El finalismo y el zaffaronismo – las doctrinas de la impunidad, la corrupción y el genocidio

Introducción

El presente trabajo no es el resultado de una mera investigación sobre trabajos intelectuales escritos por especialistas ya sea a través de tratados, manuales y publicaciones sobre derecho penal que cito en la bibliografía al final de este trabajo. Sino que es el resultado de esa investigación mas mi experiencia personal en el ejercicio de la profesión de abogado y de la observación de cómo funciona la realidad en la administración de justicia penal cotejándola con esos trabajos. Ese cotejo me hizo poner en tela de juicio todo lo escrito hasta ahora porque resulta evidente que hay algo que no encaja. El discurso no coincide con la realidad. Pero de tal manera no coincide que he llegado a dudar de la sinceridad intelectual de los más prestigiosos tratadistas, personas inteligentes, con una capacidad superior a la normal, a las que ciertas cosas evidentes no se les pueden escapar. Y a medida que avanzaba en la investigación esas dudas iban siendo despejadas y resultando evidente la utilización de estrategias para engañar y distraer de los verdaderos objetivos. Son discursos que cierran en lo teórico, resultan atrayentes y parecen dirigidos por una voluntad tendiente a crear una sociedad justa donde se respete el ser humano. Pero analizadas profundamente y viendo los efectos que producen en la realidad surge claro que tienden a todo lo contrario. Ese efecto contrario puede pasar desapercibido por quien escucha a un tratadista rodeado del mas alto prestigio en una clase magistral. Sus intenciones parecen buenas, el respeto y la pompa con que se lo trata nos lleva a tomar sus manifestaciones con las defensas bajas y quizá hasta las podamos llegar a compartir sin darnos cuenta que estamos siendo engañados y utilizados para los fines mas siniestros. Pero para quien elabora la teoría no pueden pasar desapercibidas, esa persona que ha creado un sistema teórico, un discurso para convencer, que utiliza argumentos falsos que no se los enseñaron sino que los investigó por si mismo y los desarrolló, no puede estar actuando de buena fe. Quien toma los datos de la realidad que le convienen para crear una teoría y una realidad virtual falsa al mismo tiempo que oculta otros datos que demuestran la falsedad de lo que dice pero que conoce tanto como los primeros, en realidad nos está engañando. Y no solo se nos esta engañando sino que se está destruyendo el trabajo de personas que realmente lucharon por una sociedad mas justa arriesgando sus vidas como Cesare Beccaria, exponiendo sus ideas que eran sinceras. La realidad es que hoy, al menos en la República Argentina, tanto en lo teórico y académico como en la propia práctica de la actividad judicial en que la vida, la libertad y la propiedad de las personas esta en juego, no se aplica ni se enseña el derecho penal liberal producto de una larga evolución. Lo que hoy se enseña y aplica es el derecho penal ideado por intelectuales de la Alemania Nazi, derecho creado específicamente para ese régimen y  perfeccionado en forma siniestra por los germanófilos locales, para manipular a las personas y consagrar en la realidad las más atroces diferencias.

El origen del problema

El Nacional Socialismo como régimen totalitario por excelencia que fue, abiertamente racista, que se valió de los métodos más criminales para obtener y mantener el poder tuvo especial influencia en el derecho penal. Para el Nacional Socialismo solo el Estado y la Raza eran importantes. El individuo en sí, carecía de valor y de derechos. Fue un régimen masificante, el dominio de Hitler se basaba en el dominio de las masas a las que Hitler comparaba con una mujer que se conquista y se somete al más fuerte. Para una manera de pensar así respecto de la sociedad es lógico que se quiera anular las individualidades, todos los individuos deben responder al estereotipo considerado ideal como miembro de la sociedad. En el caso del nazismo este estereotipo debía responder tanto física como psíquicamente al calificado como superior. No alcanzaba para los nazis ser rubio de ojos celestes, además era necesario que el individuo tuviera los mismos valores y conceptos éticos que se proclamaban como ideales. Para esto el Nacional Socialismo utilizó la propaganda en forma muy hábil y creativa. Pero sabido es que la propaganda a pesar de tener un gran éxito en las masas no logra captar a todas las personas. Siempre hay gente que a pesar de escuchar los discursos y ver toda la maquinaria propagandista del Estado sigue pensando y analizando por si misma, manteniendo su personalidad y sus ideales. Por eso se necesita algo más que la propaganda. Y ese algo más no es otra cosa que el Derecho Penal. El derecho penal da las herramientas a un régimen sin escrúpulos para amoldar a los ciudadanos a su modelo mediante el miedo a una pena grave de cárcel y aun de muerte en un régimen como el Nacional Socialista. El miedo paraliza y es tan terrible que afecta no solo la conducta externa del individuo sino hasta su pensamiento, se termina amoldando a lo requerido y justificando aquello que viene de una autoridad legitimada por el Estado. Pero para esto no servia el derecho penal liberal democrático, era necesario darle un vuelco, el derecho penal no debía ser para proteger bienes jurídicos fundamentales como la vida, la propiedad, la libertad sino para forjar y amoldar los ciudadanos a los valores éticos proclamados como únicamente dignos. Durante los años 30 y 40 de la Alemania nazi surge la Escuela de Kiel que proclamó abiertamente el derecho penal de autor mediante el cual se sancionaba a la persona no por sus actos en si sino por su personalidad o peligrosidad mediante su tratamiento o eliminación de la sociedad, este sistema tuvo un gran rechazo incluso en la Alemania Nazi. Mucho mas hábilmente, el también profesor de Derecho Penal de la Alemania nazi Hans Welzel encuentra una ventana abierta en la Teoría del Delito del derecho penal liberal para trastocar todos sus fines. Y lo hace con un disimulo y una habilidad tal que su teoría, el Finalismo, se va imponiendo hasta el día de hoy donde es la mayoritaria junto con los denominados post finalistas y zaffaronistas que no son otros que distorsionadores del derecho penal que han partido del finalismo para crear teorías aún mas aberrantes todavía destruyendo el derecho penal democrático para instaurar la arbitrariedad, la desigualdad ante la ley, la corrupción, la anarquía, el genocidio y el predominio de elites impunes que amoldan a los ciudadanos conforme a sus intereses y deseos.

Hans Welzel y el nazismo

Cuando analizamos una obra jurídica no podemos desvincularla del ámbito en que fue creada. Como influyó ese ámbito en la obra y la obra como influyó en el ámbito. Y esto aún más se debe tener en cuenta cuando nos estamos refiriendo a obras y teorías del derecho penal. Hans Welzel en los años 1930 y 1931 lanza ideas que son los primeros vestigios de lo que después en plena Alemania nazi seria el finalismo. Es esos años el nazismo aún no era gobierno pero ya estaba muy fuerte y extendido en Alemania junto con sus ideas. Alemania era un caos y a diestra y siniestra Hitler se deshacía en discursos proclamando valores como la lealtad, la ética, el honor y la Justicia. Los SA o Camisas Pardas constantemente desfilaban por las calles portando la bandera con la svástica y manteniendo verdaderos combates callejeros con sus enemigos políticos. Hitler había empezado su carrera política en el año 1919 apenas terminada la primera guerra afiliándose con el numero 7 al entonces "Partido Obrero Alemán" y el 9 de noviembre de 1923 al frente de ese mismo partido que ahora se llamaba "Partido Nacional Socialista de los Obreros Alemanes" intentó hacerse con el poder imitando lo que  Mussolini había hecho en Italia, golpe que terminó en fracaso. Ya en el año 1924 escribe la primera parte de "Mi Lucha" y en el año 1926 la segunda parte, donde Hitler sentó las bases de la ideología nazi. Movido por las circunstancias de desorden de Alemania y el poder que había adquirido el nazismo, a pesar de despreciar a Hitler al que llamaba "el cabo austriaco", el anciano Presidente Paul Von Hindenburg el 30 de enero de 1933 designa a Hitler Canciller Alemán. Tras el incendio del Reichtag, Hindenburg firma un decreto suspendiendo los derechos fundamentales dando vía libre a la actuación de Hitler y así se inicia la dictadura nazi. En esa gestión, con Hindenburg enfermo, Hitler provoca "La Noche de los Cuchillos largos", en la cual los SS, la nueva fuerza de Hitler surgida de su Guardia Personal asesina a los principales lideres de la SA, los antiguos Camaradas de Hitler, y de los cuales este ahora se quería deshacer. En el año 1934 fallece el Presidente Hindenburg y Hitler se hace con el poder total.

En el año 1935, en esa Alemania, Hans Welzel se habilitó como Catedrático con un trabajo titulado "Naturalismo y filosofía de los valores" que fue recibido con gran beneplácito por las autoridades nazis, partidarios del derecho penal autoritario de esa época y es con el nazismo en el poder en el que realmente elabora y cierra la teoría final de la acción. A la subida del nazismo Welzel la llamó "la revolución espiritual de 1933 que tenia una gran significación para nuestra ciencia" ciencia que no es otra que el derecho penal. Como prueba de su compromiso con esa revolución espiritual concurrió al encuentro promovido por la National Sozialistische-Rechtswahrerbund sobre "El Honor de la Comunidad" donde rindió tributo a la ideología Nacional Socialista. En esa época edita tres ediciones de su Compendio de Derecho Penal donde utiliza la terminología propia de ese momento. En 1941 dio a luz su extenso articulo titulado "Personalidad y culpabilidad" donde hizo alusiones expresas a los aportes de la biología, la teoría de la herencia y de las razas, la psiquiatría y la psicología del momento, o sea todos los "descubrimientos" del Nacional Socialismo. En el año 1944 Hans Welzel afirmó que "en situaciones excepcionales, como la guerra que se vivía en ese momento, el Estado estaba dispensado de sus ataduras jurídicas como la tipicidad, para superar el peligro, todo en aras de proteger los valores predominantes, la lealtad en relación con el pueblo, el Estado, el FÜHRER, la obediencia al poder de coacción del Estado y la disposición de prestar servicio a las fuerzas armadas." Evidentemente no estamos ante una persona preocupada por la violación de los derechos de las personas durante la Dictadura Nazi sino todo lo contrario. Alguien que alabó el régimen, colaboró con el. Avaló en ese momento desde su lugar de profesor de Derecho Penal y Jurista de prestigio las torturas y asesinatos de personas por la GESTAPO y la SS invocando la Lealtad al Führer Adolf Hitler. Las páginas escritas por Hans Welzel están escritas con la sangre de millones de inocentes.

Hace poco le preguntaron al Dr. Raul Eugenio Zaffaroni si Welzel era nazi y Zaffaroni respondió que no, que Mezger era Nazi pero Welzel no. No es de extrañar, ya que Zaffaroni fue el introductor del finalismo en la República Argentina, la doctrina creada por Welzel. A diferencia de Welzel, Mezger, no fue capaz de elaborar una teoría tan seductora que revolucionaria el derecho penal y cambiara sus objetivos, a pesar que con la concepción normativista o neokantiana con la cual Mezger introduce valoraciones en los elementos del delito, este deja de ser objetivo para pasar a depender de valoraciones subjetivas e incluso extrajurídicas que vuelven la teoría compatible con el régimen nazi. Los juristas finalistas de hoy no dudan en llamar nazi a Mezger, pero no hacen lo mismo con Welzel, porque siguen sus ideas, llamarlo nazi seria llamarse nazis a si mismos. Y con respecto a Edmund Mezger cabe aclarar que el mismo, al igual que Welzel, siguió gozando de alto prestigio luego de la caída del nazismo, ambos se transformaron en grandes juristas demócratas que manifestaban que querían evitar abusos por parte del Estado. Pero la realidad es que sus ideas habían sido elaboradas y sistematizadas en la época del nazismo y estaban completamente influenciadas por el y sus objetivos conforme ellos mismos lo reconocían. Mezger en sus obras de la época nazi y traducidas al castellano desde la década de 1930 hace las mismas alabanzas que Welzel al Nacional Socialismo, a los conceptos de pueblo y raza y su influencia sobre el Derecho Penal que se debe nutrir de estas ideas.

El prestigioso jurista andaluz Francisco Muñoz Conde que también se ha mostrado implacable con Edmund Mezger, al igual que Zaffaroni no hace lo mismo con Welzel. Muñoz Conde en forma hipócrita ha tratado de minimizar esta cuestión e incluso ha sostenido que para la época de la ascensión del nazismo Welzel "era un joven docente lleno de ambiciones". Así como Hirsch que ha sostenido que Welzel, como millones de personas, debía conservar su trabajo para mantener sus numerosos hijos.  Estas defensas son insostenibles. Todos los nazis eran ambiciosos y tenían numerosos hijos (como Martin Bormann cuya esposa con la cual tuvo una decena de  hijos, lo felicitó por haber tenido un hijo con su amante, era un nuevo ser de la raza superior que venia al mundo). Ningún nazi puede quedar exculpado porque era ambicioso y porque tenía que mantener a sus hijos. Por otro lado una cosa es seguir trabajando bajo un régimen criminal en cuestiones ajenas a la política del Estado y otra muy distinta es avalar los asesinatos de la GESTAPO desde un lugar de jurista y crear teorías del delito afines a ese régimen por el cual personas serán encarceladas e incluso asesinadas por no tener la ética exigida por el Estado.

El derecho penal clásico frente al finalismo de Welzel

La edad media se caracterizó por castigar las conciencias, no solo hechos externos eran considerados delitos. Se castigaba el pensamiento, la disidencia intelectual. Lisa y llanamente se castigaba pensar. No existía tampoco el principio de legalidad por el cual un hecho debe estar previsto como delito por una ley para ser punible.  No había distinción entre justicia, moral y religión. Esto llevó a los hechos atroces cometidos por la Inquisición que todos conocemos. Torturas horribles ideadas por las personas más perversas que puedan haber existido llevaban a una segura confesión que tenia un fin expiatorio, por hechos realmente cometidos o no. Millones de personas perecieron en las hogueras y morían por terribles suplicios. Tanto por la Inquisición como por los monarcas absolutistas. El Derecho Penal liberal fue la reacción contra esto, que llevo tiempo y riesgo de terminar en la hoguera por los primeros que se atrevieron a cuestionar aquel sistema. Siglos de atrocidades llevaron a que el Derecho Penal Liberal tuviera como requisito fundamental que la persona fuera sancionada o castigada por sus actos externos, no por su conciencia, personalidad o valores. El derecho penal liberal no está destinado a implantar valores en los ciudadanos, no esta destinado a infundirlos de determinada ética. El derecho penal liberal protege bienes jurídicos mediante la sanción. Tales bienes jurídicos son los fundamentales que hacen a la vida humana como la vida, la libertad, la paz, el honor y su propiedad. Es el derecho penal que debe regir en toda democracia. El ser humano tiene derecho a vivir en libertad según su propia conciencia o valores siempre que no dañe los bienes jurídicos que hacen a la vida digna de otra persona. El ser humano tiene derecho a vivir, no a matar o a destruir vidas ajenas.

Una de las principales elaboraciones de la dogmática penal, fue la Teoría del Delito, que define al delito como acción, típica, antijurídica y culpable. Para la teoría clásica, verdaderamente liberal, la acción a la que se aludía, debía ser en primer término un acto externo del individuo y voluntario en el sentido muscular que ha causado un resultado en el mundo mediante una relación causal externa y objetiva independientemente de haber querido o no ese resultado, por eso también se la llama teoría causalista. Se excluían en este primer análisis de la acción los actos voluntarios reflejos como un estornudo o una violencia física irresistible. No se estudiaban en este primer análisis la finalidad buena o mala que tuvo el sujeto al realizar la acción. Luego esa acción debe ser típica, o sea el hecho realizado debe coincidir perfectamente con la descripción efectuada en la ley penal para que esa acción sea delito. Luego esa acción debe ser antijurídica, contraria al derecho, no estando excluida como delito para alguna causal de justificación. Y por último se consideraba que debía ser culpable ya sea a titulo de dolo o culpa. En este último paso se analizaba lo interno, la finalidad que tuvo la persona al realizar la acción en el caso de los delitos dolosos y la imprudencia, la negligencia o impericia en el caso de los culposos.

En primer lugar debe dejarse aclarado que cuando hablamos de delito como acción, típica, antijurídica y culpable no estamos diciendo que estos elementos estén separados en el delito. El delito es uno solo. Lo que estamos haciendo es un análisis, un desmembramiento para su estudio y comprensión así como para la docencia. No estamos diciendo que la acción carezca de finalidad, eso está, sobre todo en los delitos dolosos y se analizará en el punto de la culpabilidad que se refiere a esa misma acción. Pero era fundamental indicar en primer término que la acción debía ser un acto externo y voluntario en el mero sentido muscular. Porque esto es la base del derecho penal liberal. Para que una acción sea delito, debe ser un acto externo que lesione bienes jurídicos. Si lo que estamos analizando de entrada no es un hecho externo solamente sino que lo analizamos mezclado con las intensiones del autor, sus pensamientos, de entrada estamos dando lugar para que el delito no sea una acción externa que lesiona bienes jurídicos sino que damos lugar a que lo que estamos sancionando sean los valores de la persona. Los límites se vuelven difusos. Por eso el Derecho Penal liberal no le servia al Nacional Socialismo, este régimen, para el cual como dijo Hitler el individuo y su vida no tenia ningún valor en relación al Estado, no le interesaba proteger las vidas de las personas individuales ya que solo quería manipular las conciencias y los valores de la persona.  Y es aquí donde interviene Hans Welzel deslegitimando el análisis que la teoría clásica efectúa en la teoría del delito. Mantiene los elementos de acción, típica, antijurídica y culpable pero les da un contenido distinto. Dice que la acción no puede ser tomada en el sentido clásico, o sea acción referente solo a lo externo como movimiento voluntario en el sentido muscular porque la acción humana es esencialmente final, siempre va dirigida a un fin determinado. Para que su teoría no pueda ser refutada introduce una cuestión ontológica, o sea del ser. La acción humana es así y nada más, por ende el derecho la tiene que tomar como es para reglarla. El derecho no puede reglar conducta despojada de la voluntad hacia el fin al que va dirigida la acción, no regula fuerzas causales ciegas. De esto se deriva como consecuencia que el dolo ya no va a estar en la culpabilidad, como lo estaba con la teoría clásica sino que estaría ubicado en el tipo penal. Lo que debe encuadrar en el tipo no es la acción externa sola sino la acción final con voluntad de resultado y todo. Con respecto a la antijuricidad seria la discrepancia entre la acción y el orden jurídico y la culpabilidad estaría dada por el reproche personal al autor por no haber omitido la acción antijurídica habiendo podido hacerlo. Para avalar la afirmación de que el concepto de acción de la teoría clásica es erróneo señala ciertas incongruencias de la misma como los delitos en los que el tipo legal previsto en la ley contiene elementos subjetivos, también el problema de la tentativa que solo puede ser comprendida como acción dirigida a una finalidad. Welzel señala como ejemplo que lo único que diferencia una tentativa de lesiones de una tentativa de homicidio es el contenido de la dirección final que le imprime el agente. Otro problema que le señala al causalismo es el de la participación, la teoría de la acción final le imprime un contenido de voluntad y permite distinguir a los que tienen el dominio final de la acción y son tenidos como autores. En cambio una concepción causal del delito llevaría a declarar autores a todos aquellos que pusieron una causa al resultado. También señala deficiencias a la teoría clásica en lo referente a los delitos culposos, aunque el tratamiento que le da el finalismo es más deficiente aún porque son justamente estos delitos en los que el autor no tiene el fin de cometer un delito sino justamente que se confía en que ese resultado no se dará.

En el derecho penal no esta en juego solo la libertad y la vida de la elite de intelectuales que elabora las teorías sino que se aplica sobre todos los ciudadanos, por ende debe ser de fácil entendimiento para todos con la mayor sencillez posible. Si la teoría clásica se caracterizaba por su sencillez y fácil comprensión, el finalismo es todo lo contrario. Sus argumentos son un laberinto de conceptos oscuros, muchos de los cuales no cierran por ningún lado. Remisiones filosóficas a Aristoteles, Kant, Von Pufendorf. Welzel dice haber recibido para la elaboración de su teoría sugerencias de una obra llamada Psicología del pensamiento del filosofo Richard Hönigswald, de trabajos de psicólogos como Karl Bühler, Theodor Erisman, Erich Jaensch, Wilhelm Peters y de fenomenólogos como P. F. Linke y Alexander Pfander entre otros, siendo esta la manera de expresarse de Welzel: "El neokantianismo tardío de Bruno Bauchy y Richard Hönigswald había destacado ya antes de la metafísica del conocimiento de N. Hartmann "el principio supremo de todos los juicios sintéticos de Kant, de que las condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia". De el se deduce que las categorías del conocimiento son también categorías del ser, es decir, que no son solo categorías gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas. Esto era a lo que yo me refería principalmente con la palabra "ontológico". El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, Hans Welzel, Pag. 30. Publicado en Argentina en 2002 por Julio Cesar Faira Editor, Colección Maestros del Derecho Penal.

Welzel incurre en actitudes como dar un argumento para avalar algún punto débil de la teoría de la acción final como en los delitos culposos y en otra obra posterior dar otro argumento que considera más convincente y conveniente para su teoría.

En este trabajo simplemente señalaré que si la teoría causalista tenia incongruencias, el finalismo también las tiene y peores, basta recordar lo referente a los delitos con dolo eventual, cuyo análisis trataba Welzel de evitar para finalmente decir: "Aquellas consecuencias que el sujeto cuenta con que se produzcan en el caso de que se lleve a cabo la conducta también las quiere eventualmente realizar si ejecuta efectivamente esa conducta." Contrariando su propia concepción del dolo como "voluntad dirigida a la realización del tipo." No me voy a detener aquí a rebatir los argumentos de Welzel sobre su concepto de acción porque seria caer en la trampa, en la que cayeron todos los juristas argentinos por décadas, de desviarse sobre considerar el verdadero problema de la diferencia entre la teoría clásica y el finalismo. No se trata de una mera discrepancia en lo referente a si la acción debe ser analizada primero como meramente causal o si debe ser analizada como acción final, o del problema de donde esta el dolo, si en el tipo o en la culpabilidad, que motivó tantas acaloradas discusiones en la Argentina entre juristas del mas alto prestigio. El verdadero problema es otro y atiende a la finalidad del derecho penal, Welzel con habilidad desvío siempre la atención a la discusión sobre el concepto de acción, que incluso da titulo a su teoría, pero no oculta el verdadero fin de su sistema sino que expresamente lo dice. Si para la teoría clásica el fin del derecho penal era proteger bienes jurídicos de las personas (vida, libertad, propiedad, honor) para Welzel la finalidad del derecho penal es ético-social, de formación del ciudadano conforme el criterio ético del Estado, para eso debe asegurar en el individuo la fidelidad frente al Estado, es así que dice: "Más esencial que el amparo de los bienes jurídicos particulares concretos, es la misión de asegurar en los ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes jurídicos; es decir, la fidelidad frente el Estado, el respeto de la persona (de la vida ajena, la salud, la libertad, honor, etc.)." (Debe entenderse que Welzel habla de la fidelidad al Estado Nazi donde no todos eran personas y en el cual Welzel elaboró esta teoría). El concepto de acción final de Welzel es para eso, para juzgar la ética de la persona más que su acto externo, concreto y dañoso en si respecto de otra persona. Para Welzel la víctima no cuenta, es indiferente el perjuicio de la acción externa sobre la victima o su sufrimiento. Y es lógico que esto sea así porque en la democracia todos somos personas y tenemos derecho a que se respete nuestra vida y que se nos proteja. En cambio en el nazismo no todos son considerados personas ni seres humanos, no existiendo los derechos de la persona frente al Estado sino deberes de comportarse de determinada manera.

El desprecio de Welzel hacia las autenticas victimas surge claro del siguiente pasaje y demuestra a las claras su falta de sensibilidad por la persona humana si no era de la raza considerada superior por el nazismo, dijo Welzel: "En las discusiones sobre la punibilidad del aborto se había impuesto, mucho antes del advenimiento del nacionalsocialismo, la idea de que su prohibición no se basa en la inviolabilidad de la vida humana en formación, sino en el interés de la política demográfica del Estado. El nacionalsocialismo realizo efectivamente esta idea: cuando en los años de guerra millones de obreros del este fluyeron a Alemania, el Ministro de Justicia del Reich fue autorizado, por ordenanza del 9 de marzo de 1943, para exceptuar a las personas no pertenecientes al pueblo alemán de la prohibición del aborto. Como el Estado no tenia interés en el aumento de estos pueblos extranjeros, dejo en ellos el aborto libre de pena. Pero ¡Que sacudimiento de la moral tenia que producir esto en las mujeres alemanas, cuando vieron que el aborto era impune en las mujeres rusas o polacas, que trabajaron al lado de ellas en la chacra o en la fábrica, mientras en ellas el aborto era severamente penado!"

Sobre este pasaje conviene aclarar que los millones de personas, tanto hombres como mujeres que eran sacadas de sus países invadidos por el ejercito nazi y llevados a trabajar a Alemania en plena guerra, eran lisa y llanamente prisioneros que eran explotados como esclavos. Eran cosas. Mal alimentados, exigidos al máximo, tratados como inferiores. Si una de estas mujeres quedaba embarazada no tenia ni el mas mínimo respaldo de sus verdugos, para los nazis era un ser inferior mas que venia al mundo y era mejor que no existiera, el destino de ese hijo en el caso de nacer era bastante trágico. Pero Welzel no se preocupa ni se indigna por eso, sino que se indigna de lo que sienten las mujeres alemanas al ver que las extranjeras se pueden hacer un aborto que en esas condiciones era inducido y prácticamente obligado. El aborto que era practicado por los propios médicos nazis no era un privilegio, era el resultado de una situación monstruosa, pero Welzel no siente nada por estas personas porque las considera inferiores y carentes de sentimiento, sentimiento que solo ve en las alemanas.

El finalismo fue una expresión más del nazismo, una aberración más que ignora a la persona como sujeto de derecho para convertirlo en objeto, para crear una sociedad con seres con una ética uniforme y acorde a un régimen criminal, una sociedad conformada por entes mas parecidos a robots que a seres humanos pensantes y libres. Para Welzel la violación de los bienes jurídicos particulares concretos como la vida son solo un indicio, un dato de que el individuo, quien comete el delito, no tiene la ética requerida por el Estado y que peligra el orden en la comunidad querido por ese Estado. En esa línea es lógico, que como lo veremos mas adelante, Zaffaroni manifieste que el poder punitivo cosifica a la persona, la vuelve una cosa, un dato para el ejercicio del poder punitivo del Estado. Y esto que dice Zaffaroni es verdad, pero es verdad para el finalismo creado por Welzel y para Zaffaroni que fue el promotor del finalismo en la Argentina. Pero no es verdad para la teoría clásica del derecho penal cuyo fin era proteger los bienes jurídicos de las personas particulares, y no defender el supuesto derecho de un Estado a manejar nuestra ética y valores.

Los postfinalistas

El trabajo del finalismo de trastocar los fines del Derecho Penal liberal fue continuado por los post-finalistas. Si bien parece que estos han creado teorías que van en contra de puntos de vista señalados por Welzel, lo cierto es que en cuanto al efecto que producen son en realidad la distorsión total de los fines del derecho penal y un alejamiento aun mayor de la teoría del delito original. Todos los post finalistas son funcionalistas, entre estos tenemos a los alemanes Günther Jakobs, Claus Roxin y al que yo personalmente agrego, el argentino Eugenio Raúl Zaffaroni. Me limitaré a dar una mera descripción de los dos primeros para estudiar mas en profundidad en los siguientes puntos la doctrina de Zaffaroni por ser la que más se reproduce en el ámbito académico argentino, incluso quienes la cuestionan lo hacen en un punto que no es el principal efecto de esta teoría y colaboran con los fines de su autor. Esta última teoría del ámbito académico pasa a la práctica judicial, efecto aumentado por emanar de una persona que se encuentra ocupando el cargo de Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El post finalismo de Günther Jakobs

Günther Jakobs nació el 26 de julio de 1937 y fue discípulo de Hans Welzel, incluso este último le encargo la revisión de su obra a su muerte. Estudió en Colonia, Kiel y Bonn. Se recibió de abogado en el año 1971 y pasó a ocupar una cátedra en la ciudad de Kiel. La teoría de Jakobs se divide en dos: Por un lado el derecho penal de ciudadanos. En este derecho Jakobs sostiene que cada persona tiene un rol en la sociedad, cada persona crea una expectativa tanto en la sociedad como en los demás. Así la madre debe amamantar a su bebe, el juez debe dictar sentencias justas, el conductor debe manejar su auto con precaución. La sanción aparecería cuando no se cumple ese rol, cuando esa expectativa es frustrada y se produce en consecuencia el quiebre de la norma. Ante esa violación de la norma aparece la pena y la expectativa no se ve frustrada, por ende se reestablece la confianza en la vigencia de la norma.

Para Jakobs, el derecho penal no protege bienes jurídicos, esto no es más que el perfeccionamiento total de los fines a los que quería llegar Welzel. El bien jurídico protegido para Jakobs en todos los delitos es la validez fáctica de la norma, residiendo en la garantía de que la expectativa del funcionamiento de la vida social, en su configuración establecida y exigida legalmente no será defraudada. Jakobs pretende fundamentar este punto de vista diciendo que si alguien muere naturalmente, como si a alguien le cae un rayo, el derecho penal no sanciona, por ende el derecho no protege bienes jurídicos concretos. Creo que no hace falta discutir lo absurdo de este razonamiento. Así como ha desvirtuado el bien jurídico protegido, Jakobs hace lo mismo con la culpabilidad. Para Jakobs la culpabilidad es la falta de fidelidad al ordenamiento jurídico de acuerdo con un juicio objetivo social, del que con su proceder ha desautorizado la norma. De esto se desprende que tanto la culpabilidad como el bien jurídico protegido son ajenos completamente a la noción de justicia en función de la victima y del propio autor sino que atienden exclusivamente a lo social. A proteger un sistema de normas. El hombre es sancionado para mantener un sistema. El ser humano no es respetado en realidad como tal, ni respecto de la victima ni respecto del autor, el sistema de derecho penal de Jakobs concibe a la sociedad humana como un hormiguero en que cada uno cumple un rol, si una hormiga no cumple su rol, se la saca del hormiguero. Pone al Estado en el lugar de un Gran Hermano que vigila los roles de los integrantes de la sociedad. Estas ideas transforman a la persona en un engranaje más de una maquinaria social, y da lugar a subjetivismos y arbitrariedades por parte de quien interpreta esa realidad social y esas expectativas a las que alude Jakobs. Realidades y roles que por otro lado difieren completamente de sociedad en sociedad. 

Así como para Jakobs existe el derecho penal de ciudadanos, contrariamente a este existe el derecho penal del enemigo donde el Estado queda libre de ataduras jurídicas. Esto no es otra cosa que lo mismo que sostenía Welzel durante la segunda guerra mundial y que habilitaba al ejercicio discrecional de la maquinaria policial de la GESTAPO y la SS.

Utilizando como pretexto teorías de los filósofos Kant y Hegel, Jakobs afirma un concepto relativo de persona (al igual que lo que ocurría durante el nazismo). Para Jakobs ser persona es tener que representar un papel, persona es la mascara. Para Jakobs se es persona en tanto y en cuanto se cumpla con el rol asignado, puede cometer un error y ser sancionado por el derecho penal de ciudadanos pero si es alguien que se considera que amenaza el orden social, puede dejar de ser persona y en consecuencia se le puede aplicar el derecho penal del enemigo sin que el Estado debe respetarle ningún derecho. "Ser persona es cumplir el rol frente al grupo. La dogmática jurídico penal empieza con la vigencia de la norma y no considera ni la naturaleza ni la conciencia de la persona como materia jurídico penal, son solo indicadores de un estado respecto de la vigencia de la norma."

Tanto para Mezger en su época Nacional Socialista como para Welzel y Jakobs lo que se protege son funciones, el bien jurídico se ve sustituido por la funcionalidad del sistema social, idea proveniente del principio nazi VERRAT o sea la traición del deber de fidelidad del individuo para con el pueblo alemán.

El post finalismo de Claus Roxin

Claus Roxin nació el 15 de mayo de 1931 en Hamburgo, Alemania. Estudio Derecho a partir del año 1950 graduándose en el año 1957. Pasó a la fama a partir de sus elaboraciones sobre "dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de Poder" teoría que ha sido considerada valiosa en acusaciones contra criminales de guerra. Al igual que con Welzel todas las teorías elaboradas por estos juristas que no respetan el derecho penal clásico terminan siendo utilizadas contra sus propios benefactores una vez que estos han perdido el poder, mientras los dictadores están en su apogeo suelen coincidir con ellos. Son los justicieros de los geriátricos. A pesar de este accionar tardío contra los genocidas y dictadores son teorías contrarias a la libertad de pensamiento y personalidad.

Para Claus Roxin la acción es una "manifestación de la personalidad", acción es "primeramente, todo aquello que puede atribuirse a un ser humano como centro anímico-espiritual de la acción" ya sea como un hacer o dejar de hacer y aunque no provenga directamente de él. A estos conceptos se debe agregar la proyección de esas acciones al mundo exterior. Evita Roxin toda mención de fisicidad o movimiento muscular como lo era en la teoría clásica. La noción de Roxin se aleja de una Teoría general porque lo que pretende Roxin es buscar la solución en cada caso particular, sistema que se llama Topismo y que era común en Alemania luego de la ocupación por Estados Unidos. Para Roxin lo primero que se define es la pena y para que fue establecida. Una vez hecho esto se define la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Pretende fusionar lo jurídico con lo político criminal en lo que llama "Sistema del Derecho Penal".  Roxin pretende, a través de la llamada prevención especial, transformar a los tribunales y cárceles en una especie de Colegio para recuperar cada individuo en función de su personalidad expresada a través del delito cometido. Pero el derecho penal no es para esto, debe ser para todos por igual y partiendo de un sistema general para todos. Dejar de lado lo físico y aludir solo a la personalidad da lugar y es para indagar sobre la personalidad de la persona en lugar del delito concreto. Cada persona tiene derecho a tener su personalidad que el Estado no tiene derecho a juzgar, lo que no tiene ninguna persona es derecho a destruir bienes jurídicos ajenos. Roxin reniega de la dogmática tradicional y su construcción de sistemas científicos ideales. Por eso la quiere impregnar de política criminal en alusión de que aquellos sistemas deben recibir el aporte de lo que acontece en la realidad. Pero son justamente esos sistemas los que garantizan un sistema imparcial e igual para todos y queda libre ese sistema de las influencias de los observadores y sus perjuicios. Ese es el valor de la dogmática penal que no debe ser filtrada por la política criminal que depende de la mente de determinados individuos que nos dicen como son las cosas. Es siempre la misma estrategia, decir que las cosas son de tal manera, un ser de la cosas inmodificable a la que el derecho se debe adaptar (como lo hace Welzel con la acción y Zaffaroni con el poder punitivo) para que el derecho penal deje de ser una ciencia del "deber ser" para pasar a ser lo que estos juristas político criminólogos quieren que sea según su dibujo de la realidad, sus intereses políticos y particulares.

El zaffaronismo

Raúl Eugenio Zaffaroni fue el principal y primer introductor de finalismo en la República Argentina. Según pasaba el tiempo y largas discusiones con los causalistas de los que no se excluyeron verdaderos insultos, Zaffaroni fue captando más y más adeptos y admiradores. Hoy el finalismo constituye la teoría dominante en la Republica Argentina y prácticamente no quedan causalistas. Una vez consolidado el poder y el éxito del finalismo en nuestro país, Zaffaroni da rienda suelta a sus verdaderos objetivos de destruir el derecho penal liberal y lo hace rodeado de una actitud de reverencia inusitada hacia su persona por parte de la mayoría del ambiente académico y judicial. Ya superada la discusión de donde estaba el dolo, si en el tipo o en la culpabilidad, Zaffaroni mismo hoy día y cambiadas las circunstancias políticas dice que esa discusión carece de importancia. La teoría actual de Zaffaroni parece surgida de otra persona que aquella que escribió el Tratado de 1980. Hoy se dedica a introducir en el derecho penal cuestiones de carácter sociológico que aparentan tener fines éticos y de defensa de las personas más perjudicadas y marginadas de la sociedad. Pero en realidad se trata de una maniobra siniestra como la de Hans Welzel para destruir el derecho penal liberal, es mas, su estrategia es la misma que la de Hans Welzel y a tal punto es igual que no puede ser casualidad, agregándole otra estrategia que el propio Zaffaroni domina a la perfección porque la ha descripto al detalle y se la ha atribuido a la Inquisición, a los militares de la dictadura y a George Bush.

Zaffaroni efectúa un discurso aparentemente deslegitimante del poder punitivo del Estado, o sea del poder en virtud del cual el Estado aplica penas a los ciudadanos. Sostiene que el poder punitivo del Estado no existió a lo largo de toda la historia de la humanidad, aparece y desaparece en distintos periodos, explicando que en los periodos en que no existió el poder punitivo, el individuo vivía más o menos feliz. Dice (sin aclararlo pero evidentemente refiriéndose solo a Europa) que el poder punitivo se instala en forma permanente a partir del siglo XIII para no desaparecer hasta el día de hoy, alude como que hasta ese momento había sido substituido por Justicia composicional, Ordalías y Pruebas de Dios.

El poder punitivo del Estado seria una expropiación del conflicto donde la victima es cosificada. Tomada como un dato para el ejercicio de ese poder que no resuelve el conflicto porque deja afuera a la victima a diferencia de modelos "terapéuticos", reparadores, conciliatorios y restitutivos que si resuelven el conflicto. Sostiene que el poder punitivo expropia el conflicto cuando se le da la gana, las mayorías de las veces no se aplica, dice Zaffaroni: "si cada vez que se viola una norma o se cae en una descripción de esas (se refiere a los delitos del descriptos en el Código Penal y leyes especiales) se aplicara el poder punitivo tendríamos que estar todos presos"(SIC, lo subrayado es mío) solo algunos casos son seleccionados y apropiados para ejercer el poder punitivo.