Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 6)

La otra causa por la cual se extingue la acción disciplinaria, es por haber transcurrido cinco años desde la ocurrencia de la conducta ya sea instantánea o de carácter sucesivo o continuado, sin que el Estado mediante providencia debidamente motivada y ejecutoriada se haya pronunciado de fondo, dentro de los cinco o doce años en los casos expresamente previstos en el artículo 30 del CDU, constituyéndose en la sanción de la ley a la paquidermia del Estado. En materia de contratación, el término de prescripción es también de cinco años, y no de diez años como lo dijo inicialmente la ley 80 de 1993, pues se entiende derogada por la Ley 734 de 2002, no sólo por el principio de especialidad, sino también por el de temporalidad como criterio determinante para la solución de las antinomias jurídicas o normativas, al ser el CDU posterior al estatuto de contratación estatal -Ley 80 de 1993-.

Como quiera que la acción disciplinaria es pública, una vez se inicie, el interés de investigar y concluir con una decisión en derecho es del Estado, teniéndose como inane el desistimiento de la queja no extingue la acción disciplinaria, aunque si el quejoso bajo la gravedad del juramento se retracta de los hechos que en principio dijo constarles o que tiene duda sobre su ocurrencia o sobre la autoría de la misma, sin perjuicio de los efectos penales que pueda tener la reversa del testigo, que es en lo que se convierte el quejoso una vez la ratifique bajo la gravedad del juramento, puede ser objeto de valoración probatoria por parte del juez disciplinario una vez evalué el mérito probatorio de la misma.

Existen faltas disciplinarias, cuyo término de prescripción es de doce años, tales como las que versan sobre conductas de violación a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, así como las que consisten en la omisión, retardo u obstáculo para la tramitación de las actuaciones disciplinarias originada en faltas gravísimas cometidas por los servidores públicos, o la omisión o retardo en la denuncia de delitos dolosos, preterintencionales, culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón a su función. Estas conductas por sí solo explican un mayor término de prescripción, ya que en el caso de los derechos humanos esto representa una gran, sensibilidad en los Estados democráticos, sociales y constitucionales de derecho contemporáneo.

La prescripción conforme al artículo 32 del CDU, también ocurre cuando cinco años después de ejecutoriada la decisión no se hace efectiva; esto es la sanción al Estado por no aplicar la sanción impuesta al sujeto del derecho disciplinario, luego de haber desgatado el aparato administrativo que debe desplazar el juez disciplinario para adelantar el correspondiente proceso. Sin perjuicio de la falta disciplinaria en la que incurre el funcionario que por omisión deja de hacer efectiva la sanción, debemos tener en cuenta que esta conducta favorece al investigado y la causa ipso jure la rehabilitación en forma automática, sin que pueda siquiera regístrasele la sanción como antecedente.

En materia de contratación estatal, hay que tener en cuenta que la prescripción es de cinco años, contados a partir del momento en que ocurrió la conducta para el caso de las instantáneas, o a partir del último acto constitutivo de la misma para efectos de las faltas consecutivas o de tracto sucesivo. En este caso se pueden presentar en ambas modalidades, pero por la naturaleza de las actuaciones contractuales la mayoría de las faltas son consecutivas. Así, son actos instantáneos la suscripción de contratos con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales, suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales, o el interés ilícito en la suscripción de contratos, en tanto la falta ocurre cuando efectivamente se suscribe o firma el contrato o se exterioriza materialmente el interés ilícito en cualquiera de los etapas o fases del contrato estatal.

En los demás casos, las faltas disciplinarias contractuales son de carácter consecutivo, que comienzan a contarse desde el mismo momento en que la ley exige el cumplimiento del deber, o que comienzan a presentarse los hechos que dan origen a la eventual falta disciplinaria, hasta la última oportunidad que la ley o las estipulaciones contractuales permiten actuar de determinada manera o que se configura la actuación descrita en el tipo disciplinario. Igualmente, cuando el hecho de un tercero, una actuación de la administración– el hecho del príncipe-, una actuación del contratista o una circunstancia previsible o imprevisible exige actuar de cierta manera o de abstenerse de hacerlo y al sujeto del derecho disciplinario le precluyó la oportunidad para actuar conforme se lo exige la norma.

Podemos afirmar que para la graduación de la sanción si bien existen los criterios específicos previstos en el artículo 47 del CDU, los criterios para dosificarla son los siguientes: La cuantía de la multa y el término de la suspensión o inhabilidad se fijarán por parte del operador jurídico-disciplinario, teniendo en cuenta el haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga, es lo que se conoce como antecedentes del investigado; la diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; la atribución de responsabilidad infundada a un tercero, esto es la materialización del derecho fundamental al buen nombre, a la inocencia; ya que si bien el investigado tiene derecho a la defensa, ésta no puede ser garantizada bajo cualquier forma, pues no puede existir una tensión jurídica entre quien tiene el derecho a defenderse y quien no teniendo nada que ver con la comisión de una falta, el primero se la atribuye para conseguir su absolución o muy seguramente la impunidad al desviar la investigación. La confesión simple antes de la formulación de los cargos, ya que si la confesión es condicionada no sirve como prueba para la atribución de responsabilidad; haber procurado por iniciativa propia resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, pues es un acto de respeto y reconocimiento de los derechos del afectado.

En cuanto a las atenuantes y agravantes, se tiene que haber devuelto, restituido o reparado el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; el grave daño social de la conducta; la afectación de derechos fundamentales; el conocimiento de la ilicitud; pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad, también son criterios que el operador jurídico previo test de proporcionalidad debe imponer, aplicando claros parámetros dosimétricos sancionatorios. En cuanto a otros parámetros, se tiene que si el autor o coautor incurrió con una o varias acciones u omisiones en infracción a la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción así: La sanción mas grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementara hasta otro tanto sin exceder el máximo legal; si la sanción mas grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; si la sanción mas grave es la suspensión, ésta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal.

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO SEGUNDO

El ordenamiento jurídico ha dispuesto distintos regímenes de responsabilidades ante la necesidad de protección y tutela de bienes e intereses jurídicos que quiere salvaguardar. Es así como el deber-ser en materia de contratación estatal, esta regulado por el legislador y las autoridades administrativas al expedir sus reglamentos, y que la celebración indebida de contratos encuentra respuesta en el ordenamiento jurídico, tal como el derecho penal, donde concretamente existen delitos cuya descripción son hechos punibles contentivos de conductas o comportamientos típicos contractuales.

Es así como existe el delito de celebración de contratos con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales; suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos legales –esenciales, e interés ilícito o indebido en la celebración de contratos; sin perjuicio que pueda existir concurso de hechos punibles como consecuencia de la celebración de contratos, tales como peculado en cualquiera de sus manifestaciones, falsedad en documento público, prevaricato, concusión, cohecho y fraude procesal. Allí se vulneran bienes jurídicos, tales como el patrimonio público, la fe pública, y los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional como bienes jurídicos institucionales y colectivos.

El CDU que describe todas las conductas contractuales como faltas gravísimas, y dado que el interés jurídico que se protege es el deber funcional previsto en el derecho público de los contratos estatales, conocido como el principio de legalidad contractual, se tiene que es ésta la institución más importante para el derecho disciplinario, debido a la complejidad y alto nivel de exigencia que hace el Estado a quienes están encargados de ejecutar la inversión pública a través de la herramienta del contrato estatal. Por su parte, la responsabilidad fiscal, que si bien no tiene un fin sancionatorio, sí tiene un carácter rasarcitorio en la medida en que siempre que haya un daño patrimonial estatal, el órgano de control fiscal ordenará reparar el daño a quien lo haya causado. De otra parte, puede ocurrir que el contrato sea declarado nulo, o que se condene a las partes a la indemnización del daño contractual que se cause por incumplimiento en alguna de sus estipulaciones, siendo así la competencia del contencioso administrativo o del juez civil, tiene como fin proteger el principio de legalidad contractual.

A los servidores públicos de elección popular se les puede demandar la nulidad del acto administrativo que declara su elección si incurren en celebración de contratos estatales, dentro del término que prevea el legislador como inhabilidad para ser inscrito y elegido a un cargo de ésta naturaleza, así como también le puede generar la pérdida de investidura si el miembro de la corporación pública ha incurrido en la gestión de contratos para sí o para un tercero, o si incurre en tráfico de influencias para acceder a un contrato. Frente a una misma conducta pueden existir distintas investigaciones, siempre que no tengan la misma naturaleza, mientras que si son dos faltas disciplinarias o hechos punibles por el mismo hecho, se estaría vulnerando el nom bis in ídem procesal y la existencia de varios fallos sancionatorios constituyen el nom bis in ídem sustancial.

Finalmente, quiero señalar que la esencia y los criterios de distinción del derecho disciplinario con las otras ramas del derecho sancionatorio los encontramos en la estructura de la falta y en la estructura de la responsabilidad disciplinaria, que es lo que permite que la dogmática del derecho pueda encausar al operador jurídico para que pueda realizar un juicio de valor en materia disciplinaria al juzgar conductas típicamente antijurídicas concretas.

• Conclusión de la primera parte

El derecho disciplinario es una rama del derecho público de carácter sancionatorio, que comparte los principios genéricos del derecho penal, en cuanto no sean contrarios a su naturaleza. Lo anterior quiere decir, que el derecho disciplinario reclama su propia autonomía e independencia, para que no se le confunda como derecho administrativo, o como derecho penal administrativo. Por el contrario, creo firmemente que el derecho disciplinario, es una rama autónoma e independiente del derecho público sancionatorio, que reclama identidad propia y que sobre él se ha venido construyendo una dogmática jurídica que desarrolla las distintas categorías del derecho disciplinario, tales como las relaciones especiales de sujeción, deber funcional, conducta típicamente antijurídica, ilícito contractual, la noción de falta gravísima y estructura de la misma; formas de realización de la conducta, autoría y coautoría, formas de culpabilidad, extinción de la acción disciplinaria, causales de exclusión de la responsabilidad, criterios para establecer la gravedad o levedad de la falta y para dosificar la sanción.

Todo ello, es útil para imponerle límites al operador jurídico a quien el doctrinante le ha facilitado solucionar los problemas concretos que se presentan en el escenario del derecho disciplinario, pues es evidente que el concepto de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en esta rama del derecho operan de manera distinta al derecho penal, ello implica que tanto los operadores disciplinarios como los abogados que hacen defensas en esta área deben ejercerlas técnicamente desde el derecho disciplinario y no desde el derecho penal, en tanto las categorías jurídicas de éste último sólo operan por defecto, vale decir, siempre que no haya una respuesta legislada en derecho disciplinario o siempre que fuere compatible con la naturaleza misma de éste.

Pero como la conducta en el caso que nos ocupa, son los comportamientos contractuales que asumen las partes en un contrato estatal, que el operador jurídico debe establecer, es necesario sugerir una metodología que puede resultar adecuada para la estructura de la falta disciplinaria y la atribución de la misma responsabilidad disciplinaria al procesado, disciplinado o encartado. Como quiera que el derecho público de los contratos estatales contiene los distintos regímenes de contratación estatal, podemos afirmar que ese contenido normativo constituye el deber ser en materia de contratación estatal. Luego, los comportamientos o conductas en primer lugar, las analizamos desde el régimen jurídico de los contratos estatales para establecer si se actuó conforme a derecho, y de encontrar la existencia de una irregularidad, se procede a estudiar la consecuencia de ésta.

SEGUNDA PARTE

• El contrato estatal: entre la falta gravísima contractual y el juicio disciplinario

Una vez definida la naturaleza del derecho disciplinario y el alcance de cada una de sus categorías jurídicas, así como la diferencia existente entre el derecho penal, la responsabilidad fiscal y el control contencioso administrativo; avanzamos en la adecuación típica disciplinaria de conductas realizadas en razón y con ocasión del contrato estatal. Se trata de aplicar los distintos criterios conceptuales de cada una de las instituciones del derecho disciplinario en relación con el contrato estatal, con el fin de establecer, si como consecuencia de una conducta contractual el servidor público o particular sujeto del derecho disciplinario infringió sus deberes funcionales con relación a la gestión de la actividad contractual del Estado, desde la óptica de la teoría analítica del derecho, aplicada al estudio interno del derecho, es decir, que para adecuar la conducta contractual a los tipos disciplinarios solo aplicaremos la teoría general del derecho y la dogmática jurídica disciplinaria.

Para avanzar en este propósito, comenzamos por definir el contrato estatal, las distintas categorías, tales como las partes del contrato, la naturaleza jurídica de la institución, el fin que persigue el contrato teniendo en cuenta cada tipología, el régimen jurídico aplicable, ya que todos los contratos suscritos por las entidades a que se refiere el artículo 2º del ECE son estatales desde que una de las partes sea una entidad pública. Otra cosa es, que en razón a la naturaleza jurídica de la entidad y el objeto del contrato se le puede aplicar un régimen híbrido, consistente en la aplicación tanto del derecho público, como del derecho privado; y en otros casos no obstante es un contrato estatal, el Estado los suscribe de la misma manera como lo hacen los particulares, es decir, con sujeción exclusiva al derecho común: derecho civil y derecho comercial.

La anterior actividad, hace parte de lo que conocemos como la gestión o la gerencia de la contratación estatal; pero el legislador con el fin de garantizar que los contratos estatales se sometan al ordenamiento jurídico vigente, o sea, al principio de legalidad contractual, ha expedido el CDU que tiene dos ingredientes o instrumentos importantes a saber: Un derecho disciplinario sustancial, y un derecho disciplinario procesal. El derecho disciplinario sustancial, reconoce la importancia de la contratación estatal cuando en su artículo 48 y 55 del mismo describe en principio, que todas las conductas violatorias del derecho público de los contratos estatales son gravísimas tanto para los servidores públicos como para los particulares sujetos a este régimen de responsabilidad; con las características señaladas por el legislador, en cuanto son tipos disciplinarios abiertos de remisión expresa -cuando la infracción al deber está previsto en una norma específica como la Ley 80 de 1993-, o de remisión en blanco, cuando el operador jurídico nos remite a una materia que se encuentra regulada por una norma vigente pero dispersa en el ordenamiento jurídico, verbi gracia, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.

Es por ello, que una vez definida la teoría de la falta disciplinaria gravísima cuando la conducta descrita fue realizada en razón o con ocasión al contrato estatal, procedemos a analizar todos los aspectos teórico-conceptuales y doctrinarios, que de acuerdo al método de la teoría general del derecho y de la dogmática del derecho disciplinario permita al operador jurídico resolver casos fáciles y difíciles en el juzgamiento disciplinario de las faltas gravísimas de naturaleza contractual. El operador jurídico no solamente debe ser conocedor del derecho disciplinario legislado –sustancial y procesal, sino también de la teoría y la dogmática del derecho disciplinario, como del derecho público de los contratos, y de las descripciones típicas penales que a título de dolo realicen los sujetos disciplinarios en razón y con ocasión de sus funciones.

Si observamos el contrato estatal como negocio jurídico y su régimen jurídico aplicable; pero también el derecho disciplinario, y aplicamos el método dogmático para realizar la adecuación de la conducta a las faltas disciplinarias descritas, vamos a realizar una defensa disciplinaria que posibilite la desestructuración de los elementos del tipo disciplinario contractual -logrando la absolución del procesado-, o adelantar un proceso que permita la atribución de responsabilidad disciplinaria -imponiendo la correspondiente sanción-, en tanto el proceso haya permitido establecer con certeza que la conducta contractual típicamente-antijurídica, calificada como ilícito disciplinario, sea susceptible de atribución de responsabilidad disciplinaria a su autor o coautores por hallarse probada su culpabilidad, ya sea por dolo o por culpa gravísima o grave. De allí, que el contrato estatal sea la piedra angular del ilícito disciplinario, que se ubica en un punto central entre la conducta, la falta gravísima, el derecho público de los contratos estatales y el juicio disciplinario.

CAPÍTULO PRIMERO

DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN DE LAS PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL.

La doctrina jurídica nacional, ha venido señalando tradicionalmente que la contratación estatal en el derecho liberal clásico y moderno es un asunto propio y exclusivo del derecho administrativo. Es así, como los distintos manuales de derecho administrativo y los contenidos de los programas de éste curso en las facultades de derecho colombianas, ubica la contratación estatal como un tema mas al lado de otros como el acto administrativo, la organización de la administración, los servicios públicos, las actuaciones administrativas, la responsabilidad extracontractual del Estado, el concepto de policía administrativa etc.

En el Estado constitucional de derecho contemporáneo, el nuevo derecho público-administrativo en la sociedad del conocimiento es el género, y la contratación estatal es la especie. En mi sentir, estamos asistiendo a una nueva etapa del derecho público, donde la noción del contrato estatal cada vez mas se separa del derecho administrativo como institución propia y exclusiva de ésta disciplina para desplazarse hacia el derecho público; al punto que podríamos afirmar que el contrato estatal reclama su propia autonomía como nueva disciplina del derecho público, así: El derecho público es el género, y las especies son el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho internacional público, y el derecho público de los contratos estatales y siendo así, es importante estudiar el contrato estatal desde el punto de vista de la teoría analítica del derecho.

El derecho público desde el Estado moderno liberal lo podemos definir como el ordenamiento del poder político institucionalizado, es el derecho del poder, sujeto al principio democrático, al principio de separación de poderes y al principio de colaboración armónica; que bajo las orientaciones del concepto de Estado de derecho, en donde tanto los gobernantes como gobernados estamos sometidos a la Constitución y a la ley, las normas constitucionales operan para la imposición de límites a los titulares del poder en su ejercicio. En síntesis, el derecho público contiene el conjunto de principios y valores para gobernar y administrar los asuntos públicos del Estado, con el propósito de obtener la realización de los fines y cometidos esenciales del mismo.

Pero éstos cometidos estatales se logran a través de instrumentos como el derecho constitucional, que es el encuadramiento del Estado de derecho a unos fines específicos, pues tiene como objeto de estudio el Estado; en donde las normas constitucionales son el ordenamiento jurídico supra, de donde deviene la sujeción del Estado al derecho para lograr la realización de los intereses de los destinatarios de la política del Estado, para lo cual las instituciones públicas deben actuar conforme a los principios de supremacía, legitimidad, generalidad, coactividad y permanencia; así como también conforme a los principios constitucionales de la función administrativa, tales como la eficiencia, eficacia, transparencia, moralidad administrativa y publicidad. Es en el derecho constitucional, donde se realizan los postulados del derecho público, que concibe al Estado como instrumento y escenario para garantizar el ejercicio de los derechos y garantías de los partícipes del contrato social.

El derecho administrativo por su parte, ejerce un rol instrumental como rama del derecho público, en tanto constituye la herramienta de los titulares de la función administrativa para materializar los postulados constitucionales a través de los agentes o servidores públicos, pues está integrado por un conjunto de normas que permiten regular las relaciones de sujeción de las distintas organizaciones o instituciones públicas entre sí, entre éstas y los servidores públicos, así como entre la Administración y los administrados.

Es por ello, que en derecho administrativo existe el principio de legalidad que garantiza que los actos de la administración deben sujetarse al derecho vigente, y conforme a la presunción de legalidad, éstos se entienden sometidos al ordenamiento jurídico mientras la propia administración no los revoque, derogue, o el juez contencioso administrativo no los declare nulos. De otra parte, el derecho administrativo igualmente está regido por los principios de conveniencia, de responsabilidad, de la cláusula general de competencia, de buena fe, el principio de la autotutela, de control judicial a los actos de la administración y del interés público.

Es así, como estos principios permiten el funcionamiento y organización de las instituciones públicas; la expedición de los distintos actos administrativos, la prestación de los servicios públicos industriales y comerciales, domiciliarios y no domiciliarios, la función de defensa, seguridad y de policía administrativa, en donde se toman decisiones unilaterales por parte del Estado y de la administración. El derecho administrativo es entonces, un instrumento para materializar los derechos y garantías ciudadanas, y no cumple una función en sí mismo, sino que constituye un medio para cumplir con el fin que justifica la existencia del Estado, que no es otra que la de satisfacer las necesidades insatisfechas de la comunidad en la protección de su vida, honra, bienes, derechos y promoción de su bienestar.

El derecho internacional público, es el derecho de los tratados, cuya característica esencial es la bilateralidad o la pluralidad, pues en éste instrumentos están contenidas normas de obligatorio cumplimiento por partes de los Estados y de los organismos sujetos del derecho internacional signatarios de los convenios internacionales. El derecho internacional hoy tiene dimensiones distintas a la visión clásica, ya que el principio de la libre autodeterminación de los pueblos se ha venido relativizando por el desarrollo de la globalización que ha permeado el concepto de soberanía, pues en materia de los contratos suscritos entre Estados, entre éstos y personas de derecho privado de otras nacionalidades, se imponen normas de carácter internacional; debido a que la apertura económica y la internacionalización de la economía exigen la aplicación de normas supranacionales que permitan la suscripción de contratos cuyos objetos y principales estipulaciones sean de interés comunitario, que los son gracias a la intervención de los Estados que acuerdan incorporar en sus respectivos ordenamientos jurídicos internos las normas de contratación de bienes y servicios, como por ejemplo el Tratado de Libre Comercio TLC.

De allí, que el derecho público de los contratos estatales mantenga relaciones con el derecho constitucional, en tanto los procedimientos de contratación deben estar orientados por los principios constitucionales de la función administrativa, el derecho a la igualdad de todas las personas a participar en las mismas condiciones en un proceso selectivo y a suscribir un contrato estatal; así como también es el interés público el que justifica la ruptura del principio de igualdad de las partes en el contrato estatal, en tanto el Estado puede hacer uso de potestades excepcionales de manera unilateral. Igualmente el derecho público de los contratos estatales se relaciona con el derecho administrativo, ya que los procedimientos de selección de contratistas, de adjudicación del contrato, la declaración de incumplimiento, la imposición de multas, las liquidaciones unilaterales de los contratos; se hace a través de actos y procedimientos administrativos que son instituciones propias del derecho de la administración.

Así mismo, los contratos estatales se relacionan con el derecho internacional público, ya que es la voluntad bilateral o multilateral de los Estados signatarios de tratados internacionales los que convienen unas reglas a que deben someterse tanto las personas jurídicas de derecho público interno, como los particulares en la selección, suscripción, ejecución, liquidación y solución de conflictos en materia de los contratos de interés global o de orden comunitario. De allí, que los contratos regulados por éstos tratados tengan previsto estipular el principio de reciprocidad, que obliga a cada Estado a darle el mismo tratamiento contractual a los extranjeros que le dan esos países a sus nacionales. Es en el derecho internacional público donde se establecen los efectos del exequátur de las decisiones judiciales de un Estado cuando se pretende hacer valer en el otro, el sometimiento de los conflictos contractuales a tribunales de arbitramento internacionales, y el sometimiento de los contratos estatales a los reglamentos de las personas jurídicas de derecho público internacional de crédito, de los organismos multilaterales de cooperación, ayuda, asistencia técnica o científica, o a las normas del Estado donde se ejecutará el contrato conforme al artículo 13 del ECE.

El contrato estatal por su parte, no es una materia mas del derecho administrativo, ya que si bien comparte de manera genérica los principios del derecho público junto con las demás ramas; y con el derecho administrativo comparte los principios de legalidad y los de la función administrativa, no es menos cierto, que existen elementos propios de los contratos estatales que le son esenciales y que se constituyen en el elemento o criterio de distinción con el derecho administrativo que lo identifican como rama del derecho público autónoma, los cuales son:

El principio de la bilateralidad o consensualidad de las obligaciones, que surgen en virtud de un acuerdo de voluntades y no de la ley; el ejercicio de las potestades excepcionales, la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato estatal con las limitaciones que le impone la ley, el deber de selección objetiva de la propuesta u oferta contractual más conveniente, la publicidad del proceso, el estudio de mercados, el certificado de disponibilidad y registro presupuestal, pues para que existan obligaciones contractuales necesariamente debe concurrir el consentimiento bilateral de las partes, ya que éste implica que se pueden negociar todas las condiciones bajo el régimen de atribuciones legales; mientras que en el contrato de derecho privado se puede negociar todos aquello que no prohíba la ley. En derecho administrativo el Estado toma decisiones unilaterales sin que sea posible negociar la expedición de los actos, ya que la legalidad trasciende a los intereses de los particulares; mientras que en tratándose del contrato estatal, el uso de las potestades excepcionales antes de hacer uso de ellas, se pueden negociar, y sólo ante éste fracaso se puede acudir a tales cláusulas exorbitantes a tal punto que una vez tomadas las decisiones unilaterales se puede negociar no la legalidad, sino sus efectos económicos.

El derecho público de los contratos estatales, es una disciplina que no sólo se nutre de los principios constitucionales, sino que comparte con el derecho administrativo y el derecho internacional público normas reglas y principios, que aterrizadas a los fines que persigue el Estado al contratar, integran ésta disciplina jurídica que por su importancia, el legislador ha expedido un régimen de protección para garantizar que la ejecución del objeto del contratos esté dirigido a satisfacer las necesidades públicas incorporadas en los planes de desarrollo del Estado y sus entidades territoriales. Este régimen de protección está contenido en el derecho disciplinario, el derecho penal, el control fiscal, el control judicial a los contratos estatales, en razón a que es el instrumento de gestión fiscal por antonomasia a través del cual se ejecutan todos los recursos de inversión pública estatal.

El aspecto más controversial de la contratación estatal lo constituyen los distintos regímenes legales, que varían dependiendo el objeto del contrato y la naturaleza jurídica del ente contratante o contratista. Se trata de ver el régimen de los contratos estatales con una visión sistematizadora e integradora, para lo cual hemos encontrado que existen múltiples normas contenidas en la Constitución, en la ley, en los distintos actos administrativos y en los mismos estatutos de las entidades estatales que hemos denominado el "derecho público de los contratos estatales"; integrado por tres regímenes de contratación estatal que contienen normas principios y reglas a saber: a) Régimen general de la contratación estatal- ECE-; b) Régimen especial de contratación en razón al objeto del contrato; y c) Régimen especial de contratación en razón a la naturaleza jurídica del ente contratante o contratista estatal. Es a partir del principio de legalidad contractual, donde el operador jurídico adecua la conducta contractual al tipo disciplinario, para luego proceder en el juicio disciplinario a determinar la tipicidad – antijuridicidad y la culpabilidad de la misma.

A. DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES COMO CONJUNTO DE NORMAS PRINCIPIOS Y REGLAS QUE TIENEN UN PUNTO DE ENCUENTRO CON EL DERECHO DISCIPLINARIO: LA FALTA GRAVÍSIMA.

El Estatuto de Contratación Estatal, constituye un catálogo de normas principios y reglas que regulan la actividad contractual de la administración, por oposición al régimen de contratación estatal anterior contenido en el Decreto ley 222 de 1983 que regulaba los contratos administrativos y los de derecho privado de la administración del orden nacional y de sus entidades descentralizadas. Así, encontramos que sólo se le aplicaba a las entidades del orden nacional; mientras que a los entes territoriales y sus entidades descentralizadas sólo las regía los principios generales de contratación allí contenidos, porque en los demás operaba los estatutos de contratación administrativa expedidos por los concejos municipales, distritales, y por las asambleas departamentales.

La contratación estatal bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, ofrecía múltiples dificultades para el juzgamiento disciplinario de los contratos administrativos y de derecho privado de la administración, en la medida en que no existía un estatuto único de contratación y tanto a las PM como a la PGN le correspondía investigar los contratos suscritos por las entidades públicas nacionales, las departamentales y municipales, con un estatuto de contratación diferente, ya que para cada departamento o municipio la asamblea o el concejo dictaba su propio estatuto o las regulaba en el Código Fiscal respectivo. Como las faltas disciplinarias de naturaleza contractual siempre han sido abiertas, el juez disciplinario en ocasiones se enfrentaba a la situación de que no conocía el estatuto de contratación territorial aplicable a cada contrato, debiendo solicitarlo al ente territorial para proceder a juzgar disciplinariamente la conducta contractual, y en la práctica el operador jurídico realizaba un curso acelerado de cada estatuto para disciplinar cada comportamiento contractual.

Durante la vigencia del anterior CDU, todas las faltas disciplinarias de naturaleza contractual eran leves o graves, y excepcionalmente eras gravísimas, y sólo daba lugar a la configuración de faltas disciplinarias gravísimas la suscripción del contrato estatal con violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, o en el evento en que con ocasión del contrato estatal se generara un detrimento patrimonial al Estado. El decreto ley 222 de 1983 era un estatuto que sólo contenía normas reglas en tanto eran de obligatorio cumplimiento y no le daban margen al contratista pública de gerenciar el contrato y tomar las decisiones contractuales de acuerdo a circunstancias que debía valorar el servidor público en su oportunidad, sino que por el contrario el servidor público debía tomar la decisión de manera obligatoria consultando la consecuencia jurídica que la norma le asignaba al supuesto de hecho sin ninguna otra consideración.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 derogó el decreto 222 de 1983, quedando definida como el estatuto que le atribuye al agente estatal contratante herramientas gerenciales, asignándoles unas competencias al servidor público para comprometer la responsabilidad contractual del Estado, de tal manera que frente a un mismo presupuesto de hecho la norma le atribuye múltiples consecuencias jurídicas, y de ellas el contratista público escoge la que mas le conviene la administración.

Es así como, podemos afirmar que el derecho público de los contratos estatales está compuesto por un conjunto de principios de contratación estatal en tanto son normas de naturaleza abierta, que no contienen mandatos imperativos, sino la descripción de un supuesto de hecho y frente a ella le asigna múltiples consecuencias jurídicas para que el contratista público de manera motivada en cada caso concreto, escoja aquella alternativa de solución, bajo consideraciones de que sea la mas conveniente para la administración, permitiéndole así la realización de los fines que el Estado se propuso alcanzar cuando suscribió el contrato estatal.

A contrario census, las normas reglas de contratación estatal, son aquellas que regulan el procedimiento se selección de los contratistas, el procedimiento de formación del contrato; de tal manera que contienen a manera de descripción de conductas, supuestos de hecho que tienen una sola consecuencia jurídica; debiendo el contratista público tomar de manera obligatoria la única decisión prevista en ella.

De allí, que afirmemos que las normas reglas son de naturaleza cerrada y de carácter imperativo, es decir de obligatorio cumplimiento. La mejor manera de explicarlo, es analizando la forma como el decreto ley 222 de 1983 regulaba la caducidad administrativa; pues tenía previsto que cuando el contratista incumpliera de manera grave el contrato que diera lugar a la paralización de la obra o la suspensión en la prestación del servicio, el Estado contratante tenía el deber de declarar la caducidad administrativa del contrato. Como vemos, una vez verificado el presupuesto de hecho la administración no tenía alternativa diferente a la declaración de caducidad sopena de incurrir en el delito de prevaricato por omisión y en una falta disciplinaria por vía de omisión.

El artículo 18 de la Ley 80 de 1993, convierte la anterior norma regla en norma principio, en la medida en que retoma los mismos supuestos de hecho, en el sentido que si en la ejecución de un contrato se presentan hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Aún declarando la caducidad administrativa del contrato, la administración de manera motivada conforme al principio de razonabilidad y proporcionalidad puede decidir la toma de posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.[125]

Pero si la administración contratante considera que lo mas conveniente para la administración no es la declaración de caducidad del contrato, de manera válida y amparada en la misma norma jurídica, puede abstenerse de declararla, y en su lugar adoptar las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado y en este caso la ejecución del contrato continua realizándose por parte del mismo contratista estatal. Es por ello, que afirmamos que las normas principios contienen múltiples alternativas de solución frente a un caso concreto, cosa que no se presentaría si la Ley 80 de 1993 fuera un estatuto de reglas y no de principios.

Como quiera que las faltas disciplinarias de naturaleza contractual tienen el carácter de abiertas, se hace necesario precisar que el derecho público de los contratos estatales está integrado por distintos regímenes de contratación estatal que se encuentran dispersos en el ordenamiento jurídico, lo que posibilita los constantes errores de derecho por parte de los operadores jurídicos contractuales; ya que la ley 80 de 1993 es el régimen general de contratación que contienen normas principios y normas reglas, pero existen otros regímenes de contratación que contienen normas reglas aplicables a ciertos contratos estatales en razón a la naturaleza jurídica del ente público contratante o contratista, y otros en razón al objeto del mismo.

Las conductas o comportamientos contractuales están descritas en el derecho público de los contratos estatales, y la sujeción de éstos a sus prescripciones es lo que conocemos como contratación debida; mientras que su no conformidad con el principio de legalidad da lugar al control contencioso administrativo contractual, y luego al estar descritos como falta disciplinaria y como delito, conduce al órgano estatal a ejercer la acción disciplinaria y penal como consecuencia de lo que conocemos como contratación indebida, es decir se tipifican delitos y faltas disciplinarias.

El régimen jurídico de los contratos estatales que está integrado por normas reglas y principios que conforme a la definición de Ronald Dworkin, las primeras están redactadas en términos concretos y operan dentro de un esquema de "todo o nada", es decir, una vez se verifique el supuesto de hecho contenido en la norma, a este se le atribuye la consecuencia jurídica de manera inmediata, pues el nexo entre hechos y conclusión jurídica a través de una regla es automático, como por ejemplo, el acto administrativo de adjudicación del contrato es irrevocable.

Las normas principios en cambio, contienen un presupuesto de hecho, y distintas alternativas de consecuencias jurídicas para que el operador jurídico en cada caso concreto, escoja la alternativa que más le convenga a la administración; como en el caso de la caducidad administrativa del contrato estatal en el que una vez se presente el incumplimiento grave que ponga en peligro la ejecución del objeto del contrato, la norma prevé que la administración pueda tomar una entre varias opciones que le da la ley, con la carga de escoger aquella que más convenga al interés público. Entre la ocurrencia del presupuesto de hecho y la decisión que debe tomar la administración existe una instancia intermedia de razonamiento que permite escoger una de las distintas alternativas de manera motivada, ya que el contratante estatal no tiene discrecionalidad para escoger la alternativa que prefiriera.

Si frente a un mismo supuesto de hecho existen distintos principios encontrados, se observa que la aplicación de uno no implica el desconocimiento del otro, porque los dos principios sobreviven aunque el uno prevalezca sobre el otro para ese caso concreto; como cuando el principio de selección objetiva exige la licitación pública para la escogencia del contratista, pero por razones de calamidad pública previa declaración de urgencia manifiesta se contrata directamente con un sujeto que se encargue de prestar los auxilios a los damnificados del desastre natural. En este caso tanto pervive el principio de selección objetiva, como el de transparencia y economía; pero prevalece el principio del interés público de los damnificados, ya que el objeto del contrato es solo por el justo término que la fuerza mayor lo exige. La aplicación de las normas reglas implica, que no pueden coexistir dos reglas contradictorias porque la expedición de una implica la derogación de otra, es decir, nos encontramos frente a la exigibilidad de una conducta

En la aplicación de los principios contractuales encontramos que si el operador jurídico debe escoger una consecuencia jurídica entre las múltiples que ofrece una norma frente a un mismo supuesto de hecho, o que debe escoger la aplicación de un principio de contratación frente a otros que se le oponen en un caso concreto, el operador jurídico debe solucionar el caso realizando un test de proporcionalidad y razonabilidad, de tal manera que la aplicación de un principio o de una de las alternativas o consecuencias previstas en la norma no implique el desconocimiento del otro de un solo tajo, como tampoco la vulneración del núcleo esencial de la norma, vale decir, que la solución jurídica escogida permita cumplir con el fin previsto por el legislador en la norma, que para el caso de los contratos estatales la decisión debe ser aquellas que más lo convenga a la administración al ser la que permite lograr los fines estatales de la contratación. La aplicación de las reglas, es diferente ya que en este caso es irrelevante analizar cual de las dos normas contradictorias tiene mayor importancia, porque la operación jurídica para la aplicación de las reglas consiste en definir cual de las dos está vigente[126]

Si bien en el ordenamiento jurídico no es fácil identificar cuándo una norma tiene la característica de regla o de principio, para el caso de la contratación estatal hemos establecido que dada la naturaleza de la gestión contractual, es posible identificar cuándo estamos en presencia de una y otro tipo de norma. Las normas principios de contratación estatal, son aquellas que constan de dos partes: La primera contiene la descripción de la conducta, comportamiento o actuación de los sujetos contractuales; y la segunda contiene la consecuencia jurídica que consiste en las facultades que le asigna la norma al operador jurídico, que en este caso son los sujetos contractuales para actuar en uno u otro sentido, teniendo en cuenta que son muchas las alternativas de solución que da la norma. Cualquiera de las alternativas que escoja la administración contratante o el contratista particular es legal porque está amparada en la norma, pero el operador jurídico frente a cada caso concreto no tiene discrecionalidad para escoger cualquiera de ellas, porque en este ejercicio jurídico tiene límites, ya que sólo puede escoger aquella alternativa que más le convenga a la administración, y que le permita la materialización de la protección de los recursos públicos, la efectiva prestación de los servicios a cargo y que pueda concluir que estamos en presencia de una gestión fiscal económicamente rentable y conveniente para el Estado.[127]

Los conflictos entre normas principios se solucionan con el test de ponderación, los de normas reglas teniendo en cuenta la vigencia o derogatoria de una de ellas, y finalmente los conflictos entre normas reglas y normas principios se solucionan conforme a al esquema de las colisiones entre principios, pues la ponderación se hace no entre la regla y el principio, sino entre éste y el principio que subyace a la regla.[128] Así, se observa que para la aplicación de las normas que integran los diversos regímenes jurídicos del derecho público de los contratos estatales, aplicaremos la regla de reconocimiento como criterio de identificación del sistema jurídico que contienen el deber- ser de los contratos estatales, tanto para los casos fáciles como para los difíciles; debiendo el operador jurídico argumentar su decisión en los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional.[129] El derecho público de los contratos estatales, está compuesto como dijimos antes, por normas reglas y normas principios, distribuidas en tres regímenes así: a) El régimen general de contratación contenido en la Ley 80 de 1992 – ECE-; b) el régimen de los contratos especiales en razón al objeto del contrato; y c) el régimen especial de contratación en razón a la naturaleza jurídica de los sujetos contractuales.

1. RÉGIMEN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y TIPICIDAD DISCIPLINARIA CONTRACTUAL: PRINCIPIOS Y REGLAS

El inciso final del artículo 150 constitucional, facultó al Congreso de la República para expedir el ECE de la administración pública, sin perjuicio que el legislador pudiera expedir diversos regímenes jurídicos especiales, que por la naturaleza de los sujetos contractuales y del objeto de los contratos requirieran un tratamiento jurídico diverso. Es así como la Ley 80 de 1993 junto con sus decretos reglamentarios, constituyen el Estatuto General de la Contratación Estatal –ECE-, integrado por múltiples normas tanto de principios como de reglas, de tal manera que conforme a la Ley 153 de 1887, los principios de solución de antinomias jurídicas son aplicables en materia de contratación estatal, en el sentido que cuando quiera que exista un vació normativo en un régimen de contratación de carácter especial debemos acudir al régimen general de contratación estatal para llenarlo.

Así las cosas, se observa que de conformidad con el artículo 1º de la ley 80 de 1993 el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública contiene el conjunto de normas reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, entendidas por éstas no sólo las que en virtud de la ley tengan personería jurídica, sino también aquellas que no teniéndolas la ley les ha atribuido competencia para contratar, estas son: La Nación, las regiones, los departamentos, provincias, el distrito capital de Bogota, y los distritos especiales de Cartagena, Barranquilla y Santa Marta, áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles; el Senado de la República, la Cámara de Representantes, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales, municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil; los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para suscribir contratos estatales.

El ECE, junto con sus decretos reglamentarios constituyen el régimen general de la contratación estatal, y entre sus normas existen tanto principios como reglas de contratación así: El principio de las inhabilidades e incompatibilidades, que están previstas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 como causales genéricas de contratación, transversales a todos los contratos estatales que deben aplicarse teniendo en cuenta además el régimen de inhabilidades específicas según la norma que regule y organice cada entidad pública contratante, vale decir, para los departamentos y los municipios vamos a encontrar la Ley 617 de 2000, para la PGN el Decreto- ley 262 de 2000, para la Contraloría General de la República el Decreto 267 de 2000.

El principio de la cláusula general de competencia en materia de contratación, está contenido en el artículo 11 del ECE, que atribuye a los jefes de cada organismo la competencia para suscribir los respectivos contratos estatales, regulando además las facultades de delegación en desarrollo de este mismo principio, que conocemos como delegación total o parcial previsto en el artículo12 del ECE, modificado por el artículo 37 del decreto 2150 de 1995 y el parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998.

De otra parte, encontramos el principio de las potestades excepcionales al derecho común o régimen de exorbitancia de la administración, previstos en los artículos 14 y siguientes del ECE, aplicables obligatoriamente a los contratos sometidos al régimen general que tenga por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio un estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como también de manera facultativa se pueden pactar en los contratos de prestación de servicios simples, administrativos o profesionales y en los contratos de suministro de bienes y servicios.

Existen contratos suscritos por diversas entidades que no están sometidos a los procedimiento del ECE sino a regímenes especiales, que deben ser reglamentados por las correspondientes juntas o consejos directivos como es el caso de las Empresas Sociales del Estado- ESE, y de las Instituciones Universitarias Autónomas de carácter público entre otras. En estos casos, debemos tener en cuenta que éstos reglamentos regulan los procedimientos de formación del contrato, así como los contratos en que se pactan o no las cláusulas exorbitantes, es decir, pueden establecer en qué contratos son obligatorias, en cuales son facultativas o cuáles prohibidas, pero en todo caso, serán las previstas en la Ley 80 de 1993 sin que puedan crear otras diferentes a las contenidas en el mencionado estatuto contractual.

De otra parte, encontramos que el registro de proponentes que es un instituto regulado por el ECE en su artículo 22, es un principio general a todos los contratos estatales de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles sin importar el régimen jurídico aplicable, debiendo todas las entidades exigir a los oferentes o proponentes ya sean personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, inscribirse en la Cámara de Comercio de su jurisdicción en atención al domicilio del inscriptor, y deberán estar clasificadas y calificadas en los grupos y subgrupos de acuerdo a la especialidad de cada oferente.

El objeto de tal exigencia, es la seguridad jurídica que ofrece éste registro llevado por las Cámaras cuya naturaleza es pública, ya que cualquier persona tiene acceso a dicha información que consiste en el registro de la especialidad del oferentes, de los productos, bienes y servicios en los que es experto, la experiencia en el objeto del contrato, la cuantía de los contratos que ha ejecutado, su capacidad de contratación, cumplimiento de contratos anteriores, capacidad técnica, administrativa, financiera, relación de equipos, disponibilidad de los mismos, multas, sanciones impuestas, inhabilidades y declaraciones de caducidades administrativas de que haya sido objeto el contratista.

Conforme al artículo 22 del ECE el registro de proponentes, no se exige en los casos de la contratación de urgencia manifiesta, de contratación directa previstos en el artículo 24 Y 42 Ibídem, respectivamente; de contratación para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas- decreto 591 de 1991-, en los contratos de prestación de servicios profesionales, administrativos y simples de bienes y servicios de menor cuantía, en los contratos de concesión de cualquier índole, y cuando se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el gobierno nacional; pero debe tenerse en cuenta que esta regulación se traslada a todos los contratos que tienen un régimen especial siempre que éste último no disponga otra cosa de manera expresa, pues no tendría sentido que los contratos de obra de las universidades públicas, de las Empresas Sociales del Estado o de las empresas de servicios públicos domiciliarios-ESP- de carácter público puedan suscribir contratos con oferentes que no estén inscritos en el registro de proponentes, ya que se desvirtuaría el fin que previó el legislador para señalar tal exigencia que no cambia por el hecho que el contratante sea una u otra entidad estatal.

El mismo ECE dispone en su artículo 23, que los principios orientadores de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, son el de transparencia, economía y responsabilidad, a mas de los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional, así como los principios de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los principios especiales del derecho administrativo. La Ley 80 de 1993 entonces, constituye un estatuto de principios debido a que en la práctica contractual se puede presentar en la ejecución del contrato múltiples contingencias, que pueden ser o no previsibles. Por las características de los objetos de los contratos estatales, es imposible que la ley pueda regular cada situación, razón por la cual ha configurado normas generales- principios que contienen eventos, acontecimientos, actuaciones o comportamientos de los sujetos contractuales presentes y futuros, de tal manera que se puedan adecuar a la regulación previa contractual sin necesidad que el legislador produzca cambios normativos. Con ello se busca evitar el excesivo reglamentarismo y el casuismo en la contratación estatal que nos conducía a la mayor inseguridad jurídica que era bastante peligrosa, tanto para la administración de los asuntos públicos como para los justiciables, ya que los jueces penales, disciplinarios y fiscales podrían aplicarlo con distintas líneas doctrinarias y jurisprudenciales al interior de una misma disciplina jurídica y de un mismo régimen de responsabilidad, vulnerando el principio y el derecho fundamental a la igualdad trato de los justiciables frente a la Ley.[130] El ECE contiene instituciones que son transversales a toda la contratación estatal, tales como la definición de todas las entidades públicas o mixtas con o sin personería jurídica que pueden suscribir contratos con el Estado, así como la definición de servidores públicos para efectos de la contratación estatal, en tanto sean personas naturales o jurídicas que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades, con excepción de las asociaciones o fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predica exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquellas, así como los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas.[131]

Así mismo, la finalidad de la contratación estatal es transversal a toda la contratación pública, aplicable aún a la contratación de las entidades con regímenes especiales de contratación, cuyo alcance está previsto en el artículo 3º del ECE, cuando señala que "los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan e cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por su parte, los particulares, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar los contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones".

En cuanto a los deberes y obligaciones de los servidores públicos que actúan en nombre del contratante o contratistas públicos, se observa que éstos están previstos en los artículos 4º y 5º del ECE, en cuanto los deberes-derechos no sean incompatibles con el régimen especial de contratación estatal aplicable a una entidad pública, así: a) El primer deber de todo contratante público, es exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, así como también se le puede exigir al garante. En este caso, no existe contrato estatal en donde el servidor público responsable de la gestión contractual estatal esté exento de éste deber, a tal punto que si se trata de un contrato en donde se aplica por ejemplo el régimen de contratación previsto para los contratos del sector salud, los procedimientos de selección del contratista serán conforme a éste régimen especial, pero los deberes del contratante público serán los mismos previstos en la Ley 80 de 1993, que es el régimen general. Desde luego, ésta exigencia, sólo se le puede hacer al garante en los contratos estatales donde se exija y sea obligatorio el contrato de seguros, porque si se trata del contrato de empréstito que está exento de garantía desde luego no le será aplicable al servidor público exigir el cumplimiento del contrato al garante.

b) El segundo deber del contratante público, es el adelantar las gestiones necesarias para hacer efectivas las sanciones pecuniarias tales como las multas y la cláusula penal pecuniaria, así como la efectividad de las garantías a que hubiere lugar; c)El tercer deber, es el de solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato, cuando sea por causas imprevisibles o previsibles no atribuidas al contratista estatal;

d) El cuarto deber- derecho es el de solicitar las revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan, y deberán hacer revisiones por los menos cada seis meses siempre que las garantías estén vigentes;

e) El quinto deber del contratante público, es el de exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajusten a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia, por ejemplo las normas ISO;

f) El sexto deber, es el de adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado, así como sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual.

g) El séptimo deber, es adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en lo casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa, para lo cual debe utilizarse los mecanismos de ajuste y revisión de precios que se hayan pactado, ya sea la inflación, la devaluación o las fórmulas matemáticas de actualización, así como acudirán las partes a los procedimientos de revisión, corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución; y pactarán los intereses moratorios, siempre que sean causales razonables de mora en que pueda incurrir la administración y por causas justificables, y en el caso en que no se pacten intereses moratorios se puede aplicar la tasa equivalente al doble del interés civil sobre el valor histórico actualizado;

h) octavo, los servidores públicos contratantes actuarán de tal manera que por causas imputables a ella, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, de tal manera que en el menor tiempo posible se corrijan los desajustes que pudieren presentarse, acordando los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

Por su parte, los servidores públicos responsables de la gestión contractual estatal incurrirán en desconocimiento de los derechos de los contratistas y por ende en faltas disciplinarias, cuando en virtud de lo previsto en el artículo 5º del ECE se presenten las siguientes circunstancias: a) Cuando no reconocen en forma oportuna la remuneración pactada al contratista, y no le mantienen el valor intrínseco de la misma, alterándola o modificándola durante la vigencia del contrato sin justificación objetiva alguna; y cuando la entidad pública no le restablece el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, así como por consecuencia de la teoría de la imprevisión.

Otro asunto que es transversal a toda la contratación estatal, son los distintas modalidades de sujetos contractuales, ya que es el artículo 6º y 7º del ECE el que señala los distintos sujetos contractuales particulares, es decir, quiénes pueden concurrir a un proceso selectivo para contratar con el Estado, tales como las personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, los consorcios y uniones temporales, los procedimientos para su formación, representación, acreditación etc.

La competencia para contratar en nombre de una entidad pública, sin importar el régimen de contratación aplicable está reglada en los artículos 11 y 12 del ECE, en tanto dispone que en principio la facultad para ordenar y dirigir licitaciones, concursos, convocatorias, para escoger o seleccionar los contratistas estatales radica en el jefe o representante legal de la entidad, así: Para celebrar contratos en nombre de la Nación, el Presidente de la República, los contratos estatales, los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de las unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus consejos seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación y el Registrador Nacional del Estado Civil; a Nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distrito capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas; las asociaciones de municipios; y los representantes legales de las entidades descentralizadas del orden nacional y territorial tales como establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta, sociedades por acciones de capital público o mixtas, empresas promotoras de salud EPS, empresas sociales del Estado –ESE; fundaciones, corporaciones de capital mixto.

Los representantes legales o los jefes de los organismos, en virtud del artículo 12 del ECE, en armonía con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2150 de 1995, puede delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos en servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes, conforme al parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, de tal manera que sin importar el régimen aplicable en cuanto a la formación de los contratos estatales de cada entidad, el régimen de delegación total o parcial está sometido a los dispuesto en el ECE, y en los eventos en que las entidades tengan la facultad de regular la institución en sus estatutos, será conforme los dispongan en éstos pero que en todo caso no puede ser contrario a los requerimientos básicos ya señalados.

El artículo 23 del ECE, regula los principios de la contratación estatal aplicable a todos los contratos estatales sin importar el régimen aplicable, es decir, puede ser de aquellos a los que se les aplica el régimen general como el especial. Así las cosas, ningún contrato estatal está exento de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, los principios orientadores de la función administrativa, el régimen disciplinario que regula las conductas de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho, tales como la buena fe, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, la imposibilidad de alegar su propia culpa o dolo en su favor etc.

Estos principios se aplican a todos los contratos regulados por el ECE en la forma como éste las prevé, y de manera genérica a los demás contratos estatales sometidos a regímenes especiales conforme a los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional. Es así como, la esencia del principio de transparencia previsto en el artículo 24 del ECE consiste en disponer que todos los contratos estatales la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los casos previstos por el mismo estatuto, evento en el cual se hará por el procedimiento de contratación directa. Así las cosas, por definición se vulnerará el principio de transparencia contractual siempre que la selección del contratista se realice por un procedimiento distinto al previsto expresamente por la norma, en este caso el ECE establece los contratos de adjudicación directa, tales como:

En todos los casos de menor cuantía; los contratos de empréstitos, en todos los interadministrativos con excepción del contrato de seguro, para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; en los contratos de arrendamientos o adquisición de inmuebles; en los de urgencia manifiesta, en los casos de declaración de desierta de la licitación o concurso; cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general cuando falte voluntad de participación; en los casos de contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional; cuando no exista pluralidad de oferentes ya porque no exista ningún oferente inscrito en el registro de proponentes, porque el oferente tenga en el país la representación exclusiva del bien o servicio o porque el proveedor sea el titular del registro marcario, patente de invención, diseño industrial y sea el único que la pueda proveer, o porque teniendo la licencia de uso del producto sea el único que lo pueda suministrar en el país.; en el caso de productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de los servicios de salud; los actos o contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los de obra, consultoría, prestación de servicios, contratos de concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.

El contrato estatal como lo define el artículo 32 del ECE, son "todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad..", cuyas tipologías en principio son definidas por el ECE sin perjuicio de las categorías contractuales del derecho privado. Es así como el Estado al igual que los particulares suscribe contratos típicos o nominados, al igual que contratos atípicos o innominados. Sin embargo, el ECE define los principales contratos típicos así:

a) Contratos de obra, son aquellos que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea su modalidad de ejecución y pago, debiendo contratarse a una persona independiente de la entidad contratante para que realice la Interventoría, siempre que el contrato se haya adjudicado mediante le procedimiento de licitación o concurso; b) Los contratos de consultoría, tienen por objeto la realización de los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión, las interventorías, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

c) Los contratos de prestación de servicios, son aquellos que celebran las entidades estatales con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Son contratos de prestación de servicios simples, cuando el objeto es el suministro de bienes y servicios a la entidad, tales como mantenimiento de equipos, vehículos, vigilancia y seguridad privada; son de prestación de servicios profesionales cuando se contrata con personas naturales o jurídicas- Decreto 2170 de 2002-, para realizar labores específicas, por un lapso concreto, de manera externa, sin exclusividad, sin dependencia, horario o subordinación y con los propios medios del contratista. La otra modalidad, es la de prestación de servicios administrativos o de apoyo a la gestión de la entidad, que consiste en la realización de labores de aquellas que presta el personal de planta, en un horario determinado y por un lapso definido, siempre que no exista personal en la planta que puedan prestar dichas labores públicas o administrativas, o porque existiendo no están en condiciones de prestarlo de manera suficiente.

d) Los contratos de concesión, son aquellos en donde las entidades estatales entregan a un concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

e) Los contratos de encargos fiduciarios, son aquellos que consisten en la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos de las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria sometidos a plazos y objetos determinados, con el fin de que la entidad fiduciaria cumpla con las estipulaciones previstas en el contrato que puede consistir en el reconocimiento y pago de las acreencias laborales del personal vinculado a una obra pública, al pago de la contraprestación de un contrato como consecuencia de la ejecución del mismo a cambio de una cuota de administración.

f) Los contratos de fiducia pública, que consiste en que una entidad estatal con el fin de que sus recursos produzcan la mas alta rentabilidad, deposita en una entidad fiduciaria cierta cantidad de dinero sometido a un plazo y aciertas condiciones, en donde los rendimientos financieros son del Estado, pero que la entidad financiera puede pedir como contraprestación una cuota de administración y una participación en los rendimientos financieros que ésta haga de los recursos estatales. No obstante, existen otros contratos no descritos en el ECE, pero que igualmente los puede suscribir el Estado tomando su definición tipológica del derecho civil y comercial, tales como el contrato de arrendamiento de bien inmueble urbano o rural, contrato de arrendamiento de inmueble de naturaleza comercial, el contrato de donación, de compraventa de bien mueble o inmueble, la promesa de contrato de compraventa y de promesa de contrato de sociedad, contrato de administración etc.

Los contratos estatales sin importar el régimen jurídico aplicable, deberán constar siempre por escrito, y sólo requieren ser elevados a escritura pública ante notario y debidamente inscrito en las Oficinas de instrumentos públicos, en aquellos sometidos expresamente por la ley a formalidades o solemnidades, tales como el de compraventa que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles que requieren la formalidad y protocolización del contrato elevándolo a escritura pública. De allí, que podamos afirmar que en materia de contratación salvo en los casos de urgencia manifiesta, no se pueden reconocer hechos cumplidos, ya que el reconocimiento y pago de la ejecución de los objetos contractuales requiere previo perfeccionamiento del contrato que de conformidad con el artículo 41 del ECE, ocurre cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito y se haya realizado el correspondiente registro presupuestal. [132]

Igualmente, es transversal a todos los contratos estatales, salvo que normas especiales señalen lo contrario, las limitaciones previstas en el artículo 40 del ECE, en cuanto a que los contratos estatales no pueden ser adicionados en mas del 50% de su valor inicial expresado en salarios mínimos mensuales vigentes, así como la estipulación del pago anticipado y los anticipos que no pueden ser superiores al 50% del valor total del negocio jurídico; y aunque en ambos casos deben garantizarse con la respectiva póliza, son incompatibles la coexistencia de los dos tipos de avances de anticipo o del pago definitivo, es decir, son excluyentes. Así mismo, observamos que las causales de nulidad absoluta del contrato – artículo 44 Ibídem; la facultad de la autotutela declarativa prevista en el artículo 45; las causales de nulidad relativa y de los efectos de la declaratoria de nulidad, así como del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma son instituciones que se aplican a todos los contratos estatales, siempre que no exista norma especial en contrario.