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DEDICATORIA

A Natalia, la prolongación de mi ser; y a Carmen Janeth, la esencia y razón de mi vida: Mis compañeras de viaje, quienes realmente merecen el reconocimiento de coautores de ésta investigación, pues el tiempo que le dedique, a ellas pertenece.

A mis padres, Francisco y Juana; Significado de amor, dedicación y constancia.

A mis hermanos: Nora Elena, Ana María, Celideth, Gloria Inés, Leyna Margarita y Jorge Luis, por su apoyo incondicional.

A Emperatriz (q.e.p.d), mi abuela paterna, de quien extraño su complicidad. A quien como homenaje a ella, adopte su nombre como seudónimo para el proceso de admisión a ésta Maestría.

A María Teresa Palacio Jaramillo, mi mentora.

A mi compadre del alma: Otto Aristizabal; compañero y amigo.

AGRADECIMIENTOS

A la Universidad Nacional de Colombia, por acogerme y hacer posible este sueño.

A Gustavo Quintero Navas, quien con su iniciativa y su acertada dirección hizo posible que ésta investigación llegara feliz término.

A cada uno de los profesores de la Maestría, por su excelencia académica. Diego López, Catalina Botero, Cesar Rodríguez, Mauricio García, Juan Jaramillo, Rodolfo Arango, Bernardita Pérez, Tulio Chinchilla, Carlos Gaviria, Pablo Bonorino, Juan Antonio García Amado, Manuel Atienza, Rafael Hernández Marín, Victoria Iturralde, José María Sauca, Xacobe Bastidas, Jesús Aquilino Fernández, Boavetura de Sousa Santos y Jesús Vega López.

A mis compañeros de la Procuraduría General de la Nación, a quiénes les debo lo que soy; en especial a Rosita Gómez, a quien le reitero mi amistad.

Al doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau; mi maestro, de quien admiro la inteligencia y su nobleza. Ciudadano símbolo de la honestidad, en quien se renueva la esperanza de construir una Colombia mejor.

Autor:

Inocencio Meléndez Julio

Proyecto de Tesis para optar el título de

Magíster en Derecho

Director

GUSTAVO QUINTERO NAVAS

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

MAGÍSTER EN DERECHO

BOGOTA D.C.

2004

[1] KARL OLIVECRONA: Law as Fact (1939), London, Wilde & Sons, 1962, pp.16 y 22. El derecho como hecho, traducción de Jerónimo Cortez Funes, En apéndice: El imperativo de la Ley, traducción de José Julio Santa Piter, Buenos Aires, Roque Depalmam 1959, pp. 7 y 11.

[2] HERNANDEZ MARIN, Rafael. Introducción a la teoría de la norma jurídica. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1998. Barcelona, pp. 12.

[3] GOMEZ PAVAJEU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Ediciones Universidad Externado de Colombia, 3ª Edición. 2004. y GOMEZ PAVAJEU, Carlos Arturo. REYES CUARTAS, José Fernando. Estudios de Derecho Disciplinario. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, y Ediciones Nueva Jurídica. 2004.

[4] En Historia de la filosofía del Derecho Contemporánea, Madrid, Tecnos, pp. 169-175; Teoría general del derecho y de la ciencia jurídica, Barcelona, PP, 1989, pp. 153-156. Presente y Futuro de la concepción jerárquica del derecho, en Carlos Martín Vide (ed). Lenguajes naturales y lenguajes formales, VII, Barcelona, PPU, 1992, pp. 19-30, pp. 19-23.

[5] Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Barcelona, Editorial Bosch, 1979, pp. 109 a 11.3.

[6] SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo, Volumen I, Colección CEURA, Editorial Centro de Estudios Ramón Aereces, páginas 89 y ss.

[7] KRINGS HERMANN, Baumgartner, HANS MICHEL y WILD, CRISTOPH y otros. Conceptos fundamentales de filosofía, Barcelona, Editorial Herder, 1977, pp. 235, 236, 238 y 239.

[8] LOPEZ BENITEZ, MARIANO. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Editorial Civitas, Madrid, 1994, Pág. 45 y ss.

[9] REYES CUARTAS, José Fernando. Dos estudios de derecho sancionador estatal. Colección Derecho Disciplinario. No. 3. Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público-Procuraduría General de la Nación, 2003.

[10] NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador. España, 2002. Ed. Civitas. Pág. 81

[11] SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo I, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1988. p. 311.

[12] A. N. PRIOR. Escapinsm: The Logical Basis Of. Ethics. En A. Melden (ed): Ensays in Moral Philosophy, Seattle, University of Washington Press, 1958, pp.135-146, especialmente p.138.

[13] Artículo 83 del C.C.A “ La Jurisdicción de los contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos..”

[14] DOMINGUEZ VILA, Antonio. Constitución y derecho sancionador administrativo. Madrid Marcial Pons, 1977, p. 199.

[15] Artículo 209 de la Constitución Política de 1991: “..La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralización, la delegación y la descentralización de funciones”.

[16] Alf Ross: directives ad Norma. London, Routledge & Kegan Paúl, 1968, p. 91 Lógica de las normas, traducción de José S-P-Hierro, Madrid, Tecnos, 1971, p.89.

[17] Sentencias Corte Constitucional C-252 de 2003 y C-014 de 2004: El derecho disciplinario…… formula de una imputación que se basa en la infracción a deberes funcionales y en el que se aplican los principios que regulan el derecho sancionador como los de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad, proporcionalidad y nos bis in idem, pero, desde luego, con las matizaciones impuestas por sus específica naturaleza”.

[18] CASTILLO BLANCO, Federico. Función pública y poder disciplinario del Estado, Madrid, Editorial Vivitas, 1992. p. 68.

[19] Artículo 1o de la Ley 734 de 2003. CDU “El Estado es el titular de la potestad disciplinaria”.

[20] Artículo 2 del CDU, “Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos. El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.

[21] Interviene mediante Concepto No. 2924 de junio 28 de 2002, en el proceso de constitucionalidad ante el impedimento planteado y aceptado por la Corte Constitucional del Señor Procurador General de la Nación, Dr. Edgardo José Maya Villazón y del señor Viceprocurador General de la Nación, Dr. Carlos Arturo Gómez Pavajeau, quienes intervinieron en razón a sus funciones en el trámite del proyecto de ley que dio origen a la Ley 734 de 2002, NCDU.

[22] Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002, Expediente No. D-3937 y D-3944, acumulado. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, Demandantes, Carlos Mario Isaza Serrano y Alberto Morales Támara.

[23] Cfr. Sentencia C-948 de 2002.

[24] CAJIAO CABRERA, Alfonso. Aplicación de la ley disciplinaria a trabajadores oficiales, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público-Procuraduría General de la Nación, 1999, p.25.

[25] Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003, M.P Álvaro Tafur Galvis, Expediente D-3982.

[26] Sentencias de la Corte Constitucional: C- 769 de 1998, C-708 de 1999. C-195 de 1993, C-306 de 1996, C-626 de 1996, C-310 de 1997 Y c- 155 DE 2002.

[27] SIERRA PORTO, Humberto A. Concepto y tipos de ley en la Constitución Colombiana, Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 54 y ss.

[28] El principio de irretroactividad de la Ley encuentra fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos de los Derechos del Hombre; el artículo 15.1 de la Ley 74 de 1968- Pacto de New York; y artículo 9º de la Convención de San José de Costa Rica, aprobada mediante Ley 16 de 1972.

[29] Sentencia C-244 de 1996, señala que la finalidad de los procesos penales, disciplinarios, fiscales y contencioso administrativo son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege en cada uno de ellos.

[30] VASCONCELOS ALBURQUERQUE, Sousa Nuno J. La función pública como relación especial de derecho público, Porto, ediciones Almeida & Leitao Ltda., 2000, pp. 52 y 58.

[31] SILVA SANCHEZ, J. M. Aproximaciones al derecho penal contemporáneo, Barcelona, Bach, 1992, p.133, citado por Fernando Reyes Cuartas en el prólogo de la obra Dogmática del Derecho Disciplinario del Profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, ed. Universidad Externado de Colombia 2ª ed, 2002, p.25.

[32] CALSAMILLIA, Albert, Introducción a la Ciencia Jurídica, Barcelona, Ariel, 1990, pp. 130 ss.

[33] ALEXI, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 989, p. 240.

[34] GRACIA MACHO, Ricardo. Las relaciones especiales de sujeción en la constitución española, Madrid, Editorial Tecnos, 1992, p. 24.

[35] SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Vol. I, 6ª Ed, 1988, pp. 48. El autor define los “cometidos estatales” como las diversas actividades o tareas que tienen a su cargo las entidades estatales conforme al derecho vigente, siendo éste el ordenamiento jurídico de un Estado, constituido por la Constitución, las leyes y los reglamentos.

[36] LOPEZ BENITEZ, MARIANO. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Madrid, Editorial Civitas. Universidad de Córdoba, 1994, pp. 45 y 46.

[37] Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 1994 M. P. Hernando Herrera Vergara señaló: “ La pérdida de investidura de los Congresistas constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario, que castiga la trasgresión del Código de conducta intachable que los congresistas deben observar… La pérdida de investidura entraña una función jurisdiccional en forma inequívoca”.

[38] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia de junio 18 de 2000, con ponencia del Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, señaló que las causales de pérdida de investidura son de orden disciplinario- político-constitucional. Así mismo la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 1996, con Ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa señaló que” por ser una función jurisdiccional del órgano competente para decretarla goza de autonomía judicial como lo señala el artículo 288 de la Carta Política”. En Sentencia C-247 de 1995, con Ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, señaló que la pérdida de investidura tiene su razón de ser en el régimen constitucional al que están sometidos los Congresistas y por ello tienen un carácter disciplinario de muy especiales características”.

[39] Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de Enero 29 de 1999, con Ponencia de los Honorables Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, Actora: Vivian Morales en su condición de Representante a la Cámara a través de apoderado, el Exmagistrado de la Corte Constitucional Dr. Jorge Arango Mejía. Allí se reafirmó la total irresponsabilidad penal y disciplinaria de los Congresistas ante la inviolabilidad de sus votos y opiniones cuando actuaban como jueces del Presidente de la República, el Fiscal General de la Nación y de los Magistrados del Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

[40] Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la función pública, Madrid, editorial Tecnos, 1997, p. 35.

[41] MATTES, HEINZ. Problemas de derecho penal administrativo. Editorial jaén, Revista de Derecho Privado, 1979, p. 177.

[42] BACHOFF, OTTO, Constitución y jueces. Madrid, editorial civitas, 1985, p. 42.

[43] LOPEZ BENITEZ, Mariano. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Editorial Civitas, Madrid, 1994, pp. 45 y ss.

[44] FERNANDEZ, Tomás Ramón. Arbitrariedad y discrecionalidad, en Estudios sobre la Constitución Española, Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Tomo III. Madrid, Editorial Civitas, p.2310.

[45] CASTILLO BLANCO, Federico. Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias conforme a la jurisprudencia, Madrid, Editorial Tecnos, 1995, p. 10.

[46] QUERALT JOAN J. El principio non bis ídem conforme a la jurisprudencia, Madrid, editorial Tecnos, 1992, pp. 33.

[47] Sentencia SU- 642 de 1998, que reitera las sentencias fundadoras e hito de líneas jurisprudenciales T-474 de 1996 y C-309 de 1997.

[48] El artículo 123 Superior, inciso tercero, establece que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. El artículo 210 constitucional, inciso segundo establece que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que fije la ley. El artículo 365, inciso segundo señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por comunidades organizadas, o por particulares. Así mismo, el artículo 366 Ibid, señala que será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. El artículo 53 del CDU, señala que el presente régimen jurídico se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con éstas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política o administren recurso de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. Por su parte, la ley 489 de 1998, regula las condiciones para que los particulares sujetos del derecho disciplinario puedan ejercer funciones públicas o administrativas

[49] BIDART CAMPOS GERMAN. Las obligaciones en el derecho constitucional. Buenos Aires, Editorial Ediar, 1987, p. 13.

[50] GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Colección de Derecho disciplinario No. 5, 2003, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2003, p. 62. “ El concepto de relaciones especiales de sujeción como categoría dogmática del derecho público, de origen constitucional y aplicable al ámbito de la función pública, es la especial posición jurídica que tiene un servidor público frente al Estado, del cual surgen obligaciones y deberes reforzados de exigencias en el resorte de la conducta oficial, en búsqueda de configuración y encauzamientos en el ámbito de la ética de lo público, que prefiguran de una manera sui generé la estructura de la responsabilidad disciplinaria en el marco del respeto de los derechos fundamentales.

[51] Corte Constitucional, Sentencias C-181 de 2002 y C-125 de 2003, MP Marco Gerardo Monrroy Cabra.

[52] Corte Constitucional C- 014 del 20 de enero de 2004 y Sentencia C-252 de 2003,Magistrado Ponente Jorge Córdoba Treviño.

[53] ITURRALDE SESMA, Victoria. Consideración crítica del principio de permisión según el cual lo no prohibido está permitido. Universidad del País Vasco, España. Teoría Analítica del Derecho, Documentos de trabajo, Maestría en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, pp. 210 y ss, 2002.

[54] HESSE CONRADO, Manual de derecho constitucional, Madrid, Mracial Pons, 1996, p. 11.

[55] Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[56] BILBENY, Norbert. Aproximaciones a la ética. Barcelona, Sriel, 1992. p. 28.

[57] Corte Constitucional, Sentencias C-996 de agosto 2 de 2002, M.P. Antonio barrera Carbonell. Sentencia C-311 de abril 30 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C- 939 de octubre 31 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lyneth.

[58] Corte Constitucional, Sentencia C-247 de 1995, MP José Gregorio Hernández Galindo.

[59] Corte Constitucional, Sentencias C-739 de 2000, M.P. Fabio Morón Diaz; C- 017 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C- 155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Treviño.

[60] Sentencia de marzo 19 de 1998, Sección Segunda, Consejo de Estado, Rad. 10051, Consejera Ponente Clara Forero de Castro.

[61] YOUNES MORENO, Diego. Derecho Administrativo Laboral, Bogotá, 8ª ed. Ed. Librería Temis 1998, p. 64.

[62] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente, Dr. Alberto Hernández Mora, octubre 4 de 971.

[63] Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. C- 1076 de 2002. m.P. Clara Inés vargas Hernández.

[64] CORTINA, Adela. El Paradigma ético del Estado contemporáneo. Bogotá, 1994, p. 115.

[65] REYES CUARTAS, José Fernando. Dos Estudios de Derecho Disciplinario, Bogota, 2003, Colección Jurídica No. 3, Instituto de Estudios del Ministerio Público, p.121.

[66] ARROYO ZAPATERO, Luis. El principio de culpabilidad y sus plasmaciones. Reflexiones y propuestas para la construcción de una normativa europea. Revista de Derecho Penal No. 3, Barcelona, editorial Praxis enero de 1999, p. 9.

[67] Intervención del Procurador General de la Nación ante el proceso de constitucionalidad que se surtió ante la Corte Constitucional en el proceso acumulado No. Expedientes D-3937 y D-3944, mediante oficio. No. 2924 del 28 de junio de 2002.

[68] Corte Constitucional, mediante Sentencia C-948 de 2002, con Ponencia del Magistrado Dr. Álvaro Tafur Galvis.

[69] Gaceta del Congreso núm. 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la República, Proyecto de Ley Número 19 de 2000, p 23. En el proyecto de Ley del Código Disciplinario Único se argumentó lo siguiente: “ El artículo 25 del estatuto disciplinario vigente, que consagra las faltas que en mayor medida atentan contra la administración pública, denominadas gravísimas, ha sido duramente criticado porqué su enumeración es muy escasa, con lo cual se impide destituir a funcionarios que cometan conductas especialmente graves que no están contempladas en la Ley……Según el criterio acogido en el proyecto, la naturaleza de las faltas gravísimas siempre es dolosa. Cuando son cometidas a título de culpa, excepcionalmente dan lugar a la destitución, como es el caso de la manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio del cargo, que por disposición constitucional dan lugar a la desvinculación. De ésta manera se garantiza que la destitución e inhabilidad general para desempeñar funciones públicas dada su severidad, sólo procederá frente a conductas particularmente graves y cuando el funcionario ha obrado con la intención y conciencia de estar afectando la buena marcha de la administración pública”.

[70] Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002, Magistrado Ponente Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, Exp. Nos. D-3954 y D-3955, acumulados.

[71] Aguiló Regla, Joseph. Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico). Ed. Ariel Derecho, S.A. Barcelona. P.125, 2000.

[72] Artículo 44 del Código Disciplinario Único, Clases de sanciones. Artículo 45 del CDU, Definición de las sanciones; Artículo 46 del CDU, Límite de las sanciones.

[73] Artículo 56 del CDU. Sanción, Los particulares destinatarios de la ley disciplinaria estarán sometidos a las siguientes sanciones principales.

[74] Corte Constitucional, Sentencia C-417 de 1993, Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Señaló “ Las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por vía general en la legislación y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública, en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellos”.

[75] Corte Constitucional, Sentencia S-708 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.

[76] Corte Constitucional, sentencia 1161 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[77] Corte Constitucional, Sentencia T-438 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz; C-195 de 1993, M:P Alejandro Martínez Caballero; C-244 de 1996, M.P Carlos Gaviria Díaz, C-280 de 1996, M.P Alejandro Martínez Caballero; y C-827 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis y Salvamento de votos de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Jaime Araujo Rentaría.

[78] Corte Constitucional, Sentencia T-146 de 1993.

[79] Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002, Demandante, Dr. Carlos Mario Isaza Serrano, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[80] Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Treviño. Salvamento de Voto de Rodrigo Escobar Gil; Manuel José Cepeda Espinosa, Álvaro Tafur Galvis y Eduardo Montealegre Lyneth.

[81] Corte Constitucional, Sentencia C-341 de 1996, Antonio Barrera Carbonell.

[82] Corte Constitucional, Sentencia C-373 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Treviño.

[83] GACETA DEL CONGRESO, No. 263 de 2001. “ La Expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Transplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo. Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado social y democrático de derecho. Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla. No basta con la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión al deber funcional cuestionado. En efecto la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un “sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios”, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla de “principio de lesividad o de antijuridicidad material”. Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bines jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática. El derecho disciplinario no puede ser entendió como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales. Si, como lo afirmó la exposición de motivos “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”, tal cometido, sin que se presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificación propuesta.

[84] CODIGO DISCIPLINARIO ÚNICO, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Edición Oficial Ley 734 de 2002, Bogotá, p.37, 2002.

[85] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de julio de 1987, MP GASPAR CABALLERO SIERRA, exp.1063.

[86] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia del 3 de noviembre de 1994, Magistrado Ponente Dra. MIRYAM DONATO DE MONTOYA. Exp. 3440.

[87] Corte Constitucional. Sentencia C-597 de noviembre 6 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero.

[88] Corte Constitucional, Sentencias C- 280 de 1996, C-948 de 2002, C-181 de 2002, C-124 de 2003, C-070 de 2003, C-211 de 2003.

[89] Corte Constitucional. Sentencia C-617 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[90] Corte Constitucional. Sentencia C-631 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[91] Corte Constitucional. Sentencia C-380 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

[92] Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002. M.P Álvaro Tafur Galvis. Expedientes acumulados Nos. D-3937 y D-3944.

[93] Gaceta del Congreso num. 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la República, proyecto de Ley Número 19 de 2000, p. 24. “Un régimen de sanciones mas severo. El proyecto conserva la clasificación de las faltas gravísimas, graves y leves, pero modifica las sanciones imponibles para cada categoría. Dado el deterioro ético y moral del ejercicio de la función pública, la magnitud de la corrupción administrativa y el nivel de desconocimiento de los derechos ciudadanos, para que la labor de control disciplinario pueda resultar eficaz, se consideró necesario que las sanciones sean más severas y drásticas. De otra manera, la situación descrita puede empeorar. Si los abusos del poder público no se enfrentan con sanciones disciplinarias fuertes, éste se desborda, escapa a todo control y se torna definitivamente arbitrario. La imposibilidad legal de imponer sanciones severas acordes con la gravedad de las conductas y de inhabilitar a los funcionarios de manera mas drásticas se resuelve, por una parte, aumentando las faltas que dan lugar a la destitución, y por otra, aumentando el término de las suspensiones e inhabilidades. En ese contexto se estableció que las faltas gravísimas se sancionan con destitución e inhabilidad general, que implica la terminación de la relación del servidor público con la administración y le impide acceder a cualquier cargo o función. El proyecto corrige el vacío del al Ley 200 de 1995 y le fija un término a la inhabilidad general entre 5 y 20 años.

[94] Corte Constitucional. Sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[95] Sentencia C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, declaró inexequible el literal e) del numeral 2º del artículo 47 del CDU.

[96] Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Sentencia C- 178 de 1996.

[97] Artículo 172, 173 y 174 del CDU.

[98] Corte Constitucional, Sentencia C-1066 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentaría. Declaró la exequibilidad condicionada del inciso 3º del artículo 174 del CDU con las siguientes consideraciones: “Por tanto, el mismo debe aplicarse al registro unificado de antecedentes que por mandato del Art. 174 de la Ley 734 de 2002 lleva la Procuraduría General de la Nación, integrado por documentos públicos y accesible a todas las personas, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 74 de la Constitución Nacional, mediante el señalamiento de un término de caducidad razonable, de modo que los servidores públicos, los ex servidores públicos y los particulares que ejercen o han ejercido funciones públicas o tienen o han tenido la condición de contratistas estatales no queden sometidos por tiempo indefinido a los efectos negativos de dicho registro. En este orden de ideas, la ausencia de un término de caducidad de la información negativa consignada en el mencionado registro de antecedentes, en caso de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de los mismos, de que trata la norma acusada, quebranta la disposición contenida en el Art. 15 de la Constitución. Así mismo, la norma impugnada quebranta el principio de igualdad consagrado en el Art. 13 ibídem respecto del registro de antecedentes en caso de nombramiento o posesión en cargos que no exijan para su desempeño ausencia de ellos, caso en el cual el inciso 3º del Art. 174 del Código Disciplinario Único establece un término de caducidad de cinco (5) años, con la salvedad de las sanciones o inhabilidades que estuvieren todavía vigentes, ya que el supuesto de hecho es el mismo tanto en éste como en el anterior. En esta forma se establece una discriminación que carece de justificación objetiva y razonable y debe eliminarse. Así mismo, el referido Art. 46 estatuye que cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente, lo cual tiene un fundamento expreso en la Constitución Política, cuyo Art. 122, inciso final, preceptúa que “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”. En reciente pronunciamiento esta corporación resolvió declarar exequible la expresión “pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente” contenida en el primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 “bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política”. En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, aunque la duración de las mismas sea inferior o sea instantánea. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por ejemplo, la prevista en el Art. 122 de la Constitución Política. Por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”

[99] Artículo 2 de la Ley 610 de 2000

[100] Articulo 6 de la Ley 610 de 2000

[101] Artículo 7 de la Ley 610 de 2000.

[102] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[103] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-623 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[104] AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Teoría de la Responsabilidad Fiscal. Universidad Externado de Colombia, 2000, pp241.

[105] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 2000, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

[106] Artículo 87 del C.C.A, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, Acción de controversias contractuales.

[107] BETACURT JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, 1999, p. 503 y ss.

[108] PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. Librería Jurídica Sánchez R. 2002, pp. 285 y ss.

[109] Ibid. PALACIO HINCAPIE, pp292.

[110] Consejo de Estado, Sección Tercera. M.P Daniel Suárez Hernández, Expediente 11344.

[111] Artículo 38, numeral 4º , parágrafo 1º de la Ley 734 de 2002, CDU.

[112] Artículo 44, numeral 1, artículo 45, numeral 1, literal d; y artículo 56 del CDU.

[113] Diccionario Enciclopédico “El pequeño Larousse Ilustrado”, 1998. Colombia p. 39

[114] Ibíd. p. 731.

[115] Artículos 23, 27 y 28 del CDU.

[116] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 210 y ss.

[117] Ibíd. p. 270

[118] MAYA VILLAZON, Edgardo. Cambios fundamentales y filosofía de la reforma. Código Disciplinario Único. IEMP. Bogotá, 2002. p. 34.

[119] Op.cit. p. 295

[120] Corte Constitucional. Sentencia C- 948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[121] Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Lo anterior en razón a que el legislador en desarrollo de su facultad de configuración adoptó un sistema genérico de incriminación denominado  numerus apertus, por considerar que el cumplimiento de los fines y funciones del Estado -que es por lo que propende la ley disciplinaria (Art. 17 CDU)-, puede verse afectado tanto por conductas dolosas como culposas, lo cual significa que las descripciones típicas admiten en principio ambas modalidades de culpabilidad, salvo en lo casos en que no sea posible estructurar la modalidad culposa. De ahí que corresponda al  intérprete, a partir del sentido general de la prohibición y del valor que busca ser protegido, deducir qué tipos disciplinarios permiten ser vulnerados con cualquiera de los factores generadores de la culpa. Lo anterior en razón a que el legislador en desarrollo de su facultad de configuración adoptó un sistema genérico de incriminación denominado  numerus apertus, por considerar que el cumplimiento de los fines y funciones del Estado -que es por lo que propende la ley disciplinaria (Art. 17 CDU)-, puede verse afectado tanto por conductas dolosas como culposas, lo cual significa que las descripciones típicas admiten en principio ambas modalidades de culpabilidad, salvo en lo casos en que no sea posible estructurar la modalidad culposa. De ahí que corresponda al  intérprete, a partir del sentido general de la prohibición y del valor que busca ser protegido, deducir qué tipos disciplinarios permiten ser vulnerados con cualquiera de los factores generadores de la culpa.

[122] Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[123] Op. Cit. Gómez P. pp. 322.

[124] MEJIA OSSMAN, Jaime. Código Disciplinario Único, 2002, Librería Doctrina y Ley, pp. 455.

[125] Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

[126] ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, 1993, Pág. 81.

[127] RODRIGUEZ, Cesar. El debate Hart-Dworkin, La decisión Judicial. Siglo del Hombre Editores, Universidad de Andes, 1999, Pág. 48.

[128] Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, p. 24, Cambridge, Harvard University Press, 1996 y Objectivity and Truth: You Better Believe IT, en Philosophy & Public Affairs, 25 (1996)

[129] Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A, Barcelona, 1989 Pág 13

[130] DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Ed. Legis, Ed. 2001, pp. 19

[131] Artículo 1 de la Ley 80 de 1993

[132] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de enero 27 de 2000. Exp. 14935, Magistrado Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

[133] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de febrero 3 de 1993, Radicado 666 y Concepto de julio 19 de 1995, Radicado No. 704.

[134] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de mayo 25 de 1994, Consejero Ponente: Roberto Suárez Franco; Y Corte Constitucional, Sentencia C-547 de diciembre 1º de 1994, M.P, Carlos Gaviria Díaz.

[135] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. No. 994, junio 19 de 1997.

[136] Corte Constitucional. Sentencia C-506 de 1994, Sentencia C-205 de 1995, Sentencia C-251 de 1996.

[137] Consejo de Estado. Sal de Consulta y Servicio Civil. Concepto de abril 3 de 1997, Rad. 962.

[138] Op. Cit. DAVILA VINUEZA, Pág. 837 y ss

[139] Corte Constitucional. Sentencia C-374 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.

[140] Corte Constitucional. Sentencia C-727 de 2002, y Sentencia C-372 de 2002.

[141] Sentencia C- 127 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, retoma la Sentencia C-230 de 1995, la Corte al declarar la exequibilidad del ordinal 2 literal a) del artículo 2 de la ley 80 de 1993 señaló que:“…. Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias. “… El encuadramiento de las corporaciones y las fundaciones en las condiciones de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unos y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como se dijo en la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines de manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante contratación. “… Cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponder por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial. “Igualmente, cuando la misma norma determina que los miembros de los organismos allí señalados, gozarán de la calidad de servidores públicos, inmediatamente se les está reconociendo esta categoría a los funcionarios de las entidades descentralizadas de segundo orden, en virtud de su vinculación a una entidad de esa clase, calidad que se restringe en la ley 80 de 1993 a un cierto nivel de gestión y responsabilidad.” Teniendo en cuenta lo anterior, al señalar el inciso tercero del artículo 25 que “para efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen u organicen por el Estado o con su participación mayoritaria”, no se vulnera el derecho a la igualdad alegado por la demandante. Por el contrario, además de ser función del legislador establecer las categorías de servidores públicos, según el tipo de responsabilidad al que se encuentran sometidos, debe entenderse que los sujetos no incluidos en la norma, en razón a su inferior jerarquía, estarán sometidos al derecho privado.

[142] Corte Constitucional. Sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández,

[143] Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. M .P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

[144] OTERO BAHAMON, NATALIA ANDREA. Riesgos de corrupción en la contratación pública: Recomendaciones para prevenirla. Monografías de Administración, No. 72, Abril de 2003. Facultad de Administración, Universidad de los Andes, Bogotá, 2003.

[145] OTERO BAHAMON, Op. Cit. Herramientas y riesgos del proceso de contratación. Mapa de riesgo de corrupción, p. 7.

[146] Op. Cit. Acciones existentes contra la corrupción en el proceso de contratación, p.p. 10.

[147] Op. Cit. Análisis de las acciones existentes en la lucha contra la corrupción en materia de contratación estatal. pp. 21.

[148] EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos. La Configuración del Contrato de la Administración Pública en derecho colombiano y español. Análisis de la selección de contratistas. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2004, Pág. 541.

[149] ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración Pública, Ed. Legis 2001, Pág. 63.

[150] LOZANO, OLGA LUCIA Y SARMIENTO RAFAEL. “El papel de los marcos de referencia internacionales y de las agencias reguladoras en el desarrollo de la infraestructura”, en Revista de Derecho Público No. 14-. Universidad de los Andes, Bogotá, junio de 2002.

[151] PALACIO JARAMILLO, MARIA TERESA. “Parámetros constitucionales para la determinación de un régimen jurídico de contratación pública en Colombia”, en Revista de Derecho Público No. 14- La contratación pública y el desarrollo de la infraestructura. Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Bogota, pp. 19-34.

[152] HERRERA BARBOSA, Benjamín. Contratos Públicos. Ediciones Jurídicas Jorge Ibáñez. 2003, Pág. 84.

[153] PRADA FONSECA, EDUARDO. “La asignación o distribución de riesgos en la contratación de obras públicas”, en Revista de Derecho Público No. 14, la Contratación pública y el desarrollo de la infraestructura. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, junio de 2002.

[154] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de mayo de 1992, M.P Daniel Suárez Hernández, exp. 5950.

[155] ESCOBAR ENRIQUEZ, ALVARO B. El contrato estatal de obra. Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2000, pp- 130.

[156] SUAREZ CAMACHO, GUSTAVO y JARAMILLO CARO, SANTIAGO. “Los contratos de asociación a riesgo compartido en telecomunicaciones”, en Revista de Derecho Público No. 14. La Contratación pública en el desarrollo de la infraestructura. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 49-78.

[157] ESCOBAR ENRIQUEZ. Op. cit. pp 137.

[158] ESCOBAR ENRIQUEZ. Op. cit. 146.

[159] ESCOBAR, ENRRIQUEZ. Op. cit. 172.

[160] Corte Constitucional. Sentencia C-721 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[161] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de junio 1º de 1995, Exp. 7326, M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.

[162] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 1998, Exp. 10439, M.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández.

[163] Corte Constitucional. Sentencia C-949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[164] Corte Constitucional. Sentencia C-400 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[165] Corte Constitucional. Sentencia C- 113 de 1999. M.P. Dr. José Gregorio Hernandez Galindo.

[166] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 1º de noviembre de 1995, RAD. 742. M.P. Javier Henao Hidrón.

[167] DAVILA VINUEZA Op. Cit Pág. 225.

[168] SOLANO SIERRA, Enrique. Contratación Administrativa. Librería del Profesional. 2002, Pág.130.

[169] CHEMAS JARAMILLO, JORGE EDUARDO. “Electricidad y derecho. Régimen de contratación y contratos de las empresas que forman parte del sector eléctrico colombiano”, en Revista de Derecho Público No. 14. La Contratación pública en el desarrollo de la infraestructura. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 79-108.

[170] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de junio de 2001, Exp. 14373, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

[171] Op. Cit. Pág. 446

[172] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de julio de 1996, Exp. 10313, M.P. Juan de Dios Montes Hernández y Sentencia de abril 1º de 2002, Exp. 7438, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[173] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de junio 1º de 2000. M.P. María Elena Giraldo Gómez Exp.. 12083 y 14092.

[174] PASCUAL, MARIA DE LOS ANGELES. “Las garantías de seguros en los contratos de concesión”, en Revista de Derecho Público No. 14. La Contratación pública en el desarrollo de la infraestructura. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 109 a 118.

[175] PALACIO JARAMILLO, María Teresa. La Contratación Directa de las entidades estatales, en Misión de Contratación: Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública, Tomo. 1. Proyecto de Contratación Estatal BIRF-DNP. FONADE- Proyecto MAFP II- Convenio 191113, Pág. 225.

[176] ZAMBRANO MUÑOZ, CESAR. “Solución de las controversias contractuales mediante el sistema judicial. Problemas y recomendaciones” en Revista de Derecho Público No. 14. La Contratación pública en el desarrollo de la infraestructura. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 119-124.

[177] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 26 de septiembre de 1996 M.P. Daniel Suárez Hernández.

[178] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de julio 10 de 1997, M.P. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 13494 y Sentencia de agosto 1º de 1991, M.P. Juan de Dios Montes, Exp. 6802.

[179] ZEA DE DURAN, MARIA CRISTINA. Fundamentos Jurídicos de la cooperación internacional en Colombia. Agencia Colombiana de Cooperación Internacional, Bogotá,2002 pp. 51.

[180] TORRES CALDERON, LEONARDO AUGUSTO. “Reflexiones sobre la congestión judicial en la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana”, en Revista de Derecho Público No. 14. La Contratación pública en el desarrollo de la infraestructura. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 125-134.

[181] ESCOBAR ENRIQUEZ. Op. cit. 186.

[182] PARRA GUTIERREZ, WILLIAN RENE. Los contratos estatales. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, pp.8.

[183] PARRA GUTOERREZ. Op. Cit pp. 158.

[184] MONTES DE ECHEVERRY, SUSUANA. “La solución de controversias contractuales por la vía arbitral”, en Revista de Derecho Público No. 14. La Contratación pública en el desarrollo de la infraestructura. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 135 1 42.

[185] MIER BARROS, PATRICIA. “El régimen jurídico del contrato estatal”, en Revista de Derecho Público No.17, Aspectos Controversiales de la contratación estatal, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 59-76.

[186] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Exp.IJ0039. 6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” ; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93).Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal”

[187] PARRA GUTIERREZ. Op. Cit. p.p 58.

[188] CEDIEL DE PEÑA, MARTHA. “Equilibrio financiero del contrato”, en Revista de Derecho Público No. 17. Aspectos Controversiales de la contratación estatal. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 17-26.

[189] Corte Constitucional. Sentencia C-546 de noviembre 25 de 1993, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

[190] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de constitucionalidad de junio 9 de 1998.

[191] Corte Constitucional. Sentencia C-349 de agosto 4 de 1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández y Sentencia C-489 de septiembre 26 de 1996. M.P. Dr. Antonio barrera Carbonell.

[192] Corte Constitucional. Sentencia C-038 de febrero 5 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[193] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 0296ª del 15 de marzo de 1990. C.P. Jaime Betancur Cuartas. Rad. 350.

[194] Corte Constitucional. Sentencia C-178/96. M.P y Sentencia C-489/96 M.P. Antonio Herrera C.

[195] Corte Constitucional. Sentencia C- 415 de septiembre 22 de 1994, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[196] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta No. 925 de octubre 30 de 1996. Consejero Ponente Dr. Roberto Suárez Franco.

[197] Corte Constitucional. Sentencia C-429 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[198] DE VIVERO, ARCINIEGAS, FELIPE. “La protección de la confianza legítima y su aplicación a la contratación estatal”, en Revista de Derecho Público No. 17. Aspectos controversiales de la contratación estatal. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, pp. 123-148.

[199] PALACIO JARAMILLO, MARIA TERESA. “Selección de contratistas” y “Cláusulas excepcionales”, en Revista de Derecho Público No. 17- Aspectos controversiales de la contratación estatal, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 89-100 y 101-122.

[200] PEÑA CASTRILLON, GILBERTO, “La función de los árbitros en el arbitraje colombiano”, en Revista de Derecho Público No. 17- Aspectos controversiales de la contratación estatal, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 101-110.

[201] PARRA GUTIERREZ. Op. cit. pp. 6.

[202] PALACIO MEJIA, HUGO. “La concesión y la teoría económica de los contratos” en Revista de Derecho Público No. 11- Aspectos controversiales de la contratación estatal, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 11-17

[203] BARRERA CARBONELL, ANTONIO. “Regulación en servicios públicos” en Revista de Derecho Público No. 11- Diez años de la especialización en gestión pública e instituciones administrativas, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 19-26.

[204] PARRA GUTIERREZ. Op.cit. pp. 111.

[205] PALACIO JARAMILLO, MARIA TERESA. “Resurgimiento o crisis de la noción de servicio público” en Revista de Derecho Público No. 11- Diez años de la especialización en gestión pública e instituciones administrativas, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 27-37.

[206] PARRA GUTIERREZ. Op. cit. pp. 3

[207] RENE HOSTIOU. “Ordenamiento territorial, medio ambiente y propiedad privada: elementos de reflexión jurídica sobre la imputabilidad del costo ambiental de las políticas públicas”. en Revista de Derecho Público No. 11- Diez años de la especialización en Gestión Pública e instituciones administrativas, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 127-136.

[208] HERRERA BARBOSA. Op. Cit. Pág. 264.

[209] PARRA GUTIERREZ. Op. cit. pp120.

[210] MONTES DE ECHEVERRY, SUSANA Y MIER BARROS, PATRICIA. “Concesiones viales. La inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos”, en Revista de Derecho Público No. 11- Diez años de la especialización en Gestión Pública e instituciones administrativas, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 39-125.

[211] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de enero 27 de 2000. Exp. 14935, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

[212] ARIZA MORENO, WEINER. “Las cláusulas de multas en la contratación estatal” en Revista de Derecho Públ