Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 2)

La cláusula general de competencia prevista en los artículos 6º y 150 constitucional, le asigna al Congreso de la República la facultad de expedir los Códigos con un criterio excluyente, es decir, se le prohíbe conceder facultades al Gobierno para expedir Códigos; al mismo tiempo que el artículo 122 y 209 de la Constitución Política atribuye al legislador la competencia para expedir un ordenamiento jurídico sancionatorio, o sea el CDU que emana del principio genérico del ius puniendi estatal que se materializa con la fuerza legítima del derecho disciplinario y del derecho penal respectivamente.

El derecho disciplinario encuentra su fundamento entonces, en la necesidad pública de contar con un instrumento de control social, para quienes ejercen funciones públicas, ya sean servidores públicos o particulares, sin caer en las exigencias y requerimientos de otro medio de control social como es el derecho penal, aunque los dos pueden ocuparse de proteger el mismo bien o interés jurídico del Estado respectivamente, pero no necesariamente deben coincidir. [18]

El fundamento constitucional de la potestad disciplinaria la encontramos en el artículo 6º superior, que dispone que tanto los servidores públicos como lo particulares son responsables, el primero de ellos, por infracción a la Constitución y la ley en sentido material, es decir, la infracción al ordenamiento jurídico, ya sea por acción u omisión y extralimitación de sus funciones; mientras que los segundos, responden por infringir el ordenamiento jurídico, siempre que sus actuaciones no estén expresamente prohibidas.

Es así como, en virtud del principio de legalidad los servidores públicos sólo pueden hacer todo lo que expresamente se les autoriza, ya que si ejercen funciones no previstas en la ley, podrían estar usurpando funciones que la norma le atribuye a otro servidor público; mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido, ya que tales actuaciones son desarrollo de sus derechos fundamentales cuya garantía permite que cada persona ejerza sus derechos sin más límites que los que les imponen los derechos de los demás.

Es así como el artículo 1º del CDU le atribuye la titularidad de la potestad disciplinaria al Estado, entendida como la facultad que le asigna el constituyente y el legislador a las instituciones y a los servidores públicos con el objeto de asegurar la correcta y adecuada marcha de la gestión pública, asegurando la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado. Esa potestad disciplinaria se materializa en la regulación que hace el legislador para elevar las conductas de los destinatarios del CDU a la categoría de faltas disciplinarias, para que previo ejercicio de la acción disciplinaria se desvirtúe o no la presunción de inocencia de que gozan los justiciables. Así, la titularidad de la potestad disciplinaria es el poder de regulación, mientras que la titularidad de la acción disciplinaria es la competencia que se le atribuye a las instituciones y a los servidores públicos para la utilización de los instrumentos que se traducen en el proceso disciplinario.[19]

La titularidad de la acción disciplinaria, según los factores subjetivos y funcionales de competencia, es ejercida en Colombia por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Municipales, las Oficinas de Control Interno Disciplinario y los particulares a quienes la ley les atribuye competencias disciplinarias.[20] La Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 2002, analizo las competencias de los jueces disciplinarios conforme al cargo del demandante, concluyendo que la competencia a prevención entre la PGN y las SDCSJ y de los CSJSD para conocer de los procesos disciplinarios adelantados contra los funcionarios judiciales desconoce el numeral 3º del artículo 256 constitucional, ya que en estos asuntos la competencia es de la jurisdicción disciplinaria y la Procuraduría solo puede intervenir como sujeto procesal.

El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal[21]por su parte, solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma, en relación a la competencia a prevención de que trata el artículo 3º del CDU, precisando que el ejercicio del poder preferente por parte de la PGN como lo señala el numeral 6º del artículo 277 constitucional, es un asunto que ya fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia SU-337 de 1998, dando solución a la dualidad de competencia que en materia disciplinaria ostentaban la PGN y la SDCSJ y las CSJSD, al determinar que los conflictos de tal naturaleza entre estos funcionarios se rigen por la institución de la competencia a prevención, que permite que interactúen el poder preferente de la PGN y de la SDCSJ para investigar y sancionar disciplinariamente a los funcionarios de la rama judicial, toda vez que la celeridad con que tales entidades avoquen el conocimiento de una investigación disciplinaria es la que determina quien ha de conservar el conocimiento del proceso disciplinario hasta su culminación.[22]

La C. C por el contrario, concluyó que la función a cargo de los denominados funcionarios judiciales conforme a los artículos 256, y 277 de la Carta, significa que "por una parte, que al Procurador corresponde la vigilancia superior de la conducta oficial de los servidores públicos y que en cumplimiento de esta función habrá de poner en movimiento los mecanismos de control disciplinario e intervenir en los correspondientes procesos (artículo 277,6 C.P) y por otra, que el Consejo Superior de la Judicatura, órgano integrante de la propia rama judicial, compete el examen de la conducta y la sanción de las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión en la instancia que señala la Ley ( artículo 256, 3 C.P)"[23]

Para el Alto Tribunal, en los artículos 256-3, y 277-6 constitucional es claro que en ellos no se establece una competencia con igual contenido tanto para la PGN como para la SDCSJ, ya que la aceptación para la competencia a prevención, comporta necesariamente la aceptación de la inexistencia de un poder preferente en cabeza de un órgano como la PGN, llamado a desplazar a otro SDCSJ en principio igualmente competente. Entonces, según la Corte lo que se ajusta a la Carta Política es que la jurisdicción disciplinaria constitucionalmente establecida por asignación expresa del Constituyente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial es la ejercida por la SDCSJ y los CSJSD, sin que su competencia pueda ser asumida por la PGN o por otra autoridad del Estado[24]

Lo anterior es necesario precisarlo, ya que si bien la competencia de la jurisdicción disciplinaria es para juzgar las conductas de los funcionarios judiciales, que dentro de sus funciones no tienen la facultad de adelantar gestión pública contractual, no es menos cierto que éstos pueden incurrir en falta disciplinaria cuando al proferir las providencias judiciales actúan contrariando el régimen jurídico de los contratos estatales, al igual que son sujetos del derecho disciplinario por conductas irregulares que den lugar a faltas disciplinarias gravísimas, los servidores públicos adscritos a la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura, cuando ejercen la competencia que le atribuye el ECE para suscribir todos lo contratos que demande la administración de justicia [25]y los de la Fiscalía General de la Nación ya que según el artículo 2º del ECE-Ley 80 de 1993-, estos tienen competencia administrativa para suscribir, ejecutar y liquidar los contratos estatales que se requieran para el funcionamiento de la rama judicial del poder público.

El contrato estatal, es la institución a partir de la cual se pueden disciplinar todas las actuaciones del Estado, en cuanto a los actos de preparación, ejecución y liquidación; ya que ellos producen todo tipo de conductas de los agentes estatales, vale decir, actos administrativos (actos generales, particulares, complejos, simples, definitivos y de trámite); omisiones; hechos; vías de hechos; operaciones administrativas y ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En síntesis, es la institución jurídica común del tráfico jurídico de los particulares y el Estado, a través del cual se ejecutan los planes de desarrollo económico y social, convirtiéndose en un instrumento de gestión fiscal del Estado en sus distintos niveles de la administración pública, incluyendo los contratos para el funcionamiento de las entidades estatales, como para ejecutar los recursos de la inversión pública.

Esto nos muestra que las distintas actuaciones que realizan los sujetos de la relación contractual en la etapa precontractual, de ejecución contractual y poscontractual; están sometidas al derecho público de los contratos estatales que son esencialmente reglados, en tanto los sujetos contractuales sólo pueden realizar lo que la ley y las estipulaciones contractuales les permiten. Se trata entonces de definir los límites del juzgador disciplinario cuando su función recae sobre una conducta típicamente antijurídica y culpable, como presupuestos para estructurar la responsabilidad disciplinaria.

El régimen o sistema jurídico de los contratos estatales, no es un conjunto de normas aisladas que se estudia con criterios formalísticos, sino que por el contrario, el ejercicio que realiza el operador jurídico en su aplicación le permite establecer los alcances disciplinarios de comportamientos contractuales que de conformidad con el régimen del derecho disciplinario pueda conducir al juez competente a partir de la conducta y del tipo disciplinario atribuir la responsabilidad al autor de la falta, imponiéndole las sanciones a que haya lugar..

Así las cosas, los sujetos del contrato que igualmente son sujetos del derecho disciplinario, deben tener en cuenta que sus comportamientos contractuales deben estar sometidos al principio de legalidad, lo que nos conduce a establecer que el interés jurídico protegido por el Estado en el derecho disciplinario, es el de garantizar y proteger el deber funcional de los servidores públicos previstos en el ordenamiento jurídico evitando que se incurra en ilícitos disciplinarios, es decir, la sanción disciplinaria entonces tiene un fin correctivo, garantizador, pero también ejemplarizante. De otra parte, encontramos que si bien el Estado protege con el derecho disciplinario el deber funcional de los sujetos contractuales -el deber ser-; no es menos cierto que el derecho penal también tiene intereses jurídicos que proteger en los contratos estatales. El bien jurídico que protege el derecho penal con relación a los contratos estatales son tres a saber: En el delito de celebración de contratos con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, protege el principio de transparencia e imparcialidad que son de orden constitucional y legal, cuyo fin es el de evitar que el contratista particular acceda al contrato por razones políticas, sociales, de amistad, de parentesco etc., contrario census, previa garantía del principio de concurrencia, acceda al contrato estatal en igualdad de condiciones en relación con las demás personas naturales o jurídicos y conforme al principio de selección objetiva, que no es cosa distinta que seleccionar la propuesta mas ventajosa y favorable para la Entidad pública contratante.

El delito de celebración de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales, tiene como bien jurídico tutelado la protección a un plus del principio de legalidad, es decir, quiere garantizar el cumplimiento de requisitos indispensables para que el contrato estatal se suscriba con sujeción al derecho, es decir, que cumpla con el requisito de la capacidad, competencia, objeto y causa lícita, autorización legal, prescripciones fiscales etc.

En otras palabras, se protege el patrimonio público y el principio de legalidad. El interés ilícito en la celebración de contratos, igualmente es un delito que pretende proteger la imparcialidad y la transparencia, ya no por la vía de la existencia de causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, sino por otras causas funcionales en las que puede incurrir el servidor público que puede conducir a que el agente público adjudique el contrato y tome decisiones en alguna etapa del contrato con un interés distinto al Estado, es decir, favoreciendo otros intereses particulares en detrimento del bien jurídico que el Estado debe garantizar, incluyendo el conflicto de intereses del agente estatal, que en determinado momento puede actuar confundiendo el fin previsto en la norma que aplica conforme al interés jurídico estatal, con el beneficio propio o ilícito de un tercero que se deriva de esa actuación.

La protección fiscal de los contratos estatales, apunta a garantizar la ejecución del objeto del contrato estatal, ya que la Administración pública provista de una necesidad objetiva, requiere de satisfacer necesidades tales como la construcción de obras, suministro de bienes, servicios públicos etc. Al lado de ese objeto del contrato estatal, existen unos elementos que permiten ajustar a derecho el objeto del contrato, como es el principio de legalidad que de ello se ocupa el derecho disciplinario y el derecho penal; pero el derecho de la responsabilidad fiscal se encarga de garantizar la adecuada ejecución del presupuesto público y administración del patrimonio estatal, de tal manera que el objeto de esos contratos de manera objetiva esté para garantizar necesidades públicas, sometidas al plan de desarrollo, al presupuesto para la vigencia fiscal de cada anualidad, sobre todo que la apropiación y el compromiso asumido con cargo a los recursos públicos tengan como fin la satisfacción de las necesidades de la comunidad, teniendo en cuenta la relación costo-beneficio y evitando sobre costos en los contratos, y por el contrario garantizar que el objeto contratado sea suministrado con la mejor calidad.

Ahora bien, la diferencia existente entre la protección penal y disciplinaria a los contratos estatales, parte de la estructura misma del delito y de la falta disciplinaria, ya que si analizamos la tipicidad, formalmente no existe diferencia entre uno y otro derecho. Tampoco existe diferencia en las formas de culpabilidad y en las formas de la actuación, salvo en la antijuridicidad, ya que mientras en el derecho penal ésta es material y excepcionalmente formal, en el derecho disciplinario en principio es formal y excepcionalmente es material; pues el derecho penal es la vulneración a bienes jurídicos tutelados, mientras que el derecho disciplinario es la infracción a deberes, es decir , la responsabilidad disciplinaria se estructura a partir de la ilicitud sustancial, que no es otra cosa que la vulneración al deber funcional sin justificación alguna que tienen los servidores públicos, lo que nos conduce a concluir que en las faltas disciplinarias se fusiona el concepto de tipicidad con la antijuridicidad, para dar lugar a la configuración del "ilícito disciplinario", que es la suma de la tipicidad con la antijuridicidad[26]

La responsabilidad fiscal se diferencia de la disciplinaria, en cuanto la primera tiene un fin resarcitorio, vale decir, busca el restablecimiento patrimonial que ha sufrido el Estado como consecuencia de la actuación irregular o una gestión antieconómica de los sujetos de control fiscal, identificados como hallazgos fiscales en desarrollo de un proceso auditor, que se realiza a través de los sistemas de control fiscal, tales como los controles de legalidad, financiero, de gestión, de revisión de cuentas de valoración de los costos ambientales y control de resultados.

Así las cosas, el derecho disciplinario tiene las siguientes características: a) Es público, en tanto el Estado ejerce el poder concretizado en el ius puniendi, porque protege un interés jurídico que es general, que no es otra cosa, que la pretensión de que todos los servidores públicos y los particulares con responsabilidades públicas se sometan al principio de legalidad logrando con ello la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado.

Este principio de legalidad es propio de los Estados democráticos, participativos, sociales y constitucionales de derecho, sus fundamentos normativos los encontramos en el artículo 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 15.1 del Pacto de New York; artículo 9 de la Convención Pacto de San José de Costa Rica; los artículos 6, 29 numeral 2 de la Constitución Política. b) El derecho disciplinario es Judicial y Administrativo, en la medida en que de conformidad con el CDU, el juez competente puede ser las OCID, las PM, la PGN que tiene competencia preferente frente a las anteriores; y los SDCSJ y CSJSD. c) Es administrativo, porque los tres primeros para ejecutar la acción disciplinaria están investidos de la titularidad de la función administrativa, es decir, las providencias disciplinarias son actos administrativos sujetos al control del juez contencioso administrativo; d) Es Judicial en tanto los CSJSD y SDCSJ son los jueces disciplinarios de los funcionarios judiciales y abogados por conducta que constituyan faltas contra la ética – Decreto 196 de 1971-, y que ejercen la titularidad de la función jurisdiccional, es decir, sus actuaciones son verdaderas providencias judiciales sujetas solo al control de los recursos que se surten al interior de la misma jurisdicción. e) La otra característica es el fin teleológico que persigue, pues el interés jurídico protegido lo constituye el deber funcional contenido en cada una de las faltas disciplinarias. f) El carácter liberal y garantista del derecho disciplinario, consiste en que debe garantizar la dignidad humana y los derechos fundamentales; por ello todo proceso disciplinario parte del respeto al debido proceso, del principio del juez natural, de la motivación de las decisiones, del derecho a la defensa que puede ser escogida por el investigado ya sea técnica, material o concurrente, el derecho a contradecir pruebas y a ser escuchado antes de ser sancionado conforme a las oportunidades procesales previstas en el CDU.

Así mismo, es liberal porque la estructuración de la responsabilidad exige la demostrada culpabilidad del procesado para poderlo sancionar, así como también la garantía de la legalidad del tipo por estar prevista expresamente en el ordenamiento jurídico; la exigencia de la proporcionalidad de la sanción que se obtiene de la dosimetría sancionatoria que debe estar determinada por el grado de correspondencia existente entre la conducta, el grado de culpabilidad, la modalidad de la acción, las circunstancias agravantes y atenuantes, teniendo en cuenta la proscripción de la analogía, la irretroactividad de la ley disciplinaria y el principio de favorabilidad. g) El derecho disciplinario es fragmentario, en tanto las conductas que se adecuan a los tipos disciplinarios no tienen el mismo alcance, ya que pueden ser gravísimas conforme a la descripción taxativa del CDU, graves o leves de conformidad con los artículos 34 y 35 Ibídem según concurran agravantes o atenuantes; h) El derecho disciplinario es normativo, en razón al principio de legalidad por tipicidad, donde encontramos un proceso de adecuación entre la conducta de los sujetos del derecho disciplinario y la descripción de la conducta contenida en el tipo.

Como quiera que el derecho disciplinario es una rama del derecho público sancionatorio de carácter autónomo, desde el punto de vista de la teoría general del derecho y de la dogmática jurídica disciplinaria está integrado por las siguientes instituciones jurídicas básicas: Una de ellas es el derecho legislado –derecho positivo-, es decir por la Ley 734 de 2002, que a su vez contiene dos partes como es la parte sustancial integrada por los principios orientadores del CDU, la estructura de la responsabilidad disciplinaria, las formas de participación, la falta disciplinaria, su clasificación y estructura; las sanciones; la otra, está constituida por el proceso disciplinario que a su vez se clasifica en el proceso disciplinario ordinario y el verbal. Esto es lo que la teoría general del derecho, conoce como teoría de la norma jurídica, teoría de los cuerpos jurídicos y teoría de los sistemas jurídicos.

La otra institución básica del derecho disciplinario, es la dogmática jurídica, que le asigna un carácter científico especializado a esta rama autónoma del derecho, que esa aquella técnica que se ocupa de hacer construcciones teóricas alimentadas por la doctrina y la jurisprudencia que le permiten estructurar a partir de éstas una nueva disciplina jurídica con características diferenciadas y con esencialidades propias, que le faciliten al operador jurídico la solución de problemas concretos fáciles y difíciles que se presenten con ocasión de la ocurrencia de una conducta descrita como falta disciplinaria abierta o cerradas, de la cual debe estructurarse su ilicitud y la responsabilidad que se le atribuya a su autor.

La estructuración de la falta disciplinaria de tipo abierto, nos conduce a los principios de solución de antinomias jurídicas, ya que el CDU acude a diferentes normas de inferior, igual o superior categoría, según la especialidad de la materia pública de que se trate; estos principios son: El principio de jerarquía, de especialidad, de temporalidad, el principio de sujeción inmediata a la ley como unidad normativa, de reserva legal, y el principio de competencia. El principio de jerarquía, exige que cuando existen dos o mas normas que regulan una misma institución de distinta manera pero que son de diferente orden, aplicamos aquella de mayor jerarquía, lo que significa que una ley estatuaria prima sobre una ley ordinaria y esto es clave para la estructuración de la falta disciplinaria cuando el tipo es abierto.

El principio de especialidad, que implica que cuando existen dos o mas normas de igual jerarquía que regulan una misma institución de distinta manera, pero una de ellas es un conjunto normativo de carácter general y el otro es una regulación especial, ésta se aplica de preferencia a la norma general, ya que esta última sólo se aplica cuando no hay norma especial aplicable al caso concreto.

El principio de temporalidad, implica el deber de sujeción de la norma posterior sobre la anterior. Se presenta cuando existan dos normas de la misma categoría, que regulen la misma materia ya sea de manera general o de normas que regulen una materia de manera especial, en este caso debe aplicarse la última en el tiempo, ya sea porque la anterior se haya derogado de manera expresa o tácita. El principio de sujeción inmediata al ordenamiento jurídico como unidad normativa: Lo anterior, implica el deber de una autoridad pública de aplicar una norma jurídica local o nacional teniendo en cuenta la integralidad del derecho, vale decir, no deben aplicarse las normas de manera aislada, sino sistemáticamente con todas aquellas concordantes con un criterio integrador que mira el derecho como un sistema jurídico normativo..[27]

Se observa que el derecho disciplinario que es derecho legislado, debe estar sometido al principio de reserva legal, en tanto y en cuanto el artículo 6º constitucional establece como postulado la cláusula general de competencia, que dispone que las autoridades sólo pueden hacer aquello que el ordenamiento jurídico les autorice. Se trata entonces, de garantizar que en Colombia la producción de las normas jurídicas como ocurre en otras latitudes de tradición romano germánica, deben ser producidas por las autoridades que les corresponden según la Constitución como el Congreso de la República, las Asambleas departamentales, los concejos municipales, distritales y demás autoridades titulares de función administrativa.

Esto se materializa en la facultad del Congreso para expedir directamente el CDU de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas o administrativas; la competencia del mismo órgano para expedir el régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública; y por último, la facultad de los titulares de la función administrativa de las ramas del poder público y de otros órganos estatales para expedir reglamentos administrativos, que conforme a los tipos disciplinarios en blanco descritos en el CDU estructuran las faltas disciplinarias especiales aplicables a los servidores públicos y particulares sujetos a éste, a partir de ellos deducir la responsabilidad disciplinaria que conforme al debido proceso sea posible atribuirse.

El principio de reserva legal implica que no todas las autoridades pueden expedir normas disciplinarias, llevándonos a concluir conforme al artículo 150, numerales 2º y 10º, inciso 3º constitucional que sólo el Congreso de la República puede expedir normas procesales disciplinarias, en cuanto a las normas sustanciales contentivas de faltas leves, graves o gravísimas sólo el legislador puede elevar conductas de los sujetos del derecho disciplinario a la categoría de faltas, salvo las normas concordantes que pueden ser expedidas por vía de actos administrativos o reglamentos, siempre que la Constitución y la Ley los autorice expresamente para ello.

Pero dada la complejidad de la forma como funciona el Estado y de las distintas actuaciones en que incurren sus agentes, existen unas faltas de estructura cerrada que las tipifica el legislador directamente de tal manera que basta la conducta y ver su descripción en el tipo para saber si estamos en presencia de un tipo cerrado. El legislador faculta a las autoridades administrativas para que expidan reglamentos que sometidos al capítulo 2º y a los artículos 209, 210 y 211 constitucionales, al estar revestidos de la presunción de legalidad, es de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios. Ocurre, que cuando estos reglamentos son incumplidos por los sujetos del derecho disciplinario, por voluntad del legislador descrita en las normas del CDU, se estructuran las faltas disciplinarias, que la doctrina y la jurisprudencia conoce como tipos disciplinarios abiertos o en blanco.

El principio de competencia, explica la disposición constitucional prevista en los artículos 123; artículo 124, numeral 2º ; e inciso 3º del numeral 10 del artículo 150 constitucional, según la cual se le atribuye al Congreso de la República la facultad de expedir los Códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones, y en este caso, la norma superior faculta al legislador para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, así como la de los particulares, al mismo tiempo que le prohíbe al legislador conceder o delegar facultades extraordinarias pro-témpore al Presidente de la República para expedir a través de decretos- leyes los Códigos a que venimos de hacer referencia.

De allí, que el ámbito de aplicación de la Ley disciplinaria corresponde a esa institución básica que la determina el derecho legislado, es decir, es la norma la que determina cuál es el contexto y alcance del Código, en donde se define cuáles son sus límites temporales y espaciales. El ámbito temporal que identificamos como el momento cronológico en que ocurrieron los hechos tienen el siguiente alcance: La vigencia de la ley en cuanto la aplicación que debe darle el operador jurídico en el tiempo, el principio de favorabilidad y excepcionalmente la aplicación de la ultractividad de la ley disciplinaria, la destipificación de la conducta, y por último, la sanción prevista en la nueva ley. La aplicación de cada una de las categorías jurídicas anteriores, están determinadas por las antinomias que se presentan en los diferentes conceptos y tipos de ley en el ordenamiento jurídico colombiano, que permiten establecer cual es la norma vigente a aplicar en un caso concreto.

El operador jurídico para la aplicación de esa primera parte del derecho disciplinario que es el derecho legislado, debe ubicar la vigencia de la ley en el tiempo y en el espacio, y para ello debe tener en cuenta que en cuanto al primero, debe precisarse el momento en que ocurrieron los hechos; ya que a partir de esta definición, se puede establecer si hay lugar a procesar al eventual autor o autores de la falta. Primero, porque el Estado tiene el derecho de ejercer la acción disciplinaria por el término de cinco años, lo que implica que si la falta es de ejecución instantánea el tiempo se empieza a contar a partir de la ocurrencia del hecho, pero si es de aquellas faltas de tracto sucesivo o de ejecución continuada, el término empieza a contarse a partir del último acto constitutivo de la misma.

Lo anterior quiere decir, que si aún estamos dentro del término de la acción disciplinaria, el operador jurídico puede estructurar la responsabilidad disciplinaria, pero en el evento en que hayan transcurrido el término de cinco años sin que el Estado haya ejercido la acción o porque ejerciéndola no pudo dentro del término culminar el proceso, la consecuencia jurídica es la declaración de la prescripción que se constituye en la sanción al Estado por no haberla ejercido eficazmente, y frente al funcionario podría existir una falta disciplinaria si la prescripción de la acción disciplinaria fue producida por mora sistemática sin justificación alguna.

En materia disciplinaria también rige el principio de la irretroactividad de la ley, en tanto las normas procesales disciplinarias rigen a partir de su vigencia, mientras que no así ocurre con la tipificación de las conductas, ya que éstas sólo rigen para los infractores futuros después de su vigencia. [28]El principio de favorabilidad en materia sancionatoria, también encuentra respaldo constitucional, en el artículo 29, inciso 3º constitucional, ya que cuando existan dos normas que regulen la misma materia de menara diferente debe aplicársele al disciplinado la mas favorable[29]

Existen excepciones constitucionales al principio de irretroactividad de la ley, cuyo fundamento es el de hacer efectivo el principio de favorabilidad constitucional en materia sancionataria. Se presenta cuando la norma posterior es mas favorable que la anterior, evento en el cual debe aplicársele la última, así la anterior sea la vigente para la época en que ocurrieron los hechos, es decir, se aplica de manera retroactiva la norma posterior, como en el caso que la sanción prevista en la nueva norma para la misma falta sea de menor entidad que la establecida en la norma anterior. De otra parte, existe el principio de la ultractividad de la ley disciplinaria, que consiste en que los hechos ocurridos bajo la vigencia de una norma ya derogada debe aplicarse conforme a sus preceptos, siempre que la ley posterior a la conducta la regule en forma mas gravosa que la ley vigente al momento de su ocurrencia.

En cuanto a la destipificación de la conducta o de la disminución de la sanción prevista para la falta por una ley nueva, observamos que ésta institución opera de manera distinta al derecho penal. En el segundo, cuando una persona imputable está siendo procesada por un delito que la ley posterior lo destipificó, el juez de instancia debe concluir la actuación por cuanto la conducta investigada ya no constituye delito alguno, o si ha sido condenado el juez de ejecución de penas debe disponer de manera inmediata la libertad del reo. Si la pena ha sido disminuida por la nueva ley penal, el juez que adelanta el proceso debe imponer la pena vigente al momento de producir la condena y si ya está condenado el juez de ejecución de pena debe disminuir la misma conforme a la prevista en la ley posterior.

No ocurre así en el derecho disciplinario, en donde su aplicación depende del momento procesal en que se encuentre el investigado. Si el proceso se está adelantando, el juez disciplinario debe dar por terminada la actuación disciplinaria tan pronto como una nueva ley destipifique la conducta que se encontraba investigando, o si la nueva ley disminuye la sanción el juez disciplinario al momento de fallar debe aplicar la sanción prevista en la nueva ley. En este caso opera de la misma manera como en el derecho penal.

Pero cuando la sanción disciplinaria ya se encuentra ejecutoriada, la decisión es inmutable, es decir, opera el principio de cosa juzgada disciplinaria, en el sentido que como el acto está revestido de la presunción de legalidad, únicamente se puede desvirtuar mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, o por la vía de la revocatoria directa que haga la administración de su propio acto si se dan las causales previstas en ella, de oficio o a petición de parte.

Pero si esto no ocurre, y una nueva ley destipifica la conducta que ya fue sancionada o si disminuyó la sanción ya impuesta mediante providencia que se encuentra ejecutoriada, por ésta vía no es posible volver a revisar el acto, en tanto la sanción no tiene únicamente efectos frente a la persona sancionada, sino frente a una situación administrativa entre el Estado y el investigado que en virtud del principio de relaciones especiales de sujeción faltó a un deber funcional que le imponía el ordenamiento jurídico en su momento, y que dada su acción u omisión la sanción debe permanecer, en tanto ésta cumple una función en extremo prevalentemente ejemplarizante, la obligatoriedad y ejecutividad como características del acto administrativo prevalece y la sanción debe ejecutarse.

A mi juicio, con el fin de aplicar justicia disciplinaria con equidad frente a otros regímenes jurídicos sancionatarios, la ley posterior que destipifica una conducta que ha sido anteriormente sancionada mediante acto administrativo ejecutoriado o que disminuye la sanción ya impuesta, será inmutable, en los casos en que se hayan ejecutado las sanciones y vencido el término de las inhabilidades impuestas. Pero en los eventos en que aún las sanciones no se han ejecutado y estando dentro del término de prescripción de las sanciones disciplinarias, las que no se han ejecutado deben ser objeto de revisión, es decir, conforme al principio de favorabilidad debe el fallador disciplinario disminuir la sanción impuesta, es decir no aplicar la sanción mas gravosa prevista en la norma anterior, sino la sanción mas favorable establecida en la norma posterior; en el evento en que no se haya ejecutado la sanción y si lo que ocurrió fue que la conducta sancionada fue destipificada por la nueva ley. Debe igualmente aplicarse en éste caso el principio de la retroactividad de la ley, dando lugar a la pérdida de firmeza del acto administrativo por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, es decir, al no haberse ejecutado la decisión puede acudirse a la revocatoria directa de oficio o a petición de parte y los efectos del acto administrativo desaparecen del mundo jurídico[30]

Las sanciones impuestas y ejecutadas serán inmutables, si ya precluyó la oportunidad de producir la revocatoria directa del acto, o si ya caducó la acción contenciosa en garantía de la cosa juzgada; porque de lo contrario estaría afectada la seguridad jurídica de las decisiones históricamente tomadas y ejecutadas. Lo que es posible, es que cuando los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias ya fueron ejecutados, tales como las destituciones, suspensiones, multas y amonestaciones escritas, ya no es posible revisarlas, pero las inhabilidades impuestas en los casos de las sanciones de destitución y suspensión en el ejercicio del cargo, si es posible revisarlas siempre que una nueva ley las suprima o disminuya su término.

En los eventos de destipificación de la conducta, el instrumento jurídico para aplicar la nueva ley es la revocatoria del acto, en tanto la situación del investigado vuelve a su estado anterior. En el evento en que haya lugar a la disminución de la sanción en virtud de la nueva ley, la institución puede ser la de alegar la pérdida de firmeza del acto administrativo de manera parcial, y en su lugar el órgano que impuso la sanción mediante el incidente de oposición que promueve el afectado, debe modificar la sanción ya impuesta o disminuir la sanción si fue esto lo que dispuso la nueva ley.

Los críticos que tienen una visión exclusivamente administrativista del derecho disciplinario, dirán que no es posible abrir la puerta a la revisión de las decisiones disciplinarias ya impuestas que no hayan sido ejecutadas o que se encuentren en ejecución, argumentando que en derecho penal es posible hacerlo porque la aplicación de la ley favorable en estos casos está motivada por que los imputables en virtud de las relaciones generales de sujeción, tienen un deber frente a la sociedad y es el de hacer o no hacer determinados comportamientos o conductas como mecanismo de garantía de tutela de los bienes jurídicos que protege el Estado; y el legislador al modificar la sanción de ciertos comportamientos o la destipificación de otras conductas, lo que ha perdido es el interés de evitar comportamiento que le son irrelevantes, por tanto no hay razón alguna para que sigan teniendo efectos a través de sanciones jurídicas.

En cambio, en derecho disciplinario dirán, no debe aplicarse semejante beneficio en razón a que en este escenario las relaciones de sujeción son especiales, en tanto sólo están sujetos al deber funcional los servidores públicos y los particulares que presten funciones públicas o administrativas y no todos los miembros imputables de la sociedad como ocurre en el derecho penal. Podrían argumentar que la destipificación de las conductas o la disminución de la sanción en derecho penal constituye la pérdida de interés de la sociedad que le reclama al Estado la protección de ciertos bienes jurídicos; mientras que en derecho disciplinario es un interés no de la sociedad, sino propio, es decir, del Estado mismo que ha decidido implementar una nueva política disciplinaria para las conductas del futuro, dejando inmutables las anteriores como antecedente de quienes en su momento incumplieron el deber funcional de actuar conforme a su deber o de abstenerse de hacerlo según se lo indicaba el ordenamiento jurídico vigente.

En mi sentir, ocurre en el derecho disciplinario lo mismo que en el derecho penal, pero con una fórmula intermedia, y por ello el Estado no debe mantener con efectos hacia el futuro sanciones impuestas bajo la vigencia de regímenes expirados que al momento de entrar en vigencia la nueva ley no se hayan ejecutado o que el término de inhabilidad esté transcurriendo, en tanto la nueva ley es producto de nuevos consensos de convergencia democrática que se surten en el Congreso de la República, y ello se traduce en la pérdida de interés del Estado por la realización de conductas que en la posteridad son intrascendentes a los deberes funcionales del Estado contemporáneo, ya que la sanción y el antecedente permanece, lo que se disminuye o expira es el término de vigencia de inhabilidad.

La naturaleza del derecho disciplinario está determinada no sólo por el derecho legislado, sino por los aportes de la doctrina y la jurisprudencia que ha realizado valiosos aportes hacia la construcción de una verdadera dogmática del derecho disciplinario. Es así como podemos afirmar que la dogmática es una técnica científica de la hermenéutica que realiza la doctrina con el fin de generar seguridad jurídica a los operadores del derecho, de tal manera que sirvan para solucionar problemas concretos en derecho, y para esclarecer criterios que llenen los vacíos y lagunas existentes en el ordenamiento jurídico. La dogmática es por excelencia, el fundamento de las decisiones del operador jurídico.[31]

Para Calsamillia, la dogmática cumple con la función cognoscitiva, prescriptiva e ideológica. La cognoscitiva porque se ocupa de la fuente formal del derecho, ya que describe el derecho positivo en nuestras latitudes por nuestra tradición romano germánica; prescriptiva, en tanto construye los principios a partir del derecho positivo cumpliendo con una labor creadora y constructora de derecho; ideológica, ya que defiende postulados y valores trascendentales de una nación entendida en términos sociológicos.[32]

El derecho disciplinario parte del conjunto de normas legisladas, que constituye el objeto de la función cognoscitiva de la dogmática, para avanzar en la construcción de los principios orientadores del derecho legislado y de la función que cumple tanto las faltas disciplinarias como la función que cumplen las sanciones, que además de lo que señale la ley, debe encontrar un sentido práctico en el operador jurídico disciplinario, que es el sujeto quien finalmente lo aplica y se tiene que desprender de las abstracciones para cumplir con su misión material y práctica. Ese mismo operador jurídico debe ubicarse en un contexto social determinado, ya que tanto los comportamientos conductuales como las prácticas sociales son cambiantes en función de ciertos intereses que se asoman con la globalización y la dinámica de la humanidad. De allí, que ese derecho disciplinario legislador resulta actualizado por la labor permanente del operador jurídico.

En la construcción de la dogmática disciplinaria intervienen tres tipos de actores: De una parte quien describe el derecho positivo –el legislador-, quien construye los principios del derecho disciplinario a través del derecho positivo -la dogmática-, y quien debe aplicarlo en defensa de los valores de la sociedad y del Estado -el operador jurídico-, que no son otros que los instrumentos previstos en la norma para que el régimen jurídico cumpla con los cometidos estatales, para lo cual debe tenerse en cuenta el estudio del derecho tanto desde el punto de vista externo como la sociología jurídica que condiciona el comportamiento de los sujetos del derecho disciplinario, y desde el punto de vista externo la teoría general del derecho que estudia la norma jurídica, su interpretación, su contenido lingüístico, y su ontología jurídica; el cuerpo jurídico en cuanto a la técnica de producción; y el derecho como sistema jurídico en el que el CDU, el derecho público de los contratos estatales, las leyes y reglamentos que hacen parte de él.

Con razón Robert Alexi, plantea que la dogmática jurídica cuenta con tres elementos básicos a saber: El análisis lógico de los conceptos jurídicos que lo realiza el científico del derecho, la reconducción de éste análisis al sistema jurídico que lo realiza los actores del proceso legislativo para la producción de la ley; y la aplicación de los resultados de éste análisis a la solución de casos concretos en derecho que realiza el operador jurídico.[33]Estos criterios, nos permiten establecer que el derecho disciplinario es la capacidad que tiene el Estado para configurar como faltas determinados comportamientos disciplinarios de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas o administrativas, de imponerles como consecuencia de su conducta activa u omisiva una sanción de igual naturaleza.

Las distintas instancias que constituyen fuente de producción del derecho disciplinario son a saber: a.- Instancia constituyente, en tanto la Constitución Política establece los fundamentos y límites del sistema de imputación; b- En la instancia legislativa se desarrolla el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones disciplinarias, a través de la expedición y promulgación de las disposiciones que constituyen los Códigos Disciplinarios; c.- La instancia judicial, en cuanto los SDCSJ y el CSJSD son los encargados de aplicar el derecho disciplinario a funcionarios judiciales, pero también el Juez Contencioso Administrativo se encarga de aplicar derecho disciplinario cuando conoce de la pérdida de investidura de miembros de corporaciones públicas, y cuando conoce de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que en forma definitiva fallan procesos disciplinarios, ya sea por la PGN, por las PM o las OCID de las distintas entidades públicas. d.- Por último la instancia ejecutiva o administrativa, en cuanto los titulares de la función administrativa también son competentes para conocer de procesos disciplinarios, tales como las Oficinas de Control Interno Disciplinario, los organismos de vigilancia y control tales como personerías y contralorías, pero que en todo caso son los titulares de la función administrativa los encargados de ejecutar las sanciones disciplinarias.

A partir de esas instancias, podemos concluir que la dogmática disciplinaria tiene como objetivo específico, la construcción científica, organizada y sistematizada de conceptos y conocimientos de orden jurídico sobre el Estado, su funcionamiento, los titulares de la función administrativa, la responsabilidad subjetiva de los agentes públicos, de los fines, valores y principios que orientan las actuaciones del Estado, orientados a promover un ejercicio legítimo del poder sancionatorio estatal y a promover la aplicación racional y lineal de la normatividad disciplinaria, siempre que se den los fundamentos de hecho, de derecho y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la norma exige para estructurar la responsabilidad disciplinaria del investigado. Esa función legitimadora de la dogmática disciplinaria, tiene como fin evitar la comisión de faltas disciplinarias y la de garantizar el amparo de los sujetos activos de las faltas disciplinarias[34]

La teoría general del derecho, que estudia los asuntos comunes al derecho penal y el derecho disciplinario y junto con la dogmática del derecho disciplinario y su diferencia con la dogmática del derecho penal lo que nos permite establecer la diferencia entre una y otra disciplina, así como también explica la necesidad de una protección del derecho penal a bienes jurídicos que se encuentran inmersos en la contratación estatal.

En ellos, el deber de sujeción es general, es decir, de todos los sujetos contractuales y de todas las personas que intervienen directa o indirectamente en la actividad contractual del Estado; mientras que la razón de la existencia de una protección disciplinaria de los contratos, son las funciones atribuidas a unos servidores públicos o de particulares que ejercen funciones públicas o administrativas, que incurren en conductas que ajenas a constituir delitos o no, infringen el interés jurídico del Estado que consisten en mantener incólume los principios de la función administrativa de orden constitucional en la actividad contractual del Estado.

Esas conductas pueden o no constituir delitos, pero en derecho disciplinario son conductas que constituyen faltas disciplinarias gravísimas, por ser comportamientos que trascienden a los intereses que constituyen la naturaleza de ser y que justifica la existencia del Estado, el cual es la satisfacción de los intereses generales a través del contrato estatal, como mecanismo para cumplir los cometidos estatales[35]que no son otros que la prestación de los servicios a cargo. De allí, que este trabajo se ocupe de estudiar la teoría de las faltas gravísimas, ya que por norma general es ésta la calificación que reciben todos los comportamientos contractuales de los sujetos del derecho disciplinario que incurren en una tipicidad de esta naturaleza, salvo los casos en que la falta disciplinaria se haya cometido con culpa grave, evento en el cual la falta de gravísima se convierte en grave. Es así como el derecho disciplinario, según la competencia del titular de la acción disciplinaria, lo podemos clasificar en derecho disciplinario administrativo, jurisdiccional y delegado.

De conformidad con el artículo 2º del CDU, el derecho disciplinario tiene una naturaleza procesal administrativa, en cuanto la PGN, las PM –control externo-y las OCID de las distintas entidades públicas, son titulares de la función administrativa para efectos de ejercer la acción disciplinaria, es decir, el conjunto de actuaciones que adelantan son de naturaleza administrativa y por ende, dentro del proceso disciplinario encontramos providencias administrativas interlocutorias, de sustanciación, de trámites y definitivas; ésta última susceptibles de control judicial ante el juez contencioso administrativo, por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos de carácter definitivo[36]

De otra parte, el derecho disciplinario jurisdiccional, conforme al artículo 3º del CDU, es competencia de las SDCSJ y CSJSD para conocer de las faltas de los funcionarios judiciales, y por tanto son titulares de funciones judiciales que por tener sus actuaciones tal naturaleza, no son susceptibles de control judicial distinto al que puede la administración de justicia realizar de sus propias decisiones a través de los recursos previsto por la ley, conforme a los artículos 11, 12, 75, 111, 112 y 114 de la Ley 270 de 1996, "Estatutaria de la Administración de Justicia-; y al Decreto 196 de 1971 que constituye el Código Disciplinario Ético del ejercicio de la profesión de Abogado.

Así mismo, la pérdida de investidura de los Congresistas, diputados y concejales es un juicio de responsabilidad política de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el primer caso[37]en el segundo y tercer caso es competencia de los tribunales administrativos en primera instancia y de la Sección Primera del máximo Tribunal Contencioso en segunda instancia, que culmina con absolución del demandado o con una sanción de carácter jurisdiccional de tipo disciplinario con consecuencias permanentes, en tanto el sancionado queda inhabilitado para ser elegido y ejercer cargos de elección popular, conforme a los artículos 183, 184 constitucionales y a la ley 144 de 1994.[38]

Los juicios políticos o impeachment, contra el Presidente de la República, Magistrados de las altas Cortes y el Fiscal General de la Nación, de conformidad con los artículos 174, 178, numeral 3º , 233 y 278, numeral 2º constitucionales, son competencia de la Cámara de Representantes previa instrucción de la Comisión de Investigación y Acusación, y del Senado de la República; ya que si bien tienen una naturaleza procesal de carácter político, disciplinario y penal, el alto juez se encarga de juzgar a éstos servidores públicos en cuanto en un Estado social, democrático, participativo y constitucional de derecho, todos sus agentes están sometidos a control, aunque de jueces especiales pero lo están. En este caso, los miembros del Congreso- son jueces inviolables en sus votos y opiniones, como lo señala la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992 definida como la Ley del reglamento del Congreso y ratificado por la Corte Constitucional.[39]

El derecho disciplinario es delegado, en cuanto la Constitución y la ley pueden otorgarles funciones administrativas a los particulares, como es el caso de los Consejos Profesionales encargados de registrar y expedir las tarjetas a profesionales tales como el Consejo Profesional de Economía, de Ingeniería, Arquitectura, Tribunal de Ética Médica y la Junta Central de Contadores entre otras. Estos particulares al expedir los actos de certificación, registro y de otorgamiento de tarjetas profesionales está haciendo uso de la titularidad de funciones administrativas, así como cuando ejercen en nombre del Estado la acción disciplinaria, son particulares que administran justicia y sus actos son administrativos, y por tanto sometidos al control del juez administrativo conforme al artículo 1º del Código Contencioso Administrativo.

2. LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y DE LOS PARTICULARES DERIVADAS DEL CONTRATO ESTATAL.

Las relaciones generales y especiales de sujeción, constituyen categorías jurídicas que permiten identificar criterios de distinción entre el derecho penal y el derecho disciplinario, y el objeto que se pretende garantizar en una y otra disciplina, son los bienes jurídicos que el Estado quiere proteger en la actividad contractual del Estado, y el interés jurídico estatal de que el deber funcional previsto en el régimen jurídico de los contratos estatales se cumplan en la materialización de sus fines y principios respectivamente. En el Estado de derecho contemporáneo, es obvio que las personas respondan por sus conductas cuando éstas atenten contra los bienes e intereses que el Estado quiere proteger, y es la razón por la cual cuando el Estado define una conducta como punible, las personas tienen el deber de actuar o de abstenerse de hacerlo teniendo en cuenta la descripción que realice la norma jurídica en el tipo penal[40]

Así, existen conductas que son delitos que en virtud de la Ley la pueden cometer todas las personas como es el caso del hurto o el homicidio; pero existen otras que sólo pueden cometer los servidores públicos, o los particulares que ejercen funciones públicas, o que administren, recauden o manejen recursos públicos, como los delitos de peculado, prevaricato, falsedad ideológica en documento público etc.

Allí las relaciones generales de sujeción implica un vínculo entre el Estado y un destinatario común que son todas las personas imputables, en cuanto el Estado describe un conducta como punible con la amenaza de que quien incurra en ella le impone una sanción penal. Por ello, en derecho penal no se prohíben las conductas, simplemente se describen para que quienes incurran en ella se les haga efectiva la amenaza: la sanción. Por ello, la impunidad deslegitima el Estado, porque si quien incurre en el conducta no se le sanciona pone en evidencia que el Estado no cumple con la amenaza de la sanción, y se convierte la práctica impunitiva en un estímulo para quienes tienen por profesión violar la ley[41]

Las relaciones especiales de sujeción por su parte, la podemos definir como el vínculo existente entre una persona natural y el Estado, en razón a que ostenta la calidad de servidor público, o porque siendo particular la ley le ha otorgado la facultad para ejercer funciones públicas o administrativas. Es así como, en derecho disciplinario afirmamos que las relaciones de sujeción son especiales y excluyentes, en tanto son éstos los sujetos a los deberes funcionales que impone el Estado a sus agentes, ya sea porque ejerza un empleo público o reciba un encargo público estatal. Los demás miembros de la sociedad están excluidos del deber funcional que protege el derecho disciplinario y será el derecho penal el que se encargue de sancionar las conductas de todos los miembros imputables de una sociedad.

Las relaciones especiales de sujeción en materia disciplinaria, hacen que las conductas descritas en los tipos disciplinarios tengan un contenido distinto a los tipos penales, en tanto describe las conductas como deberes y prohibiciones, lo que hace que la naturaleza y dimensión del juzgamiento de la conducta tenga un alcance distinto, ya que en tratándose de faltas graves y leves las descripciones típicas son los deberes funcionales de los sujetos del derecho disciplinario y las prohibiciones que le impone el mismo legislador, y la amenaza del Estado se verifica precisamente cuando la persona incurre en una conducta que constituye infracción a deberes, que puede ser porque se incumplió con el deber por vía de acción u omisión, o porque se incurrió en una prohibición que es también el deber de abstenerse de incurrir en la conducta.

Para las faltas gravísimas previstas en el artículo 48 del CDU, son igualmente la descripción de conductas que combinan tanto la vía de acción u omisión, que a diferencia del derecho penal no se limita sólo a describir conductas, sino que acá cada descripción tiene el alcance de imponer un deber, como cuando el servidor público debe

imponer una multa o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, o el deber de declarar la caducidad de un contrato, o de interpretar, modificar, liquidar o terminar unilateralmente el contrato estatal. Pero también la descripción típicamente disciplinaria es el deber de abstenerse, tal como cuando la falta disciplinaria gravísima hace relación a la obtención de indebido aprovechamiento de recursos públicos, que la doctrina conoce como "enriquecimiento ilícito".

De acuerdo al anterior postulado, es como afirmamos que las relaciones generales de la sociedad son incluyentes, es decir, su ámbito de aplicación son todas las personas imputables, y el vínculo de sujeción está determinado por la facultad que tiene el Estado de tipificar las conductas de las personas llevándolas a las categorías de delitos, ejerciendo la facultad de cualificar los sujetos activos del mismo tales como el homicidio en donde el sujeto es indeterminado -cualquier persona-, pero también puede identificarlos como sujetos activos determinados y cualificados como en el caso de los delitos de peculado, prevaricato, en tanto únicamente lo pueden cometer servidores públicos. En las relaciones generales de sujeción el sujeto activo del delito es cualquier persona, mientras que en las relaciones especiales de sujeción el sujeto activo de la falta disciplinaria es cualificado, es decir, sólo puede ser un servidor público o un particular con calidades especiales y es que tenga como deber funcional el cumplimiento de funciones públicas o administrativas conforme a los artículos 25 y 53 del CDU[42]

Las relaciones especiales de sujeción tuvieron su origen con el nacimiento del constitucionalismo alemán, al difundirse la idea que las relaciones del Estado con sus funcionarios se sujetarían al principio monárquico, esto es, a la discrecionalidad del monarca, en donde el vasallo estaba sujeto al rey.[43] Luego, en el Estado moderno liberal los individuos sujetos de manera especial al Estado por estas circunstancias, asumen unas cargas públicas superiores y distintas a los del resto de ciudadanos que integran la sociedad, que en oposición a las relaciones especiales de sujeción fluyen las relaciones generales de sujeción, predicándose esta última del resto de ciudadanos.

En una segunda etapa, con el surgimiento del Estado liberal y la formación del Estado moderno, que se impone en la segunda mitad del siglo XIX, surgen las relaciones generales de sujeción como un instrumento que permitían someter al Estado a los ciudadanos que no tenían vinculación con él, con esta teoría se transforman las relaciones especiales de sujeción, que daba cuenta de un especial vínculo entre un administrado y el Estado como mecanismo para mantener y dirigir al funcionario en el cumplimiento de sus deberes como se lo exige el ordenamiento jurídico en su condición de servidor público[44]

Con el surgimiento del Estado interventor, que por requerir de una estructura organizacional compleja por el crecimiento de sus funciones, necesitaba de funcionarios especializados para incidir en la economía y la sociedad. Tales funcionarios necesariamente debían cumplir deberes estatales de alta responsabilidad, para lo cual debían obrar bajo la disciplina y el estricto cumplimiento del deber, conforme lo exige la ética pública; pues el objeto de la nueva función intervencionista estatal es la administración del bienestar, es la razón por la cual se impone la ingerencia del poder público para asegurar materialmente los derechos y libertades de los particulares.

Las relaciones especiales de sujeción en el Estado social, democrático, participativo y constitucional de derecho tienen las siguientes características: a.- Sitúa al funcionario en una posición jurídica distinta a la del resto de los ciudadanos, en tanto le señala el cumplimiento de deberes funcionales vinculados al funcionamiento del Estado que no se lo exige al resto de los ciudadanos;

b.-Le permite al operador jurídico distinguir la potestad sancionadora en general que tiene el Estado en materia penal en cuanto los sujetos activos del delitos son todos los imputables, de los sujetos activos de la falta disciplinaria que son los servidores públicos y los particulares con encargos funcionales públicos;

c.-Justifica la aplicación del principio de legalidad y de reserva legal, en cuanto los sujetos del derecho disciplinarios deben tener claro cuales son los comportamientos activos u omisivos constitutivos de falta, y también deben conocer cuales son los órganos competentes para expedir los reglamentos y las normas tanto de carácter disciplinario como de carácter penal;

d.- Permite identificar los alcances de las sanciones disciplinarias y su congruencia, coexistencia o compatibilidad con las sanciones de carácter policivo, penal y fiscal, sin que se vulnere el principio del nom bis in idem, en tanto dada las relaciones de sujeción que aplique, se identifica el bien o interés jurídico que se protege en uno y otro, que necesariamente debe ser distinto. En las relaciones especiales de sujeción radica la importancia de las faltas gravísimas, ya que dado el interés jurídico que se protege con ellas, y el deber funcional incumplido ya por una conducta de acción u omisión de un sujeto activo del derecho disciplinario, es por lo que el CDU las define de manera taxativa, sin dar lugar a que su calificación dependa de un juicio de valor que realice el operador jurídico[45]

Las conductas categorizadas como faltas disciplinarias gravísimas, son de una entidad tal, que la infracción al deber contenidas en ella afectan de manera importante los intereses estatales, y para que exista certeza y seguridad jurídica sobre su contenido y alcance el legislador las ha establecido de manera taxativa, de tal manera que no es posible graduar su sanción en tanto una vez probada la conducta descrita en el tipo a título de dolo o culpa gravísima, la sanción prevista en ella es la de destitución del cargo, salvo que se haya realizado con culpa grave, evento en el cual la sanción a imponer será la de suspensión en el ejercicio del cargo. La graduación de la falta sólo es posible que la falta sea leve o grave y que para la gravísima sólo es posible graduar la sanción de inhabilidad, a través de la técnica de la dosimetría sancionatoria, pues sólo es dable aplicarla en el juzgamiento de las faltas gravísimas, cuando concurran los atenuantes del artículo 43 de CDU, imponiendo la sanción prevista en la norma, pero la inhabilidad general se impondrá según concurran agravantes o atenuantes según las reglas de la sana crítica, y conforme al juicio razonable y proporcional que realice el operador jurídico competente[46]

Las relaciones especiales de sujeción, encuentra fundamento constitucional en los artículos 6º, 116 y 124 constitucional. En el artículo 6º en cuanto señala dos principios: a.- La cláusula general de competencia, que le atribuye a los servidores públicos la responsabilidad por infringir la Constitución y la ley, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior indica, que el ordenamiento jurídico le atribuye unas funciones a cada servidor público en razón a la naturaleza de la rama, nivel u órgano del poder público en la que se encuentre vinculado, de tal manera que éste sólo pueda realizar aquellas funciones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.

El principio de competencia permite que el servidor público cumpla su deber, sin que exista la posibilidad de omitir el deber de actuar por considerar que tales funciones le corresponden a otro funcionario, salvo los casos de delegación, desconcentración y descentralización, en los que sirve para generar seguridad jurídica a los administrados, debiendo producir el acto jurídico donde se traslada la competencia al funcionario de inferior jerarquía. Este principio se aplica igualmente a los particulares sometidos a las relaciones especiales de sujeción en el sentido que son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, pero ellos pueden realizar todo lo que no les esté expresamente prohibido, es decir, lo no prohibido les está permitido.

El contenido de sus faltas disciplinarias son conductas de prohibición, de deberes y obligaciones; las otras son descripciones típicas penales, que también lo son disciplinarias porque en virtud del artículo 55 del CDU las conductas punibles que realicen los particulares sujetos del derecho disciplinario constituyen faltas siempre que la haya realizado a titulo de dolo en virtud y con ocasión de sus funciones públicas o administrativas u obligaciones contractuales[47]

Debe precisarse que los particulares que estén sometidos a la relaciones especiales de sujeción, es decir, aquellos que ejercen funciones públicas o administrativas y que son sujetos del CDU, se les aplica de la misma manera el régimen disciplinario que a los servidores públicos, esto es, sólo puede hacer aquello que les autoriza expresamente el ordenamiento jurídico, en tanto las especiales condiciones jurídicas que les asiste en virtud de las cuales ejercen funciones públicas los habilita sólo para realizar lo que el mismo Estado les autoriza conforme a los artículos 210 y 365 y ss. constitucionales y a la Ley 489 de 1998.[48]

Las relaciones especiales de sujeción, se constituyen en un límite constitucional al derecho fundamental previsto en el artículo 16 de la Carta Política, es decir, la tensión existente entre el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y las relaciones especiales de sujeción, se resuelve a favor de éste último, ya que la misma norma constitucional señala que éste deber- derecho tiene que garantizarse sin mas limitaciones que los que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico que en este caso, lo constituye el límite del servidor público de no actuar conforme a ese derecho, sino en los términos autorizados por la norma que le impone un deber funcional en relación directa o indirecta con el servicio que presta.

Un ejemplo, puede ser el deber de abstenerse de ejecutar en el lugar de trabajo actos contrarios a la moral o las buenas costumbres, o incumplir de manera reiterada sus obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales, conforme al artículo 35 del CDU[49]

Este tipo de relaciones contienen un plus de responsabilidad de los servidores públicos frente al Estado y a los asociados, en el que el núcleo esencial de la falta es lo antijurídico, constituido por la infracción a un deber, puesto que el objeto de regulación es la conducta del sujeto activo de la falta. Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho disciplinario cuyo fundamento constitucional lo constituyen los artículos 6º , 123, 124, 118, 256, numeral 3º y 277, numeral 6º de la Carta tiene como objeto la conducta oficial del servidor público o particular sujeto a éste régimen, lo cual se determina dentro del servicio al Estado y a la comunidad, que se jura cumplir y su posterior tipificación como falta disciplinaria si se llegaren a infringir por acción u omisión[50]El reconocimiento de la naturaleza constitucional de las relaciones especiales de sujeción existentes en el derecho disciplinario ha sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, que reconoció dicho carácter.[51]

Es necesario señalar, que la doctrina ha venido desarrollando la existencia del principio de permisión a partir del artículo 6º constitucional con un carácter limitado como objeto del derecho sancionador. En la esfera de la reglamentación de la autonomía privada se aplica el postulado de que todo está permitido salvo aquello que está expresamente prohibido; mientras que frente a las competencias de los órganos públicos se aplica el postulado opuesto de que todo está prohibido, excepto lo que está expresamente permitido. En mi opinión, el principio de permisión en Colombia aplica únicamente en aquellos actos o circunstancias en donde la consecuencia jurídica de la realización de la conducta prevista en al norma no sea una sanción penal, o disciplinaria; es decir, el principio de permisión podemos definirlo como la facultad de realizar toda acción u omisión cuya consecuencia no constituya delito, falta disciplinaria conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento de su comisión, y tal deber o función no esté expresamente atribuida a otra autoridad[52]

Así, cuando una norma no le autoriza expresamente una actuación a un funcionario, pero tampoco está asignada o atribuida a otro funcionario público de manera especial, el servidor público que tenga funciones afines a ella, es decir por la naturaleza funcional de la entidad donde labora y por la materia de que conoce su despacho, puede tomar la decisión en virtud del principio de permisión, siempre que en el ordenamiento jurídico no se encuentre prevista para tal conducta una sanción penal o disciplinaria de manera expresa, vale decir, que estemos en presencia de una conducta irrelevante al escenario disciplinario por ausencia de legalidad de la falta o de destipificación de la misma.[53] Las relaciones especiales de sujeción en materia disciplinaria, cuando el objeto a disciplinar son las relaciones contractuales del Estado con los particulares o con el mismo Estado, parte de las personas naturales vinculadas en el contrato que debe ejecutar o cumplir las obligaciones que surgen en desarrollo de la autonomía de la voluntad de las partes, a saber: El Estado siempre actúa a través de sus agentes públicos, que comprometen la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho público. Ellos son los servidores públicos que por ser los representantes legales de las entidades públicas o por ser los jefes de las mismas, suscriben los contratos que demanden las necesidades públicas previstas en los planes estratégicos de desarrollo económico y social, y los correspondientes presupuestos de las entidades públicas[54]

También pueden actuar en representación de las entidades públicas, aquellos servidores públicos en quienes el jefe del organismo ha delegado total o parcialmente la facultad de contratar o adelantar procedimientos de contratación, y también son responsables aquellos servidores públicos, que no comprometen directamente la responsabilidad contractual del Estado, pero que en razón de sus funciones realizan actuaciones tendientes a ejecutar el contrato, tales como el pago del anticipo, el reconocimiento y pago de las cuentas, el recibo de los suministros de bienes y servicios, ect. De otra parte, son sujetos del derecho disciplinario los interventores de los contratos estatales, o los particulares directivos de Administradoras públicas cooperativas o de quienes cumplan los servicios previstos en el artículo 25, 53 del CDU y el artículo 366 de la Constitución Política, que actúan en nombre del Estado y por ende comprometen su responsabilidad contractual; así como los representantes legales de las Corporaciones y fundaciones que promueva el Estado.

Es así, como las relaciones especiales de sujeción en materia disciplinaria, en el caso que nos ocupa, se estructura a partir del principio de legalidad contractual, que no es otra cosa que el deber funcional de todos los agentes del Estado que he señalado y que actúan comprometiendo directa e indirectamente la responsabilidad contractual del Estado. El deber funcional de estos agentes públicos, es la sujeción a los regímenes de contratación estatales aplicables en cada caso; su desconocimiento implica infracción al deber, elevado a la categoría de falta disciplinaria que conforme al CDU, constituye falta gravísima como ocurre con todos los comportamientos contractuales descritos en los tipos disciplinarios cuando la conducta ocurre en virtud y con ocasión de la suscripción, ejecución y liquidación de un contrato estatal.

3. DEL DEBER FUNCIONAL DEL SUJETO DISCIPLABLE AL ILÍCITO CONTRACTUAL.

Para determinar los alcances del deber funcional de los sujetos del derecho disciplinario, con relación a las actuaciones de naturaleza contractual, es necesario señalar que el deber funcional no es cosa distinta al contenido obligacional que incorpora una norma jurídica en un caso concreto, que deberá cumplir el servidor público o el particular sujeto del derecho disciplinario cuando debe actuar por vía de acción o de abstención con relación a un contrato estatal. Es decir, es el régimen jurídico de los contratos, que en este trabajo hemos denominado el derecho público de los contratos estatales, que contiene las normas jurídicas que impone el deber ser de la actividad contractual pública, vale decir, el que señala la "contratación debida"[55].

Por oposición a ella, encontramos la "contratación indebida", que no es otra cosa que el ilícito contractual, que parte de la infracción al deber funcional que tienen las partes del contrato de asumir o realizar comportamientos contractuales conforme a derecho. Lo anterior implica que el ilícito contractual, constituye tanto delito como falta disciplinaria gravísima, y está inmerso dentro de las relaciones generales y especiales de sujeción: Los sujetos activos de los delitos de contratación indebida serán cualquier persona tanto servidores públicos como particulares que incurran en una conducta ilícita dentro de cualquier fase del contrato estatal. Mientras que si el autor del ilícito contractual es un servidor público o los particulares que contratan en virtud de que son titulares de la función administrativa, además de incurrir en delito responderán por la falta disciplinaria gravísima, en virtud del especial vínculo que los une con el Estado.

Como podemos observar, el deber funcional del servidor público pervive en función de la noción de la ética pública que es lo que motiva al legislador a expedir normas jurídicas en tanto este tipo de ética no es incompatible con el derecho, ya que hace mas democrático y transparente el manejo de la cosa pública y por ende mas legítima las decisiones de los servidores públicos. Esta ética ya no está sometida como en la época del oscurantismo a la religión y a la teología, sino al derecho, y tiene aplicación el derecho disciplinario nutriéndose no sólo de la sociología jurídica, de la filosofía jurídica sino también de los criterios ontológicos que le aporta la teoría general del derecho[56]

El deber de la persona de actuar conforme a una norma moral está determinada por un conjunto de actuaciones que la sociedad, la religión o grupos culturales le impongan en el sentido de hacer o no hacer, y cuyo incumplimiento tendrá como consecuencia una sanción del grupo social o de la propia conciencia de la persona. Allí en el escenario de la norma moral la persona es autónoma, en tanto se dicta sus propias normas, la conciencia es su propio juez. En el escenario de las normas jurídicas, el hombre es heterónomo, porque es el Estado quien les impone las normas y un tercero -el juez-, quien le impone las sanciones ante su incumplimiento. En el derecho contemporáneo, existe una ius regulación del Estado frente a la ética y la moral pública para evitar que se afecte la legitimidad de las instituciones estatales[57]

En este campo existen las normas jurídicas cuyo contenido es ético y trasciende a la moral, que desde luego es calificada en tanto hacemos referencia a la "moral pública", es decir, el Estado conforme a los valores y principios que protege y que son orientadores de las actuaciones de los servidores públicos cuyo fin es el de construir y desarrollar el modelo de Estado que se pretende alcanzar. Eso conlleva a que el derecho disciplinario conciba el contenido de los tipos disciplinario como conductas descritas en normas jurídicas cuyo contenido son morales y éticas, pero revestidas de un carácter público, de tal manera que su incumplimiento infringe los intereses del Estado y de la sociedad, que las ha tomado como suya. Es lo que se conoce como "ética pública" o "moral pública", que reviste las normas disciplinarias que pretenden blindar la contratación estatal para que ésta sea conforme a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, así: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad administrativa, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad." (Negrilla fuera de texto) El artículo 88 constitucional, reglamentado por la Ley 472 de 1998 define las acciones populares como mecanismo de "protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, la libre competencia económica."; y el artículo 182 constitucional, por su parte es mas contundente al establecer causales de pérdida de investidura de Congresistas, frente a las cuales la Corte Constitucional ha señalado que dichas causales de pérdida de investidura tienen un sentido ético y sustancialmente disciplinario.[58] (Negrilla fuera de texto)

De lo anterior, podemos colegir que el deber funcional de los sujetos públicos en el contrato estatal elevados a la categoría de ilícito contractual y por ende a falta disciplinaria gravísima por parte de legislador, tiene un alto contenido ético y de moral pública, en tanto el Estado y la comunidad esperan que los servicios, bienes, obras y los recursos públicos que se invierten a través del contrato estatal, se ejecuten conforme a los postulados del buen administrador, de los intereses generales y públicos de la comunidad, y para que tales actuaciones sean con eficiencia, imparcialidad y transparencia necesariamente deben ser administradas conforme a las reglas de lo que el legislador considera es la ética y la moral pública[59]

La ética pública se logra con la exigencia que hace el legislador a los servidores públicos de cumplir con los deberes impuestos en los códigos de conducta, que en razón a la intensidad con que el Estado quiera garantizar los intereses jurídicos las califica de faltas leves, graves y gravísimas. La importancia que da el legislador disciplinario al contrato estatal, se evidencia cuando en el artículo 48 del CDU, estableció como falta gravísima todos los comportamientos contractuales de los servidores públicos y de los particulares que actúan como interventores, o como prestadores de los servicios públicos previstos en el artículo 366 de la Constitución Política, y que ha regulado la Ley 99 de 1993 en materia ambiental; la ley 142, 143 de 1994 y 689 de 2000 – aseo, acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental; con excepción de los servicios de telecomunicaciones, energía y gas en materia de servicios públicos domiciliarios; y la Ley 30 de 1992, Ley 115 de 1994 para la educación superior, preescolar, primaria, media y secundaria; la Ley 10 de 1990, 100 de 1993 en materia de salud, incluyendo la Ley 715 de 2001 sobre sistema nacional de participación en salud y educación.