Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 3)

El Consejo de Estado ha venido reafirmando el carácter ético de las faltas disciplinarias descritas por el legislador, al establecer que "mientras en el proceso penal se busca preservar bienes sociales amplios, en el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de ésta frente a normas administrativas de carácter ético, destinadas a proteger la eficiencia y la moralidad de la Administración pública"[60]. De ésta manera las normas éticas se convierten en jurídicas, y su contenido es instrumentalista y finalista.

El concepto de deber funcional, necesariamente nos conduce a definir dos instituciones jurídicas: De una parte, la norma legal que establece la obligación del cumplimiento de una obligación de hacer o no hacer a una persona, es decir, el deber contenido en una norma de derecho positivo; y de otra, el sujeto pasivo de la imposición de un deber, que al ser objeto de estudio del derecho disciplinario no puede ser una persona indeterminada, sino que el deber se impone a una persona cualificada y determinada, que son los servidores públicos y a los particulares ya como deberes o como obligaciones contractuales.

El deber se califica de funcional porque se impone en razón a la competencia de un servidor público, para realizar actuaciones y tomar decisiones sobre una materia determinada. Estos asuntos, están previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos y se constituyen en el marco de acción de los servidores públicos, cuyo límite entendemos es la noción de empleo; que definimos como el conjunto de funciones, deberes competencias, procedimientos y responsabilidades que le asigna el ordenamiento jurídico de manera específica a una persona que previa posesión del cargo entra legítimamente a ejercer las funciones contenidos en éste.[61] En nuestro ordenamiento jurídico, la acepción empleo se utiliza de manera sinónima con el de cargo público, por tanto en el derecho disciplinario tiene las mismas consecuencias, y no produce efecto distinto cuando se utiliza una u otra terminología, pues así lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado de manera reiterada[62]y la Constitución Política al disponer en su artículo 122, que "no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento", y seguidamente concluye la misma norma: "Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben".

Como quiera que la Constitución y la ley autorizan a los particulares para ejercer funciones públicas y administrativas, y la de prestar servicios públicos directamente o mediante concesión, dada la naturaleza pública de los servicios que prestan, existen cargas públicas que deben soportar los particulares, y con ellas surgen deberes que tienen que ser también funcionales en tanto se los asigna el ordenamiento jurídico y los convenios administrativos en virtud de los cuales los particulares actúan en nombre del Estado y se les traslada competencia y titularidad de funciones administrativas públicas.

El ilícito disciplinario contractual, es una conducta elevada a la categoría de falta disciplinaria gravísima cuyo contenido tiene tres dimensiones. De una parte, encontramos la contrariedad de una conducta con el derecho, es decir, la ilicitud deriva de la prohibición de determinado comportamiento y la responsabilidad se deriva porque el sujeto realizó –acción-, la conducta teniendo el deber de abstenerse; de otra, encontramos que la contrariedad no es con el derecho en general, sino específicamente con el ordenamiento jurídico disciplinario que impone la necesaria relación entre conducta y deber, esto es hacer todo lo que esté expresamente permitido o autorizado y abstenerse de realizar lo prohibido, ya que hacer lo contrario es no actuar conforme a los principios de la ética pública que debe orientar el manejo de la cosa pública.

La tercera dimensión, es la materia jurídica o el objeto sobre el cual recae el comportamiento ilícito, y es la actividad contractual de la administración. En síntesis el ilícito disciplinario contractual es la realización de una conducta contraria a derecho por parte de una persona imputable, descrita en la norma jurídica como el deber de actuar o de abstenerse -acción u omisión- frente a la actividad contractual de la administración en la fase de preparación, ejecución y liquidación del contrato estatal[63]

Así las cosas, cuando el legislador expide un Estatuto de Contratación Estatal, tiene como finalidad que de una parte el Estado satisfaga los intereses generales de la comunidad prestando de manera eficiente y transparente los servicios a cargo; así mismo, el particular contratista, debe colaborarle al Estado en la consecución de esos fines, pero percibiendo desde luego su utilidad.

Cuando los servidores públicos actúan contrariando esos fines, desconociendo el ordenamiento jurídico, o porque actuando dentro de éste el contrato una vez ejecutado no satisface los resultados esperados, tal comportamiento recibe la denominación de ilícito disciplinario contractual, y a ello el CDU le atribuye una consecuencia jurídica: la sanción disciplinaria. De allí, que exista una relación entre contratación indebida y corrupción, a la manera como lo define Adela Cortina: La Corrupción "es entendida como el fenómeno por el cual el funcionario público es impulsado a actuar de modo distinto a los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa".[64]

Con el surgimiento del Estado interventor y con el advenimiento del Estado competidor, en donde este es un agente mas del mercado, debido a que el artículo 333 constitucional estableció como derecho fundamental la libertad de empresa, la iniciativa privada y la libertad económica sin mas requisitos que los expresamente previsto en la ley, el Estado contemporáneo se puede definir como un Estado tanto contratista como contratante, y de allí que sea necesario que el derecho disciplinario se ocupe de las conductas contractuales como su objeto de protección, ya que en la preparación, ejecución y liquidación de los contratos se realizan conductas oficiales de los servidores públicos estatales, como también conductas oficiales de particulares a quienes se les ha impuesto deberes funcionales con relación a este negocio jurídico.

El contrato estatal según su tipología tiene diversos fines, que desde luego todos son públicos, y es el caso del contrato de obra pública, el de prestación de servicios de salud, educación, concesión de obras, bienes y servicios, en donde podemos afirmar que tiene como fin satisfacer necesidades generales o de interés público, es decir, es un instrumento para realizar o materializar la justicia social. Pero los contratos estatales de fiducia pública, encargo fiduciario, suministro de bienes y servicios entre otros, para el funcionamiento de las entidades públicas, si bien sus fines son públicos, no podemos afirmar que éstos sean un instrumento de justicia social.

Esto es importante precisarlo porque en atención a los fines que persigue cada tipología contractual, se determinan las esencialidades propias del juicio de responsabilidad disciplinaria cuando se investiga cada conducta o comportamiento ilícito contractual. Existen contratos estatales cuyo objeto tiene como destinatarios directos los miembros de la comunidad, pero existen otros cuyo fin es el de obtener rendimientos financieros como es el de fiducia pública, luego la diferencia entre los primeros y los segundos es que en uno el contrato tiene el fin de realizar justicia social, mientras que el segundo es el de fortalecer el papel del Estado competidor en una economía de mercado.

Por eso no comparto la definición extrema que hace del contrato estatal el Profesor José Fernando Reyes Cuartas, cuando señala: "El contrato es ante todo y por sobre todo una herramienta para lograr justicia social".[65]

Tal precisión es relevante, para cuando estemos realizando un juicio de responsabilidad disciplinaria, no se puede tener en cuenta esta definición genérica para juzgar todos los comportamientos con la misma consideración como si no existiera diferencia entre ellos, ya que las obligaciones en los contratos de concesión, de prestación de servicios públicos, de mantenimiento de bienes de uso público tienen mucha mayor relevancia para los administrados que los contratos de mantenimiento de un bien fiscal que sólo lo utiliza los agentes estatales como los vehículos para el transporte de los gobernadores, alcaldes y secretarios de despacho.

El artículo 5º del CDU que define la ilicitud sustancial, en el sentido de que la falta es antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, fue objeto de reparo de inexequibilidad ante la Corte Constitucional, argumentando el demandante que, "el artículo 5º acusado vulnera los artículos 2 y 29 superiores, por cuanto estructura la antijuridicidad de la conducta bajo un referente jurídico-formal, pues la falta disciplinaria está determinada por la afectación al deber funcional y no por el daño material causado, que es el verdadero interés jurídico que deben proteger las autoridades públicas. Precisa que el deber funcional "solo es un medio para determinar si la conducta se estructura por la vulneración material y no formal, de un interés a cuya protección se debía orientar la realización del mismo".[66]

Al respecto, el Procurador General de la Nación frente a las acusaciones formuladas en contra del artículo 5º de la Ley 734 de 2002, referente a la ilicitud sustancial, estima que dicha norma se ajusta al marco constitucional del derecho disciplinario y desarrolla la naturaleza jurídica de éste, al construir el ilícito disciplinario a partir de la noción del deber funcional en el que el resultado material de la conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria, sino el desconocimiento del deber que altera el correcto funcionamiento del Estado, y por ende la ilicitud sustancial a pesar de no comprender el resultado material no impide la estructuración de la falta disciplinaria.[67] Por su parte la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-948 de 2002, con Ponencia del Magistrado Dr. Álvaro Tafur Galvis, declaró la exequibilidad de la norma con el siguiente argumento: "Para la Corte,… resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines".[68] De conformidad con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, encontramos que si bien declaró la exequibilidad pura y simple del artículo 5º de la ley 734 de 2002, el Alto Tribunal estimó que las faltas disciplinarias no pueden ser de mera conducta, sino que como lo exige la norma y lo precisa la Corte, el contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines, de tal manera, que el juzgador disciplinario debe establecer en que grado o medida la conducta alteró o perturbó el correcto funcionamiento de la gestión pública, porque de lo contrario la conducta puede haber existido, pero es atípica porque la ausencia de ilicitud sustancial le borra de un solo tajo la calificación de tipicidad antijurídica, es decir, la torna inexistente.

B.- NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA DERIVADA DEL CONTRATO ESTATAL.

Definido como está el derecho disciplinario, me corresponde ahora analizar en qué consiste la falta disciplinaria gravísima como categoría jurídica del derecho disciplinario, cuál es su naturaleza, su estructura; para luego realizar un estudio sistemático del CDU con el derecho público de los contratos estatales, y establecer entre ellos una simbiosis, que en términos de responsabilidad jurídica de carácter sancionatorio, no es otra cosa, que el juzgamiento disciplinario de los comportamientos o conductas de los sujetos contractuales que igualmente son sujetos del derecho disciplinario. La responsabilidad subjetiva que de ella se puede establecer es de naturaleza pública-disciplinaria y de carácter sancionatoria.

1. NOCIÓN Y NATURALEZA DE LA FALTA DISCIPLINARIA GRAVISÍMA EN EL CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO: CARACTERÍSTICAS.

La falta disciplinaria gravísima, es formalmente la descripción taxativa que hace el legislador en virtud del principio de reserva legal -artículo 29, 150 numeral 2 y 10 constitucionales-, de las conductas de los servidores públicos o de los particulares sujetos del derecho disciplinario en relación a las competencias funcionales de carácter público que le corresponden, ya directa o indirectamente. Directamente porque los funcionarios en razón a la norma jurídica que le asigna la competencia realiza una conducta típica disciplinaria ya por acción u omisión, o porque la realiza indirectamente, esto es, porque es coautor en el grado de determinador, o porque la conducta se realizó por la omisión de no ejercer el control de tutela o el control jerárquico que le corresponde a ciertos servidores públicos en razón al cargo directivo que ejerce dentro de la estructura del Estado o al interior de las entidades estatales. Desde el punto de vista sustancial, la falta gravísima, es la descripción de una conducta que afecta en alto grado e intensidad los intereses jurídicos estatales, que se concretizan en la afectación de los principios constitucionales de la función administrativa, previstos en el artículos 209 constitucional.

De otra parte, existen conductas de los sujetos del derecho disciplinario en el grado de acción u omisión, que constituyen faltas disciplinarias gravísimas que tienen una relación directa con el deber funcional contenido en la norma jurídica que le señala la competencia, con otras conductas de sujetos que tienen una relación indirecta con determinado asunto, pero que igualmente constituye falta disciplinaria. En el caso de los contratos estatales, podemos explicar la relación indirecta de la conducta con el contrato, en el sentido que el Jefe de un organismo público contratante o contratista incurre en una conducta como la de suscribir un contrato sin el certificado de disponibilidad presupuestal, desde luego la falta será gravísima en el grado de acción, en cuanto vulneró el deber funcional contenido en la ley de contratos que se lo prohíbe.

Pero existe igualmente la conducta del pagador de la entidad contratista, que teniendo el deber funcional de cancelar las cuentas que le presente el contratista según el cronograma de pagos estipulados en el contrato, no lo hace en el tiempo establecido, y por ello la Entidad pública tuvo que pagar más de lo debido inicialmente, porque se pactó que este incumplimiento la hacía incurrir en intereses moratorios.

Este ingrediente fáctico, hace que el funcionario-pagador del Estado contratante, sea responsable disciplinariamente sin que haya intervenido en la selección, suscripción y ejecución del objeto mismo del contrato, ya que con su actuación se afectó el interés jurídico que protege el Estado en el cumplimiento de las estipulaciones contractuales. Si bien no tiene dentro de sus funciones la competencia de comprometer la responsabilidad contractual del Estado, de contratar, hacer interventorías etc.; sí tiene la facultad de realizar actuaciones con ocasión del contrato que de actuar teniendo el deber de abstenerse o de abstenerse teniendo el deber de actuar, afectan los intereses jurídicos del Estado y debe intervenir el ius puniendi del Estado, activando la acción disciplinaria para investigar, estableciendo el tipo de responsabilidad y de sanciones que le corresponda al sujeto disciplinario.

El conjunto de las faltas disciplinarias junto con la definición de los principios rectores, y las sanciones previstas para las mismas, constituyen lo que conocemos como el derecho disciplinario sustancial. En relación con la dosificación de los tipos, existe diferencias entre las faltas disciplinarias gravísimas con las faltas graves y leves, ya que las primeras son listadas y taxativas, y el operador jurídico frente a ellas en el ejercicio de la adecuación típica sólo le corresponde verificar la existencia del presupuesto de hecho y adecuarlo al precepto del tipo disciplinario, y si se encuadra, estaríamos frente a la existencia de una falta disciplinaria gravísima.

Es decir, que el proceso de adecuación típica en una falta disciplinaria gravísima es de carácter técnico-científico como lo señala la dogmática jurídica, y la tarea del operador normativo es hacer el encuadramiento jurídico. Es una tarea técnico-científica porque la conducta específica es objetiva, depende de un lenguaje convencional, es decir, lo que la sociedad y la lengua castellana entiende como tal o cual comportamiento. Es Jurídico, porque ese comportamiento objetivo lo encuadra en el tipo disciplinario y frente al derecho se establece la existencia de un comportamiento objeto de una investigación para atribuirle o no responsabilidad de tipo sancionatorio disciplinario.

De otra parte, es una adecuación típica científica, porque en ella el operador debe hacer valoraciones y juicios desde las ciencias auxiliares del derecho, vale decir, de la medicina, debiendo profundizar en sus ramas, así como en otras ciencias como la odontología, la antropología, la balística, grafología, las ciencias contables y financieras etc. Desde luego, existen igualmente diferencias sustanciales entre las faltas gravísimas con las graves y leves, y están dadas porque las primeras contienen ingredientes y deberes funcionales de alta intensidad, en tanto exigen un mayor nivel de protección jurídica ya que tanto los bienes e intereses del Estado que se proponen proteger, son de los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho, así como también son el núcleo esencial sobre los cuales se edifica el Estado, el derecho y las garantías procesales.

Incurrir en faltas gravísimas, merece el mas intenso reproche, en tanto infringen y ponen en peligro los principios, los valores del Estado, desvirtuando en el acto de manera directa, las razones concebidas en la Carta Política que justifican su existencia. También las faltas gravísimas, potencialmente ponen en peligro la existencia del mismo Estado, en tanto desnaturaliza su función, las instituciones se debilitan, se presenta una pérdida de legitimidad y desconfianza de los asociados frente a los gobernantes; mientras que las faltas leves y graves igualmente afectan el correcto funcionamiento de la gestión pública pero en menor intensidad, razón por la cual la sanción de las primeras es la destitución del cargo y para las segundas implica que el afectado no pierde el empleo, y la sanción tiene el alcance de una suspensión temporal, multa o amonestación escrita como señal de infracción al deber, pero que afectó en menor intensidad el correcto funcionamiento de la gestión pública.

El CDU en el artículo 48, establece un verdadero catálogo de sesenta y tres faltas disciplinarias gravísimas, que establecen presupuestos fácticos y conductas de los sujetos del derecho disciplinario, que afectan tanto en el acto como en la potencia los intereses jurídicos que el legislador ha considerado como núcleo esencial de lo público, de lo estatal. En estas faltas gravísimas no es posible establecer si el legislador las incorpora como deberes y prohibiciones, pero que sí se puede definir en ellas si la conducta descrita fue cometida por el infractor disciplinario por vía de acción u omisión, a título de dolo o culpa, es decir, si el deber funcional consistía en actuar o abstenerse de hacerlo.

En el caso de las faltas graves y leves, encontramos que el operador jurídico debe hacer mayores esfuerzos en el proceso de adecuación típica disciplinaria, en tanto los artículos 34 y 35 del CDU, establece de manera general deberes y prohibiciones respectivamente para los sujetos del derecho disciplinarios, pero que no es posible establecer su calificación sin mas ni mas, porque a partir de su lectura, estamos en presencia de una falta leve o grave, y el operador jurídico además de realizar el proceso de adecuación típica que haría frente a las faltas gravísimas, vale decir, el proceso jurídico de adecuación técnico-científica, debe entrar a realizar juicios de valor frente a otras circunstancias de tiempo, modo o lugar que rodearon la comisión de la conducta, como las previstas en el artículo 43 del CDU, conocidas como "criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta". El resultado de esta valoración puede hacer que el operador jurídico califique una misma conducta como falta leve o grave teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar que acompañan al autor o coautor de la misma. Si la conducta está descrita como falta disciplinaria gravísima, es menos complejo el proceso de adecuación típica, en cuanto con analizar el comportamiento con la norma que la consagra, pero al momento de aplicar la sanción a que haya lugar para efectos de establecer el quantum de la inhabilidad debe tenerse en cuenta la afectación al núcleo esencial del tipo disciplinario, y el grado de afectación al interés jurídico del Estado en el correcto y adecuado funcionamiento de la gestión pública.

Ese juicio de valor sustentado en las circunstancias y móviles que acompañaron la realización de la conducta, implica una mayor exigencia al operador jurídico en el proceso de adecuación típica, ya que de este depende la calificación provisional o definitiva de la falta disciplinaria y de ella, el procedimiento para juzgar al presunto responsable, los parámetros dosimétricos para imponer la sanción que corresponda. Cuando la falta disciplinaria es gravísima, el proceso de adecuación típica es menos complejo que para las leves y graves por las razones anotadas, pero que de todas maneras las circunstancias de agravación o atenuación de la conducta, o de mayor o menor sanción, están determinadas por el grado de conocimiento de la conducta realizada, esto es, si la falta se cometió a título dolo, o de culpa, ya en el grado de gravísima o grave.

Así mismo, quiero señalar que la clasificación de las faltas disciplinarias en el derecho sancionador establece que no todas las conductas o comportamientos tienen la misma trascendencia frente a los fines del Estado. Es decir, existen deberes funcionales que de vulnerarse por parte del servidor público afectan con mayor intensidad que otras conductas la adecuada marcha de la gestión pública, los fines esenciales del Estado, los principios rectores de la función pública o administrativa y los derechos y garantías de las personas establecidas como de primera generación -derechos fundamentales-; de segunda generación -derechos sociales, económicos y culturales-; de tercera generación -derechos colectivos y del medio ambiente-; y el patrimonio público. Dada la importancia y esencialidad de estas categorías jurídicas para la eficiencia del Estado, el legislador las califica como faltas disciplinarias gravísimas.

Existen otras conductas que lesionan igualmente los deberes funcionales de los servidores públicos, que no afectan la naturaleza esencial del servicio que prestan las instituciones públicas, como tampoco sus funciones misionales, sino que afectan intereses de menor intensidad, tales como no calificar a los servidores públicos de carrera administrativa en la oportunidad en las condiciones previstas en la ley y los reglamentos –numeral 20, artículo 35 del CDU-, entonces será falta disciplinaria grave si alrededor de la comisión de la conducta concurren agravantes, pero será leve si existen atenuantes, y en todo caso esas circunstancias de valoración dependen de hechos o circunstancias personales o subjetivas del presunto autor, porque la misma conducta puede ser calificada de manera diferente para uno u otro autor o coautor.

Los comportamientos o conductas de los sujetos contractuales, merecen especial atención del derecho disciplinario, en cuanto en todo contrato existen intereses afines, pero también disímiles dependiendo el extremo en que se encuentren las partes frente al contrato estatal. Es así como el Estado al suscribir un contrato, lo hace con el fin de cumplir su principal cometido, el cual es el da satisfacer una necesidad de interés general, es decir, es el fin del Estado gestor. Su propósito es afín con el del particular, en tanto el contratista se comporta como un colaborador del Estado hacia la consecución de ese objetivo. La disimilitud se presenta, cuando en desarrollo de las estipulaciones propias del contrato, el Estado en la ejecución de éste debe recibir a satisfacción el objeto del contrato, que puede ser la construcción de una obra pública, el suministro de bienes o servicios; y el contratista por su parte, tiene derecho a exigir una prestación que es el precio del contrato, en un marco de equilibrio financiero, cuya utilidad debe garantizarle el Estado.

Alrededor de la institución del contrato estatal, existen muchos intereses jurídicos que el Estado debe proteger y en este caso encontramos el derecho que tienen todas las personas en condiciones de acceder a un contrato estatal, a participar en un proceso selectivo que debe hacerse de manera objetiva, el derecho colectivo de la comunidad a que los recursos públicos se ejecuten de manera transparente, imparcial, conforme al postulado de la moralidad administrativa, esto es, en tanto el contrato es un instrumento para ejecutar a corto plazo el presupuesto público, a mediano y largo plazo para ejecutar los planes estratégicos de desarrollo económico y social; debiendo de esta manera garantizar la calidad, el precio, la cantidad de las obras, bienes y servicios públicos que el Estado contrata.

Como de por medio está la legitimidad del Estado, la vigencia del ordenamiento jurídico, la salvaguarda del patrimonio público y las necesidades públicas y colectivas, cuya intervención es estatal, siendo el contrato el instrumento a través del cual se garantiza la adecuada inversión pública, es la razón por la cual el legislador dispuso que "todas las faltas disciplinarias en principio son gravísimas".[69], ya que la vulneración a las normas principios contenidas en el derecho público de los contratos estatales, están categorizadas como lo señala el artículo 48 del CDU como faltas disciplinarias gravísimas, vale decir, el principio de planeación, de transparencia, selección objetiva, economía, responsabilidad, ecuación contractual o equilibrio financiero del contrato, causales de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses constitucionales y legales, y el principio de la posición privilegiada de la administración expresada en las cláusulas excepcionales; y la aminoración que sufre el estado en su patrimonio como consecuencia de una actuación de naturaleza contractual.[70]

Las faltas disciplinarias gravísimas tienen las siguientes características: Están amparadas por (i) la cláusula general de competencia; (ii) el principio de permisión; (iii) el principio de reserva legal; (iv) el principio de legalidad de la tipicidad y de la sanción; (v) el principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción disciplinaria; (vi) la objetividad de las conductas están descritas como acción u omisión; (vii) la exigencia de dolo o la culpa en la realización de la misma; (viii) la diferencia entre el juzgamiento de las conductas de los servidores públicos con las infracciones disciplinarias de los particulares; (ix) la inexistencia de la presunción de legalidad como elemento desestructurador de la falta cuando la conducta consiste en la expedición de un acto administrativo o decisión judicial manifiestamente contrario a la norma superior, a título de dolo o culpa gravísima.

La noción, naturaleza, características y estructura de las faltas disciplinarais gravísimas encuentran su fundamento dogmático en las fuentes de producción del derecho disciplinario, esto es, la dogmática en cuanto la jurisprudencia y la doctrina señala derroteros, define categorías jurídicas propias de la conducta descrita en el tipo, que no es otra cosa, que la falta disciplinaria que realiza construcciones teóricas para que con las limitaciones del ordenamiento jurídico, el operador jurídico pueda solucionar casos concretos en derecho disciplinario, que se constituyen en normas provenientes de la elaboración del propio derecho, del método jurídico para su aplicación e interpretación, del reconocimiento de la existencia de un derecho implícito constituido por la doctrina jurídica y los principios generales del derecho. De otra parte, el sistema de fuentes determinado por los hechos, los actos jurídicos, la legislación y las normas provenientes de las autoridades políticas y de autoridades judiciales, que no es otra cosa que el derecho legislado, que materialmente es la Constitución, la ley, los reglamentos y las decisiones judiciales en cuanto son la aplicación del derecho en un caso concreto.[71] Así las cosas, vamos a señalar cómo operan esas características.

La primera característica de la falta disciplinaria gravísima, está sustentada en la cláusula general de competencia como presupuesto de todo orden constitucional, en cuanto los Estados conciban la Constitución como un instrumento que guarda coherencia sistemática entre los derechos, libertades y garantías reconocidas a las personas, la permanente tensión que existe entre éstos y el ejercicio de las atribuciones propias de las autoridades. La Carta Política, en este orden de ideas es una institución democrática que le impone límites al ejercicio del poder, y el derecho disciplinario es un instrumento de ésta para garantizar el sometimiento de los titulares del poder a las atribuciones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.

Es por ello, que el fundamento de la cláusula general de competencia, como característica de las faltas disciplinarias gravísimas la encontramos en el artículo 6º de la Constitución Política, en cuanto señala la habilitación de las atribuciones o actuaciones tanto de los servidores públicos como de los particulares. En este evento, dispone que los servidores públicos son responsables por vía de acción u omisión al infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, pues las competencias o atribuciones de cada servidor público están previstas en el ordenamiento jurídico. Esta es la razón por la cual el artículo 122 superior, dispone que "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento", ya que el límite funcional de los servidores públicos está determinado por las funciones previstas para cada cargo por el ordenamiento jurídico, incurriendo en extralimitación de funciones y por ende en falta disciplinaria, si realiza una función o ejerce una competencia que no le está atribuida expresamente.

En este contexto, encontramos el principio de permisión como característica de la falta disciplinaria, que opera por vía general respecto de los particulares y de manera excepcional para servidores públicos. El principio de permisión, encuentra fundamento en el artículo 6º constitucional en cuanto dispone que los particulares en sus relaciones entre sí, o entre los particulares y el Estado, pueden hacer todo lo que no les esté expresamente prohibido, es decir, se invierte la regla frente al servidor público, ya que mientras para éste las competencias las ejercen por vía de atribución expresa del ordenamiento jurídico, los particulares realizan sus actuaciones con régimen permisivo, en cuanto deben consultar la ley para ver que no se les prohíbe expresamente. De ahí el aforismo, "que para los particulares lo no prohibido les está permitido".

Desde luego, se trata de actuaciones de particulares que por su naturaleza no tienen reglamentación estatal porque depende del ejercicio de la autonomía de la voluntad del individuo. Pero si se trata de particulares que ejercen funciones públicas o administrativas, que administran o custodian bienes públicos, o que en virtud de un vínculo contractual con el Estado asumen ciertas responsabilidades, como el concesionario de obra, bienes o de servicios públicos, el interventor o supervisor de todo contrato estatal, los curadores urbanos, y todos los que tienen el deber de sujeción a mandatos estatales contenidos en el ordenamiento jurídico o en un contrato estatal, sus actuaciones igualmente deben estar sometidas al régimen de atribución expresa de competencia y no al principio de permisión que opera frente a los particulares.

Pero los servidores públicos, excepcionalmente sí pueden actuar conforme al principio de permisión, desde luego, con la sujeción a los estrictos límites fijados en la Ley. Esto es que cuando un servidor público en virtud de alguna norma jurídica tiene atribuida expresamente una función o competencia principal en relación con determinada materia, en virtud de la cláusula general de la competencia no puede realizar las funciones accesorias si la norma jurídica ha atribuido esa función a otra autoridad. Es el caso de la facultad de los Notarios de protocolizar en escritura pública las compra ventas de bienes inmuebles, y de la función atribuida a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos de hacer la correspondiente anotación en el folio de matrícula inmobiliaria y de las autoridades catastrales realizar la actualización de los predios como base para la tributación del predial.

Cuando el orden jurídico atribuye la competencia o la función principal a una autoridad y no le ha atribuido a otro servidor público las funciones accesorias en relación con la misma materia, el principio de permisión que tiene como presupuesto de operación la no usurpación de funciones, permite que la autoridad pueda tomar las medidas integralmente. Esto es, el juez penal al condenar a una persona por el delito de estafa puede tomar las medidas para que las cosas vuelvan su estado inicial, en este caso puede ordenar la cancelación de las escrituras públicas y la desanotación del negocio jurídico del folio de matrícula inmobiliaria.

El principio de reserva legal de las faltas disciplinarias gravísimas, cuyo fundamento lo encontramos en el artículo 122 Superior, que señala que "la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva"; y en el artículo 150, numeral 2º constitucional, que dispone que le corresponde al Congreso de la República, hacer las leyes, y por medio de ellas expedir los códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. En éste caso, las faltas disciplinarias gravísimas, tienen la característica de que están sometidas a reserva legal, vale decir, sólo el legislador puede tomar las conductas de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas o administrativas, o que presten servicios públicos y elevarlas a la categoría de faltas disciplinarias. Así mismo, en las faltas disciplinarias previstas en el artículo 48 del CDU, encontramos que por voluntad del legislador se encuentran descritas sesenta y tres faltas gravísimas, en las que no le es dable al operador jurídico interpretarlas para incorporar presupuestos de hechos distintos a los expresamente previstos en ella.

El principio de legalidad de la tipicidad y de la sanción, emana del principio de reserva legal, en cuanto exige la existencia previa y anterior de una definición legal. Es decir, el legislador ha debido activar su competencia para tomar las conductas de los sujetos del derecho disciplinario y elevarlas a la categoría de faltas disciplinarias. Las faltas gravísimas lo son, porque las conductas fueron introducidas por el legislador en el tipo disciplinario como presupuestos de hecho, de manera previa, y con su posterior comisión se configura la falta disciplinaria concurriendo los demás ingredientes tanto normativos como fácticos.

Si avanzamos en la estructuración del tipo disciplinario, encontramos que la realización de la conducta se constituye en el presupuesto de hecho de la falta, cuya consecuencia jurídica también debe ser atribuida por el legislador, en este caso la sanción disciplinaria. Si la falta disciplinaria es gravísima, le es dable al operador jurídico establecer si fue a título de dolo o culpa. En el evento en que sea ésta última se debe establecer si fue culpa leve, grave o gravísima, ya que esto depende de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desarrollaron los hechos. Igualmente, la concurrencia de agravantes o atenuantes en las faltas gravísimas, son consideradas para efectos de aplicarle la dosimetría a la sanción de inhabilidad general, mientras que si se trata de faltas graves o leves, su calificación provisional o definitiva depende de un juicio o valoración que realice el operador jurídico de éstas circunstancias, vr. gracia, la misma conducta puede ser leve o grave afecta la prestación de un servicio u una función esencial de la entidad, dependiendo la posición jerárquica que ocupa el infractor en la entidad, o si el autor es reincidente o tiene antecedentes disciplinarios.

Si la falta disciplinaria se califica como gravísima, el operador jurídico debe aplicar la única sanción a imponer que es la destitución del cargo, o terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa si es servidor público, con una inhabilidad entre diez y veinte años para ejercer cargos públicos o suscribir contratos con el Estado; salvo el caso que la falta gravísima sea realizada a título de culpa grave, evento en el cual la sanción a imponer es la de suspensión en ejercicio del cargo hasta por doce meses y la inhabilidad especial por el mismo término para ejercer cargos públicos, pues en este caso la falta disciplinaria se convierte de gravísima en grave[72]Si se trata de un particular sujeto del derecho disciplinario, la sanción a imponer será de diez a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de la conducta e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con éste por el término de uno a veinte años. Cuando la conducta disciplinable implique detrimento del patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado.[73] Se concluye que la legalidad de la falta gravísima y de la sanción está dada por la descripción taxativa que en este caso hace el mismo legislador en el CDU.

El principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción disciplinaria, parte de la exigencia que se le hace al operador jurídico, en cuanto al realizar la adecuación de la falta disciplinaria gravísima y al establecer su existencia, la prueba del hecho, la individualización del autor y la prueba de su responsabilidad, debe atribuirle una sanción disciplinaria, que para el efecto es destitución del cargo o terminación del contrato de trabajo con justa causa, o suspensión en el ejercicio del cargo si fue a título de culpa grave, pero para efectos de graduar el término de inhabilidad, debe estar suficientemente motivado el término a imponer, debe existir una objetiva razonabilidad y proporcionalidad entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y el término de la inhabilidad, pues no es posible que una falta gravísima culmine en grave o leve.

La conducta objetivamente se comete a título de acción u omisión, ya de carácter instantáneo o continuado. Lo anterior; nos muestra que la falta gravísima en la descripción de la conducta debe establecer de manera clara, si cada una de ellas procede como acción u omisión, debe prever el verbo o verbos rectores, conjugado en el tiempo en que el legislador ha previsto que ocurra la conducta como presupuesto de la falta disciplinaria, ya que existen conductas que son de incumplimiento o infracción a deberes, y hay otras que por su naturaleza para que se puedan configurar, aunque sea en forma excepcional, exige una conducta con su correspondiente resultado.

Las faltas disciplinarias gravísimas, lo son a titulo de dolo o de culpa gravísima. Lo anterior significa que existen faltas disciplinarias que sólo operan a título de dolo, no admitiendo forma alguna de culpa. Es el legislador, quien expresamente señala todos los ingredientes y circunstancias de comunicación que deben existir para que se estructure un tipo disciplinario de carácter gravísimo. Es el caso de los delitos a título de dolo en que incurran los servidores públicos, que por disposición del artículo 48, numeral 1º y artículo 55, numeral 1º del CDU son faltas gravísimas, cuyas conductas deben juzgarse de la misma como está descrita en el tipo penal; desde luego con las categorías jurídicas propias del derecho disciplinario tomando el tipo, y una vez esté en sede disciplinaria, juzgarlo a título de dolo y nunca en la modalidad culposa porque el legislador en este caso concreto así no lo ha dispuesto, pues si fuera posible juzgar estas faltas a título de culpa, el CDU no habría condicionado los delitos a título de dolo.

Así las cosas, es bajo la modalidad de faltas disciplinarais dolosas, la única forma como podemos juzgar las faltas disciplinarias, cuya conducta están descritas en el Código penal como delitos en los que tiene como sujeto activo calificado los servidores públicos, siempre que dichas actuaciones sean realizadas en virtud y con ocasión de las funciones públicas a su cargo. De otra parte, encontramos diferencias entre el juzgamiento de los sujetos disciplinarios públicos con los sujetos particulares, ya que los servidores públicos responden por faltas disciplinarias leves, graves y gravísimas; así como con sanciones de amonestación escrita, multas, suspensiones, destitución del cargo y cancelación unilateral del contrato de trabajo con justa causa; de acuerdo a la competencia a prevención, el control preferente o el principio del juez natural, los puede investigar la PGN, las PM, las OCID o las SDCSJ y el CSJSD; mientras que los particulares responden por faltas disciplinarias gravísimas, sólo los puede investigar la PGN, aplicándole sanciones de multa de diez a cien salarios mínimos mensuales, e inhabilidad para ejercer cargos públicos y suscribir contratos estatales de uno a veinte años.

En el derecho disciplinario opera la inexistencia de la presunción de legalidad como elemento desestructurador de la falta cuando la conducta consiste en la expedición de un acto administrativo. Lo anterior, quiere decir que si la falta disciplinaria gravísima se cometió, porque por vía de acción u omisión se profirió un acto administrativo, no es dable al operador jurídico atenerse a la prejudicialidad por aquello de la presunción de legalidad, ya que no requiere que el juez contencioso administrativo por vía judicial declare que el acto es contrario a le ley para que se pueda ejercer la acción disciplinaria, pues el juez disciplinario que no hace control de legalidad, ni revisa las casuales de nulidad de los actos administrativos previstos en el Código Contencioso Administrativo, reduce su función a revisar la conducta y los presupuestos de hecho previstos en el tipo disciplinario y procede a realizar la adecuación típica, de configurarse, puede avanzar en los demás elementos estructurales de la falta disciplinaria, es decir, una vez establecido el ilícito disciplinario -conducta típicamente antijurídica-, procede a realizar el juicio de valor frente a la culpabilidad del encartado, dada la actuación dolosa o culposa con culpa gravísima del sujeto activo de la falta.

Cuando es evidente que el operador jurídico vulneró de manera grosera el ordenamiento jurídico con la expedición del acto, lo que se discute es un asunto de puro derecho, en donde basta con confrontar el acto expedido con la norma y la causa en que debió fundarse, y el juez disciplinario puede realizar el juicio de reproche sin previa decisión contenciosa administrativa; pero si lo que se debate es un asunto que no depende de la aplicación de una norma imperativa de derecho, sino que depende del desarrollo jurisprudencial que del tema realicen los organismos competentes, no se ve clara la intervención disciplinaria en el caso y habrá que esperar la decisión judicial para analizarlo o que el mismo juez competente compulse las copias correspondientes a la autoridad disciplinaria una vez falle el caso, y como es el caso de la inhabilidades e incompatibilidades no sujetas a registro, donde al ser causales de reserva judicial, el juez disciplinario con el fin de evitar decisiones contradictorias, debe esperar la decisión del juez contencioso administrativo. En el evento en que se declare nulo el acto que declaró la elección, la providencia ejecutoriada constituye plena prueba para que la autoridad disciplinaria puede aplicar la sanción de destitución nominal del cargo y la imposición de la respectiva inhabilidad.

2. ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA EN L CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO.

La falta gravísima tiene como ingrediente principal, la conducta de los sujetos del derecho disciplinario que infringen deberes, que se reconducen al incumplimiento de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses, abusos de los derechos o extralimitación de funciones, que vulneren los intereses jurídicos del Estado en grado sumo, que debilite la legitimidad y el fin mismo del Estado.

No puede existir falta disciplinaria sin autor o coautor y ésta categoría jurídica únicamente se presenta a través de la conducta de las personas naturales que en virtud de las relaciones especiales de sujeción adquieren unos deberes funcionales, ya como servidores públicos o como particulares, que cuando se incumplen por acción u omisión derivan responsabilidad disciplinaria atribuible a ese sujeto; de allí que se diga que lo que caracteriza la falta disciplinaria, no es la acción u omisión, sino la presencia de una conducta humana, que desde luego infringe un deber primario especial frente al Estado, en ejercicio de una función pública o administrativa, ya como servidor público o como particular.[74]

La estructura de la falta disciplinaria gravísima está dada de la siguiente manera: (i) la tipicidad; (ii) antijuridicidad; y (iii) culpabilidad. La tipicidad, que no es otra cosa que el tipo disciplinario, se encuentra clasificada por: tipos abiertos o números apertus de remisión en blanco o expresa, tipo cerrados o números cláusus; tipos de mera conducta, tipos de resultados; tipos de sujeto activo calificado; la antijuridicidad disciplinaria puede ser formal o material -ilícito disciplinario-; y la culpabilidad a título de dolo, culpa gravísima o grave.

Lo anterior, muestra que la estructura de la falta disciplinaria determina su configuración interna, y encuentra respaldo legal en los artículos 4º, 5° y 13 del CDU. El artículo 4º Ibídem, dispone que los servidores públicos y los particulares sujetos del régimen disciplinario, serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Las faltas disciplinarias gravísimas por norma general son de tipos abiertos, y se clasifican en tipos disciplinario de remisión en blanco y excepcionalmente son tipos abiertos de remisión expresa. Esta regla invierte la estructura de los tipos penales que se caracterizan porque los delitos son por lo general tipos penales cerrados, pero en ocasiones son tipos penales abiertos que también son de remisión en blanco o de remisión expresa.

Los tipos disciplinarios que por lo general son abiertos, se caracterizan porque no es suficiente con la descripción típica prevista en el CDU, sino que para poder estructurar la falta, es necesario acudir a normas jurídicas de carácter especial atendiendo el cargo público o función que ejerce su autor, la entidad o rama del poder público en nombre de la cual actúa o se abstiene de hacerlo y la naturaleza especial del servicio que se presta.

El carácter abierto de los tipos disciplinarios, está establecido en razón a que el legislador identifica cuáles son las conductas primarias de los sujetos disciplinarios que deben ser objetos de reproche disciplinario, pero dado que no es posible consagrar en el CDU todas las conductas de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas o administrativas a detalle, y de llevar todo el ordenamiento jurídico disperso que contienen deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades; el legislador disciplinario de conformidad con el principio de especialidad, de unidad de materia; y por la posibilidad que existe de hacer aplicación sistemática del derecho, ha dado lugar a que en el CDU se establezcan conductas primarias como primer elemento de la falta, pero para poder estructurarla nos autoriza remitirnos a una fuente secundaria que cumple una función integradora del derecho y en este caso, el presupuesto primario contenido en el CDU nos remite a la Constitución, a la Ley o el reglamento a donde encontramos el presupuesto específico para poder estructurarla. Esta afirmación encuentra fundamento en el principio de separación de poderes, el principio de división técnica del trabajo y el principio de especialidad, ya que el CDU sólo establece la descripción general de la conducta por acción u omisión, para dar lugar a que las leyes sectoriales reglamenten a detalle el alcance, ejercicio de esos deberes y prohibiciones por cada entidad pública.

Las faltas gravísimas de tipo cerrado por su parte, son aquellas en donde la descripción objetiva de la conducta es tan concreta, tan precisa que para establecer la tipicidad de la misma no es necesario remitirse a la Constitución, a la ley o al reglamento, porque en la norma del CDU se encuentran todos los elementos, ingredientes y presupuestos de la tipicidad. Sólo basta con realizar el proceso de adecuación entre la conducta y la descripción típica prevista en la norma.

Esto ocurre, cuando el legislador tiene concreción de las conductas que considera necesario reprochar y tiene certeza de cuáles son los comportamientos irregulares mas usuales de los sujetos del derecho disciplinario. Las faltas disciplinarias de tipo abierto, lo son de remisión en blanco o de remisión expresa. El artículo 48 del CDU describe de manera reglada y taxativa las conductas que constituyen faltas disciplinarias gravísimas, sin definir cuáles son de una u otra naturaleza. Al operador jurídico le corresponde establecerlo en el proceso de adecuación típica, ya que es necesario precisar la norma de permisión, de prohibición de conductas o de atribución de deberes.

Si analizamos los tipos disciplinarios previstos en el artículo 48 de CDU como gravísimos, podemos observar el carácter de abiertos o cerrados de cada uno de ellos: El numeral 1º del artículo 48 del CDU, dispone que son faltas gravísimas "1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo". En primer lugar, este tipo disciplinario gravísimo, nos lleva a la conclusión de que es de carácter abierto y de remisión expresa por lo siguiente: Es el CDU quien nos dice que los delitos previstos en el Código Penal a título de dolo, también son falta disciplinaria gravísima si lo comete un servidor público en ejercicio de sus funciones, en razón o con ocasión de las funciones públicas o administrativas de los sujetos disciplinarios.

En este caso, los delitos también son faltas disciplinarias gravísimas por disposición del legislador disciplinario, que considera que los servidores públicos que cometen delitos en ejercicio o con ocasión de sus funciones deben tener igualmente un reproche disciplinario que para la falta gravísima es la destitución del cargo o terminación del contrato de trabajo, ya que si para estos delitos la sanción accesoria fuera la pérdida del empleo; el legislador disciplinario no se vería obligado a disciplinar con destitución del empleo la misma conducta; pero como el derecho penal persigue otros fines y tutela bienes jurídicos, entonces puede ocurrir que para ese delito a título de dolo la sanción sea una multa, o sea una pena privativa de la libertad excarcelable, o de aquellas contra las cuales no procede ni la sanción de pérdida de empleo, como tampoco la interdicción de funciones públicas. Si esto es así y el derecho penal cumple con su cometido, entonces el juez penal impone como pena la multa o la privación de la libertad con excarcelación, pero al no inhabilitarlo para ejercer funciones públicas entonces la persona puede acceder o ejercer una función pública. Es por ello que el legislador disciplinario, describe la misma conducta como falta disciplinaria gravísima para poder sancionar y separar del empleo público al sujeto disciplinable autor de la conducta, primero en forma provisional mediante la suspensión provisional en el ejercicio del cargo, y luego en el fallo definitivo si se logró desvirtuar la presunción de inocencia se le puede aplicar la sanción que corresponda, o si se logro reafirmarla producir la absolución del cargo formulado.

Es un tipo disciplinario abierto, porque con la sola descripción del numeral 1º del artículo 48 del CDU, no es posible estructurar el tipo, porque es necesario remitirnos al Código Penal para encontrar la descripción específica, esto es, las previstas en los delitos contra la administración pública y de justicia, contra el patrimonio público, contra la fe pública, celebración indebida de contratos etc. Es de remisión expresa, porque nos está remitiendo no a cualquier norma jurídica, sino a una ley específica que es el Código Penal. Así mismo, el artículo 48, numeral 7º CDU establece que constituye falta disciplinaria gravísima que los sujetos incurran en graves violaciones al derecho internacional humanitario. Este tipo disciplinario es de naturaleza abierta y de remisión expresa, en tanto nos remite a los tratados internacionales que contienen las normas jurídicas que regulan el derecho internacional humanitario.

Por su parte, el CDU en su artículo 48, numeral 35, señala que constituyen falta disciplinaria gravísima "dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo", y en este caso el tipo disciplinario es abierto en tanto nos remite a normas especiales que regulen esta institución del derecho administrativo, pero es un tipo disciplinario de remisión en blanco, en la medida en que no nos está remitiendo a un catálogo específico, sino que de conformidad con la materia que se regula es necesario hacer una búsqueda de todas las normas que regulan el silencio administrativo positivo, para establecer donde se da el presupuesto para sistematizar e integrar el derecho. En este caso, existen normas que prevén el silencio administrativo positivo para las peticiones de los usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios -Ley 142 de 1994-, las hay para las peticiones de los contratistas a la administración contratante -Ley 80 de 1993-, y entre otras para las peticiones para hacer manifestaciones en sitios abiertos al público -Código Nacional de Policía-; el silencio administrativo positivo previsto para la petición de información, copias y documentos en el C. C. A.

Los tipos disciplinarios cerrados, también los hay en el artículo 48 del CDU, como es el previsto en el numeral 3º, que señala que constituye falta disciplinaria gravísima "incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga". En éste caso, el operador jurídico no tiene que remitirse a norma general o específica alguna para estructurar la falta disciplinaria, sino que partiendo exclusivamente de la norma, sólo compara los presupuestos fácticos del tipo con la conducta realizada. Lo único que se hace acá es realizar un estudio de los bienes, de los ingresos y egresos del investigado para establecer la justificación o no de los bienes que posee a nombre propio o de un tercero.

En tratándose de la conductas irregulares en que se incurre con ocasión del contrato estatal, todas las faltas disciplinarias gravísimas de naturaleza contractual son de tipo abierto, entre ellas las hay de remisión expresa en cuanto sean instituciones que únicamente se encuentren reguladas en la ley 80 de 1993, como las cláusulas excepcionales o exorbitantes; o de remisión en blanco en cuanto sean instituciones que se encuentren en el orden jurídico disperso como son los regímenes especiales de contratación o las causales de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses específicos para servidores públicos con las que contratan o laboran.

La Corte Constitucional, ha señalado que a diferencia de lo penal, en donde las descripciones de los hechos punibles son detalladas, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario por las razones siguientes: " la prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos confortantes del tipo, de manera que sujeto activo, conducta, intención, sujeto activo y circunstancias llevan en el procedimiento penal una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias entran en juego elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos políticos institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un amplio margen de apreciación; tal como lo entendió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el convenio Europeo de Derechos Humanos"[75]

El alto Tribunal Constitucional ha señalado que los principios del derecho penal, que es una forma paradigmática de control de la potestad punitiva, se aplican a todas las formas de actividad sancionadora del Estado[76]pero en otros ámbitos distintos al derecho penal la aplicación de esos principios tiene sus particularidades[77]La Corte ha señalado que la especificidad del derecho disciplinario hace imposible transportar integralmente los principios del derecho penal a este, al mismo tiempo que señala que la especificidad está determinada por el incumplimiento o infracción a los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria; la vigencia del sistema de sanciones de las faltas disciplinarias o números apertus, por oposición al sistema de números cerrados o cláusus del derecho penal. Ya la Corte Constitucional había señalado que la " no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionadora de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de éstas garantías -quedando a salvo el núcleo esencial- en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido.[78]

El derecho disciplinario, se caracteriza entonces, a diferencia del derecho penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos. De lo anterior, se desprende que las normas disciplinarias tienen un comportamiento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario.

La infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta y adecuada marcha de la gestión pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su comportamiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo, en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes ejercen funciones públicas.[79]

De allí, que el ius puniendi estatal tiene varias manifestaciones que ha venido desarrollando el legislador, tal es el caso del derecho penal, el derecho contravencional y el derecho disciplinario. En cuanto al derecho disciplinario el alto Tribunal Constitucional, ha señalado que la Constitución de 1991 establece que los funcionarios públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El establecimiento de un régimen disciplinario corresponde al desarrollo del principio de legalidad propio de un Estado de derecho en el que las autoridades deben respeto y observancia al ordenamiento jurídico y responden por las acciones con las que infrinjan las normas o por las omisiones al debido desempeño de sus obligaciones.

El CDU comprende entonces, el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos.[80] Posteriormente, reitera la Corte Constitucional la naturaleza, alcance del derecho disciplinario y de las faltas así: "El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Por consiguiente, el sistema normativo que configura dicho derecho, regula: a) Las conductas-hechos positivos o negativos- que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empelados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria; b) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión u los antecedentes relativos al comportamiento laboral; c) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria.[81]

En la falta disciplinaria gravísima, existe además un sujeto pasivo, que en todo caso es la función pública en sus distintas dimensiones, vale decir la ejercida por lo servidores públicos, en ejercicio de poderes públicos constituidos, como la función legislativa y constituyente derivada, la función administrativa, la jurisdiccional, la electoral, la función fiscal y la disciplinaria. El interés jurídico que protege el derecho disciplinario, es la adecuada y correcta marcha de esa función pública, que de atentar contra ella; se infringen deberes y prohibiciones que la tipicidad conoce como ilícito disciplinario y que la aplicación de la sanción disciplinaria pretende corregir.

Por su parte, el sujeto activo de los tipos disciplinarios son todos los servidores públicos y los particulares que ejerzan funciones públicas o administrativas, que presten servicios públicos o que administren o custodien bienes públicos, conforme al artículo 366 constitucional, 25 y 53 del CDU. En el derecho disciplinario, como quiera que operan las relaciones especiales de sujeción, todos los sujetos activos de una falta disciplinaria son tipos de sujeto activo cualificado y por ello para incurrir en la falta necesariamente debe ser un servidor público bajo la modalidad de empleado público, trabajador oficial, miembro de corporación pública, funcionario de periodo fijo o un particular expresamente descrito en el CDU como disciplinable, como los interventores de los contratos cuando son persona natural, pero si la realiza una persona jurídica los disciplinables sería el representante legal y de los miembros de la junta directiva, así como los particulares que en virtud de convenios administrativos ejercen funciones que impliquen el ejercicio de una potestad inherente al Estado.

El derecho disciplinario está concebido con una óptica de integralidad, por ello de este no se puede excluir servidor público alguno, lo permitido conforme al Estado democrático y constitucional de derecho es atribuirle fueros especiales para que de conformidad con el factor subjetivo de la competencia lo investigue un juez que sea igual o de superior jerarquía, vr. gracia al Fiscal General de la Nación, que lo investiga disciplinariamente el Congreso de la República, así como también a los magistrados de las altas Cortes. De acuerdo al decreto 262 de 2000, los particulares sujetos del derecho disciplinario, sólo pueden ser investigados disciplinariamente por la PGN, y así lo ha reglamentado internamente el titular de ese despacho.

El otro elemento de la falta disciplinaria, es la antijuridicidad, que nos permite clasificar los tipos disciplinarios en unos de mera conducta y otros de resultado. El artículo 5º del CDU, prevé que "La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna". De allí surge una característica de la falta disciplinaria gravísima, consistente en que éstas son simplemente infracción a deberes, en donde una vez vulnerado el deber, el operador jurídico no debe avanzar en la búsqueda de un resultado dañoso, en tanto la antijuridicidad prevista es formal y no material. La excepción en derecho disciplinario, opera cuando el legislador ha previsto un resultado específico para que se pueda configurar la falta disciplinaria, pues en estos casos de no producirse éste, la conducta es atípica porque el derecho disciplinario no admite la tentativa.

La ilicitud sustancial exigida en el marco de la antijuridicidad formal como elemento de la falta disciplinaria, parte del principio de que el legislador en virtud de la libre configuración normativa puede construir el ilícito disciplinario a partir de la noción del deber funcional en el que el resultado material de la conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria, sino el desconocimiento del deber que altera el correcto funcionamiento del Estado, por ende la ilicitud sustancial a pesar de no exigir un resultado material no impide la estructuración de la falta disciplinaria, siempre que la conducta se haya realizado sin justificación alguna.

Para la Corte Constitucional colombiana, el incumplimiento del deber funcional de los sujetos del derecho disciplinario, es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria, pues no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir, el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se aviene a la antijuridicidad de la conducta. Para el Alto Tribunal no es posible que el legislador tipifique conductas que cuestionen la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben, como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.[82] Lo anterior, fue planteado por la Cámara de Representantes que en la ponencia para primer debate, que luego se convertiría en la Ley 734 de 2002, se hicieron consideraciones, que fueron las retomadas en esta oportunidad por la Corte Constitucional.[83]

Por último, las faltas disciplinarias en el CDU, están clasificadas en: a) faltas que coinciden con descripciones típicas en el derecho penal, cuyas especificidades son las mismas como operan en este, vale decir, serán por vía de acción u omisión, a título de dolo o de culpa, de ejecución continuada o de tracto sucesivo, con sujetos activos calificados, y serán de resultado en la misma forma como lo describe el Código Penal.

En este sentido, el documento falso, debe utilizarse para que constituya delito de falsedad y falta disciplinaria; b) Faltas en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario, y serán conforme lo establezca el Código Penal y los tratados internacionales, y aquí encontramos faltas en donde la antijuridicidad es formal- ilicitud sustancial-, vale decir la infracción al deber sin justificación alguna, y otras en donde además se exige el resultado; c) faltas relacionadas con el servicio o función, y serán las de tipo administrativo; d) faltas relacionadas con el manejo de la Hacienda Pública; e) faltas relacionadas con el manejo de los recursos públicos, es decir, los humanos, físicos o materiales, los económicos, tal como utilizar el recurso humano para influir en campañas políticas, lo mismo que la maquinaria y equipos del Estado; f) Faltas relacionadas con el medio ambiente; g) y faltas disciplinarias gravísimas relacionadas con la contratación estatal.[84]

El otro elemento de la falta disciplinaria gravísima es la culpabilidad, prevista en el artículo 13 del CDU, que dispone: "En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa". La culpabilidad, es el presupuesto para la atribución de la responsabilidad disciplinaria; es un acto de imputación personal-subjetivo que hace el juez disciplinario a quien le ha probado la autoría o coautoría de una falta disciplinaria sin que se encuentre amparado por una causal de exclusión de responsabilidad.

El juicio de reproche disciplinario, concluye con el juicio de valoración de la culpabilidad del imputado, que de probarse conduce a la necesidad de imponer una sanción disciplinaria. La culpabilidad es la reprochabilidad del acto en atención a que su autor estaba en condición de actuar de otra manera, pues se es responsable por las cualidades que inducen a cometer el hecho cuando el deber le exige otra conducta. En derecho disciplinario existen causales de exclusión de responsabilidad, que se traducen en la imposibilidad de hacer un juicio de exigibilidad al agente, en tanto concurren circunstancias como la que el sujeto activo no estaba en condiciones de comprender la ilicitud de su comportamiento, ni la capacidad de autodeterminación de acuerdo con su comprensión, ya que si falta uno de ellos no puede emitirse el juicio de responsabilidad. Es culpable a título de dolo o culpa, quien tiene la capacidad de comprender las exigencias normativas y de conducirse o motivarse de acuerdo con dichos dictados. Las faltas gravísimas para los servidores públicos están previstas en forma taxativa en artículo 48 del CDU, mientras que las de los particulares sujetos del derecho disciplinario, están previstas en el artículo 55 Ibídem.

3. DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS SANCIONES DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS EN EL CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO.

Las faltas disciplinarias gravísimas tienen puntos comunes de encuentro con las sanciones, debido a que ambas categorías del derecho disciplinario están rodeadas de las garantías del principio de legalidad, esto es, que no hay falta que no esté previamente definida como tal por el legislador en forma taxativa, así como tampoco hay sanciones que no esté previstas en la ley; amén de la exigencia de que ambas están sometidas al principio de reserva legal, unidas por un hilo conductor que es el principio de proporcionalidad y congruencia entre la falta gravísima y la sanción en su aplicación.

La proporcionalidad que existe entre la conducta descrita en la falta disciplinaria gravísima, las circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon la comisión de la conducta, deben dar lugar a la dosificación del término de la inhabilidad impuesta con criterios de razonabilidad. Afirmamos que debe ser proporcional en el término de la inhabilidad general o especial, dado que ya está definido por el legislador que si la falta disciplinaria es calificada como gravísima y fue cometida con dolo o culpa gravísima la única sanción a imponer es la de destitución del cargo para funcionarios públicos, miembros de corporaciones públicas y funcionarios de periodo fijo, o terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa para los trabajadores oficiales; y la dosimetría de la sanción va a consistir en que se la va a imponer la inhabilidad general entre diez y veinte años teniendo en cuenta los criterios ya señalados. Ahora bien, si la falta disciplinaria es gravísima pero fue cometida a título de culpa grave, la sanción a imponer será la de suspensión en ejercicio del cargo de uno a doce meses con inhabilidad especial hasta por el mismo tiempo, y allí la proporcionalidad será el principio orientador que va a determinar el término de la suspensión y de la inhabilidad especial a imponer.

El principio de congruencia, está determinado por la correspondencia que debe existir entre el pliego de cargos, los hechos que le sirven de fundamento, las normas violadas, el análisis de la conducta en cuanto si fue por acción u omisión, el dolo o el grado de la culpa, los procesados y la sentencia. Es decir, el fallo definitivo debe versar sobre los elementos antes descritos, con el ingrediente que la sanción a imponer debe ser congruente con el cargo formulado, ya que si se trata de falta disciplinaria gravísima, las sanciones deben ser las previstas en la ley para ellas, y no las previstas para faltas leves y graves.

El principio de congruencia es una herramienta procesal que de vulnerarse termina configurando una irregularidad sustancial que afecta el derecho fundamental al debido proceso, pues si en el pliego de cargos la falta es calificada como grave o leve, en el fallo de primera instancia y en el de segunda no se puede recalificar la falta como gravísima ya que el disciplinado sólo se defendió de la primera calificación y no de la segunda, debiéndose declarar la nulidad del pliego de cargos o de la providencia de primera instancia y proceder a formular nuevamente los cargos y calificarla entonces sí como falta gravísima.

Si embargo, si en el pliego de cargos la falta fue calificada como gravísima, tanto en el fallo de única como de primera o segunda instancia, se puede calificar en forma definitiva como grave o leve, pues quien se defiende por lo más lo hace por lo menos. Así mismo, si en el pliego de cargos la falta se imputó a título de dolo, tanto en el fallo de única, de primera o segunda instancia se puede mantener o cambiarse a título de culpa, pero nunca modificarse de culpa a dolo. En éste último caso, la culpa gravísima también se puede reclasificar en forma definitiva como grave, pero no lo contrario, es decir, de grave no puede pasar a culpa gravísima.

De allí, que la sanción debe ser el producto de un juicio disciplinario realizado con todas las garantías de las formas propias del juicio, por ello el Consejo de Estado ha establecido la existencia de una relación directa entre falta, juicio disciplinario y fin de la sanción; señalando que la sanción disciplinaria tiene como finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, reprimir la vulneración a los deberes impuestos a los agentes estatales. Esta facultad sancionatoria tiene como fundamento la defensa de la administración, su moralidad y no sólo la simple corrección del funcionario que no guarda sus deberes y compromisos con el Estado.[85] En el mismo sentido se ha pronunciado la SDCSJ, en el sentido que el derecho disciplinario proviene de la potestad sancionadora del Estado, tiene como finalidad corregir a los servidores públicos que incumplan los deberes o violen las prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades que les impongan su reglamentación legal; con lo cual se le garantiza a la sociedad la prestación de la función pública en condiciones de eficiencia y moralidad.[86]