Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 5)

Pero es necesario anotar, que si bien el fallo de responsabilidad fiscal, es en sí mismo resarcitorio, tiene consecuencias frente al ejercicio de las funciones públicas, ya que constituye un impedimento o inhabilidad para acceder a ella, y el artículo 38, numeral 4, parágrafo 1º señala que constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos a partir de la ejecutoria del fallo "Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuara siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a cincuenta sin exceder de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de cincuenta, y por tres años si la cuantía fuere igual o inferior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes".[111] De la misma manera, el fallo con responsabilidad fiscal, constituye causal de declaración de caducidad administrativa de los contratos estatales que tenga vigentes el condenado.

Frente a lo anterior, podríamos hacer una crítica a las condiciones que estableció el legislador para la existencia de la inhabilidad para acceder a la función pública, es que si el condenado fiscalmente paga el valor del daño patrimonial causado al Estado, se enerva la inhabilidad. La crítica consiste en que las inhabilidades e incompatibilidades, son previstas por el constituyente y el legislador con un fin moralizador, cuya descripción típica no debe ser enervada por actuación alguna de la persona incursa en ella, pues de ser así una persona está inhabilitada o no de acuerdo a su voluntad, en tanto si paga supera la inhabilidad y mientras permanezca en mora se encuentra inhabilitado.

En éstas circunstancias, sería rentable para los funcionarios ineficientes o corruptos en tanto si incurre en conductas o comportamientos que dan lugar a detrimentos patrimoniales, como consecuencia de ello el órgano de control fiscal lo condena, sólo pagando desaparece jurídicamente la causal de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, como si la legalidad fuera posible negociarla. Al respecto, debo manifestar que ésta crítica fuera razonable en el evento en que tales actuaciones o comportamientos en el ejercicio del control fiscal sólo dieran lugar a procesos de responsabilidad fiscal, evento en el cual fuera bien fundada, pero resulta que tales actuaciones, constituyen conductas que pueden estar tipificadas como faltas disciplinarias o delitos, evento en el cual, el derecho penal le impone la sanción correspondiente, con las debidas sanciones accesorias, tales como las multas o la interdicción para el ejercicio de funciones públicas; así como el juez disciplinario que igualmente impone las sanciones a que haya lugar, con la imposición de la inhabilidad que corresponda, evento en los cuales éstas sanciones no hay forma de enervarla de manera distinta a su efectiva ejecución o cumplimiento, salvo que se produzca su revocatoria directa en los eventos en que proceda o que el juez competente declare la nulidad del acto administrativo que así lo imponga, o que prospere el recurso extraordinario de súplica ante el Consejo de Estado o el de revisión ante la justicia ordinaria.

Así las cosas, el pago de la condena fiscal elimina de un solo tajo la causal de inhabilidad, sólo en los eventos en que las conductas que dieron lugar al fallo, no constituyan delitos o faltas disciplinarias en las que no traiga como consecuencia la imposición de la inhabilidad, y en este evento si el régimen sancionatorio no las prevé, es porque considera que los bienes jurídicos tutelados o puestos en peligro, no requieren como mecanismo de protección que se inhabilite la persona para el ejercicio de la función pública, en este caso el no pago de la cuantificación del daño fijado en el fallo con responsabilidad fiscal, constituye sólo una inhabilidad excepcional como mecanismo de prevención que establece el legislador, para que quien no esté dispuesto a responderle al Estado por los daños que le ocasione en ejercicio de la gestión fiscal, no merece volver a ella, al menos por el tiempo establecido en la norma en comento.

Como habíamos señalado antes, existen otras sanciones administrativas de carácter contractual cuyo fundamento lo encontramos en el mismo contrato estatal, que pueden coexistir tanto con una actuación como una sanción de carácter disciplinario, penal y fiscal. Se trata de facultades que tiene la administración contratante, para imponer sanciones al contratista por incumplimiento de las estipulaciones contractuales, como las siguientes: a) El artículo 8, numeral 1, literal e) de la Ley 80 de 1993, dispuso como causal de inhabilidad para participar en licitaciones o concursos públicos y para celebrar contratos con las entidades estatales, a quienes sin justa causa se abstuvieron de suscribir un contrato adjudicado.

En ocasiones, ocurre que por muchas circunstancias ajenas o no a los sujetos contractuales, una vez se le adjudica el contrato, el beneficiario le manifiesta a la administración su interés en no suscribir el contrato, o simplemente no concurre a suscribirlo guardando, silencio. En tales eventos, la administración en los pliegos de condiciones o términos de referencia, establece el término para suscribir el contrato una vez se adjudicó, si vencido este término no se suscribe el contrato, la administración debe hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta aportada con la propuesta, y debe adjudicarlo al oferente que le sigue en orden de elegibilidad si su oferta es igualmente favorable.

En el evento en que el adjudicatario que no suscribió el contrato sea el único oferente, o porque existiendo otros, las demás propuestas no fueran igualmente favorables, la administración deberá declarar desierta la licitación o concurso público y proceder a adelantar otro proceso selectivo, teniendo en cuenta que si el objeto del contrato se requiere con cierta inmediatez, previa declaración de urgencia manifiesta se procede a contratar con otro sujeto contractual, pero sin no se dan los presupuestos para la declaración de urgencia manifiesta, la administración puede tomar la decisión de volver a ordenar la apertura de la licitación o concurso público, aunque el decreto 2170 de 2002, le autorice realizarlo a través del procedimiento.

Pero la administración contratante con el fin de garantizar el debido proceso, debe adelantar una actuación administrativa, en la que le solicita al adjudicatario incumplido -requerimiento de explicaciones-, que sustente las razones por las cuales no suscribió el contrato adjudicado, evento en el cual una vez se produzcan los descargos, ya sea porque lo manifestó expresamente o porque guardó silencio, la administración evalúa la justificación suministrada, y en el evento en que la razón constituya justa causa, en el acto administrativo donde resuelva la actuación así lo declara, hace efectiva la garantía de seriedad de la oferta y procede a adjudicarle al otro oferente si su propuesta es igualmente favorable, o procede a adelantar otro proceso selectivo; pero en el evento en que se establezca que las razones no constituyen justa causa, la administración procederá a declararlo así, y a imponer la inhabilidad para participar en licitaciones o concursos públicos para celebrar contratos con las entidades estatales, es decir, cinco años. La mencionada inhabilidad se registra tanto para personas naturales como para personas jurídicas en el registro de proponentes de la cámara de comercio del domicilio del contratista, en el registro de sanciones que lleva la PGN, previsto en el artículo 174 de la Ley 743 de 2002- SIRI-.

De otra parte, si al contratista se le declara la caducidad administrativa del contrato estatal, conforme al artículo 18 de la Ley 80 de 1993, por incumplimiento de las obligaciones que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo motivado, lo dará por terminado y le impondrá la inhabilidad para participar en licitaciones o concursos y para suscribir contratos con el Estado por el término de cinco años.

Igualmente, las Cámaras de Comercio a solicitud de las entidades públicas o de cualquier particular pueden adelantar, con la garantía del debido proceso, actuaciones administrativas tendientes a establecer si una persona natural o jurídica se inscribió en el registro de proponentes de mala fe, suministrando documentos o información falsa. En éste caso, si se comprueba tal circunstancia la Cámara de Comercio respectiva, ordenará la cancelación de la inscripción en el registro de proponentes y le impondrá como sanción la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de diez años conforme al artículo 22, numeral 6 de la Ley 80 de 1993; sanción que deberá registrarse además en la PGN.

Por último, conforme al artículo 22, numeral 1º del ECE, las entidades públicas contratantes, en los eventos en que pacten las cláusulas de multas y se las impongan dentro de los plazos establecidos a los contratistas como consecuencia de incumplimientos parciales del contrato, deberá igualmente registrarse en la Cámara de Comercio respectiva, en tanto ello constituyen antecedentes que deben conocer de los oferentes los futuros contratantes públicos, evento en las cuales los factores de evaluación pueden establecer puntajes adicionales a quienes no hayan sido objeto de imposición de multas.

De conformidad con el artículo 58 del ECE, se observa que los sujetos de contratación estatal se harán acreedores como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute con su actuación contractual, sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política así: A la declaratoria de responsabilidad civil por parte de los jueces civiles o contencioso administrativo, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente; Así mismo en el evento en que el juez disciplinario establezca la existencia de la falta disciplinaria, la sanción a imponer es la de destitución, con inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez a veinte años; si el disciplinado es un particular sujeto de este régimen de responsabilidad, la sanción a imponer consiste en multa de diez a cien salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado y suscribir contratos con éste de uno a veinte años.[112]

En los eventos en que el juez competente, declare responsable en materia civil o penal, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos y los particulares quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos, para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia, siempre que la providencia la imponga expresamente. En este caso, considero que la sola sentencia con la constancia de ejecutoria, no constituye la causal de inhabilidad, en tanto el artículo 59 de la misma Ley 80 de 1993, prevé que las autoridades competentes en providencia motivada en las que precisarán los hechos que la generen, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y a los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria, deberán imponer las sanciones correspondientes, esto es el juez civil, el contencioso administrativo o el penal, y deberá imponer el término de inhabilidad.

Así mismo, si la persona natural es la condenada en materia penal o civil, será a ella quien se le aplique la inhabilidad a la que hacemos referencia, como impedimento para contratar con el Estado, pero si la condena es penal contra el representante legal de una persona jurídica o se dicta contra ella medida de aseguramiento por acciones u omisiones delictuales en relación con su actividad contractual, la persona jurídica quedará inhabilitada para participar en procesos selectivos estatales y para suscribir contratos públicos por el lapso que dure la medida, si ya se produjo condena, la inhabilidad se le aplica a la persona jurídica para suscribir contratos con el Estado hasta por diez años, sanción que deberá imponer el juez en la sentencia, sin que se enerve la inhabilidad con la separación de la persona condenada del cargo de representante legal de la persona jurídica contratista.

Las sanciones disciplinarias, conforme al artículo 16 del CDU, tienen función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observar en el ejercicio de la función pública. Así, encontramos que la función preventiva se efectiviza, en tanto al imponer una sanción ésta se constituye en ejemplarizante para toda la comunidad, para todos los servidores públicos y para los particulares, en tanto pretende evitar futuras comisiones de las mismas faltas disciplinaria, porque de lo contrario se enfrenta con la amenaza del Estado de imponer sanciones disciplinarias mas graves, por aquello de los antecedentes que constituyen la existencia de sanciones disciplinarias aunque ya se hayan ejecutado y no se encuentren vigentes.

Correctiva, en tanto cumple con la función represiva del Estado, que a toda costa quiere garantizar el cumplimiento de los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, los fines esenciales del Estado, artículo 2º Ibídem, las finalidades inherentes al Estado, artículo 365 constitucionales; así como la protección a la finalidad perseguida con el manejo de la hacienda pública, el presupuesto público, el medio ambientes, los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la contratación estatal.

• ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA COMISIÓN DE UNA CONDUCTA DESCRITA COMO FALTA GRAVÍSIMA CONTRACTUAL.

Las conductas descritas en los tipos disciplinarios contenido en el CDU, lo son a título de dolo o culpa, su modalidad de actuación está prevista como falta disciplinaria por acción u omisión. Cuando esta conducta tiene ocurrencia en la gestión contractual del Estado o con ocasión de ésta, encontramos que el CDU tipifica en el artículo 48 como faltas disciplinarias gravísimas, cuya sanción a imponer es para los servidores públicos la destitución del cargo con inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de diez a veinte años, para los eventos en que ésta se haya cometido con dolo o en el grado de culpa gravísima, pues si la conducta está descrita como falta disciplinaria gravísima, pero se incurrió en ella con culpa grave, la sanción a imponer será la de suspensión en ejercicio del cargo sin remuneración entre uno y doce meses, acompañada de inhabilidad para el ejercicio del cargo por el mismo término.

Si el término de suspensión en el ejercicio del cargo que se le impuso al sancionado coincide con el término de la inhabilidad, tanto la primera como la segunda se extingue cuando haya transcurrido ese lapso, el servidor público se reintegra al cargo tan pronto como se haya vencido; el otro escenario se presenta si el término de suspensión es superior al de la inhabilidad, evento en el cual una vez se haya vencido la inhabilidad, el funcionario no puede regresar al ejercicio del cargo hasta tanto no se cumpla el término de la suspensión; el último escenario se presenta si el término de suspensión es inferior al de la inhabilidad impuesta, escenario en el cual una vez vencida la primera, el servidor público sancionado regresa al cargo y el término de inhabilidad que le quedara por cumplir no le impide retomar el cargo, en cambio si le impide tomar posesión de otros cargos, mientras la inhabilidad persista. Si la falta disciplinaria gravísima fuere cometida a título de culpa leve, para efectos de establecer la culpabilidad y con ella la responsabilidad disciplinaria, se juzgará conforme a las faltas graves o leves cometidas con culpa leve, es decir, dan lugar a la absolución por ausencia de culpabilidad.

Los particulares como sujetos del derecho disciplinario, de conformidad con el artículo 55 del CDU, sólo responden por faltas disciplinarias gravísimas de acuerdo a las descripciones típicas disciplinarias allí previstas. Con lo anterior, quiero dejar en evidencia, que en principio podemos afirmar que todas las faltas disciplinarias cuya conducta descrita sea de naturaleza contractual, conforme al artículo 48 y 55 del CDU, están clasificadas como faltas disciplinarias gravísimas, salvo en el evento en que la conducta se cometa con culpa grave -caso en el cual se considera falta grave-, o la conducta no este descrita en las normas anteriores como gravísima y se encuentre en los artículos 34 y 35 del CDU, como deberes o prohibiciones para los servidores públicos y ésta no tenga relación directa con la actividad contractual, sino una relación indirecta con ocasión de las distintas etapas o fases del contrato, evento en el cual la falta puede ser calificada como leve o grave, conforme al artículo 43 íbidem. A manera de ejemplo, cuando un funcionario de la Oficina Jurídica de la Entidad contratista del nivel técnico, administrativo u operativo teniendo el deber de entregar el documento que aprueba las garantías, el recibo de pago de la publicación del contrato o el encargado de hacer el registro presupuestal no lo hace, o no entrega los documentos en forma oportuna al jefe del organismo y a causa de ello no se ha dado inicio a la ejecución del contrato estatal, siempre que con ella no se afecte el patrimonio público y la conducta no esté descrita en el artículo 48 del CDU.

Así las cosas, encontramos que para poder establecer un juicio de responsabilidad disciplinaria cuando la falta está descrita como gravísima y la conducta ocurre en desarrollo de un contrato o con ocasión de éste, se hace necesario que estudiemos no sólo su tipicidad -descripción típica-; sino también la antijuridicidad -su contrariedad con el derecho-; la culpabilidad -el reproche disciplinario-; sino también las formas de realización de la conducta -acción u omisión-; la participación de los sujetos disciplinarios -autoría, coautoría, participación subjetiva-; la forma de la culpabilidad -el dolo, culpa gravísima o grave-; la concurrencia de causales de agravación o atenuación en la gravedad o levedad de la falta, la dosimetría de la sanción, las causales de exclusión de responsabilidad, así como las causales de extinción de la acción disciplinaria.

Es por ello, que este capítulo se ocupará de estudiar estas categorías jurídicas propias del juicio disciplinario, entendiendo por ello, como el escenario en que el ius puniendi del Estado se ejerce a través de la acción disciplinaria, para garantizar la protección del interés jurídico de ese mismo Estado en la tipificación, juzgamiento y sanción del ilícito contractual, que es donde se cumple el fin de la dogmática disciplinaria; cual es el de solucionar problemas concretos en derecho, que le surgen al operador jurídico -juez disciplinario- en la aplicación del CDU y en el juzgamiento de las mencionadas conductas típicas.

1. FORMAS DE REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA CONTRACTUAL DESCRITA COMO FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA: AUTORÍA, PARTICIPACIÓN SUBJETIVA, DEBER FUNCIONAL E ILICITUD SUSTANCIAL.

La conducta o comportamiento contractual, descrita en el tipo como falta disciplinaria, que da lugar a ejercitar la acción disciplinaria y a imponer la sanción, cuya titularidad está atribuida al Estado, tiene dos formas genéricas de realización, esto es, por vía de acción u omisión. Desde el punto de vista de la forma de actuar de los sujetos del derecho disciplinario, se dice que acción es entre otras, el ejercicio positivo de la posibilidad de hacer, el resultado de hacer, conjunto de actitudes, sucesión de acontecimientos, el efecto que causa el agente al realizar una conducta o asumir determinado comportamiento.[113] Por su parte, la conducta por omisión, consiste en la facultad del sujeto de abstenerse de hacer o decir, es la falta por dejar de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado.[114]

Por su parte, las conductas o comportamientos contractuales genéricamente clasificados como de acción u omisión cuyo núcleo esencial lo constituye el incumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones, violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en la Ley. Cuando se tiene el deber jurídico de actuar, abstenerse de hacerlo o de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a haberlo producido.[115] Tales conductas, en especie, se encuentran precisadas en el artículo 84, 85, 86 y 87 del C. C. A., en tanto se exteriorizan en actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas, ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos, contratos estatales o por cualquier otra causa.

En derecho disciplinario podemos afirmar, que el núcleo esencial de la descripción típica contenida en la falta disciplinaria es la conducta, pues así se desprende del artículo 92 constitucional que señala que "cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la "conducta" de las autoridades públicas, así como también los artículos 6º, 29 y 90 Ibídem señalan que los servidores públicos son responsables por vía de acción y por omisión; que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al "acto" que se le imputa y el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la "acción o la omisión" de las autoridades públicas".

De otra parte, el artículo 118 superior señala que al Ministerio Público le corresponde "la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones "públicas", más adelante el artículo 277 constitucional dispone que al Procurador General de la Nación le corresponde la "vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas".[116] Como se puede observar, cuando el CDU describe la conducta en los tipos disciplinarios, por vía de acción u omisión, está dándole desarrollo constitucional a las normas anteriormente citadas, en tanto quizo el constituyente que las acciones u omisiones, o extralimitación en el ejercicio de las funciones fueran reprochadas disciplinariamente, ya por haber incurrido en infracción a deberes o estar incurso en prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses.

El Profesor Gómez Pavajeau, al respecto anotó que "para la definición de lo que es constitutivo de falta disciplinaria simplemente da cuenta del incumplimiento de los deberes, concepto al cual se reconducen también, como ya se anotó, el incumplimiento de las prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses, como también el abuso y la extralimitación de los derechos y las funciones….por tanto lo que caracteriza la falta no es la acción o la omisión, sino la presencia de una conducta humana que infringe el deber".[117] De allí, que el numeral 2º del artículo 34 del CDU disponga que la conducta constitutiva de falta, esta en infringir el deber de "abstenerse de cualquier acto u omisión" descrito en la ley como conducta típicamente antijurídica.

La participación subjetiva exige la autoría o coautoría de la conducta descrita como falta disciplinaria por parte del sujeto del derecho disciplinario, a quien se le imputa el tipo, conforme a la exigencia constitucional para atribuir la responsabilidad disciplinaria, previo juicio de culpabilidad. De allí que cobra especial importancia en la contratación estatal, la forma como jueces disciplinarios pretenden juzgar a los servidores públicos por faltas disciplinarias derivadas de la actividad o gestión contractual del Estado cuando se presenta la institución de la delegación total o parcial, ya que si se tiene en cuenta el solo acto de delegación, su definición legal, doctrinaria y jurisprudencial podríamos incurrir en la atribución de responsabilidad objetiva, como es el caso de la comisión de la falta por omisión o de la culpa por asunción.

El ordenamiento constitucional que estatuye las garantías de las formas propias del juicio disciplinario, que ya no discute la humanidad, como son los derechos fundamentales y entre ellos el debido proceso, exige que debe probarse materialmente la existencia de la conducta descrita en el tipo disciplinario, la prueba de la comisión de la misma para imputársela al sujeto activo de la falta, la ilicitud sustancial de la misma, la culpabilidad, por los medios probatorios previstos por el derecho disciplinario procesal. No debe atribuirse la responsabilidad disciplinaria soslayando la prueba materia y sustituirla por teorías foráneas, introducidas en nuestro medio como instrumento doctrinario para llenar los vacíos del derecho disciplinario, que por contener sanciones severas como son la inhabilidad permanente en los casos de los delitos contra el patrimonio público o la inhabilidad general de diez a veinte para el ejercicio de funciones públicas, que es la vida laboral de una persona, necesariamente debe estar prevista por el legislador, como exigencia para la garantía de la seguridad jurídica que debe asegurar el proceso disciplinario.

En ocasiones se acude a la doctrina, a la teoría y a los principios generales del derecho cuando estamos frente a casos disciplinarios difíciles, no para encontrar instrumentos garantistas que le permitan al operador disciplinario fallar en justicia y en derecho, teniendo como límites el principio de legalidad de la falta y de la sanción, el principio de favorabilidad, la aplicación del beneficio de la duda y de los vacíos legislativos a favor del procesado; sino que se acude a la doctrina para encontrar las argumentaciones que soporten la atribución de una responsabilidad disciplinaria, que por voluntad del legislador o por defecto no se reguló. Si se quiere fallar en derecho necesariamente debe ser el legislador el que debe ocuparse del tema y no teorías científico- jurídicas extranjeras que podrán servir para realizar debates académicos en las facultades de derecho o en los foros sobre el tema, pero ellas jamás estarán por encima de las limitaciones que la Constitución y la ley tienen previstas para el derecho sancionatorio.

El deber de actuar u omitir descrito en la falta disciplinaria es de naturaleza abierta; en tanto, la cláusula general de competencia, le señala el ámbito competencial ya por el factor territorial o por el funcional de los servidores públicos, pues sólo pueden realizar las funciones expresamente descritas en la Constitución y la ley; de allí que se debe revisar tanto la ley general como especial para mirar el deber funcional atribuido a los funcionarios públicos. Esta es la justificación para ampliar la gama de faltas disciplinarias, ya que estos deberes y prohibiciones dispersos para los servidores públicos tanto del nivel nacional como territorial se encuadran dentro del concepto genérico de deberes y prohibiciones de acuerdo al proceso de adecuación típica que realice el operador jurídico, ya que se puede estructurar la falta disciplinaria, teniendo en cuenta que el ilícito disciplinario en materia contractual está determinado por el quebrantamiento del orden jurídico, al desconocimiento de los deberes impuestos en el derecho público de los contratos estatales, que a su vez está integrado por los principios constitucionales, las normas principios y reglas de contratación contenidos en la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y las leyes especiales de contratación.[118]

No así ocurre, con el delito como categoría del derecho penal, cuyo núcleo esencial lo constituye el bien jurídico tutelado en el tipo penal, en donde las conductas descritas como hechos punibles, son un minus, pues para los servidores públicos el régimen de autorización de funciones es la regla general, mientras que para los particulares sujetos del derecho penal las prohibiciones que son las conductas punibles, son la excepción. Tiene que ser así, porque las conductas prohibidas responden al principio constitucional contenido en el artículo 6º constitucional, que señala que los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido.

Existe una relación inescindible entre conducta, modalidad de conducta y autoría de la misma; hasta el punto de afirmar que sin sujeto ni conducta, no hay autoría, ya que ésta última es necesaria para realizar el proceso de imputación que hace el juez disciplinario. Sólo si el sujeto del derecho disciplinario incurre en una conducta por vía de acción u omisión y existe la correspondiente prueba, podemos afirmar que existe autor de la conducta. El autor de la conducta y por ende el destinatario de la responsabilidad disciplinaria, es la persona natural imputable quien materialmente ha realizado la conducta, descubriendo otros elementos comunicadores que hace relación a la autoría individual o colectiva de la misma.

En el primer caso, la autoría es individual, cuando la conducta instantánea o consecutiva la ha cometido una sola persona natural y a este es a quien debe imputársele la autoría de la conducta, por ende la comisión de una falta disciplinaria; en el segundo caso, ocurre que una persona para realizar una conducta típica, dada su complejidad requiere de la ayuda o colaboración de otro sujeto del derecho disciplinario ya sea de ocurrencia instantánea o consecutiva.

Así, todas las personas que participan en la realización de la conducta son coautores de la misma en la medida en que realizaron actuaciones igualmente determinantes para la realización de la conducta; por ende el juez disciplinario les va a atribuir responsabilidad disciplinaria, pero la conducta de cada persona la analiza de acuerdo a las circunstancias de levedad o agravación, ya que la responsabilidad disciplinaria es subjetiva, personal e individual, conforme al artículo 43 del CDU, dado el grado de culpabilidad de cada uno en la realización de la conducta y de la falta disciplinaria; la naturaleza esencial del servicio, el grado de perturbación del servicio que presta la entidad en la que se cometió la falta. Puede ocurrir que los distintos coautores presten sus servicios en distintas entidades públicas; la jerarquía y mando que tenga el servidor público en la misma, ya que un coautor puede ser el jefe del organismo, el otro coautor puede ser un inferior suyo del nivel profesional, técnico o administrativo; así como la trascendencia social de la falta y el perjuicio causado, ya que existen faltas que con su ocurrencia afectan la credibilidad y confianza de la ciudadanía en sus instituciones.

La ilicitud sustancial está determinada por la infracción al deber, y confirma lo anotado por el Profesor Gómez Pavajeau, al señalar que las faltas disciplinarias son de mera conducta, y su antijuridicidad no está determinada por el resultado como es la norma general en derecho penal,[119] sino por la infracción al deber. Pero tal afirmación fue paliada en su concepción doctrinaria por la Corte Constitucional, al considerar que si bien la antijuridicidad formal en derecho disciplinario no exige el resultado, pues de presentarse puede ser una circunstancia de agravación para efectos de la imposición de la sanción y para la calificación de la falta; para el alto Tribunal, la infracción exige mas que la simple realización de la mera conducta, ya que está determinado porque ésta no sólo deber ser típicamente antijurídica, sino que para efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria, es necesario que se establezca que ésta afecte el deber funcional del agente del Estado sin justificación alguna, entendiendo por este el servidor público o particular sujeto de derecho disciplinario.[120]

Es decir, en el juicio disciplinario es necesario establecer para efectos de determinar la antijuridicidad de la conducta, si el deber funcional se infringió sin justificación para efectos de establecer su ilicitud sustancial, desvirtuando la afirmación doctrinaria que asegura que las falta son de mera conducta sin mas ni mas, pues exige a mas de su realización que se infrinja el deber sin justificación alguna, sin llegar a la exigencia del resultado.

Por su parte, dada la naturaleza de la responsabilidad disciplinaria, podemos afirmar que en derecho disciplinario, a diferencia del derecho penal, sólo existe autor y coautor de la conducta, así como la existencia de falta disciplinaria en el grado de comisión, negando la posibilidad de la existencia de la tentativa, el encubrimiento y el cómplice. En este escenario, por lo general la descripción de la conducta tiene que efectivamente realizarse sin importar el resultado, salvo casos excepcionales en donde el tipo lo exige, tal como cuando la falta disciplinaria lo es porque en virtud del numeral 1º del artículo 48 del CDU, la conducta está descrita en el Código Penal como un delito a título de dolo, como los delitos contra el patrimonio público, contra la fe pública, la administración pública y de justicia o como los delitos de celebración indebida de contratos, ya que exige el resultado de la conducta; aunque existen otros tipos disciplinarios descritos en el CDU que exigen la resultado para entender que se incurrió en la falta, tales como cuando se exige la suscripción de un contrato, o haber actuado a sabiendas de la existencia de una causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses.

Así las cosas, en derecho penal cuando se realiza la conducta pero ésta no produce un resultado, pero se agotó todo lo que se requería para que éste se produjere, el juez imputa el delito a título de tentativa. En derecho disciplinario, eso no es posible porque la mera intención de realizarla, sólo hace parte de los actos preparatorios, que de no realizar la conducta, no hay lugar a imputarse falta alguna y menos responsabilidad disciplinaria, a menos que los actos preparatorios estén descritos como faltas disciplinarias autónomas. En el caso de la contratación estatal por ejemplo, si los actos preparatorios era la celebración de un contrato sin el lleno de los requisitos esenciales, si no se adjudicó y suscribió el contrato, no existe la falta, así lo único que falte sea la notificación del acto que adjudica o la firma del contrato estatal.

La única posibilidad de que sea atribuida responsabilidad disciplinaria por los actos preparatorios, será al Jefe de la Oficina Jurídica por haber vulnerado el deber funcional de revisar la existencia de los requisitos esenciales de los contratos estatales, antes de pasarlo al competente para la firma, en el evento en que el adjudicatario del contrato no tenga capacidad para suscribirlo por la existencia de una inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses. Digo que al Jefe de la Oficina Jurídica en principio, pero desde luego habrá que demostrar el grado de participación de los funcionarios que éste tiene a su cargo, o de los empleados de otras dependencias que tengan alguna función respecto de la gestión contractual de la Entidad, porque en razón al grado de culpabilidad y de participación en la conducta, puede existir o una coautoría, entre el Jefe de la Oficina Jurídica y su funcionario a cargo, o una autoría del funcionario de la Oficina Jurídica que materialmente revisó el contrato. En este caso si no se suscribió el contrato la falta no puede ser la gravísima prevista en el artículo 48 del CDU, sino puede ser una leve o grave de las previstas en el numeral 1º del artículo 34 del CDU, que lo hace incurso en el deber de cumplir la Constitución, la ley, los reglamentos y el manual de funciones. Pero si no existe la falta autónoma, con la descripción de los actos preparatorios, la conducta es atípicamente disciplinaria.

Tampoco existe en derecho disciplinario la complicidad, ya que las conductas en que incurre un sujeto activo como colaboración mas o menos importante para la realización de una falta disciplinaria, lo hace incurso de manera directa en ella, ya que tal colaboración o ayuda del sujeto de derecho disciplinario, teniendo conocimiento de la infracción que pretende cometer quien la ha planeado, lo hace incurso igualmente en la infracción al deber y se califica como coautor, pues su grado de colaboración de manera autónoma está descrita como falta disciplinaria en el grado de autor o coautor.

2. FORMAS DE CULPABILIDAD DISCIPLINARIA DEL SUJETO CONTRACTUAL Y CONCURRENCIA DE CAUSALES DE AGRAVACIÓN O ATENUACIÓN EN LA CALIFICACIÓN Y EN LA SANCIÓN DE LA FALTA GRAVÍSIMA.

El otro elemento o categoría jurídica de la falta disciplinaria además de la tipicidad y de la antijuridicidad, es la culpabilidad. Esta última consiste en que la conducta constitutiva de falta disciplinaria sólo es sancionable a título de dolo o culpa. De allí que para declarar la responsabilidad disciplinaria, es necesario establecer el nexo psicológico entre el autor o coautor y la conducta, así como la posición que asume éste frente al deber, la exigibilidad o no de otra conducta, el conocimiento de la ilicitud de la misma, en el caso del dolo; la observancia del cuidado necesario en el cumplimiento de sus deberes funcionales en el evento de la modalidad de conducta culposa.

El dolo y la culpa, son elementos de la imputación subjetiva en materia penal, que no pueden tener en derecho disciplinario la misma cabida, pues en derecho penal es lo que estructura el injusto a partir del resultado, mientras que en el derecho disciplinario la falta se estructura a partir de la infracción al deber, y la antijuridicidad no está determinada por el resultado sino por el hecho mismo de la infracción al deber sin justificación alguna, predicándose el conocimiento actual de la conducta que realiza, de tal manera que con su acción u omisión se produzca la infracción deber -ilicitud sustancial-, predicándose el conocimiento más que de la conducta, del deber funcional que es la descripción de la conducta que está obligado el actor a realizar o de abstenerse de hacerlo. Este conocimiento en primer lugar surge a partir del acto de posesión o de suscripción del contrato de trabajo para los servidores públicos o trabajadores oficiales, o de la suscripción del convenio o contrato administrativo para los interventores o para los particulares previstos en el artículo 53 del CDU y la Ley 489 de 1998.

Todas las faltas disciplinarias, son dolosas si existe el conocimiento del deber exigido en la norma jurídica, pero también puede ser culposa si se presenta por negligencia, impericia, imprudencia, violación a reglamentos, cuando no existe voluntad en la realización de la conducta, pero se prueba que no hizo nada para evitarla. Así, podemos afirmar que por norma general todas las faltas disciplinarias son dolosas, aunque de acuerdo al grado de conocimiento o falta de cuidado que se pruebe puede ser a título de dolo o culpa. Aunque existen eventos excepcionales en que por disposición legal existen faltas exclusivamente culposas o sólo dolosas.[121]

Las faltas culposas se presentan cuando la infracción al deber se cometió sin el conocimiento actual por parte del sujeto activo, teniendo el deber de conocerlo. La negligencia como modalidad de la culpa, consiste en que el funcionario teniendo el deber de conocer su ámbito de competencia, su deber funcional, teniendo el deber de hacerlo, no lo hizo. Luego bastaba con estudiar la norma que regulaba sus deberes funcionales para conocerlo, en este caso la falta de cuidado lo conduce a actuar sin conocer el deber en el momento que estaba infringiendo un deber. La imprudencia, también es otra modalidad de culpa, que conduce al agente a incurrir en una falta disciplinaria, por desconocer o inobservar los reglamentos produciendo una conducta previsible y por tanto evitable.

La impericia por su parte es la realización de la conducta por parte de un agente que no tenía la especialidad técnica ni la formación y experiencia para realizar una actuación; y dada su escasa habilidad, formación o inexperiencia termina incurriendo en una conducta, que de haber sido experto no había cometido, evento en el cual se presenta la culpa por asunción, teniendo en cuanta que la persona actúa no teniendo el deber de hacerlo, porque el ordenamiento jurídico no puede exigir una conducta imposible, es decir, a quien no tiene las habilidades técnicas o profesionales para exigirle un deber.

Pero si la conducta omisiva de un funcionario que está a cargo del jefe de una oficina, hace que no se produzca una actuación porque éste no le dio traslado al competente para producirla, el responsable es quien recibe los documentos y omite el deber de informar a su jefe, no éste último; ya que él no puede tener el control inmediato de toda la documentación que entre a la oficina, incurriendo en ella si se le prueba que tenía conocimiento de la existencia de la actuación administrativa, o si debiendo tomar controles para que se reparta la documentación que se recepciona y no lo hace.

La Corte Constitucional, precisó que en derecho disciplinario, el legislador no tiene que señalar para cada falta el título doloso o culposo con el que procede como lo hace en derecho penal, pues en derecho disciplinario "La circunstancia de que las conductas que vulneran el régimen jurídico merezcan sanción sólo cuando se realizan de manera culposa o dolosa no significa que todas las infracciones admitan ser ejecutadas en ambas modalidades de conducta. La determinación de si un comportamiento puede ser ejecutado a título de dolo o culpa depende de la naturaleza misma del comportamiento. En otros términos, el dolo o la culpa son elementos constitutivos de la acción, son sus elementos subjetivos estructurales. De allí que sea la propia ontología de la falta la que determina si la acción puede ser cometida a título de dolo o de culpa o, lo que es lo mismo, que la estructura de la conducta sancionada defina las modalidades de la acción que son admisibles. Con todo, el hecho de que las infracciones a la ley puedan ser cometidas, unas a título de dolo, otras a título de culpa, y que esa determinación no provenga más que de la naturaleza o de la ontología de la conducta, no significa que el Estado, en todas las manifestaciones del derecho sancionatorio, aplique la misma regla de castigo y sancione por igual a quien atenta contra el orden jurídico de manera imprudente que a quien lo hace con la intención positiva de lesionarlo."[122]

Como ingrediente para la realización del juicio disciplinario, es necesario precisar que los criterios para determinar la gravedad o la levedad de la falta, conforme al artículo 43 del CDU; son útiles para calificar en forma provisional o definitiva la falta, esto es, para que se establezca si la infracción al deber o la incursión en una prohibición es falta leve o grave -artículo 34 y 35 del CDU-. Por su parte, a las faltas disciplinarias gravísimas al encontrarse descritas en el artículo 48 Ibídem de manera taxativa, no le son aplicables los criterios de levedad y gravedad para su calificación, pero le servirán al operador jurídico disciplinario, como parámetros dosimétricos sancionatorios para imponer el término de inhabilidad general para el ejercicio de la función pública y/o suscribir contratos con el Estado, dependiendo si el disciplinado es servidor público o particular sujeto del derecho disciplinario.

Así el grado de culpabilidad, permite que al autor se le juzgue por una falta a título de dolo o culpa, en la modalidad de impericia, imprudencia o negligencia, pero también cuando existe coautoría es posible a que uno se le investigue por la misma falta a titulo de dolo y el otro por culpa, de ello depende tanto la sanción como el término de la inhabilidad a imponer.

La naturaleza esencial del servicio, hace relación al objeto social de la entidad pública que presta el servicio y frente a la cual el autor de la falta cometió la infracción al deber. Esto es, que si se trata de una Empresa Social del Estado -ESE-, como se le denomina a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 a las instituciones hospitalarias públicas, donde el sujeto disciplinario cometió la falta, dependiendo el área donde ocurrió la conducta de acuerdo a este criterio puede ser leve o grave, ya que si por ejemplo en la sala de neonatos los servidores públicos asistenciales, en vez de suministrarle a los recién nacidos en cambio de colirio en los ojos, les aplican formol, produciendo la correspondiente afección o perturbación ya sea transitoria o permanente en el órgano visual; o si ocurre la muerte de un paciente por negligencia, impericia o inobservancia o por falta del deber de cuidado en la sala de cuidados intensivos; la infracción al deber funcional afecta el núcleo o naturaleza esencial del servicio

Si la conducta recae sobre el deber de velar porque los equipos informáticos haciéndoles el debido mantenimiento y como consecuencia de la omisión se alteró el funcionamiento de los computadores de la sección de estadísticas del hospital, si bien es falta disciplinaria afectó el funcionamiento administrativo del centro asistencial, mas no el servicio esencial que presta, salvo que ésta conducta tenga relación directa con el servicio esencial afectándolo materialmente, en el evento que el sistema informativo contenga la historia clínica de los pacientes o el registro de los afiliados al sistema de seguridad social en salud, ya sea el contributivo o subsidiado.

Otro criterio para determinar la levedad o gravedad de la falta, o para establecer el quantum de la inhabilidad cuando la sanción es destitución o suspensión, o la cuantía de la multa a imponer, es el grado de perturbación del servicio, y ocurre cuando las entidades prestan servicios públicos de cualquier naturaleza, esto es, si la conducta afecta el servicio de urgencias del centro asistencial, el funcionamiento de la unidad de cuidados intensivos, los quirófanos; la prestación de los servicios de aseo, acueducto, alcantarillado, telecomunicaciones, televisión, energía, gas, en este caso se gradúa la falta y su sanción, teniendo en cuenta si la conducta perturbó la prestación de los mencionados servicios, con un criterio de afectación en alta, mediana o baja intensidad.

La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución, es otro criterio a establecer, en tanto para el superior jerárquico el reproche es mayor, no sólo por el ejemplo que debe darle a sus colaboradores, sino porque a los funcionarios superiores se les deposita mayores niveles de confianza que a los funcionarios de niveles inferiores. La trascendencia social de la falta y el perjuicio causado está determinado, no por los alcances periodísticos de la noticia, ni por la calificación o reiteración noticiosa que hagan los medios de comunicación, sino porque luego de una análisis objetivo que realice el operador jurídico disciplinario, concluya que la conducta produjo pérdida de confianza y credibilidad ciudadana frente a la institución pública; que produzca inseguridad en el usuario del servicio frente a su calidad, que sea evidente el perjuicio causado que no puede ser el que se le cause a una persona en particular, sino a un colectivo de personas, tales como la ocurrencia de una epidemia por la omisión de las autoridades de advertir a los turistas que tomen las medidas preventivas, tales como la aplicación de vacunas; la contaminación de un río que afecta a los ribereños etc.

Los móviles del comportamiento, así como el número de personas que intervienen en la comisión de la falta disciplinaria, ya sean servidores públicos o particulares, son criterios para establecer la levedad o gravedad de la falta, o la dosimetría de la sanción de inhabilidad en los casos de faltas gravísimas, porque si se incurrió en la falta existiendo colisión de deberes, es decir, cumplir uno implica el desconocimiento del otro; la existencia de un motivo altruista puede conducir a que la calificación sea leve, mientras que a mayor colaboración y concierto para cometer una conducta descrita como falta disciplinaria puede ser motivo de calificación de falta disciplinaria grave.

Ahora bien, si tenemos en cuenta el cuidado de los agentes de la falta en su comisión, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el servidor público investigado que se derive de la naturaleza de su cargo o función, el grado de participación del procesado en la comisión de la falta; si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias de difícil prevención y gravedad extrema debidamente comprobadas; necesariamente nos conduce además de la calificación de la levedad o gravedad de la falta, a definir el término de la inhabilidad para las faltas gravísimas, de la cuantía de la multa y el lapso de la suspensión en el ejercicio del cargo para las faltas graves y leves. Es necesario, que los operadores jurídico-disciplinarios, sean cada vez razonables, y actúen con mayores criterios de proporcionalidad al momento de imponer el término de las inhabilidades, suspensiones y la cuantía de la multa; en tanto luego de una explicación doctrinaria aislada sin que tenga relación material y especifica, que explique el criterio para imponer las mencionadas sanciones, aparecen imponiendo quince años de inhabilidad y tres meses, sin que expliquen de manera argumentada, razonable y proporcional "el porqué de los tres meses".

Estas sanciones de semejante cuantía, rayan con la arbitrariedad, pues las vías de hecho, el abuso del poder frente al ciudadano inerme; constituye una actuación grosera de la administración, que se materializa en la permanente tensión entre el ejercicio del poder y los derechos fundamentales constitucionales, propios de un Estado de derecho, social, democrático, participativo y constitucional, que debe resolverse privilegiando la garantía del derecho fundamental sin que se afecte el ius puniendi estatal. Esta es otra forma de violencia estatal, que en vez de legitimar el Estado, de generar confianza ciudadana y legitimación del ejercicio del poder, generan la desinstitucioalización del Estado, porque puede ser una forma de utilizar el ius puniendi estatal para satisfacer intereses particulares, personales o políticos, que son fines distintos al previstos en la Constitución y la Ley.

En derecho disciplinario, las autoridades no pueden proferir ninguna providencia que no supere el text de proporcionalidad y razonabilidad, ya que no pueden los jueces disciplinarios tomar decisión alguna que no esté debidamente motivada, argumentada, que no se explique por si sola en derecho, que guarde coherencia lineal con decisiones tomadas por el mismo ente frente a los mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar.

3. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL.

El juicio de responsabilidad disciplinaria comprende la adecuación de la conducta ilícita al tipo disciplinario, al mismo tiempo que se establece la contrariedad de la misma al deber funcional del sujeto activo como servidor público o como particular. Esto es lo que se conoce como conducta típicamente antijurídica; la culpabilidad, que está determinada por el grado de reproche que hace el operador jurídico a quien ha incurrido en la falta disciplinaria a título de dolo o culpa.

Pero el operador jurídico al establecer el grado de responsabilidad disciplinaria, debe analizar y verificar no sólo la existencia de la conducta, su autor o coautores, la formas de culpabilidad y de realización de la misma, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la conducta, los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, sino también todas las categorías jurídicas del derecho disciplinario en el juzgamiento de una conducta, con el fin de garantizar el principio de investigación integral, que nos impone el deber de investigar tanto lo favorable como la desfavorable al procesado y de esa manera, establecer el grado de certeza necesaria para absolver o sancionar a un sujeto del derecho disciplinario.

Lo anterior, nos muestra que no obstante existe la conducta típicamente antijurídica descrita como falta disciplinaria, se requiere que el juzgador establezca que el sujeto activo vulneró el deber funcional -dolo o culpa gravísima o grave-, previsto en la norma jurídica sin justificación alguna, hasta llegar a la culpabilidad. Esto quiere decir, que aún existiendo todas las categorías jurídicas antes descritas, es posible que se desestructure la responsabilidad disciplinaria, ya que la conducta típicamente antijurídica está amparada por un aspecto negativo de la antijuridicidad como lo son las causales de exclusión prevista en el artículo 28 del CDU.

La doctrina ha sido unánime en admitir, que las causales de justificación provenientes del derecho penal como causales de no atribución de la conducta, se apliquen en derecho disciplinario. Entre ellos, el Profesor Gómez Pavajeau señala que éstas pueden ser admitidas en el derecho disciplinario como causales que eximen de responsabilidad, toda vez que el artículo 21 del CDU, dispone la aplicación de los principios e integración normativa, así: "Los tratados internacionales, Código Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal, de Procedimiento Civil, siempre que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario". El principio de analogía in bonnan partem consagrado en el inciso final del artículo 6 del Código Penal, el cual dispone que las causales que eximen de responsabilidad respondan a un catálogo abierto, implica que igualmente es aplicable al derecho disciplinario.[123]

Así lo plantea el Profesor Jaime Mejía Ossman, cuando propone llevar al derecho disciplinario, las causales de justificación e inculpabilidad del derecho penal, porque a su juicio ese es el escenario donde se puede hacer un juicio de disvalor válido de la conducta del funcionario.[124] Y es que el planteamiento de los juristas Gómez Pavajeau y Mejía Ossman, es bien traído si se tiene en cuenta no sólo el artículo 21 del CDU, sino el mismo artículo 48 numeral 1º Ibídem, dispuso que constituye como falta disciplinaria gravísima "realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo", en donde el operador jurídico disciplinario debe acudir a las mismas causales de justificación -aspecto negativo de la antijuridicidad-, e inculpabilidad -aspecto negativo de la culpabilidad- previstas en el derecho penal siempre que concurran, porque si bien son faltas disciplinarias gravísimas, su estructuración y descripción típica provienen del derecho penal sustancial, escenario en el cual su aplicación se ajusta al principio de favorabilidad aplicable en derecho sancionatorio siempre que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.

El artículo 28 del CDU, establece las causales de exclusión de responsabilidad eximiendo al autor de la conducta en los siguientes casos: a.- Cuando se realiza la conducta por fuerza mayor o caso fortuito. La fuerza mayor es un hecho irresistible, imprevisible, e inevitable e insuperable, comúnmente atribuido a hechos de la naturaleza en el que no interviene el hombre, cuyas características son que el hecho debe ser por completo ajeno a la voluntad de quien incurre en la conducta, escapar a las previsiones normales que adopta una persona prudente, traer como efecto la imposibilidad de evitar o eludir sus consecuencias; mientras que el caso fortuito es un acontecimiento imprevisto al que no es posible resistir y para que sea eximente de responsabilidad, requiere que la conducta sea por completo ajena a la voluntad del autor, que la conducta escape a las previsiones normales de quien procede con prudencia y que sea imposible evitarlo o eludir sus efectos.

b-En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. Para que ésta causal de justificación sea válidamente reconocida por el juzgador disciplinario, se debe tener en cuenta que el sujeto activo de la conducta actúa en virtud de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, para ello debe tenerse en cuenta la existencia de un deber jurídico previsto en la Constitución, en la ley o en los reglamentos; la actuación debe ser en estricta sujeción a la autorización prevista en la norma, lo que implica que el servidor público no debe rebasar la medida de cumplimiento; debe existir objetivamente la necesidad de que el servidor público ejecute la conducta; y por último, éste debe actuar con la finalidad de cumplir con el deber impuesto. Es el caso del miembro de la fuerza pública que ingresa al domicilio de un ciudadano para capturar a una persona que ha sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito, el funcionario judicial que intercepta las comunicaciones de las personas, el funcionario que termina reconociendo mayores cantidades de servicios prestados al contratado, cuando se trata de practicar cirugías de urgencia al afiliado a la Empresa Promotora de Salud, cuando está en peligro la vida de la persona.

En este escenario se presenta la exclusión de la responsabilidad disciplinaria, por colisión de deberes, ya que cuando la norma exige del sujeto una determinada forma de actuar, y otra le señala otro deber diferente, debe cumplirse aquél de mayor importancia y debe sacrificarse el de menor jerarquía, ya que no puede ser conforme a derecho que se coloque a una persona humana, que es titular de derechos fundamentales constitucionales, ante el absurdo, de enfrentarse a una situación en donde debe actuar de una u otra manera, y de cualquier forma que actúe infringe el deber funcional. Es por ello, que basta con que se le dé cumplimiento al deber de mayor jerarquía, para que se desestructure la antijuridicidad y la tipicidad de la conducta, ya que el comportamiento asumido no es ilícito y por el contrario se actúa amparado en el ordenamiento jurídico que lo autoriza a darle cumplimiento al deber de mayor importancia; ya que humanamente es imposible darle cumplimiento simultáneo a dos deberes enfrentados y antagónicos.

c.-En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. En éste caso, no existe tipicidad, ni antijuridicidad de la conducta, ya que el sujeto activo está actuando conforme al principio de legalidad, esto es, el cumplimiento del deber funcional previsto en la norma. Para ello debe, concurrir la subordinación de quien recibe la orden con relación a quien la da; debe existir una orden, que debe ser legítima, de contenido lícito, conforme al ordenamiento jurídico; quien da la orden debe tener la competencia para emitirla; el inferior que recibe la orden debe tener competencia para ejecutarla o cumplirla; la orden debe ser emitida bajo las formalidades legales previstas en los procedimientos preestablecidos; y el inferior debe actuar exclusivamente con la finalidad de cumplir con la orden suministrada. d.- Para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

En este caso, se presenta la colisión o antagonismo entre el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber. En la configuración de ésta causal de justificación, deben analizarse los alcances del principio de necesidad razonabilidad y proporcionalidad como elemento que integra y hace viable la adecuación de la conducta a la configuración de la causal para desestructurar la tipicidad disciplinaria. Ocurre, cuando el servidor público es titular de un derecho, al mismo tiempo que el ordenamiento jurídico le impone un deber que debe cumplir, y que de alguna manera se contraponen en la medida que el ejercicio del derecho implica la vulneración a un deber.

Debe entonces el servidor público, analizar los alcances del ejercicio de su derecho individual, y los alcances del cumplimiento del deber, de tal manera que su incumplimiento implica el desconocimiento de derechos fundamentales de las personas, la interrupción en la prestación de servicios esenciales. Por ejemplo del derecho a la huelga, vulnera el deber de los servidores públicos de prestar los servicios asistenciales de urgencia en un centro hospitalario, o de servicios públicos domiciliarios. En estos casos, el derecho debe ceder ante el deber, en tanto no le es dable al agente asumir un comportamiento diferente, si privilegia el derecho ante el deber incurre en la extralimitación en el ejercicio de los derechos, como lo dispone el artículo 23 del CDU.

A contrario census, existen eventos en que el deber cede ante el derecho de la persona, como cuando el servidor público tiene derecho a disfrutar sus vacaciones, si bien se requiere su presencia por necesidades del servicio, el superior no incurre en falta disciplinaria si le ordena el disfrute, cuando tal ausencia la puede satisfacer sin traumatismo alguno con otro tipo de funcionarios que vincule para el efecto. Igual sucede cuando se ejerce el derecho a huelga sobre un servicio público que no es esencial. e.- Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. Esta causal justifica la conducta realizada por el agente, en tanto quebranta la voluntad y deja sin posibilidad alguna a la persona de actuar de manera alternativa conforme a derecho, lo que origina la inexigibilidad de otra conducta.

La coacción ajena debe tener las siguientes características, para que se entienda insuperable: Debe ser ejercida sobre la persona que debe asumir determinado comportamiento; a través de medios idóneos para someter o mermar la voluntad del individuo; debe ser la coacción material o sicológica bajo amenaza, a tal punto que de no actuar conforme lo exige el coaccionador, el agente tenga razones para creer que ésta se va a cumplir. Por el contrario, el miedo insuperable para que sea admitido como causal de justificación debe ser consecuencia o efecto de una causa sicológica que le imprima temor al agente, es decir, no se le puede exigir un comportamiento distinto a quien actúa con alteración de su estado mental y emocional a tal punto que el agente actúa no conforme a su voluntad, sino a los dictados del miedo que le produce no hacerlo, como consecuencia de la verificación de la amenaza.

No puede ser cualquier miedo, sino aquél que trasciende, aquel que para superarlo depende de la intervención de otros agentes, que en esos momentos no pueden actuar. Tanto la insuperable coacción ajena, o el miedo insuperable, se presenta cuando un servidor público inerme, vr. gracia en un municipio dominado por grupos al margen de la ley, le exigen suscribir un contrato para la construcción de una obra no prevista en el presupuesto, o con determinado contratista. Los medios materiales de coacción utilizados por los grupos al margen de la ley, son irresistibles a tal punto, que de no hacerlo se verifica la amenaza de un secuestro, una vacuna o la muerte y el Estado no tiene las condiciones materiales para evitarlo, al mismo tiempo que el miedo que le produce al funcionario público, es insuperable, en tanto si no lo hace también se puede verificar la amenaza.

f.- Actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. El sujeto activo de la falta puede actuar, incurso en el error, conforme al principio de confianza o amparado en la posición de garante que ejerce una persona a quien no se le admite un comportamiento distinto al exigido por el deber funcional previsto en la norma. El servidor público al realizar una conducta típica puede estar incurso en error de derecho o error de hecho, que puede ser vencible o invencible, pues no tiene cabida el error de tipo como elemento negativo de la antijuridicidad y el error de prohibición como elemento negativo de la culpabilidad de la misma manera como opera en el derecho disciplinario, ya que en derecho disciplinario el concepto de tipicidad y antijuridicidad hacen parte de una misma categoría jurídica compleja que conocemos como ilícito disciplinario.

El error de derecho se justifica con una interpretación razonable, en lo que se excluye la arbitrariedad, la discrecionalidad, las vías de hecho y la intención dolosa de interpretar el derecho para justificar una conducta que por sí misma ya es contraria al ordenamiento jurídico. Luego, se puede actuar con la convicción razonable de que una norma se encuentra vigente, o derogada, o modificada, o con la interpretación jurídica que un jurista de cultura media en las mismas circunstancias también haría en la aplicación de la norma; que desde luego implica que el error recaiga sobre un elemento normativo o signifique una valoración jurídica como por ejemplo, aplicar una norma jurídica de los contratos estatales al día siguiente de haber quedado en firme la providencia del Consejo de Estado que la suspende provisionalmente. El error de hecho por el contrario, no recae sobre la interpretación y aplicación de una norma jurídica, sino sobre presupuestos fácticos, tales como el deber sustancialmente infringido, la colisión de deberes, la colisión de derechos y deberes o de las causales excluyentes de responsabilidad previstas en el artículo 28 del CDU.

Tanto en el error de hecho como de derecho si es invencible -inevitable-, es decir, se excluye la responsabilidad disciplinaria por falta de conciencia de lo ilícito; pero en el evento en que el error de hecho sea vencible, o sea -evitable-, se verificará una falta disciplinaria culposa; mientras que si el error de derecho es vencible puede existir una falta disciplinaria dolosa o culposa teniendo en cuenta la conciencia y el conocimiento de la conducta, o el grado de negligencia, impericia o imprudencia del agente en la actuación. g.- Cuando el agente actúa en situación de inimputabilidad. Una persona es inimputable en virtud de la ley disciplinaria, por estar en el momento de incurrir en la conducta en incapacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento en razón a condiciones político-sociales y culturales por trastorno mental, inmadurez sicológica o diversidad sociocultural.

La institución es de poca utilidad en el derecho disciplinario, ya que los menores de edad -inmadurez sicológica-, no son sujetos de derecho disciplinario al no poder ser servidores públicos, como tampoco ejercer funciones públicas o administrativas como particulares; pero si es importante hacer referencia a ella en los pocos eventos donde se pueda presentar, ya que puede ocurrir que los sujetos del derecho disciplinario incurran en faltas disciplinarias en momentos en que se encontraban con un trastorno mental transitorio o permanente, o en el caso de los indígenas por encontrarse en un entorno social diferente, siempre que tales conductas no sean incompatibles con la Constitución y le ley, con la mas amplia interpretación que deba hacerse de ella.

Igualmente existe error de hecho invencible, cuando en virtud del principio de confianza, el agente incurre en una conducta por determinación dolosa o culposa de otra, esto es, partimos de la base de que toda persona que actúa de manera colectiva o con la colaboración de otra tiene derecho a confiar en que la otra actuará conforme a derecho, conforme al deber funcional que le corresponde, como lo señala el artículo 83 constitucional. Es el caso, de quien tiene el deber de adelantar por delegación parcial toda la etapa precontractual, para que el jefe del organismo suscriba, ejecute y liquide el contrato. Si el proceso de contratación ha sido normal, no se han presentado observaciones de los proponentes, ni los organismos de control han advertido irregularidades, no tiene razones para revisar con desconfianza las actuaciones del delegatario, por lo que procederá a reasumir la competencia para continuar con la actividad contractual que debe adjudicar, contratar, ejecutar y liquidar. También se presenta el caso, del médico cirujano que en el quirófano actúa, con la confianza que su colega anestesiólogo aplicó la dosis de anestesia requerida por el paciente, que los instrumentos de cirugía que le suministra la instrumentadora para el procedimiento están esterilizados.

Cuando el agente incurre en una conducta estando en posición de garante del interés jurídico protegido con el derecho disciplinario, el juicio de responsabilidad debe ser mas exigente, el error tanto de derecho como de hecho sería vencible, y por tanto inexcusable, ya que el jefe de control interno y de la oficina jurídica de una entidad estatal, debe conocer, implementar, evaluar y controlar todos los procedimientos y normas jurídicas, y luego su cargo es garantizar que todas las actuaciones deben ser en derecho. Lo mismo ocurre, con la persona que tiene bajo su custodia bienes y recursos públicos, su posición de garante implica el deber de salvaguarda y protección, de tal manera que la teoría del error en este caso se aplica con criterios de inexcusabildad, en tanto la norma exige otro comportamiento, para evitar que se produzca el que infringe el deber.

Por último, merece especial atención la prescripción de la acción disciplinaria, que no es otra cosa que la pérdida de las facultades y potestades públicas del ius puniendi estatal en materia disciplinaria, en un caso concreto. La prescripción de la acción disciplinaria, encuentra fundamento en los artículos 6º, 29 y 150 de la Constitución Política. El artículo 6º Superior, en cuanto señala la cláusula general de competencia, el principio de permisión. La primera de ellas, es el fundamento del principio de legalidad, que implica y exige la existencia de un orden jurídico positivo anterior y previo, que contenga la legalidad de las acciones, el término de las mismas, de las faltas disciplinarias y de las sanciones. La cláusula general de competencia en materia disciplinaria, tiene el alcance de determinar la competencia institucional y funcional para ejercer la acción disciplinaria, vale decir, institucional porque le asigna la competencia a la PGN, a las Personerías municipales y distritales, así como a las oficinas de control interno disciplinario. La competencia disciplinaria funcional, en cuanto le asigna la competencia específica a los funcionarios que en este caso, prevé el decreto 262 de 2000 por el cual se organiza la PGN.

Aquí encuentra fundamento, la presunción de legalidad, en cuanto el ejercicio de las funciones públicas, que siempre serán conforme a lo que señala el ordenamiento jurídico, es decir, están garantizados por los deberes que asumen con el acto de posesión de los servidores públicos, pues es la razón por la cual la Constitución Política exige que ningún funcionario público entrará a ejercer sus funciones sin haber tomado posesión de su cargo, y ese acto formal, cumple con la exigencia de la verificación sustancial o material de poner de presente que todos sus actos deben sujetarse a la Constitución y a la Ley, con la advertencia, que de no ser así, se le aplicarán las sanciones que el mismo ordenamiento jurídico prevé. Es por ello, que el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente prevé las sanciones penales, fiscales, disciplinarias y un mecanismo de protección especial al principio de constitucionalidad y de legalidad, en tanto la jurisdicción constitucional se encarga de retrotraer a la Constitución todas las actuaciones legislativas o de las autoridades que sean contrarias a los derechos fundamentales, así como el contencioso administrativas se encarga de velar por la defensa de la legalidad.

Es por ello, que esa presunción de legalidad tiene límites, en tanto su fin es el de garantizar la efectividad, continuidad y oportunidad en la ejecución de las decisiones de la administración, por aquello de la confianza que tiene el Estado y la comunidad de que los servidores públicos tienen un plus, frente a todas las personas de la comunidad, esto es que administran la cosa pública, esto es el interés general, y la manifestación de que sus actuaciones públicas tienen un marco o un derrotero a seguir que se constituyen en los límites en el ejercicio del poder, esto son los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional.

Así mismo, el artículo 29 de la Constitución Política, categorizado como un derecho fundamental de primera generación, también contempla el principio del juez natural que no es otro que la competencia del funcionario para ejercer la acción disciplinaria. Así mismo, dispone el artículo 29 constitucional, el debido proceso justo, sin dilaciones injustificadas, lo cual se constituye en el fundamento de la prescripción de la acción disciplinaria, que tiene un alcance de doble dimensión.

De una parte, es una sanción abstracta al Estado, quien en desarrollo del ius puniendi, dentro del término previsto por el legislador no ejercitó la acción disciplinaria o porque ejerciéndola no culminó con el proceso disciplinario dentro del término previsto. Es una modalidad de renuncia tácita a la acción disciplinaria, lo que implica que siempre que la mora no sea justificada va a dar lugar a la configuración de una falta disciplinaria de carácter gravísima de carácter continuada, o de tracto sucesivo. La prescripción de la acción disciplinaria es una garantía para el investigado o para el eventual investigado, de que no se le adelantará una investigación indefinida y con dilaciones injustificadas, el amparo de este derecho fundamental implica la extinción en el caso concreto de la acción disciplinaria, vale decir, la pérdida del ius puniendi estatal.

El artículo 150 constitucional, que faculta al Congreso de la República en desarrollo del principio de reserva legal, para la expedición del CDU, ha dispuesto en el artículo 30 que la prescripción de la acción disciplinaria es de cinco años, sin perjuicio del término de prescripción especial -doce años-, previsto en los numerales 7º, 8º, 9º y 10º del artículo 48 del CDU y de la Sentencia C-948 de 2002, que declaró inexequible el término de prescripción de doce años para los particulares sujetos del derecho disciplinario, quedando el mismo término de cinco años tanto para servidores públicos como para particulares. Así mismo, si el investigado renuncia al término de prescripción de la acción disciplinaria, ésta en ningún caso puede extenderse a mas de dos años.

Las conductas descritas en el tipo disciplinario, en su configuración lo son de dos formas: De ocurrencia instantánea y de ocurrencia continuada o de tracto sucesivo. En el primer caso, el término de prescripción empieza a contarse desde el mismo día de su consumación, entendiendo por ello, la actuación, ya por acción u omisión, que ocurre en un mismo momento. Por su parte, una omisión de carácter instantánea ejemplificando un caso, ocurre cuando el Contralor General de la República en virtud del artículo 273 constitucional ordena adjudicar un contrato en audiencia pública, la entidad contratante adjudica el contrato mediante acto administrativo; en el segundo caso, un ejemplo de omisión de carácter continuado consiste en que el servidor público responsable de la contratación de una entidad pública, no hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, no imponer las multas, no hacer uso de las cláusulas excepcionales, reconocimiento de reajustes de precios de manera periódica durante la vigencia del contrato. En este caso la omisión es de ejecución continuada, en tanto comienza a contarse desde el primer día en que empieza el término para hacer uso de los recursos hasta el vencimiento del último día previsto en la Ley para ello.

Una conducta por vía de acción de carácter consecutiva, ocurre cuando por ejemplo, el servidor público responsable de la adjudicación de un contrato, lo hace mediante el procedimiento de contratación directa, debiendo hacerlo mediante licitación o concurso público. La conducta por vía de acción comienza a contarse desde el momento de la apertura del procedimiento de selección directa hasta el momento en que adjudica el contrato.

La falta disciplinaria por vía de acción, de carácter instantáneo, ocurre cuando se decreta una caducidad, una interpretación, terminación, modificación, o la imposición de una multa, contraria a derecho; ya porque en ese contrato no se habían estipulado las multas expresamente, o porque hizo efectiva cláusulas excepcionales sin haberlas pactado y el contrato no es de aquellos en donde se entiende que las cláusulas exorbitantes son presuntas. La acción disciplinaria, cuya titularidad recae en el Estado, es el instrumento procesal con que cuenta éste para investigar la conducta de un servidor público o particular sujeto del derecho disciplinario.

Esta acción, de conformidad con el artículo 29 del CDU, se extingue por dos razones: Por la muerte del investigado, evento en el cual debe ordenarse la terminación del procedimiento disciplinario y como consecuencia del mismo el archivo definitivo de las diligencias, pues de continuar con el proceso disciplinario no habría lugar a atribuirle responsabilidad disciplinaria a persona alguna, ya que es subjetiva y por sustracción de materia frente al fallecimiento del procesado debe cesar la acción disciplinaria en el caso concreto.