luz y exhibir su felicidad. "

Efectos en la realidad de la doctrina de Zaffaroni

Si uno ve la realidad se da cuenta que Zaffaroni a tenido éxito. Por un lado tenemos una elite de poderosos y millonarios impunes con una corrupción escandalosa que no son alcanzados por el poder punitivo. Al mismo tiempo un reguero de cadáveres e injusticias correspondientes a personas trabajadoras, a jubilados que son victimas de todo tipo de delitos con una Administración de Justicia que desoye sus reclamos. Justicia que también se ha invadido de la corrupción, que lisa y llanamente se ríe de las victimas en la cara y cuando las escuchan lo hacen como si escucharan un ignorante que habla pavadas. Porque los miembros de la justicia viven encerrados en su propia isla y en la nube de conceptos falsos que elaboran para mantener esta situación en la que están muy cómodos. Con respecto a los vulnerables a los que alude Zaffaroni, conviene dejar constancia que ser pobre no es sinónimo de ser delincuente. Pero Zaffaroni en realidad lo que hace es propiciar la delincuencia, destruir las leyes penales en contra de lo que proponía Beccaria tan citado por el. Porque su discurso es conocido por toda la población y llega a quienes les falta un paso para animarse a cometer delitos. Zaffaroni les da ese impulso, ya no son delincuentes, son victimas del poder punitivo del Estado y creen que ahí estarán los derechos humanos y el garantismo para defenderlos. Aunque no siempre sea así, porque si el poder punitivo cae sobre los más vulnerables es porque la Justicia lo aplica así. Y aunque la Justicia los defienda y los libere antes de tiempo son personas que pasan a integrar una clase que vive del delito, que entran y salen de la cárcel, y cuando salen lo hacen para cometer otro delito. Esos vulnerables, grandes masas de personas marginadas, en realidad están en esa situación por la situación de impunidad creada respecto de los poderosos, no gobiernan el país sino que lo esquilman y crean dependencia respecto de grandes masas a los que engañan con miserias que no les alcanza llevándoles además a cometer delitos con estos discursos. Y muchos marginados por los poderosos que no son delincuentes ni bestias como quiere hacer creer Zaffaroni son llevados a morir de hambre incluyendo mujeres y niños para robarles sus tierras como sucede con los aborígenes de las provincias. La casta impune creada en Argentina comete un genocidio reconocido por el propio Zaffaroni en el periódico después de no haber hecho nada como juez en el expediente en el que yo trabajé como abogado.

La promoción de la delincuencia es apropósito, porque los delitos sobre un sector de la población indefensa son en realidad una especie de terrorismo. El terrorismo paraliza y la mayor parte de la población decente vive paralizada y aterrorizada para que no pueda pensar ni defenderse de los poderosos que destruyen el país.

A tal punto se quiere la indefensión de las personas decentes que se propicia el desarme de la población. Estas leyes solo llegan a las personas que tienen las armas por propia seguridad pero no para cometer delitos. Estos iluminados del derecho, estos garantistas siempre citan a Cesare Beccaria y su libro: "De los delitos y de las penas" como el inicio de la corriente disminuidora del poder punitivo, lo citan pero pareciera que no lo hubieran leído ya que expresamente  dice:  "De esta naturaleza son las leyes que prohíben llevar armas; no contienen mas que a los no inclinados ni determinados a cometer delitos….Empeoran estas la condición de los asaltados, mejorando la de los asaltadores, no minoran los homicidios sino los aumentan, porque es mayor la confianza en asaltar los desarmados que los armados."

Si antes se quería instaurar determinados valores éticos, lo que hoy se pretende instaurar es que no hay derecho a defenderse por si mismo ni a pedir justicia a los jueces y fiscales que en los hechos hacen lo que quieren. Es falso que el Derecho Penal se ocupe solo de contener el poder punitivo respecto de los que cometen delitos. Beccaria rechazaba las penas horrorosas, desproporcionadas, pero sabia que es necesario que quienes cometen delitos sean condenados. Decía que la ley debía ser lo mas benigna posible pero que debía ser lo mas infalible posible y aplicada sobre todas las clases sociales por igual. Beccaria sostenía como una necesidad que la ley fuera temida. Al revés del discurso Zaffaronista que ha dejado completamente afuera a la clase política del alcance del poder punitivo.

El verdadero rol de la administración de justicia frente a la vulnerabilidad

Frente al hecho cierto de que gran parte de la población es mantenida en la marginación y la miseria mas absoluta, en todos los aspectos de su vida. Miseria que abarca la educación, la salud, la alimentación y todo lo que hace a la más mínima noción de dignidad de la vida humana, la respuesta de los zaffaronistas frente a esta situación indigna es una supuesta baja en la culpabilidad de estas personas cuando resultan imputadas de un delito. En realidad la teoría no agrega nada nuevo. Primero corresponde aclarar que si una persona robó, mató o violó no se la puede liberar porque la misma esté en estado de vulnerabilidad. Pueden ser tenidas en cuenta esas circunstancias al graduar la pena, pero esto ya estaba previsto en el articulo 41 del Código Penal cuando da como pauta a tomar en cuenta para graduar el monto de la condena todas las condiciones generales del caso y el imputado, incluyendo entre otros los motivos que lo llevaron a delinquir, su educación y especialmente la miseria y la dificultad de ganarse el sustento propio y el de los suyos. Pero esto nunca puede ser motivo de impunidad salvo algún caso extremo como el llamado hurto famélico. Lo que obvia la teoría de Zaffaroni es que si las personas se encuentran en estado de miseria y marginación es porque hay alguien que no esta haciendo bien las cosas. Que no son otros que aquellos considerados impunes e intocables por la teoría de Zaffaroni, o sea los políticos gobernantes y sus aliados. Si son intocables y no cumplen con su función es porque la administración de Justicia se los permite, Justicia que tampoco cumple con su función que proclama una defensa de los vulnerables pero son socios y amigos de los invulnerables. La Constitución Nacional consagra todos los derechos que hacen a la dignidad humana, salud, trabajo, educación, libertad, propiedad. Derechos que deben ser protegidos por la Administración de Justicia tanto en sede civil a instancias del propio damnificado como de oficio en sede penal en caso de delitos de acción pública. Pero estos derechos esenciales de la persona no solo deben ser protegidos por la Administración de Justicia respecto de los otros habitantes sino también del Estado y sus Gobernantes. Es una aberración que ante la marginación y la miseria mas extrema se pretenda dar como solución una supuesta inculpabilidad por vulnerabilidad. Lo que realmente se debe hacer y los jueces tienen todas las herramientas para hacerlo es hacerle cumplir a los Gobernantes todos los derechos consagrados en la Constitución Nacional respecto de todos los habitantes. Eso es lo que corresponde. La Justicia Argentina nada ha hecho con la fraudulenta deuda externa argentina que fue declarada tal por el Juez Ballesteros a instancias del ciudadano Alejandro Olmos, todo lo contrario se permite que se siga pagando a costa del hambre y la muerte de gran parte del pueblo, a los buitres internos les suman los externos. Nada ha hecho con el genocidio aborigen. Nada hace con los casos extremos de corrupción donde los funcionarios y sus testaferros se hacen multimillonarios de un día para el otro. Y no les ordenan a los Gobernantes cumplir con los derechos consagrados en la Constitución Nacional como educación, alimento, salud y trabajo, pudiendo hacerlo. Los jueces pueden imponerles a los funcionarios multas progresivas hasta que cumplan con el derecho de las personas marginadas e incluso procesarlos y condenarlos por incumplimiento de los deberes de funcionario publico y todos aquellos delitos en los que incurren en el ejercicio de sus funciones y que derivan en la miseria y marginación de la mayor parte de la población. Incluso por genocidio como tendría que haber ordenado el Juez Eugenio Raúl Zaffaroni en el expediente en el que actúe como abogado y en el que Zaffaroni no firmó ni expresó su opinión a pesar que pasó por sus manos conforme consta en los registros de la Corte Suprema para luego decir en "Pagina 12" muy suelto de cuerpo, haciendo suyas las palabras que estaban en la denuncia redactada por mi, que actualmente se está llevando a cabo un genocidio con los aborígenes dejándolos que se mueran de hambre incurriendo en incumplimiento de los deberes de funcionario público en el delito mas grave que existe contra la humanidad.

La proclamada diferencia entre derechos operativos y programáticos en virtud de la cual determinados derechos de la Constitución Nacional son operativos porque están debidamente legislados y reglamentados como por ejemplo ejecutar por un usurero una hipoteca para que compren la vivienda de la victima los abogados delincuentes de la denominada liga de remates y sus socios seria el ejercicio de un derecho operativo. La persona que se quedo sin casa victima de este accionar tendría conforme a la Constitución Nacional un derecho a la vivienda digna pero este solo seria un derecho programático que no cuenta con los medios legales para hacerlo efectivo. Esta división es falsa para privilegiar los derechos de los invulnerables y aprovechadores de sus semejantes, si el derecho a la vivienda (como tantos otros) esta en la Constitución se debe hacer efectivo y nada mas, y si no están los medios se deben arbitrar, así lo tendría que ordenar la Justicia.

En síntesis, ante la situación de marginación, miseria y vulnerabilidad lo que deben hacer los jueces o "agencia jurídica" como la llama Zaffaroni es decirle al Estado y sus funcionarios: Cumplan con los derechos constitucionales de estos ciudadanos! Y no declarar una supuesta impunidad por vulnerabilidad, que no es tal, y donde terminan arruinadas tanto la vida de las victimas como de quienes cometen los delitos. Se está naturalizando la marginación y la miseria, escondiendo la impunidad que se consagra respecto de los políticos que nos gobiernan y llevan a esa situación.

Blog del año 2006 donde se transcriben presentaciones ante la Corte Suprema y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto del genocidio aborigen.

www.resistenciaaborigen.blogspot.com.ar

Reportaje dado por el Juez de la Corte Suprema de Justicia Eugenio Raúl Zaffaroni en el año 2007 en su despacho de la Corte luego de no haber firmado ni dado su opinión en el expediente que contenía las denuncias a las que se hace referencia en el párrafo anterior.

http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-114626-2008-11-07.html

El anteproyecto de código penal mediante decreto del poder ejecutivo 6 7 8 del año 2012

Recién con el hecho consumado y a más de un año del decreto del Poder Ejecutivo que da origen a la Comisión redactora, se difunde la noticia de la redacción de un Anteproyecto de Código Penal por una comisión integrada, entre otros, por Eugenio Raúl Zaffaroni. Se pretende hacer creer que los problemas se solucionan cambiando la ley penal que ya es muy vieja. Pero no es el Código Penal el problema, sino quienes lo aplican, que son justamente los mismos que pretenden crear el nuevo Código. A pesar del adelanto tecnológico y científico que da nacimiento a nuevos bienes jurídicos cuya protección necesita figuras penales especiales lo cierto es que el homicidio, el hurto, el robo, fueron, son y serán lo mismo hace cien años que hoy y dentro de cien años. En este nuevo Anteproyecto de Código hay un problema muy grave que se quiere pasar por alto. La División de Poderes no es solo una cuestión formal que se ve salvada porque la Comisión de Zaffaroni entrega el Anteproyecto de Código al Poder Ejecutivo y se diga que la actitud legislativa recién se da en el Congreso con la aprobación de la ley. La División de Poderes es una cuestión de índole sustancial para impedir que las mismas personas que elaboran las leyes sean las mismas que nos juzgan. Tanto Eugenio Zaffaroni (como Alejandro Slokar y Marcelo Riquert que figuran como colaboradores, entre otros) son jueces, que deben ser totalmente imparciales tanto de las partes como de la ley y ante la impugnación de la misma por cualquier ciudadano deberán decidir sobre su constitucionalidad. La división de Poderes consagra un control reciproco entre los tres poderes. ¿Con que imparcialidad decidirán tal cuestión siendo el Código Penal elaborado y redactado por ellos mismos? La entrega del proyecto al Poder Ejecutivo no salva la irregularidad, sino que la agrava. El Poder Ejecutivo, sus sirvientes del programa pseudo periodístico 6,7,8 el Juez Alejandro Slokar y un Juez de la Corte Suprema defienden en conjunto un Anteproyecto de Código Penal. Los Jueces deben estar completamente alejados de toda actividad política y esta actitud de Zaffaroni es política pura (las referencias a las repercusiones mediáticas en el anteproyecto evidencian esta característica), no solo técnica. La Constitución Nacional es clara respecto a quien puede presentar un proyecto de ley: "Artículo 77.- Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución. Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras." No nombra al Poder Judicial porque no es su función, no puede la Corte presentar un proyecto de ley. Y ningún juez puede salirse de su papel de Juez y entregarle un proyecto de Código a quien si esta habilitado, como es el Poder Ejecutivo. Esto es lisa y llanamente un fraude a la Constitución Nacional. Los jueces deben expedirse sobre las leyes una vez dictadas, en sus sentencias, y con total imparcialidad. Se quiere presentar a Zaffaroni como un individuo superinteligente, que nos puede juzgar y elaborar la ley al mismo tiempo. Al mínimo cuestionamiento se nos rebaja, se nos quiere hacer creer que no estamos capacitados ni tenemos derecho a cuestionar a Zaffaroni. Pero la ley nos va a regir a todos, no solo a Zaffaroni y sus adoradores. Y es la vida de todos la que esta en juego. Por ende tenemos todo el derecho a cuestionar su Código y su actitud inconstitucional de pretender ser juez y redactar la ley. No es de ahora que se presentan esta clase de individuos y Próceres a los habitantes de un país a los que se quiere volver vasallos. Después de muchos siglos de abusos se llegó a los principios de División de Poderes. Conviene recordar las palabras de Montesquieu en "El Espíritu de las leyes. "No hay libertad si el poder de juzgar no esta bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no esta separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el Juez seria legislador. Si no esta separado del poder ejecutivo, el Juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo se habría perdido, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones publicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares."

Lo referido a la posibilidad de tener que expedirse sobre la constitucionalidad o no del Código Penal o alguna de sus disposiciones no es un tema menor ni algo que se pueda decir que es solo una especulación cuya necesidad sea remota porque seria difícil que se diera en los hechos. El Anteproyecto de Código Penal prevé instituciones cuya inconstitucionalidad expresamente ha referido Zaffaroni en su tratado del año 2001. Una de ellas es la referida a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Zaffaroni se ha expresado de la siguiente manera en el tratado del 2001: "Las leyes pueden imponer sanciones a las personas jurídicas, con lo cual será necesario determinar su naturaleza. Nada impide que el mismo juez penal y en función de la misma ley, pueda ejercer poder coactivo reparador o coacción directa contra personas jurídicas, pues no se trataría de penas. En tanto que respecto de estas, es decir, cuando el poder para el que se habilita al juez no sea reparador, ni coacción directa, resultarían inconstitucionales." En cambio el Proyecto de Código Penal del Zaffaroni legislador prevé expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas diciendo que dejan librada la discusión sobre la naturaleza jurídica de tal responsabilidad a las discusiones doctrinarias, como si las discusiones doctrinarias fueran ajenas a los principios e instituciones que deben plasmarse en las leyes y máxime tratándose de los mismos que han sostenido posiciones completamente opuestas a lo que luego hacen como jueces o legisladores, o sea, sostienen posiciones con las que ni ellos mismos son consecuentes.

Lo mismo puede decirse de las medidas de seguridad de las personas incapaces psíquicamente, en la misma obra Zaffaroni ha sostenido que tales medidas de seguridad son en realidad penas sin delito y que por ende también resultan inconstitucionales. Así lo dice en el tratado del 2001. "Si se trata de penas, cabe observar que no solo son penas sin culpabilidad (para inimputables), sino que pueden ser también penas para quienes han actuado atípicamente (por falta de dolo) e incluso para quienes no han realizado ninguna conducta (por incapacidad psíquica de acción). En resumen, cabria concluir que el segundo párrafo del inc. 1° del art. 34 prevé una pena de reclusión, incluso para quien no ha hecho mas que causar -en el mas puro sentido físico- un resultado típico, es decir, llega a prever una pena para un mero hecho humano, que ni siquiera reviste el carácter de acto. Establecer una pena para quien no ha realizado conducta, o para quien ha realizado una conducta atípica o un injusto inculpable, solo por el azar, es desde todo punto de vista inconstitucional. Por consiguiente, es correcto en el marco constitucional que el juez penal renuncie a toda pena para incapaces psíquicos y, en los casos de absolución por enajenación mental, cuando observe la necesidad de internación u otra medida de tratamiento, deba dar intervención al juez civil competente para que se pongan en funcionamiento las normas del derecho psiquiátrico (arts. 482 y concordantes del código civil). El mismo criterio es valido para la hipótesis del tercer párrafo del inc. 1° del art. 34, que esta también suficientemente cubierta por la disposición del art. 144 del código civil. Cabe observar que este párrafo estaba motivado en los casos de alcoholismo y su redacción es realmente confusa, entre otras cosas porque debido a las enmiendas introducidas en el curso del proceso legislativo entre ambas cámaras del Congreso, pareciera terminar abriendo la posibilidad de internación para las personas absueltas por error. Es menester señalar que existen otras medidas que importan penas establecidas en leyes penales especiales (vgr. ley 23.737), con mayor contenido de irracionalidad que las señaladas y cuya constitucionalidad debe ser seriamente debatida."

Y después de haber sostenido semejantes argumentos y obligaciones de los jueces de no aplicar tales penas encubiertas mantienen en el Anteproyecto de Código Penal las medidas de seguridad para los incapaces psíquicos manifestando en la exposición de motivos que lo hacen por las siguientes razones: "No obstante, han prevalecido razones prácticas y el temor a dejar un vacío que pueda dar lugar a escándalo mediático."

Es absurdo que se mantengan en un Código Penal instituciones que el propio redactor de ese código considera inconstitucionales. Y mucho menos que lo haga por razones practicas y para evitar un "escándalo mediático". Si se considera sinceramente un instituto inconstitucional que constituye una pena sin delito debe ser eliminado de la ley por el legislador que la elabora y declarado inconstitucional por el Juez que lo aplica pero así actúan los Zaffaronistas, en función de lo que digan los medios para manipular la opinión pública y seguir manteniendo sus espacios de poder y la impunidad de los poderosos.

El tema es muy grave ya que si estos jueces legisladores cuando como jueces apliquen su propio Código mantienen el criterio del mismo por razones prácticas o para "evitar escándalos mediáticos", criterios que ellos mismos han declarado inconstitucionales, incurrirán en prevaricato. Por dictar a sabiendas resoluciones contrarias a derecho, en este caso en contra de la propia Constitución Nacional, en una materia como la penal donde la vida y la libertad de las personas están en juego.

17 CONCLUSION

Así como desde hace décadas se viene aplicando el derecho penal de origen nazi para manipular las conciencias y la personalidad de las personas. Hoy se consagra la indefensión de la población y la impunidad de la clase dirigente política junto con los poderosos que manejan desde las sombras a los políticos, los que les pagan las campañas para que después los beneficien. Si el Poder Punitivo solo recae sobre los más vulnerables es porque la Justicia no trata a todas las personas por igual, porque sus integrantes no quieren tocar políticos por miedo a perder sus puestos. Porque los integrantes de la Justicia se benefician y forman parte de todo el sistema de la corrupción criminal de la que es victima la mayoría de la población, de la delincuencia organizada impune, de las mafias de abogados integrantes de las ligas de remates, de la propia corrupción policial de la que son cómplices. Quien quiere administrar justicia debe ser valiente y aplicar la ley para todos por igual, sino es un parasito, un burócrata hipócrita que lo único que le importa es mantener sus privilegios beneficiando a todos los poderes de turno por más criminales y asesinos que sean. Quien quiere administrar justicia debe tener una noción mínima de Justicia de la que Zaffaroni y la actual administración de Justicia carecen completamente, la palabra Justicia no existe en el discurso de Zaffaroni. Toda persona que sufre un delito grave, quiere Justicia, quiere que quien cometió un delito arruinando su vida pague lo que hizo, porque es justo, porque esto está en la razón natural de todas las personas salvo para los dementes morales como quienes administran Justicia hoy en día en la Republica Argentina.

El titulo de la obra con la que Zaffaroni inicia su campaña de supuesta de defensa de los mas vulnerables "En busca de la penas perdidas" es un emulo del titulo de la monumental obra literaria de Marcel Proust, "En busca del tiempo perdido" y eso es lo que se debe hacer en la dogmática penal y en la República Argentina, recuperar el tiempo perdido. El Derecho Penal debe escuchar a las victimas. Las victimas tienen derecho a obtener justicia. Y quienes ocupan los puestos políticos así como sus socios potentados deben estar sometidos al orden jurídico igual que el más pobre de los ciudadanos. Legitimar la impunidad es un crimen. Quienes permiten que se asesine, que se robe, que se lleve a cabo un genocidio son tan culpables y delincuentes como los delincuentes mismos.

La memoria de todos, los que por el accionar impune de los corruptos políticos argentinos, murieron de hambre en la Argentina y no salieron a robar les prueba a estos señores que la pobreza no es sinónimo de delincuencia. Las familias de todos los muertos en la Argentina a manos de la delincuencia que se promueve desde la propia administración de Justicia, familias que son marginadas por la Justicia que no las respeta como personas, pero que a pesar de eso no salieron a buscar justicia por mano propia, también prueba que marginación no es sinónimo de delincuencia.

Cierro este trabajo con las siguientes palabras de Cesare Beccaria contenidas en su libro "De los delitos y de las penas". "¿Queréis evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y que toda la fuerza de la Nación este empleada en defenderlas, ninguna parte en destruirlas. Haced que las leyes favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos. Haced que los hombres les teman, y no teman más que a ellas. El temor de las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos."

* Fernando Marcelo Carletti es argentino. Abogado. Abogado Especialista para el Ejercicio de la Magistratura. Ha cursado once postgrados en Derecho Constitucional, Derecho Penal y Administrativo

Bibliografia

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El nuevo sistema del derecho penal, una introducción a la doctrina de la acción finalista. Hans Welzel. Editorial B de F, Julio Cesar Faira Editor, Colección Maestros del Derecho Penal. Buenos Aires. 2002.

Estudios de Derecho Penal. Estudios sobre el sistema penal. Causalidad y acción. Derecho Penal y filosofía. Hans Welzel. Editorial B de F, Julio Cesar Faira Editor, Colección Maestros del Derecho Penal. Buenos Aires. 2002.

Derecho Penal Parte General. Hans Welzel. Roque Depalma Editor. Buenos Aires. 1956

Derecho Natural y Justicia Material. Hans Welzel. Editorial Aguilar. Madrid 1957.

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Teoría del Delito y de la Pena 1. Teoría de la Pena y la Culpabilidad. Edgardo Alberto Donna. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1992

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Tratado de Derecho Penal Parte General Tomos I, II y III. Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires. 1990

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Derecho Penal Argentino Parte General Tomos I y II. Sebastian Soler. TEA Tipografica Editora Argentina. 1987

De los delitos y de las penas. Cesare Beccaria. Ediciones ALTAYA. España. 1997. (La obra original de Beccaria "Dei delitti e delle pene" es del año 1764)

ASÍ HABLÓ ZARATUSTRA, UN LIBRO PARA TODOS Y PARA NADIE. Friedrich Nietzsche. Alianza Editorial. Traducción y notas de Andrés Sánchez Pascual. Buenos Aires, 1990. (La obra original "Also sprach Zarathustra. Ein Buch für Alle und Keinen" fue escrita por Nietzsche entre los años 1883 y 1885).

MAS ALLÁ DEL BIEN Y DEL MAL. Friedrich Nietzsche. Ediciones Orbis SA. Hyspamerica. Traducción y notas de Andrés Sánchez Pascual. Barcelona, 1984. (La obra original de Nietzsche "Jenseits von Gut und Böse. Vorspiel einer Philosophie der Zukunft" fue publicada a costa del propio autor en el año 1886.)

ARTICULOS RELACIONADOS CON EL TEMA TRATADO

HANS WELZEL, una aproximación a su vida y su obra. Fernando Velasquez V.

Profesor de la Universidad Pontificia Bolivariana.

ACERCA DE LA CONCEPCION ROXINIANA DE LA ACCION JURIDICO PENAL. Alvaro Bunster. 2002. Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

EL POST-FINALISMO, SUBLIMACION DE LA POLITICA CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL. Edmundo René Bodero

Autor:

Fernando Marcelo Carletti