Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 8)

El principio de economía impone el deber a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular y los organismos de control y vigilancia de abstenerse de intervenir en los procesos de contratación de las entidades públicas, salvo en la relacionado con la orden de adjudicar los contratos estatales en audiencia pública en los casos de las licitaciones o concursos conforme al artículo 273 constitucional, así como las autorizaciones que deben hacer las asambleas y los concejos a los gobernadores y alcaldes para suscribir los contratos de la administración de mayor cuantía, o en los casos de enajenación de inmuebles, contratos de empréstito y enajenación de acciones de empresas de capital público.[165]

Es deber de las autoridades, con la debida antelación a la apertura de la licitación, elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia, la constitución de las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios; como también las autoridades deben incluir en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios y alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos.

Está prohibido igualmente a los sujetos contractuales disciplinables exigir sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales y cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan las normas especiales, pues la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. Las entidades estatales no podrán rechazar las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. La declaratoria de desierta de la licitación pública o del concurso de méritos únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo debidamente motivado en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

El principio de publicidad, consiste en el deber que tiene la administración contratante de difundir y dar a conocer masivamente todos los procesos de contratación, sin importar el procedimiento de selección que se adelante, vr gracia, licitaciones o concursos o el procedimiento de contratación directa. Así mismo, el principio de publicidad implica que todos las actuaciones de la administración en materia de contratación son públicas, y por ello debe dar a conocer de manera eficaz los procedimientos de selección, así como también debe publicitarse los actos administrativos tanto previos como con ocasión del contrato estatal, así como la inscripción en el registro de proponentes de todos los datos que interesan a la administración contratante y a la comunidad sobre las especiales condiciones requeridas por la ley al contratista para acceder al negocio jurídico. De allí, que se registren en él las inhabilidades e incompatibilidades que de conformidad con el CDU y el ECE estén sometidas a registro, las sanciones impuestas a los oferentes y contratistas, su capacidad de contratación etc. En Colombia, el principio de publicidad encuentra fundamento en el numeral 4º del artículo 30 de ECE, y en el artículo 150 de la Ley 190 de 1995, denominado Estatuto Anticorrupción que crea el Diario Único de Contratación Pública, donde se incluirá por cada contrato la información respectiva de aquéllos que celebren las entidades públicas del orden nacional y sus entidades descentralizadas; mientras que para las entidades territoriales deben publicar al menos una vez por mes en lugar visible de sus dependencias, una relación pormenorizada de las obras, bienes y servicios contratados, el objeto, valor, destinatario, el nombre del contratista, y las licitaciones declaradas desiertas, así como también de acuerdo a la cuantía de cada contrato deben publicarlos en las gacetas de cada ente territorial.[166]

El principio de concurrencia, tiene fundamento constitucional en el artículo 13 constitucional, pues consiste en garantizarle en igualdad de condiciones el acceso a todas las personas a participar en un procedimiento selectivo, así como también encuentra sustento en el artículo 24 del ECE en donde el principio de concurrencia subyace al de transparencia, pues uno de los elementos de éste último es garantizar al mayor número de oferentes que participen en los procesos selectivos de contratistas estatales. Esto se logra a través del principio de publicidad, pues en la medida en que la administración dé a conocer sus procesos selectivos de manera masiva, a través de medios cuya amplia circulación es notoria, mayores posibilidades existen de que se presente el mayor número de oferentes posibles, y siendo así la administración puede escoger de manera objetiva la propuesta mas favorable. De allí, que si la administración publicita en debida forma el proceso selectivo y sólo se presenta una oferta, y al evaluarla conforme al pliego de condiciones o términos de referencia resulta favorable a los intereses de la administración, si bien no pudo comparar con otras ofertas, no es menos cierto que conforme a las reglas del procedimiento selectivo si satisface lo querido por la administración, y es válida la aplicación del artículo 6º del decreto 287 de 1996, que regula que cuando se presente una sola propuesta no habrá lugar a la declaratoria de desierta si ésta es considerada hábil y favorable a la Entidad, pues la única propuesta consistió en la omisión legítima de quien pudiendo hacerlo no quisieron ofertarle en esta oportunidad al Estado. Pero si la administración realizó una inadecuada publicidad por insuficiente y limitada, es obvio que la ausencia de pluralidad de oferta tiene una causa ilegítima y a mi juicio deberá la administración de oficio o a solicitud de parte producir la declaración de desierta del proceso selectivo.

El principio de selección objetiva, igualmente es un deber que subyace al principio de transparencia, en tanto si la administración escogió la propuesta menos o medianamente favorable a la entidad, y como para completar con criterios de subjetividad, habrá vulnerado el principio de transparencia y con este el deber de seleccionar objetivamente la propuesta mas ventajosa para la entidad contratante. Existe entonces una disconformidad, entre lo que se considera como lo mas ventajoso para la administración, y la actuación del agente público que escogió lo menos ventajoso. Esa discrepancia, es una conducta que tiene consecuencias penales y disciplinarias, así como contenciosa administrativa, pues quien tenía derecho a que se le adjudicara el contrato va a iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto que adjudicó indebidamente el contrato.

El principio de selección objetiva – artículo 29 del ECE-, consiste en el deber de escoger el ofrecimiento mas favorable a la entidad y a los fines que ella busca con el contrato estatal, sin tener consideraciones de afecto o de interés, y en general, cualquier clase de motivación sujetiva. El ofrecimiento mas favorable a la entidad pública es aquél que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo uno de ellos, el mas bajo precio o el precio ofrecido, ya que el menor plazo que se ofrezca y que sea inferior al solicitado en los pliegos de condiciones o términos de referencia no será objeto de evaluación.

El profesor DAVILA VINUEZA[167]la favorabilidad tiene una doble acepción: De una parte en cuanto no pueden ser tenidas en cuenta consideraciones subjetivas para efectuar la selección del contratista como credo, nacionalidad, raza, creencia política etc. La otra tiene que ver con las consideraciones de la oferta y del contrato en cuanto de acuerdo a las reglas claras, precisas y objetivas, la administración debe declarar una de las propuestas presentadas como la más favorable a la entidad pública.

Para el profesor SOLANO SIERRA[168]considera que de conformidad con el ECE estatal, existen tres procedimientos de selección del contratista estatal, o de vinculación contractual a saber: La licitación pública cuando el objeto del bien o servicio es de naturaleza material, o el concurso de méritos para los contratos de consultoría donde el objeto es de producción intelectual, estudios o trabajos técnicos o especializados. Este es el procedimiento o regla general; pero la contratación directa es otro procedimiento que se aplica en razón a la naturaleza jurídica de la entidad contratante, o del objeto del contrato que es la excepción a la regla; y la contratación estatal previa declaración de urgencia manifiesta[169]

La Licitación pública es un procedimiento de naturaleza administrativa, de carácter público que contiene una serie de actos previos o preparatorios tendientes a la formación del contrato estatal, que parte de unos estudios y requisitos previos para luego hacer la convocatoria pública para escoger entre las distintas propuestas la mas ventajosa a la entidad contratante.[170] Para el Consejo de Estado "la licitación es una de las formas mediante las cuales las entidades públicas escogen las personas naturales o jurídicas con las cuales celebrar un contrato para el desarrollo de funciones inherentes a su competencia. Es un camino expedito y reglado, con la cual se garantiza que la contratación no sea un mero capricho de la Administración, sino que se aseguran las opciones que más convengan al interés general y por ello es un freno a la corrupción y a los manejos indebidos del presupuesto público, que atentan contra la pureza administrativa".

Para el profesor EXPOSITO VELEZ[171]la Licitación pública tiene las siguientes características: Es un procedimiento previo a través del cual se regula la celebración de los contratos estatales con la finalidad de seleccionar la propuesta mas ventajosa para la administración; es una invitación pública para que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a los pliegos condiciones o términos de referencia; a través de éste procedimiento la administración escoge la propuesta mas favorable y a ella adjudica el contrato; el procedimiento tiene como fundamento buscar la finalidad pública estatal a través del contrato administrativo con la aplicación de los principios de igualdad, transparencia, economía y cumplimiento de los pliegos de condiciones.[172]

Une vez cumplido con los requisitos previos señalados anteriormente, es importante definir el esquema sobre el trámite de la Licitación pública o concurso de méritos, así: a) El procedimiento se inicia con la expedición de la resolución de apertura de la licitación o concurso, artículo 30 del ECE; b) La publicación del procedimiento se cumple con la comunicación a las Cámaras de Comercio sobre la información general de cada licitación o concurso que se pretenda abrir en la forma y dentro de los plazos fijados – artículo 22 del ECE y artículo 12 del Decreto 856 de 1994-; c) la publicación de los avisos, conforme lo dispone el numeral 3º del artículo 30 del ECE y artículo 20 del Decreto 679 de 1994, para que una vez se expida la resolución se publiquen los avisos bajo el entendido que cuando la norma se refiere que los avisos se harán dentro de los diez a veinte días calendarios anteriores a la apertura del proceso, nos referimos al periodo en que se pueden presentar efectivamente las propuestas; c) Audiencia de aclaración de pliegos y términos de referencia a petición de parte interesada o de oficio por parte de la administración, conforme al artículo 39 del ECE. En ella se pueden absolver todas las dudas que versen sobre los pliegos de condiciones y términos de referencia, debiendo llevar a adendos todas las aclaraciones a que haya lugar; d) El plazo para presentar las propuestas se inicia con la apertura y termina con el cierre del procedimiento, según los dispone el artículo 12 del ECE y el artículo 7º del decreto 679 de 1994, se puede modificar mediante decisión motivada en los términos del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. e) La presentación de las propuestas consiste en el acto de presentación material de la oferta, en el lugar, fecha y en las condiciones señaladas en los pliegos o términos de referencia: f) Luego de la apertura de las ofertas, se procederá a la evaluación de las mismas, para lo cual se designará un equipo jurídico, otro económico y financiero, así como los evaluadores técnicos. Dicho plazo puede ser ampliado mediante decisión motivada, conforme al decreto 287 de 1996 siempre que el inicialmente fijado no garantice el deber de selección objetiva[173]g) Traslado de las evaluaciones. Una vez se hayan realizado las evaluaciones técnicas, económicas y jurídicas se pondrá a disposición de los oferentes las propuestas y las evaluaciones con el objeto que de conformidad con el artículo 30, numeral 8º del ECE se formulen las observaciones correspondientes; h) Decisión definitiva del procedimiento. Esta puede culminar con la adjudicación del contrato mediante acto administrativo, evento en el cual se le notifica al adjudicatario y se le comunica a los otros participantes, o mediante audiencia pública, ya sea porque se dispuso en el pliego de condiciones o términos de referencia, o porque la Contraloría General de la República, o la contraloría territorial respectiva, las organizaciones no gubernamentales o los mismos oferentes lo soliciten. En esta circunstancias la decisión queda notificada en estrados para quienes participaron en ella, para quienes no se les comunica, pero si el adjudicatario no participó en la audiencia pública debe notificársele a éste. En ocasiones, la administración una vez adjudica el contrato en audiencia pública procede a llevar la decisión a un acto administrativo, cuando es inane ya que el acto administrativo se entiende incorporado en el acta de la audiencia donde se tomó la decisión. Igualmente, si después de la evaluación se dan las causales de declaración de desierta esta será la decisión a tomar[174]

2. LA CONTRATACIÓN ESTATAL DIRECTA

La profesora Maria Teresa Palacio Jaramillo, considera que la contratación directa no es un procedimiento excepcional de contratación, por cuanto ello da la idea que aquello que está excluido de la regla común no sirve para cumplir con los fines o el objetivo buscado por la regla general. La Contratación directa entonces, es otro modo de seleccionar objetivamente un oferente, debiéndose por ello cumplir cabalmente con todos y cada uno de los principios de transparencia, responsabilidad, economía, publicidad, eficacia, eficiencia consagrados en el ECE y la Constitución Política y por ende aplicable a todo el que ejerza gestión pública contractual esté regida o no por la Ley 80 de 1993.[175]

En este sentido, la contratación directa debe entenderse como otro procedimiento para lograr exactamente los mismos objetivos propuestos por la licitación pública para la realización de contrataciones exitosas. La concepción de que la contratación directa es un procedimiento excepcional ha conducido a pensar que la contratación directa es el escenario sospechoso del ejercicio de la función pública, nacida del entendimiento errado de que la contratación directa es la excepción a la licitación pública y por ello un espacio para la discrecionalidad y la inexistencia de regulaciones claras y precisas para la selección del contratista estatal. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, existe disconformidad entre la Profesora Palacio Jaramillo y el Profesor Expósito Vélez, pues éste último considera que la contratación directa es un procedimiento excepcional de contratación, aunque añade que se requiere el cumplimiento de los principios contractuales previstos en la Ley[176]

En mi sentir, le asiste razón a la Dra. Palacio Jaramillo cuando considera que la contratación directa es otro procedimiento de contratación estatal que busca los mismos fines que la Licitación o concurso público, pero con formalidades distintas en razón a la regulación que hace el ECE y sus normas reglamentarias de éste procedimiento que es más abreviado. Lo excepcional no es la institución de la contratación directa como tal que tiene que cumplir con todos los principios de contratación, sino la aplicación del procedimiento en tanto no se adelanta en las mismas etapas formales previstas por el ECE, pero que con procedimientos y términos distintos tiene que garantizar y perseguir los mismos principios generales del ECE. Si la administración pudiendo contratar directamente decide hacerlo por licitación o concurso, no habrá violado norma alguna, pero en todo caso deberá aplicar el procedimiento previsto en el ECE ya que este garantiza con creces el principio de publicidad, libre concurrencia, igualdad de oportunidades para participar y escoger la propuesta mas ventajosa a la entidad pública.[177]

Ahora bien, si la administración declaró desierta la Licitación pública o concurso de méritos, el procedimiento a seguir conforme al decreto 2170 de 2002 es la convocatoria pública que es un procedimiento de contratación directa, pero puede la administración modificar los pliegos de condiciones o términos de referencia en cuanto a los criterios de adjudicación fijando unos mas flexibles sin que se afecte la calidad y las condiciones mínimas requeridas en el pliego inicialmente expedido, cuando quiera que contengan requisitos sobredimensionados de difícil ofrecimiento por parte de los proponentes, ya sea porque el mercado nos los ofrece, o porque le precio fijado por el mismo es inferior.[178]

La Contratación directa procede de conformidad con el artículo 24, numeral 1º, en todos los casos de menor cuantía determinada en razón al presupuesto de cada entidad pública expresada en salarios mínimos; en los casos de contratos de empréstitos; en los interadministrativos con excepción del contrato de seguros; en los de prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; los de arrendamientos o adquisición de inmuebles; urgencia manifiesta; en los casos de declaración de desierta de la licitación o concurso; cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación; los contratos para la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional; cuando no exista pluralidad de oferentes; los productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de los servicios de salud; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta[179]Así mismo, existen contratos de mayor cuantía que se adjudican por el procedimiento de contratación directa, por disposición de leyes especiales como lo señalamos antes[180]

El Decreto 2170 de 2002, modificó el decreto 855 de 1994 considerado el estatuto de contratación estatal directa, pero que además introdujo algunas reglamentaciones a los contratos en general y al procedimiento de la licitación o concurso público. En cuanto tiene que ver con la contratación directa, estableció que los contratos cuyo valor sea hasta del 10% de la menor cuantía de la entidad contratante, podrá escoger el contratista directamente cometiéndose únicamente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses y a los precios del mercado.[181]

Del 10% en adelante hasta el 100% de la menor cuantía deben someterse al procedimiento de convocatoria pública, conforme al literal a) del numeral 1) del artículo 24 del ECE. Así, la entidad estatal deberá publicar en la pagina Web de la entidad o por

cualquier otro medio los proyectos de pliegos o de términos de referencia con cinco días de antelación a la fecha de la apertura de la convocatoria pública o de diez días si se trata de licitación o concurso a fin de que los interesados formulen sus observaciones, sin que dicha publicidad implique la obligación para la entidad de ordenar la apertura del proceso de selección. Una vez definido los términos de referencia o los pliegos de condiciones, la entidad estatal publicará los definitivos, conforme a los literales a), g) y h) del numeral 1º del artículo 24 del ECE, con excepción de los procesos de contratación directa cuyo valor sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía.

El otro procedimiento de contratación directa es la declaración de urgencia manifiesta, que se justifica cuando en virtud del artículo 42 del ECE, La continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de licitación o concurso público. La urgencia manifiesta debe declararse mediante acto administrativo motivado, soportado en las pruebas que así lo acrediten salvo que constituyan hechos notorios, pues el control de urgencia lo realiza el órgano de control fiscal correspondiente. Es necesario tener en cuenta, que en cada caso concreto no concurren las causales para declarar la urgencia manifiesta con la misma intensidad, pues en unos casos el grado de inmediatez es medio al punto que hay lugar a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal, exigencia de garantías, suscripción legalización del contrato. En éstos eventos, se obviará la licitación o concurso pero los demás requisitos son exigidos de manera previa, pero en los eventos en que las causales sea de alta intensidad, tales como un terremoto, la inmediatez del servicio releva al estado contratante de la exigencia de disponibilidad presupuestal, contrato escrito, garantías, y en ocasiones hasta de precio, porque éste se podrá negociar posteriormente. Todo ello es necesario que el juez penal o disciplinario lo valore en un momento concreto, de acuerdo a las circunstancias que se presenten.

B. CONDUCTA PRECONTRACTUAL, ADECUACION TIPICA Y JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO

Nos corresponde ahora, entrar a analizar las conductas pre-contractuales de los sujetos del derecho disciplinario, y de la responsabilidad que le puede atribuir el juez a partir del CDU cuando quiera que por acción u omisión dolosa o por culpa grave o gravísima incurra en faltas disciplinarias. Se trata pues de estudiar la complejidad de la contratación estatal, aplicada a cada caso concreto y a partir de allí realizar un juicio de valor frente a una conducta cuestionada de infringir el deber funcional previsto en la norma[182]

Existe la necesidad de construir una doctrina jurídica disciplinaria lineal, a partir de las decisiones de los organismos de control disciplinario, pues de conformidad con el artículo 48 del CDU todas las conductas contractuales allí descritas constituyen faltas disciplinarias gravísimas. El juzgador disciplinario debe tener en cuenta el alcance de los principios, y si no diferencia éstos de las normas reglas de contratación, termina calificando todas las actuaciones, conductas o comportamientos contractuales como principios, y no es cierto que todas las regulaciones o descripciones o procedimientos de contratación tenga tal connotación, vulnerándose el principio de legalidad por tipicidad disciplinaria.. Es decir, si bien la ley de contratos es un estatuto de principios, ello no implica que el juzgador disciplinario tenga discrecionalidad para exigir al disciplinado, comportamientos específicos en oportunidades cronológicas en que la administración con fundamento en otra norma de contratación tomó la decisión, estimando que en su momento era la actuación o decisión más conveniente para la administración.

Si el juez disciplinario no le exige un comportamiento específico al contratista estatal, en un momento concreto, cuando la norma le ofrece múltiples alternativas, y que lo que debe analizar es si la escogida fue la mas conveniente para la administración, estaría el gestor público contractual inerme en manos del pensamiento de un juez disciplinario, que se separa del principio de legalidad contractual para reprocharle al servidor público su conducta al considerar que en su momento debió tomar una decisión distinta a la escogida.

Es muy fácil después que se tomó la decisión afirmar que otra debió ser la solución tomada, pues es evidente que a esa altura ya se conocieron los efectos del comportamiento, pero el juez no puede valorarlo teniendo en cuenta únicamente sus efectos, sino colocándose en la misma situación en que se encontraba el servidor público en el momento en que tomó la decisión. Lo contrario, es someter al contratista estatal a la mayor inseguridad jurídica e incertidumbre sobre las decisiones que debe tomar, pues no sabe que pensaría mas tarde el juez disciplinario que le correspondería juzgar su conducta cuando ésta haya cumplido su cometido. De allí que al juez disciplinario le esté prohibido realizar un juicio expost, sino circunscribirlo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la conducta.

Así mismo, creemos que la culpa por asunción es bastante peligrosa asumirla en materia de contratación estatal, ya que dada la complejidad de los contratos estatales y de la gran cantidad de contratos que suscriben las entidades públicas y mas si su objeto social es ejecutar recursos de inversión, no existe otra forma de hacer eficiente y ágil la administración que delegar y desconcentrar ciertos trámites, lo que hace que el funcionario público sólo sea responsable por su hecho propio ya sea por acción u omisión en forma dolosa o con culpa grave o gravísima, pues atribuir sin mas ni mas culpa por asunción, es tanto como aceptar una modalidad sutil de responsabilidad objetiva proscrita por la Constitución Política de 1991 y el CDU.

1. LA ADECUACIÓN TÍPICA Y EL JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO DE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS DE CONTRATACIÓN ESTATAL EN LA FASE PRE-CONTRACTUAL POR FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS.

Las conductas o comportamientos contractuales de conformidad con el CDU constituyen en principio faltas disciplinarias gravísimas, en razón a que éstas están descritas como tal en el artículo 48 del CDU ya que la vulneración de los principios de contratación estatal, así como los comportamientos que generen detrimento patrimonial al Estado, constituyen faltas disciplinarias gravísimas en tanto infrinjan el deber funcional sin justificación alguna- ilicitud sustancial-. Así mismo, lo son aquellas descripciones típicas penales en que incurra un sujeto disciplinario en la realización de la gestión de la actividad contractual, en razón y con ocasión de sus funciones como es el caso de los delitos de celebración indebida de contratos, los delitos contra la fe pública, contra el patrimonio público, y contra la administración pública y de justicia[183]

Así las cosas encontramos que en virtud del artículo 48 del CDU, se pueden presentar las siguientes faltas disciplinarias en la fase precontractual: a) Numeral 29, artículo 48 del CDU. "Celebrar contratos de prestación de servicios, cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales[184]

Suscribir este tipo de contratos hace incurso al agente estatal en una prohibición que constituye falta disciplinaria gravísima, que para incurrir en ella no basta con iniciar los actos preparatorios del contrato, sino que efectivamente se haya suscrito. La suscripción de un contrato de prestación de servicios administrativos o de apoyo a la gestión de la entidad, coloca al agente en la situación de infractor al deber, y si son dos o mas entraríamos a un grado de reiteración de la falta, que no sólo da lugar a la suspensión provisional del funcionario, sino que sitúa a la entidad pública ante la existencia de una "nómina paralela" a la oficial que es la creada por la ley y los reglamentos, y el funcionario investigado se haría acreedor a una mayor inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.

La forma como está descrita en el CDU parecería prohibir todos los contratos de prestación de servicios, pero si hilamos mas delgado encontramos que sólo se refiere a la prohibición de una de las modalidades de contratación de prestación de servicios, por lo siguiente: Existen contratos de prestación de servicios simples, que son aquellos de suministro de bienes y servicios, tales como vigilancia, aseo, mantenimiento de equipos, suministros de bienes etc. Estos contratos pueden ser sucritos de conformidad con la ley mediante licitación pública o concurso, o mediante el procedimiento de contratación directa, con o sin formalidades plenas. Como vemos, estos contratos están plenamente vigentes y la administración pública no podría renunciar a ellos, por cuanto en los respectivos presupuestos el legislador, las asambleas y concejos hacen las apropiaciones presupuestales y las administraciones públicas los incluyen en sus planes de compras porque se requieren para el normal funcionamiento administrativo de la entidad y en ocasiones para el desarrollo del objeto social del ente público.

Tampoco se refiere, a la prohibición a los contratos de prestación de servicios profesionales o artísticos, ya que éstos son intuite personae y la administración pública igualmente los requiere para el cumplimiento de sus cometidos estatales, pues de manera constante la entidad debe acudir a profesionales del mercado experto en un área del conocimiento con experiencia en ciertas materias, que en la planta de la entidad por ser un asunto especial y esporádico no existe el personal idóneo para ello, o porque existiendo en la planta no es suficiente para adelantar la actuación en el tiempo y con la celeridad y condiciones que la administración requiere.

Por ejemplo, el Abogado administrativista experto en Tribunales de Arbitramentos Internacionales que contrata el ente estatal para apodere el Distrito de Bogota en el Tribunal convocado por una empresa de infraestructura ante la Cámara de Comercio de París para solucionar la controversia suscitada por la ruptura de las losas de la troncal de la autopista norte de; o el Abogado que se contrata para que ejerza la representación extrajudicial del Distrito de Bogotá, del Instituto Nacional de Vías en las conciliaciones prejudiciales ante la PGN y el juez contencioso administrativo; o el artista que contrata el Ministerio de Cultura para que realice una presentación con ocasión de la celebración de la independencia nacional.

Este contrato se caracteriza, porque debe tener un objeto específico y definido, y el profesional no debe ser contratado con exclusividad, debiendo prestar el servicio bajo su propia responsabilidad, sin que deba cumplir los horarios de la entidad estatal y debe ejecutar el objeto del contrato con sus propios medios; esto es, sus propios bienes, oficinas, equipos etc. Bajo ninguna circunstancia es sujeto del derecho disciplinario, porque es un contratista estatal, y no tiene derecho a prestaciones laborales, aunque bajo su cuenta y riesgo debe acreditar que está afiliado al Sistema Integral de Seguridad Social; pero si el contrato es suscrito con una persona jurídica de conformidad con el 2170 de 2002, es preciso señalar que lo intuite personae se acredita con la carta de intención o compromiso de los profesionales que en nombre de la persona jurídica ejecutará el contrato, debiendo informar a la entidad pública contratante de los cambios a que haya lugar en la ejecución del contrato, para lo cual éste deberá autorizar expresamente la vinculación de profesionales distintos a los inicialmente ofrecidos.

Pero existen otros contratos de prestación de servicios, que son los denominados "administrativos" o de apoyo a la gestión administrativa o de funcionamiento de la entidad. Estos son a los que se refiere el numeral 29 del artículo 48 del CDU, ya que es la vinculación contractual de personas naturales para que realicen actividades públicas o administrativas de aquellas que igualmente realiza el personal de planta de la Entidad. Estos contratistas reciben honorarios y cumplen los horarios de la entidad, de tal manera que el contrato realidad confunde la posición jurídica del servidor público de la entidad con la del contratista estatal, en razón a que los diferencia la forma de vinculación, pero ejercen las mismas funciones, dentro del mismo horario sin que los contratistas reciban prestaciones laborales y los derechos de la seguridad social[185]

Como no puede existir empleo público que no tenga funciones detalladas en la Constitución, la ley y el reglamento, y como tampoco que no tengan la disponibilidad presupuestal para cubrir ese gasto; y para evitar que se abuse de los presupuestos públicos para crear cargos o empleos irregularmente, la ley los ha prohibido elevándolo a la categoría de falta disciplinaria gravísima. Pero la misma norma, señaló que existen eventos en donde aún teniendo el contrato de prestación de servicios administrativos los elementos de la relación laboral, sigue teniendo la características de contrato estatal, pero no configura la falta disciplinaria cuando esté incursa en las excepciones previstas en leyes especiales tales como:

a) Ley 100 de 1993, prevé la modalidad de contratación de las Empresas Sociales del Estado ESE, de las Empresas Promotoras de Salud- EPS, ya que éstas pueden suscribir los contratos para el desarrollo del objeto social, tales como de promoción de los servicios de afiliación de la EPS, y de los servicios asistenciales de la ESE, la contratación del personal administrativo y asistencial para el desarrollo de su objeto, en razón al numero de afiliados y de potenciales usuarios a atender.

b) Las universidades públicas, en virtud de la Ley 30 de 1992, para efectos de la contratación de los servicios administrativos y docentes que tengan relación directa con la prestación del servicio de educación superior, teniendo en cuenta el aumento de la demanda tanto en pregrado como en postgrado y que no se pueda satisfacer con el personal de plata.

c) Los servicios de educación en el nivel preescolar, básica- primaria y secundaria, de conformidad con la Ley 715 de 2001 en el sentido que se puede acudir a la contratación interina de maestros para satisfacer la mayor demanda de cupos educativos, o a través de contratos de concesión.

d) Los contratos de prestación de servicios que tengan relación directa con el objeto social de las empresas de servicios públicos domiciliarios –ESPD; e) los contratos de prestación de servicios para la promoción de los juegos de suerte y azar de carácter estatal, de los regulados por la Ley 643 de 2001; f) los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades de capital público, sociedades por acciones estatales cuyo objeto sea el de la promoción o atención a la mayor demanda u oferta de éstas entidades.

g) Las demás entidades que en razón a las funciones especiales que presten requieran la contratación temporal de prestación de servicios administrativos, por mayor demanda tales como aumento de los usuarios por la vigencia del calendario tributario, por administración de cuentas créditos en bancos educativos, o de fondos de pensiones y cesantías de carácter público. El Consejo de Estado cambio la jurisprudencia de los últimos años, en torno al tema, en el sentido que éstos contratos no pueden convertir un contratista estatal en un empleado público, y como tal acreedor de derechos y prestaciones laborales, ya que el Estado puede acudir validamente a ellos cuando no haya personal suficiente en la planta o porque existiendo requiere personal con conocimiento especializado.[186]

En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del numeral 29 del artículo 48 del CDU mediante Sentencia C- 094 de 1993, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Exp. D- 4023, al expresar: "En todo caso, no debe perderse de vista que la finalidad de la norma es evitar la suscripción indiscriminada de contratos de prestación de servicios con el objeto en ella indicado y hacerlo desconociendo su índole de contrato estatal para encubrir relaciones laborales que, ignorando los procedimientos legítimos de acceso a la función pública, generan nóminas paralelas y lesionan los derechos de trabajadores.

En ese sentido, bien puede ocurrir que la administración celebre un contrato con un contratista que se obligue a prestar servicios como los de aseo, cafetería o vigilancia, caso en el cual las obligaciones laborales recaerán sobre el contratista en relación con los trabajadores que él utilice y no sobre la administración, contando ésta incluso con la seguridad que le brinda la garantía única que ampara a los contratos estatales. O puede acaecer que tales contratos se suscriban para la prestación de servicios profesionales externos, generalmente por parte de profesionales altamente especializados con los que se celebran contratos intuito personae, eventos en los cuales se mantienen la independencia y autonomía que caracterizan a los contratos de prestación de servicios. Nada se opone a que se suscriban tales contratos pero debe hacérselo sin que concurran los presupuestos planteados en la norma demandada y, además, deben cumplirse las exigencias impuestas por el Estatuto de Contratación Administrativa, esto es, que no existan en la planta personas con esa capacidad específica o que, existiendo tales personas, su número sea insuficiente para atender la demanda generada.

En supuestos como los indicados no concurren argumentos para afirmar la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos que celebran tales contratos pues ni se trata de servicios que involucran dedicación de tiempo completo ni se subordina al contratista. Pero si la administración celebra contratos de prestación de servicios y lo hace directamente con las personas que van a prestar el servicio o suscribe contratos para la prestación de servicios profesionales especializados y en todos esos casos exige dedicación de tiempo completo y subordina a los contratistas,

o si suscribe contratos de prestación de servicios para atender asuntos administrativos y lo hace por más del tiempo necesario para ampliar la planta de personal, es evidente que ese contrato se desnaturaliza y se generan irregularmente relaciones laborales que resultan traumáticas para la administración. Son supuestos de esta índole los que se acomodan al tipo disciplinario consagrado por la norma demandada.".

De otra parte, encontramos que el numeral 30 del artículo 48 del CDU, establece como falta disciplinaria gravísima "intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental". Como podemos observar, éste es un tipo disciplinario que comprende todas las fases del contrato estatal, pero que en ésta oportunidad lo estudiaremos en lo que respecta a la fase precontractual de la que ahora nos ocupamos. Así las cosas, analizaremos las conductas que se presentan exclusivamente en la etapa preparatoria a saber: Las causales inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses; de otra parte la omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos; y la exigencia de la licencia ambiental[187]

En cuanto tiene que ver con la licencia ambiental, es necesario analizar si conforme a la Ley 99 de 1993, que creó el Sistema Nacional Ambiental se exige la licencia ambiental, que en principio podemos afirmar que siempre que el contrato sea de obra nueva exige la licencia ambiental, cuya competencia para expedirla es de la Corporación Autónoma Regional con jurisdicción en el territorio donde se realizará la construcción. Existen otras obras donde no se exige la licencia ambiental como es el caso de la obras de mantenimiento o rehabilitación, que sólo requiere un estudio sobre el impacto ambiental negativo que pueda generar la obra al medio ambiente y la determinación de las medidas para enfrentarlo o evitarlo, cuyo estudio en todo caso requiere la aprobación de la autoridad ambiental.

La licencia ambiental y los requisitos y estudios previos son esenciales al contrato estatal, y para actuar con certeza jurídica se requiere que siempre que estemos en presencia de contratos de obra o de prestación de servicios que puedan afectar al medio ambiente, se debe solicitar la licencia a la autoridad ambiental la licencia y que sea ésta la que se pronuncie si se requiere, o si sólo basta con el estudio a que hemos hecho referencia, pues la ausencia de éste requisito somete al ente estatal ante el riesgo que la autoridad ambiental una vez se inicie la ejecución de las obras ordene la suspensión del contrato, incurriendo la administración y el contratista en mas costos mientras se tramita la licencia, que de aprobarse dará lugar a reanudar la ejecución del contrato con las nuevas exigencias que haga el acto administrativo que conceda la licencia, o también puede suceder que no se reanude ante la imposibilidad legal de que se deniegue la licencia ambiental porque el terreno no sea urbanizable según el Plan de Ordenamiento Territorial-POT, o porque en el sector no pueden funcionar industrias de ese tipo etc.

En cuanto a los estudios jurídicos, es necesario que se obtengan antes de suscribir el contrato, ya que este asegura la viabilidad jurídica del mismo tales como la existencia de la capacidad jurídica y la competencia para contratar, el procedimiento de selección del contratista etc; ya que el servidor público responsable tiene el deber de conceptuar conforme a derecho, pues de lo contrario, conforme al Código Penal podría incurrir en el delito de prevaricato por acción al emitir un concepto que de bulto y de manera manifiesta, grosera y arbitraria sea contrario al ordenamiento jurídico. Los estudios técnicos y financieros, le permiten a la entidad pública analizar la conveniencia técnica y económica del proyecto, y realizar un análisis de costo– beneficio, porque es posible que de acuerdo a los estudios técnicos se llegue a la conclusión de que no se cuenta con los recursos económicos para financiar el contrato[188]

Los estudios técnicos deben ser estudiados y aprobados por los funcionarios expertos del ente contratante según el manual de funciones, así como la estructuración financiera del contrato, ya que esto permite medir la gestión económica estatal, y si por omisión se termina contratando por mas recursos de lo que debería costar el contrato, o con una calidad o especificación distinta a las requeridas por las exigencias técnicas del proyecto por el tipo de usuarios o de servicios al que está destinado el objeto del contrato, se incurre en falta disciplinaria gravísima. La conducta descrita en este tipo disciplinario es un asunto de la mayor responsabilidad, porque si bien se presenta en la etapa precontractual, de suscribirse el contrato las consecuencias se van a presentar durante la ejecución o puesta en marcha del proyecto o cuando esté en funcionamiento la obra o el servicio contratado.

Si analizamos estrictamente la descripción del tipo disciplinario, observamos que para incurrir en el, debe efectivamente suscribirse el contrato estatal, esto es que se adjudique y suscriba sin la licencia ambiental, sin los estudios que comprendan la estructuración legal, financiera y técnica del contrato, puesto que si no se ordena la apertura del proceso selectivo, no existe el ilícito disciplinario por falta de ilicitud sustancial, ya que la conducta sería típicamente antijurídica, pero si se adjudicó el contrato, ésta omisión parcial o total trasciende a la toma a la adjudicación, suscripción y ejecución del contrato, que por afectar el correcto funcionamiento de la actividad contractual de la administración, constituye falta disciplinaria.

Si se declara desierto el proceso selectivo, como consecuencia de ésta omisión, al no adjudicarse y suscribirse el contrato, no se configura la falta disciplinaria gravísima, pero podría lugar a la adecuación a una falta leve o grave, ya que si bien no se exige el resultado de la conducta, ésta no sólo está constituida por la infracción al deber, sino que se haya realizado sin justificación alguna Pero si lo que da lugar a la suspensión o prórrogas del proceso selectivo es el trámite para subsanar la inexistencia de éstos estudios o de la licencia ambiental, estimamos que en este caso si se presenta la faltas disciplinaria de carácter gravísima. En el caso de las inhabilidades e incompatibilidades, la falta disciplinaria se causa desde el mismo momento en que se permite que el oferente que este incurso en ella luego de haberse presentado, continué en el proceso selectivo sin que se le rechace al momento de evaluarla.

En cuanto a la existencia de inhabilidades e incompatibilidades y de conflicto de intereses, se observa que el numeral 30 del artículo 48 del CDU sólo se refiere a las causales de inhabilidades e incompatibilidades, pero el numeral 17 de la misma norma se refiere al impedimento de actuar o el deber de omitir a sabiendas de estar incurso en conflicto de intereses. También se observa que si se trata de particulares que son sujetos del derecho disciplinario y que tienen competencia para suscribir contratos estatales, que conforme al artículo 55 , numeral 2º del CDU constituye falta disciplinaria gravísima " actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la Ley", es decir, con normas disciplinarias diferentes tienen el mismo tratamiento sancionatorio-administrativo.

Si éstas causales se presentan, estamos frente a un asunto que afecta la capacidad de las partes al suscribir el contrato estatal y por ende no sólo estamos en presencia de una causal de nulidad del contrato, sino de una conducta descrita como falta disciplinaria gravísima y del delito de celebración indebida de contratos estatales. Las causales de inhabilidades e incompatibilidades y de conflicto de intereses en materia de contratación, están contenidas en el ordenamiento jurídico disperso, y es por ello que no existe un catálogo único, sino que existen las causales genéricas aplicables a todos los sujetos contractuales estatales, previstos en el artículo 8º del ECE, y otras específicas aplicables sólo a cada entidad en razón a las funciones que cumplen o ejercen.

Las inhabilidades e incompatibilidades en materia de contratación, son impedimentos genéricos que prohíben que el Estado suscriba contratos públicos, en razón a la existencia de causales que afectan la moralidad pública, la transparencia e imparcialidad en el evento en que se realice el negocio jurídico. Estas causales son de creación constitucional y legal, en tanto sólo las puede regular la Constitución Política y el legislador, sin que las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales tengan competencia para ello.

De otra parte, encontramos que las inhabilidades se diferencian de las incompatibilidades porque las primeras impiden acceder al contrato; mientras que las incompatibilidades se presentan después de suscrito y consiste en la imposibilidad de la ejecución del contrato con un cargo público. Pero para la contratación pública el artículo 8º del ECE no existe distinción entre inhabilidades e incompatibilidades, ya que las causales son las mismas, dependiendo el momento en que se presente, si son previas al contrato se les denomina inhabilidades e incompatibilidades, y si son posteriores al contrato, se le llaman "sobrevivientes".

Estos impedimentos, para suscribir y ejecutar válidamente un contrato, tiene su origen en el artículo 1502 del C.C.C, al señalar que: "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1.- Que sea una persona legalmente capaz; 2.- Que consienta en dicho acto o declaración y sus consentimiento no adolezca de vicio; 3.- Que recaiga sobre un objeto lícito; 4.- Que tenga una causa lícita.." Así mismo, el artículo 1504 del C.C.C define las personas a quienes considera incapaces, clasificando cuáles son absolutos, relativos y particulares, agregando que respecto de éstas últimas existen unas incapacidades que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar contratos.

De las anteriores normas civiles, se obtiene que la capacidad tiene tres dimensiones especiales que son: La capacidad propiamente dicha en cuanto define los sujetos de derechos y obligaciones; la competencia que comprende la facultad jurídica para actuar o abstenerse de hacerlo; y la inhabilidad que es el impedimento para realizar una conducta por acción u omisión. El Estado desde la expedición de la Constitución Política de 1886 y el decreto 528 de 1964 suscribía sus contratos conforme a las normas del C.C.C y en especial conforme al régimen de inhabilidades particulares previstas en ella, con algunas limitaciones impuestas por normas dispersas, tenía una concepción ius privatista del régimen de inhabilidades para contratar con el Estado.

Pero durante la vigencia del decreto 528 de 1964 y el decreto 222 de 1983 la doctrina venía reflexionando sobre la aplicación de un régimen ius publicista de inhabilidades e incompatibilidades a los contratos administrativos, con el fin de moralizar el acceso, ejecución y liquidación de los contratos estatales. Fue con la expedición del decreto 222 de 1983, cuando de manera precisa se estableció un régimen concreto de inhabilidades e incompatibilidades con el fin de moralizar la función administrativa, evitando que la gestión de la actividad contractual de la administración esté contaminada de consideraciones religiosas, políticas, parentesco, sexo, raza o de amistad.

Con la expedición de la ley 80 de 1993, se le dio un carácter ius publicista al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para suscribir contratos estatales, agregándole el conflicto de intereses que la norma superior introdujo como un nuevo impedimento para contratar[189]Así las cosas, las inhabilidades son impedimentos o prohibiciones introducidas en el ordenamiento jurídico por el constituyente y el legislador para desempeñar determinados empleos, oficios o funciones, o suscribir contratos estatales, cuyo fin primordial es el de garantizar la moralidad pública, evitando que se afecte la imparcialidad de que debe estar revestida el ejercicio de la función administrativa conforme el artículo 209 constitucional[190]Las incompatibilidades por su parte, según el alto Tribunal Constitucional, prohíbe la coexistencia de dos actividades, con el fin de diferenciar el beneficio de carácter público al cual sirve el servidor público, y el interés particular privado de carácter personal que le asiste en un caso concreto.[191]

Las inhabilidades e incompatibilidades, según el artículo 18 de la Ley 153 de 1886 y la doctrina de la Corte Constitucional, tienen las siguientes características: Son taxativas y no admiten interpretación analógica; son de carácter restrictivo en su interpretación; cumplen una función moralizadora de la función administrativa, pueden generar responsabilidad civil contractual, disciplinaria, penal y política. Estas causales, si bien son definidas previamente por el constituyente y el legislador, es claro que no puede ser objeto de regulación por parte de juntas o consejos directivos, asambleas y concejos distritales o municipales, ya que son causales de reserva del constituyente y del legislador en sentido formal, es decir el Congreso de la República.

De otra parte, las causales de inhabilidades e incompatibilidades, en cuanto a la seguridad jurídica que se requiere para la prueba de su existencia, se clasifican en causales sujetas a registro y no sujetas a registro; y en cuanto al momento cronológico en que se presentan u ocurren los presupuestos de hecho previstos en la norma que la consagran se clasifican en inhabilidades preexistentes y sobrevivientes. En cuanto a las sujetas a registro, encontramos que corresponden a aquellas sanciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas, que se registran en el Sistema de Registro de Sanciones –SIRI-, que administra la PGN, de tal manera que cuando se va a suscribir el contrato con certeza jurídica podemos conocer si en un momento determinado el sujeto contratista o contratante está incurso en una de las causales previstas en la constitución y la Ley.

En éstas circunstancias, es mas fácil probar el dolo del servidor público que teniendo el deber de abstenerse de suscribir un contrato con persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad lo suscribe, pues para evitar incurrir en la falta bajo el ingrediente a "sabiendas" debe tomar las medidas preventivas, tales como exigir en los pliegos de condiciones o términos de referencia que los oferentes aporten el correspondiente certificado de antecedentes disciplinarios y penales, el certificado del registro de proponentes en los casos en que lo exige la ley, o en su defecto el certificado de existencia y representación legal expedido por la autoridad ambiental correspondiente.

Ahora bien, se podrá alegar que basta con que el oferente o el contratista suscriba bajo la gravedad del juramento un documento donde afirme que no está incurso en causales de inhabilidades e incompatibilidades, pues si se suscribe el contrato existiendo una causal de impedimento, el servidor público contratante fue inducido a error. Lo anterior es cierto, siempre que se trate de inhabilidades e incompatibilidades no sujetas a registro, ya que no existe un registro único para que se pueda exigir el certificado de tales antecedentes, razón por la cual sólo para éstas causales debe suscribirse la declaración bajo la gravedad del juramento, pero ella no incluye las causales que pueden descartarse o verificarse con la consulta en el correspondiente registro ya de la Cámara de Comercio, o el SIRI de la PGN, o el certificado de antecedentes penales y policivos que administra el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.

Las causales de inhabilidades e incompatibilidades preexistentes, son aquellas que coexisten al momento de celebrar el contrato o de participar en licitaciones, concursos o convocatorias; mientras que las sobrevivientes, son aquellas que se presentan después de iniciado el proceso selectivo, habiéndose presentado las propuestas, celebrado o liquidado el contrato, de tal manera que si cronológicamente concurre de manera anterior a la actuación contractual habría impedido iniciar el proceso selectivo, o evaluar la propuesta o suscribir el contrato.

Cuando el contrato se suscribe con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades sometidas a registro, bajo el ingrediente a sabiendas o teniendo conocimiento de su existencia en materia de culpabilidad, significa que actuó con dolo, y la administración deberá dar aplicación a los artículos 44 y 45 del ECE, para que bajo el principio de la autotutela declarativa se dé por terminado el contrato sin perjuicio de las acciones penales y disciplinarias a que haya lugar; pero si las causales son de aquellas no sometidas a registro tales como el parentesco por consaguinidad, afinidad o civil y si se actúa a título de dolo, igualmente puede el juez disciplinario proceder conforme a las causales sujetas a registro; pero si se actúa de manera culposa en cualquiera de los dos eventos, igualmente hay lugar a dar por terminado unilateralmente el contrato estatal.

Si concurre la causal por circunstancias distintas al dolo o la culpa gravísima o grave de los sujetos contractuales, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-038 de febrero 5 de 1996 ha estimado que mutatis mutandi, la administración cuenta con un término razonable de tres meses para poner fin a la situación, que para éste caso es la terminación unilateral del contrato estatal, pues hay que esperar para definir si es posible la cesión del contrato[192]La concurrencia de las causales de inhabilidades e incompatibilidades acompañada de dolo o culpa, la única alternativa es la declaración unilateral del contrato estatal, ya que el contratista no puede proponer cesionario alguno porque nadie puede tener tratamientos preferenciales por causa o con ocasión de su propio dolo o culpa.

El impedimento sobreviviente que concurre una vez presentada la oferta o propuesta, el oferente debe renunciar a su oferta, pero la administración al momento de evaluarla, debe tomar la decisión de rechazarla. Si sobreviene a la suscripción del contrato, la actuación a seguir es la cesión del contrato si no existe dolo o culpa gravísima o grave, pero si el hecho es atribuible al contratista la administración procederá a darle cumplimiento al artículo 44 y 45 del ECE.

La causal de inhabilidad o incompatibilidad que afecta a uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal, impone la necesidad de ceder a un tercero la participación del socio incurso en la causal con la aprobación de la entidad pública contratante, pues no es procedente que la cesión se haga a otro de los miembros del consorcio o de la unión temporal. De otra parte, encontramos que si bien el acto de adjudicación del contrato es irrevocable, de manera excepcional cuando quiera que sobrevenga la inhabilidad entre el acto de adjudicación y antes de la suscripción del contrato, la administración puede abstenerse de suscribir el contrato, dejar si efectos el acto de adjudicación y adjudicar al segundo oferente en el orden de ilegibilidad si la propuesta fuere igualmente favorable para la administración; ya que se presenta la circunstancia de la inexigibilidad de otra conducta, pues de suscribirse el contrato estaríamos incurso en una conducta descrita como falta disciplinaria gravísima o como delito a título de dolo.

Si existiera un solo oferente adjudicatario, y de paso con una inhabilidad sobreviviente antes de suscribir el contrato, igualmente se procedería a dejar si efectos el acto de adjudicación con el mismo fundamento jurídico, pero como consecuencia de ésta decisión debe revocarse el proceso selectivo y proceder a convocar un nuevo procedimiento que debe ser el mimo revocado, pues el decreto 2170 de 2002 autoriza que si se declara desierta la licitación o el concurso debe contratarse directamente mediante convocatoria pública, pero como en éste caso la medida es revocatoria del procedimiento de escogencia, el nuevo proceso de selección a convocar debe ser el mismo, salvo que haya lugar a la declaración de urgencia manifiesta como presupuesto para la contratación directa mediante convocatoria pública. El artículo 8.1 del ECE, establece que las causales de inhabilidades e incompatibilidades genéricas para participar en los procesos selectivos de los contratistas estatales son los siguientes:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y la Ley. Esta causal hace referencia a que se entienden incorporadas al ECE todas las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, previstas en la Constitución, así como en las leyes dispersas, tales como en la Ley 617 de 2000 para los contratos de los departamentos, distritos y municipios. Así mismo, comprende la inhabilidad de diez años impuestas a servidores públicos o contratistas que mediante sentencia ejecutoriada se le impute responsabilidad civil o penal originada en un comportamiento contractual estatal, o la inhabilidad especial para los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado contra quienes se haya proferido medida de aseguramiento como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con una conducta contractual. Esta inhabilidad igualmente cobija a las personas jurídicas cuando a su representante legal se le haya proferido sentencia condenatoria por un delito cuya descripción corresponda a un comportamiento contractual, en razón y con ocasión del contrato estatal conforme al artículo 58, numerales 3º y 6º del ECE.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebren los contratos estatales estando inhabilitados. En éste caso, cuando un oferente o contratista participó en el proceso selectivo o suscribió el contrato a sabiendas que estaba incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad, ésta incurso tanto en la falta disciplinaria gravísima como en el delito, pero ésta no es que sea una nueva causal de impedimento, sino es el reconocimiento de una situación jurídica anterior, ya que la inhabilidad no se genera por el hecho de participar simplemente, sino porque de conformidad con el ordenamiento jurídico debía abstenerse de participar y contratar por el impedimento previo previsto en la ley o por el acto registrado en el banco de datos de los organismos correspondientes.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. Para que ésta descripción constituya la causal señalada, debe presentarse los elementos que dan lugar a la declaratoria de la caducidad, que además la administración mediante acto administrativo declare la caducidad administrativa del contrato estatal, acto en el cual puede imponer la inhabilidad para contratar por el único término de cinco años, pero sino la impusiera la sola declaratoria de la caducidad implica la inhabilidad, ya que no se requiere su imposición de manera expresa, pues de haber establecido el legislador un mínimo y un máximo de inhabilidad era obligatorio que el acto administrativo definiera el quantum de la inhabilidad, pero como el término es de cinco años no se requiere que se imponga expresamente[193]

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. En éste caso la inhabilidad está sometida a registro, ya que tanto las sentencia penales como los fallos disciplinarios cuando imponen interdicción de derechos y funciones públicas e inhabilidades para ejercer funciones públicas o suscribir contratos estatales respectivamente deben establecer cuál es el término previsto tanto en el Código Penal como en el CDU. El término allí previsto es el lapso durante el cual se impone la inhabilidad, conforme lo señala la Corte Constitucional, para suscribir y ejecutar el contrato estatal.[194]

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. En este caso, la inhabilidad opera de manera distinta al literal c) del numeral 1º del artículo 8º del ECE, ya que la administración una vez adjudique el contrato, conforme a los pliegos de condiciones y términos de referencia o en su defecto el término de quince días previsto en el ECE, debe proceder a suscribir el contrato estatal. En el evento en que el adjudicatario se abstenga de suscribir el contrato, la administración mediante acto administrativo debidamente motivado ordenará hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta y a adjudicar el contrato al segundo en el orden de elegibilidad si la propuesta fuere igualmente favorable, o a declarar desierto el proceso selectivo y proceder a ordenar el nuevo proceso de escogencia. Pero, la inhabilidad no opera ipso facto, en razón a que la administración debe calificar si las circunstancias que dieron lugar a que el adjudicatario no suscribiera el contrato constituyen o no justa causa, para lo cual le exigirá el requerimiento de explicaciones al adjudicatario, evento en que si guarda silencio o las razones expresadas no constituyen justa causa y la razón por la cual no suscribe el contrato es atribuibles al oferente, se procederá en el acto administrativo a imponer la inhabilidad de cinco años para contratar y a hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta; pero si constituye justa causa atribuible al proponente, así se declara, sólo se hace efectiva la garantía -póliza de seriedad de la oferta-, sin que haya lugar a la inhabilitación del adjudicatario y se procede según el caso o adjudicar al segundo o a ordenar el nuevo procedimiento administrativo si no fuere posible. En el evento en que la justa causa la constituya una actuación atribuible a la administración, no se impondrá inhabilidad alguna como tampoco se hace efectiva la póliza, y se procederá a adjudicare al oferente que le siga en orden de elegibilidad, si fuere su propuesta igualmente favorable a la entidad, o si no fuere posible deberá ordenarse la apertura de un nuevo proceso selectivo, previa revocatoria del procedimiento anterior.

Pero qué alcance tiene y qué supuestos de hecho constituye justa causa para no suscribir el contrato?. Si bien el legislador no lo ha definido para efectos contractuales, creemos que son todas aquellas circunstancias que de manera razonable impiden la suscripción del contrato, tal como cuando sobreviene una causal de inhabilidad o incompatibilidad o un conflicto de intereses, cuando concurre una fuerza mayor o un caso fortuito, cuando la empresa ha entrado en concordato liquidatorio, cuando la empresa no ha podido realizar el cierre financiero porque las instituciones financieras revocaron las aprobaciones de los créditos para la financiación de los contratos de concesión, cuando el contratista ha perdido la representación exclusiva del bien o servicio que se va a suministrar, cuando el contratista es secuestrado o extorsionado con ocasión del contrato por los grupos al margen de la ley etc.

f) los servidores públicos. En este caso es de anotar, que en principio todos los servidores públicos mientras mantengan esta condición están incursos en inhabilidad para suscribir contratos por si o por interpuesta persona. No obstante, existen excepciones para contratar previstas en el artículo 9º del ECE, en otras normas especiales, tales como las leyes que crean u organizan las entidades públicas, los acuerdos, ordenanzas de los consejos, juntas directivas, asambleas departamentales y concejos distritales o municipales. Existen excepciones como el del servidor público para suscribir contratos para el ejercicio de la docencia o de investigaciones académicas en instituciones educativas o entidades públicas de las previstas en el artículo 2º del ECE, conforme a la ley 4ª de 1992, el CDU y las leyes especiales de cada entidad.

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consaguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. Esta inhabilidad se aplica a los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el segundo grado de afinidad, a los padres, hijos, abuelos y nietos en línea recta; a los hermanos en línea colateral de quien haya presentado propuesta dentro del segundo grado de afinidad, tales como los yernos nueras, cuñados y suegros.

De conformidad con el artículo 4º del decreto 679 de 1994, el oferente debe dejar constancia escrita de la fecha y hora de la presentación de la propuesta, ya que se entiende que el oferente que la presentó con posteridad es quien está incurso en la inhabilidad en razón a que el primero en el tiempo es el primero en el derecho. Si no fuere posible establecer cual fue la primera propuesta presentada, se entenderá que es aquella que corresponde al oferente que pagó primero el valor del pliego o los términos de referencia, pero si las propuestas fueron enviadas por correo se entienden como fecha y hora de presentación la insertada en el momento de la recepción.[195]

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consaguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta. De conformidad con el artículo 5º decreto 679 de 1994, las sociedades anónimas abiertas son aquellas que tienen más de trescientos accionistas, que ninguno de los socios son titular de mas del 30% de las acciones en circulación, y que sus acciones están inscritas en bolsa de valores. La anterior condición es certificada por el respectivo revisor fiscal.

i)Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posteridad a dicha declaratoria. Entre las sociedades de personas, tenemos las de responsabilidad limitada, las sociedades en comandita simple, las sociedades colectivas, y las empresas unipersonales, conforme al artículo 71 de la Ley 222 de 1995. Lo anterior, nos muestra que si la entidad pública le declaró la caducidad administrativa a un contrato estatal, cuyo contratista es una sociedad de personas, ésta como sus socios, están inhabilitados para participar en procesos selectivos estatales y para suscribir el correspondiente contrato por el término de cinco años. Ello nos muestra que si los socios de éste tipo de sociedades con el fin de evadir la inhabilidad crean otra sociedad para suscribir contratos con el Estado, encontramos que igualmente tanto la nueva sociedad, como aquellas de las cuales hagan parte los socios con posteridad a la declaración de caducidad administrativa están inhabilitadas; no así ocurre con las sociedades creadas con anterioridad a tal declaratoria, evento en el cual basta con comparar la fecha de creación o de participación del socio en la compañía con la fecha de ejecutoria de la resolución que declara la caducidad para establecer si está o no inhabilitada

De otra parte, encontramos que el artículo 22.6 del ECE prevé sanciones para quien incurra en falsedad de documentos o informaciones necesarias para la inscripción, calificación y clasificación del registro de proponentes, consistente en la imposición de inhabilidad por el término de diez años mediante acto administrativo debidamente motivado que resuelva la impugnación que de la inscripción haga el particular previa garantía que ofrezca para asegurar la indemnización de los eventuales perjuicios en el caso en que no se cancele el registro, o la entidad pública que tiene conocimiento del hecho punible, evento éste último en que puede impugnar el ente público sin la garantía a que hemos hecho referencia.

Por su parte, el numeral 2º del artículo 8º del ECE establece las causales de incompatibilidades para contratar con las entidades públicas, así:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo es aplicable a quienes de conformidad con la ley 489 de 1998, ocuparon cargos del directivo, asesor o ejecutivo y se extiende a partir de un año contados a partir de la desvinculación del funcionario de la entidad pública.[196]

b)Las personas que tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos del niveles superiores o que ejerzan el control fiscal o interno de la entidad contratante. Así mismo, se aplica a las personas que tengan de parentesco por consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.[197]

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno de gestión, control interno disciplinario o de control fiscal. Con ésta inhabilidad se pretende evitar que los parientes de éstas personas accedan a los contratos estatales, pues de hacerlo estarán en condiciones ventajosas frente al resto de participantes, quienes no tienen vínculo de parentesco por consaguinidad, afinidad o civil con los servidores públicos que ejerzan funciones directivas en el ente contratante.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas, que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tanga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

Esta incompatibilidad, busca evitar el conflicto de intereses que puede existir entre el responsable de la gestión de la actividad contractual de las administraciones públicas, con los intereses de sus parientes por consaguinidad, afinidad o civil, cuando quiera que ellos ejerzan cargos de dirección o manejo en las corporaciones, asociaciones, fundaciones o sociedades que pretendan suscribir contratos estatales con éstas entidades públicas. Esta incompatibilidad no se aplica en los casos en que por disposición legal o estatutaria los servidores públicos directivos arriba mencionados, desempeñan en ellas cargos de dirección y manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos, ya sean de personas naturales o como socios de personas jurídicas privadas, no pueden suscribir contratos ni participar en procesos selectivos que adelanten las entidades donde ejercen funciones como miembros de sus juntas o consejos directivos, pues su jerarquía y mando puede romper con el principio de igualdad de oportunidades que tienen todos los oferentes de presentar una propuesta u oferta contractual, para que en el evento de ser calificada como la mas favorable a los intereses de la entidad, se pueda suscribir con éste el contrato.

De conformidad con el artículo 31 del CDU constituye falta disciplinaria gravísima, cuando el sujeto disciplinable contractual interviene en razón o con ocasión del contrato estatal en la etapa precontractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios de la contratación estatal y la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional y en el ECE. Constituyen descripciones típicas- faltas disciplinarias gravísimas-, en la etapa precontractual que causan detrimento patrimonial estatal, aquellos comportamientos o conductas contractuales que tienen que ver con la suscripción de contratos con fundamento en estudios de precios del mercado que no corresponden a la realidad, es decir, a la oferta y a la demanda, conduciendo al Estado a recibir bienes y servicios de mala calidad por haber contratado con precios inferiores a los del mercado, o porque contratan con precios por encima de los del mercado. Igualmente causa detrimento patrimonial, cuando el estudio de oportunidad y conveniencia sugiere comprar bienes y servicios que el Estado no requiere para su servicio, es decir son innecesarios, o son de inferior calidad a los que exige la naturaleza del servicio que va a prestar.

Igualmente, en la etapa precontractual se vulnera el principio contractual, de planeación del contrato, en tanto se haya suscrito el contrato sin los requisitos previos previstos en la Ley, sin el cronograma que se exige para remover aquellas circunstancia que impidan la ejecución del contrato, así como también se vulnera el principio de economía si el contrato termina costando sin justificación alguna mas de lo inicialmente pactado, o porque se tome mas del plazo inicialmente previsto. Por su parte, se vulnera el principio de transparencia, si se diseñan cláusulas ineficaces, es decir, contrarias a la ley, o con requisitos que permitan direccionar el contrato a un oferente en particular, o suscribir el contrato por un procedimiento distinto al previsto en la ley, o sea, contratar conforme al procedimiento de contratación directa cuando según la ley el procedimiento previsto es la Licitación pública.

Cuando se suscriben varios contratos con el mismo objeto, para evadir el procedimiento de licitación pública o el de contratación directa que proceda conforme al decreto 2170 de 2002, se habrá fraccionado el contrato y vulnerado el principio de transparencia, así como también cuando se avalúa una propuesta de manera distinta a lo previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, queriendo reafirmar que el deber de selección objetiva es un componente del principio de transparencia que igualmente al vulnerarlo se afecta el núcleo esencial del principio descrito como falta disciplinaria gravísima.

Suscribir un contrato mediante el procedimiento de contratación directa previa declaración de urgencia manifiesta sin que se den los requisitos previstos en el artículo 40 del ECE infringe el principio de transparencia, podemos afirmar que para efectos disciplinarios, la falta es la prevista en el numeral 33 del artículo 48 del CDU, que dispone "Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en el ley", pues no hay lugar a establecer un concurso de faltas en razón a que existe un tipo disciplinario autónomo descrito de manera expresa como lo acabamos de anotar.