Inconstitucionalidad de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Venezuela) (página 2)

Partes: 1, 2, 3

Los procesos judiciales aplicados en la comisión de delitos contra la mujer, se encuentran enmarcados dentro del ordenamiento jurídico a través de la aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en la actuación de los órganos policiales, a saber, los del orden público quienes proceden a detener en flagrancia al presunto agresor y los de investigación, encargados de obtener los elementos de convicción para la imputación de los delitos si el caso lo amerita. Destacando además que la ley debe estar apegada dentro de lo consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela para conjurar efectos inconstitucionales.

De todo lo anteriormente expuesto se deriva el planteamiento del problema, el objetivo general, los objetivos específicos y la justificación de la investigación que se desarrollan a continuación:

Causas de la Investigación

La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, ha suscitado algunas controversias sobre la constitucionalidad de la aprehensión en flagrancia contenida en ella; Cabanellas (2005), la define como "lo que se está ejecutando o haciendo en el momento actual. Hecho delictivo que se descubre en el momento mismo de su realización; y cuya comisión en público, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento" (p. 166).

El concepto de este autor, similar al de otros autores, deja bien claro lo que es una flagrancia. Pero, de la manera como es abordada y definida en la mencionada ley, no se apega a los conceptos convencionales y le da otro matiz. En tal sentido, tales inquietudes representan la base para realizar el planteamiento del problema de la presente investigación, el que se detalla a continuación:

Él autor, desde el punto de vista eminentemente cualitativo y relacionado con el objeto de la investigación, clasifica los géneros de la siguiente manera: (a) Hombres que violentan a las Mujeres, (b) Hombres que no violentan a las Mujeres, (c) Mujeres que son violentadas por los Hombres y (d) Mujeres que no son violentadas por los Hombres. Al interactuar el grupo (a) en contra del grupo (c), estos se ubican dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y de la actuación por supuesto de los órganos policiales, quienes proceden a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor, para posteriormente y a través de las investigaciones, recolectar los elementos de convicción e imputar el delito presuntamente cometido.

En otro orden, el grupo (b) y (d) no se encuentran dentro del ámbito de la aplicación de la ley, pero, al ser desvirtuada la realidad en razón de algún tipo de retaliación por parte de la presunta víctima, puede aparecer en escena la comisión del delito de calumnia que daría por resultado una simulación de hecho punible. En relación a este delito, previsto y sancionado en el Código Penal (2006) en su Artículo 240 lo define como:

El que a sabiendas que un individuo es inocente, lo denunciare o acusare ante la autoridad judicial, o ante un funcionario público que tenga la obligación de transmitir la denuncia o querella, atribuyéndole un hecho punible, o simulando las apariencias o indicios materiales de un hecho punible (p. 63).

Lo anteriormente expresado coadyuva inevitablemente el tener que entrar a ese ámbito de aplicación de la ley mientras son aclaradas las circunstancias, con las respectivas consecuencias para el presunto agresor a quien se le ha forjado una realidad delictiva virtual.

La investigación entonces, se ubica dentro de los hechos que acontecen entre los grupos (b) y (d), cuando algunas personas inescrupulosas del sexo femenino, esgrimen la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a fin de satisfacer resentimientos por retaliación, venganza o interés personal hacia un hombre. Ello, valiéndose de la aplicación de la Aprehensión en Flagrancia contenida en el Capitulo IX. Sección Quinta. Artículo 93 de la referida ley, que manifiesta:

Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.

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Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabara los elementos que acrediten su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Publico (婮

Consecuencias de la Investigación

De esta manera, la investigación pretende demostrar que la Aprehensión en Flagrancia planteada de esa forma, promueve la calumnia y la simulación de hecho punible para alcanzar objetivos innobles. Ello la hace colidir con principios, normas y disposiciones las que se mencionan a continuación:

1. El Principio de Igualdad, precepto manifestado en los Principios Generales del Derecho como: Todos los ciudadanos son iguales ante la ley con los mismos deberes, derechos y oportunidades jurídicas de atacar y defenderse, así como también tener el mismo trato procesal. Es violentado, pues la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia coloca al hombre en un estado de indefensión, cuando las autoridades asumen la sola y exclusiva denuncia contra el presunto agresor para proceder a la aprehensión en flagrancia.

Vale decir, que la palabra de la mujer presuntamente agredida o la de un tercero quien manifiesta que así sucedió a través de la denuncia, tiene preeminencia por sobre la palabra de un hombre quien manifiesta que lo argumentado no es cierto. Además, el simple hecho de sancionar una ley sobre derechos de la mujer excluyendo al hombre, ya es en si una violación flagrante de este principio.

2. El Principio de Legalidad, precepto manifestado en los Principios Generales del Derecho como: No existe delito cuando la ley penal no lo contiene. Es violentado, pues la simple denuncia sin elementos de convicción o testigos a través de cualquier medio, no constituye una condición o requisito para calificar la flagrancia. Dicha condición o requisito no existe dentro del Derecho Penal y es atentatorio al mandato del principio.

3. El Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), expresa "el Estado propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la Justicia y la Igualdad" (p. 71). Se viola este Artículo Constitucional, pues todo aquello que produce indefensión de alguna de las partes, deja de estar al alcance de estos valores.

4. El Artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), dice "(婠no se permitirán discriminaciones de ningún tipo y la Ley garantizara similares condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva" (p. 75). Se viola este Artículo Constitucional, pues una Ley que defiende el derecho de las mujeres sin incluir el derecho de los hombres, promueve flagrantemente desigualdades jurídicas y administrativas.

5. El Artículo 49 numeral 2 referido al Debido Proceso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) acota "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario" (p. 81). Se viola este Artículo Constitucional, pues la comisión policial que se encarga de la aprehensión en flagrancia del presunto agresor por mandato de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, procede a realizarla tomando como elemento de convicción la simple denuncia sin mayores evidencias; en otras palabras, durante esta etapa del procedimiento, se presume culpable hasta que se pruebe lo contrario y;

6. El Artículo 4 del Código Civil (1982), manifiesta "a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras" (p. 1). Se viola este artículo, pues en ningún diccionario sea este jurídico o no, explica el significado de una flagrancia de hasta 24 horas. El significado propio de la palabra flagrancia, no es el que le atribuye la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia.

Todos estos principios y artículos enunciados, constituyen evidencia de que la aprehensión en flagrancia bajo los términos que fija la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se apega al marco Constitucional y leyes de la República. Además, tiene efectos accesorios, como lo es el forjamiento de realidades virtuales con el fin de imputar delitos y producir así falsos positivos a través de la calumnia y la simulación de hecho punible.

De acuerdo a lo anteriormente dicho y como interrogantes para dar respuestas de acuerdo a criterios y bases legales alcanzando con ello los fines de la investigación propuesta, se tiene:

¿Cómo es la falta de correspondencia de la aprehensión en flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia respecto a las disposiciones y normativas constitucionales y leyes de la República?

-¿La Aprehensión en Flagrancia tal y como está prevista en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estimula la comisión de los delitos de calumnia y simulación de hecho punible previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano (2006)? . Y finalmente:

-¿Bajo qué figura jurídica puede darse la solución pertinente al problema planteado?.

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

– Describir la Inconstitucionalidad de la Aprehensión en Flagrancia referido a la Comisión de Delitos Contra la Mujer.

Objetivos Específicos

1. Establecer la falta de correspondencia de la Aprehensión en Flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia respecto a las disposiciones y normativas Constitucionales y Leyes de la República.

2. Analizar la Aprehensión en Flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia como factor que estimula la comisión de los delitos de calumnia y simulación de hecho punible previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano (2006).

3. Proponer la figura jurídica pertinente para la enmienda de la aprehensión en flagrancia contenida en el Artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007) .

Desarrollo del Objetivo General y Objetivos Específicos

Objetivo General

– Describir la Inconstitucionalidad de la Aprehensión en Flagrancia referido a la Comisión de Delitos Contra la Mujer.

Al tratar la inconstitucionalidad de una determinada norma, se hace necesario describir y motivar tanto de hecho como de Derecho, diversos aspectos que deben ser tomados en consideración para hacer esa afirmación. La investigación ventila aspectos previstos en la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007) de Venezuela y específicamente aquellos contemplados en su Artículo 93, referido a la Aprehensión en Flagrancia como contrarios a disposiciones constitucionales de manera principal y accesoria con leyes de la República.

Él mencionado artículo dentro de su contenido hace referencia a una serie de supuestos de hecho que preeminencia de manera leonina los derechos del género mujer respecto a los derechos del género hombre, decir esto, ya es signo claro de inconstitucionalidad pues la norma constitucional consagra la igualdad de géneros.

No puede existir una ley exclusiva para la mujer cuando esta es violentada siendo que el hombre también padece de violencia domestica por parte de la mujer. Este hecho evidente discrimina al hombre violentando el principio de igualdad, descrito dentro del tópico "Consecuencias de la Investigación",

Aspectos como la denuncia y la manera como está puede interponerse dentro de lo prescrito por la ley colocan al género hombre en un estado de indefensión, cuando por efecto de la misma denuncia, la palabra de la mujer tiene mayor valor a la del hombre al producir como consecuencia la aprehensión agravada con flagrancia sin ningún tipo de carga probatoria en la comisión del delito. Este hecho, violenta la norma bandera referida al debido proceso y contenida en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (1999) en su Artículo 49 numeral 2 que indica: "se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario".

Tal y como está planteada la manera como ha de interponerse la denuncia y las consecuencias que está produce dentro de la referida ley, se cambia el sentido de lo consagrado en el Artículo 49 numeral 2 anteriormente citado como: "se presume culpable hasta que se demuestre lo contrario". Ello conlleva a un trato judicial que colide con los principios de justicia contenidos en esa misma Constitución.

Otro aspecto que se inscribe dentro de lo inconstitucional dentro del contenido del referido artículo 93, es el referido a la flagrancia de hasta 24 horas; dentro de la semántica de la palabra flagrancia, es contradictorio de que la comisión de un delito habiendo transcurrido 24 horas se pueda considerar flagrante. De igual manera, la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007) Venezolana a través del mencionado artículo también colide con el Código Civil venezolano (1982) en su Artículo 4, que alude que la ley debe interpretarse de acuerdo al significado propio de las palabras, prescripción está que no se cumple dentro de la mencionada ley.

Objetivos Específicos

– Establecer la Falta de correspondencia de la Aprehensión en Flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia respecto a las disposiciones y normativas Constitucionales y Leyes de la República

Al desarrollar este objetivo específico, es menester volver a mencionar los principios, disposiciones constitucionales y leyes de la República que la mencionada ley viola de manera flagrante y analizar cómo se ubica al margen de ellas.

Toda ley deriva inexorablemente de la costumbre y esta con el tiempo, se convierte en doctrina a través de las privilegiadas mentes de los juristas para transformarse en principios que constituyen la base fundacional del Derecho Positivo. La ley, norma, disposición, precepto y providencia que de una u otra manera entra en contradicción con esos principios, son considerados no apegados a Derecho. Lo mismo suele ocurrir cuando una determinada ley se sale de los lineamientos y pautas que marca la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y leyes que de ella derivan.

Los principios, normas constitucionales y leyes de la República violentadas son:

1. El Principio de Igualdad; este es enunciado dentro los Principios Generales del Derecho de la siguiente manera: Todos los ciudadanos son iguales ante la ley con los mismos deberes, derechos y oportunidades jurídicas de atacar y defenderse, así como también tener el mismo trato procesal.

Evidentemente y como preliminar, el simple hecho de hacer una ley específicamente referida a la mujer excluyendo al hombre, ya es signo evidente de violación de este principio. A manera de un ejemplo hipotético, se puede tomar la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes venezolana (LOPNNA) (2009) de la siguiente manera: ¿Qué pasaría si el Legislador considera que los derechos de las niñas son violentados y el de los niños no; y por consiguiente, sanciona la "Ley de Protección de Niñas y Adolescentes" dejando al margen de ella al género de los niños? ¿No estaría el Legislador violentando el derecho de esos niños a una justicia que debe ser igual para todos?

Ahora bien, respecto a las mismas oportunidades jurídicas y trato procesal, la aprehensión en flagrancia contenida en la ley en su Artículo 93 le viola al hombre ese derecho. La sola denuncia de la presunta víctima o la de un tercero produce una aprehensión en flagrancia que puede ser de hasta 24 horas; hecho este que es no es validado en muchos casos con la presencia de testigos y elementos de convicción y que coadyuva a un trato procesal desigual para una de las partes al aplicar la ley en ese sentido. Ello, agravando por esa tipificación de hasta 24 horas que ubica a la ley fuera del marco de la legalidad. No puede existir ni existe por simple cuestión de semántica básica una aprehensión en flagrancia de hasta 24 horas.

2. El Principio de Legalidad, enunciado dentro de los Principios Generales del Derecho de la siguiente forma: No existe delito ni pena sin Ley Penal que lo contenga.

Respecto a la violación de este principio, se puede decir que aunque existen diferentes tipos de aprehensión en flagrancia ya tratados dentro de las bases teóricas de la presente tesis, no existe ningún tipo aprehensión en flagrancia de hasta 24 horas contenido en el Derecho Penal, ni mucho menos, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que de pie a su inclusión dentro de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Igualmente, el Código Penal venezolano (2006) no la contempla y aunque esta Ley Orgánica puede prelar sobre el Código Penal al tratar delitos de violencia contra la mujer de manera especial, esta no puede rebasar los límites que la constitución le impone, por lo que su inclusión es impertinente y atentatoria del marco legal vigente.

3. El Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), expresa:

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Este artículo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala los valores superiores que deben prelar en el ordenamiento jurídico. Todos, absolutamente todos esos valores se constituyen en la base doctrinal de las normativas y disposiciones legales. En ese sentido, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007) adolece de dos valores supremos fundamentales, como lo son: la igualdad y la justicia.

La igualdad ya analizado como principio, es directamente proporcional a la justicia. ¿Que se pretende decir con esto? Es un axioma incontrovertible que la ley debe ser igual para todos y al colocar dicho axioma al margen, se comete en correspondencia una injusticia contra algún sector de la población. De manera específica, la mencionada ley coloca al hombre en un estado de indefensión jurídica evidente, ya que establece medidas y procedimientos judiciales de carácter leonino a favor de la mujer en detrimento de su sexo opuesto. Al género mujer se la pretende proteger tanto, que le otorga el poder de conculcar los derechos del hombre de manera ilegal amparados por la ley y es por ello que dentro de ese contexto, al no existir una igualdad plena tampoco podrá existir una justicia plena.

4. El Artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), acota:

Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia:

1. No se permiten discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Dentro de lo tratado anteriormente, se puede afirmar que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia (2007), promueve la discriminación de sexo, al ser ella en si misma, una ley exclusiva para la mujer. Además, cuando se da preeminencia a la argumentación de una de las partes descalificando la argumentación de la otra, automáticamente coloca al margen las condiciones jurídicas y administrativas igualitarias para que esta sea real y efectiva tal y como están consagradas en la Constitución.

5. El Artículo 49 numeral 2 sobre el Debido Proceso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) consagra "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario".

Este artículo consagrado en la Constitución, es sin lugar a dudas el más violentado en las primeras etapas del proceso judicial en atención a lo dispuesto en el Derecho Adjetivo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia (2007) Dicha ley claramente indica en su Artículo 93 que se tomará como hecho flagrante la simple denuncia de la víctima o la de un tercero, con la posibilidad de contar con hasta 24 horas para formalizar la misma. Además, la ley legitima instrumentos tecnológicos como el teléfono, correo electrónico, el fax entre otros para hacer la denuncia y es taxativa al declarar que dicha denuncia debe permitir establecer de manera inequívoca la comisión de un delito.

Ahora bien, cuando ocurre un hecho delictivo y el agresor es sorprendido y capturado cometiéndolo en el mismo momento o capturado poco después de haberlo cometido sin perderlo de vista y con testigos, podemos decir que estamos en presencia de una aprehensión en flagrancia ajustada al marco legal. Pero; ¿cómo puede haber una aprehensión en flagrancia en la que la presunta víctima puede esperar 24 horas y cómodamente a través de los diferentes medios tecnológicos de comunicación puede realizar la denuncia sin el aval de testigos y sin elementos de convicción? Una denuncia en las condiciones que plantea la ley, no puede dar certeza de un hecho delictivo flagrante y solo puede dar lugar a injusticias durante el proceso judicial.

La única posibilidad en la que la denuncia pueda verse involucrada para tipificar un hecho como flagrante, es cuando al interponerse la misma, inmediatamente activa el traslado de la comisión policial al sitio del suceso y capturan al agresor en el acto mismo del hecho delictivo; o que con la llegada de la autoridad, este salga huyendo siendo capturado pocos instantes después sin ser perdido de vista; o que aún perdiéndolo de vista, existan características que no dejan lugar a dudas de la identidad del agresor, reiterando, siempre que haya sido capturado pocos instantes después de haberse cometido el delito. La flagrancia solo puede calificarse a través de la acción y no a través de la denuncia y mucho menos podría considerarse flagrante lo que puede aguardar un lapso de tiempo de hasta 24 horas.

La ley ordena la detención del presunto agresor sin testigos ni elementos de convicción pues la sola denuncia es suficiente para ser aprehendido en flagrancia, por lo que en correspondencia, es considerado culpable hasta que demuestre lo contrario.

6. El Artículo 4 del Código Civil Vigente (1982), manifiesta:

A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del Legislador.

Cuando no hubiere disposición precisa en la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicaran los Principios Generales del Derecho.

La ley venezolana suele atribuir como regla fundamental para la elaboración de las distintas leyes, la semántica, definida desde el punto de vista que nos interesa por el Pequeño Larousse Ilustrado(2007) de la siguiente manera: "estudio del significado de las palabras y de sus variaciones, y de los problemas relacionados con el significado". La semántica se constituye pues en el génesis del significado propio de las palabras que hay que atribuirles y no otro. La Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia (2007) viola flagrantemente este concepto. El artículo 4 del Código Civil (1982) vigente al incluir en su contenido la expresión "del significado propio de las palabras", reconoce tácitamente la potestad que la institución denominada Real Academia de la Lengua Española tiene en cuanto a la semántica ya mencionada con anterioridad.

El Legislador, por más autoridad que pueda detentar en la elaboración de leyes, no puede ponerse al margen de la misma ley, cuando a su libre albedrío, usa palabras y terminologías que no tienen el significado propio previsto por instituciones reconocidas globalmente y que rigen la semántica de la Lengua Española.

Cuando se analiza el significado de la palabra flagrante conceptualizado y definido suficientemente en la presente tesis de acuerdo a su régimen, esta se la tiene como el evento o el acto antijurídico en la que el perpetrador es aprehendido in fraganti o pocos instantes después. Ese es el significado propio de la palabra a la que hace referencia el artículo 4 del Código Civil (1982) venezolano vigente y no otro. Ahora bien, la definición de fragancia contenida en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia le da otro significado al otorgarle una condición de hasta 24 horas.

No existe una flagrancia que pueda ser tomada como tal cuando se amplia de manera arbitraria el tiempo de captura por hasta 24 horas. La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007) entra en contradicción con el Código Civil (1982) en ese aspecto, produciendo una antinomia evidente entre ambas, mismo que no puede ser tolerado dentro de cualquier ordenamiento jurídico donde exista un estado de Derecho.

– Analizar la Aprehensión en Flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia como factor que estimula la comisión de los delitos de calumnia y simulación de hecho punible previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano (2006)

Al tratar este objetivo específico, hay que dejar bien claro que este no tiene por finalidad, el análisis de ningún caso de violencia en cualquiera de sus formas contra la mujer, sino que se constituye en un análisis de los actos antijurídicos y voluntarios que por motivos innobles o de retaliación, pueden ponerse en marcha de manera premeditada; con la firme intención de obtener una satisfacción personal a través de la calumnia como argumento de denuncia. El objetivo especifico numero uno (1), ha argumentado hasta la saciedad que la simple denuncia tal y como está contemplada en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007) en su artículo 93, puede accionar una aprehensión en flagrancia; factor que estimula, promueve y coadyuva la comisión del delito de calumnia y la de simulación de hecho punible con fines personales innobles, otorgándole de esta manera a la ley, una connotación destructiva y violatoria de derechos que seguramente el Legislador no pensó que tendría.

Recapitulando ambos delitos tal y como están previstos en el Código Penal (2006), la calumnia contenida en el Artículo. 240 es conceptuada de la siguiente manera:

En cuanto a la simulación de hecho punible el Artículo 239 lo contiene así:

Cualquiera que denuncie ante la autoridad judicial o algún funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario (婮 Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que dé lugar a un principio de instrucción (婮 El que ante esta autoridad declare falsamente que ha cometido o ayudado a cometer algún hecho punible, de modo que dé lugar a un principio de instrucción al menos que su declaración sea con el objeto de salvar a algún pariente cercano, un amigo íntimo o a su bienhechor, incurrirá igualmente en la propia pena. (p. 63)

Ahora bien, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia puede producir con una facilidad pasmosa la comisión de ambos delitos, mismos que nunca pudieran ser evidenciados por la condición que dicha ley le otorga a la denuncia, la cual, sin testigos ni elementos de convicción, automáticamente puede producir una aprehensión en flagrancia.

Este objetivo especifico se refiere a aquellos grupos de hombres que no violentan a las mujeres y mujeres que no son violentadas por los hombres y que se ven inmiscuidos dentro del ámbito de aplicación de la ley por una denuncia presentada de manera calumniosa, dando lugar así, a una simulación de hecho punible, o de manera invertida, simulando un hecho punible para posteriormente presentar la denuncia calumniosa.

Lo anteriormente expuesto se puede ejemplificar de manera hipotética a modo de tener absolutamente claro lo que se ha querido significar. Imagine por un momento que su esposa ha conseguido un amante y por razones evidentes le gustaría compartir con esta persona sin su molesta e incómoda presencia. Una mañana cuando usted se va a trabajar, su señora de manera intencional y premeditadamente se golpea con algún objeto contundente o simplemente con la pared produciéndose una laceración. Sin usted saberlo, su esposa acude a la primera comisaría de policía de la zona y formula la denuncia. Inocente de todo cuanto acontece, regresa en la noche encontrándose con la sorpresa que la policía está en su casa. Se asusta pensando que algo le ha ocurrido a su señora y sorpresa, un agente de la comisión policial procede a detenerlo en flagrancia y colocarle las esposas.

En un tiempo no mayor de Doce (12) horas será presentado a un Fiscal del Ministerio Público quien tendrá cuarenta y ocho horas para ponerlo a derecho en un Tribunal de Control y este evaluara si los elementos de convicción son suficiente para que usted sea enjuiciado o no. Asuma que no es enjuiciado por aquello de que la denuncia no ha establecido la comisión del delito de manera inequívoca tal y como reza la ley, es decir, no existen suficientes elementos de convicción como ya se menciono anteriormente.

Sin embargo, la denuncia calumniosa realizada después de haber simulado el hecho punible, concatenado con la actuación de su señora, ya ha sembrado en el criterio del Juez una duda para el razonable. Este, como medida preventiva de protección podrá ordenar su separación del hogar conyugal y posiblemente una orden de alejamiento, por lo que esta Ley, contraria al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo convierte en culpable hasta que demuestre lo contrario.

Lo ejemplificado anteriormente es lo que podría ocurrirle en el mejor de los casos. ¿Pero qué pasaría en el peor? Bajo el amparo de la ley su señora puede conseguir testigos falsos que declararán ante el Juez de control que al pasar por su casa escucharon una pelea; cosas que se caían al suelo y se quebraban; puertas que se cerraban violentamente; y pocos instantes después lo vieron salir a usted y a su señora con una laceración en la frente producto de un empujón violento que le perpetrara contra una pared. Indudablemente ira a juicio y posiblemente condenado a pernoctar algún tiempo en alguna cárcel de la República.

Esa es la clase de injusticias que puede promover la Ley Orgánica de los Derechos de la Mujer a una Vida libre de Violencia (2007) al aplicar su Derecho Adjetivo en la figura del Artículo 93 referido a la Aprehensión en Flagrancia . Los hombres que no violentan a las mujeres pueden ser víctimas de mujeres que si violentan las leyes penales a través de la calumnia y la simulación de hecho punible difíciles de evidenciar, alcanzando, de esta manera, sus objetivos personales contra ellos por retaliación, venganza o conveniencia de cualquier tipo.

– Proponer la figura jurídica pertinente para la enmienda de la aprehensión en flagrancia contenida en el Artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007).

El Artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), consagra lo siguiente: "las leyes se derogan por otras leyes y se abrogan por referendo salvo las excepciones establecidas en esta Constitución. Podrán ser reformadas total o parcialmente. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas."

Él artículo es claro al abrir la posibilidad de solicitar una reforma parcial o total. El caso que compete no amerita una reforma sustancial ya que lo reclamado se enmarca pertinentemente dentro de la figura de la reforma parcial o enmiendas. Los aspectos a cambiar o transformar son de poca envergadura respecto a la amplitud de la Ley.

En ese orden de ideas, urge sea tramitada la solicitud de enmienda a través del Tribunal Supremo de Justicia máximo órgano jurisdiccional de la República Bolivariana de Venezuela, tomando como argumentación los diversos aspectos tratados en la investigación y que claramente arrojan certezas sobre la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007) sobre la manera como es tratada la aprehensión en flagrancia contenida en el Artículo 93 de la referida ley. Ello con la finalidad de que sea evaluada por control difuso en sala Constitucional como primera instancia para posteriormente pasar a Sala Plena y ser sometido a control concentrado.

De acuerdo al autor, Control Difuso y Concentrado es definida de la siguiente manera:

"control difuso como la potestad que tienen los órganos jurisdiccionales cuando se produce un conflicto entre una norma de jerarquía inferior respecto a una norma de jerarquía superior, prefiriéndose está ultima para resolver el conflicto en un caso concreto, mientras que control concentrado, es la potestad que tienen órganos jurisdiccionales específicamente designados para tratar asuntos relativos a controversias que se suscitan entre una norma de jerarquía inferior respecto a una superior siendo sus decisiones vinculantes para la reforma de ley".

Lo anteriormente expuesto sería el paso jurídico pertinente de acuerdo al Derecho Positivo, pero es necesario además alertar al Legislador sobre todas las connotaciones y problemas que la puesta en práctica de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia (2007) en lo atinente al Artículo 93 referido a la Aprehensión en Flagrancia, ha suscitado en detrimento de derechos fundamentales de hombres que no maltratan a las mujeres y que incluso son víctimas de violencia domestica.

Sin el ánimo de menoscabar las capacidades y labor del Legislador, de los Asesores Legales y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario que durante la discusión de las leyes de la República se pueda contar con la presencia de operadores de justicia quienes con conocimiento de ley al momento de la polémica, puedan evaluar la normativa de manera sustantiva y adjetiva validando así la viabilidad jurídica pertinente respecto a principios y normas constitucionales. Se debe, con el debido respeto hacia los funcionados involucrados, desechar la manera habitual de formación de leyes, en laque una vez concluida la segunda discusión, se pasa a la revisión en lo atinente a su redacción jurídica por el departamento legal de la Asamblea Nacional, para posteriormente ir al Tribunal Supremo de Justicia donde jurídicamente hablando se dará su aprobación final antes de ser enviada al Despacho de la Presidencia de la República. Tanto la redacción como la valoración constitucional deberían llevarse a efecto en la discusión artículo por artículo para ser ratificada como es de ley por el Tribunal Supremo de Justicia.

Dentro del ámbito de la enmienda urge la necesidad de hacer las siguientes modificaciones:

1. La eliminación de la denuncia en cualquiera de las formas tipificadas en el Artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia como condicionante que pueda calificar la flagrancia. La flagrancia es una condición de captura que da la certeza inequívoca de participación en la comisión de un delito, mientras la denuncia, es solo una alerta que no proporciona esa certeza. La denuncia solo activa a los órganos competentes para ventilar o acudir al sitio del suceso y si durante la presencia de la autoridad respectiva se logra producir dicha captura en las condiciones en las que se enmarca flagrancia, está solo coadyuvaría, no para calificarla sino como elemento que contribuyó a la llegada oportuna de esa autoridad quien en definitiva será el que pueda calificarla y;

2. Redefinir o re conceptualizar la versión autóctona de una Aprehensión en Flagrancia de hasta 24 horas por simple cuestión de semántica por un lado (no existe esa condición en una flagrancia) y por el otro, ya que se constituye en factor que coadyuva y estimula la simulación de hecho punible y la calumnia, ambos delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano (2006).

Justificación

La presente investigación persigue proyectarse no solo en el área de la interpretación jurídica de la norma para analizarla desde el punto de vista legal, sino que también a través del análisis de la ley, obtener resultados que puedan tener relevancia en varios campos de la actividad humana en lo social, lo institucional, lo académico, profesional y legislativo.

En cuanto a la relevancia social, es evidente que al dilucidarse aspectos jurídicos en la Administración de Justicia, se ratifican los fines del Derecho: La Justicia, el Bien Común y la Seguridad Jurídica como garantes de la paz social y solo en la certeza de una aplicación adecuada de la norma dentro de un Estado de Derecho, se podrán alcanzar dichos fines como factor fundamental de bienestar social.

En relación a lo Institucional, urge el compromiso de evitar el empleo de criterios y/o procedimientos mal practicados, mal fundamentados o mal interpretados de la ley que puedan dar cabida a esfuerzos estériles, actuaciones indebidas, pérdida y distracción de recursos e injusticias dentro del sistema de administración de justicia; ocasionando daños morales y psicológicos en aquellas personas presuntas agresoras, que a posterior, son declaradas inocentes, o de aquellas personas que siendo inocentes, son declaradas culpables por una inadecuada praxis jurídica.

En torno a los aportes de la investigación en el mundo académico, profesional y legislativo, no es más que la de fomentar el estudio crítico y analítico del Derecho Sustantivo y del Derecho Adjetivo. Crear conciencia de la responsabilidad que tiene el Legislador de sancionar leyes blindadas, apegadas a Derecho, que no den cabida a malas interpretaciones o mala praxis y que pudieran estimular de manera premeditada la comisión de otros delitos. Además, la de sentar precedentes para la adecuación de la práctica jurídica dentro de un marco real de justicia y evitar con ello, connotaciones no deseadas en la aplicación de las leyes, y por último, como soporte para futuras investigaciones que deseen indagar sobre la temática planteada.

Es la finalidad de la presente investigación, evaluar la inconstitucionalidad de la aprehensión en flagrancia referido a la comisión de delitos contra la mujer, motivado a su falta de correspondencia con las disposiciones y normativas consagradas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y Leyes que de ella emanan, así como también, por ser contradictoria y opuesta a algunos Principios Generales del Derecho; además, la de analizarla como factor coadyuvante que estimula la comisión de otros delitos.

CAPITULO II

Desarrollo teórico

De acuerdo al Manual de Trabajos de Grado de Especialización y Maestría y Tesis Doctorales de la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (2006), el marco teórico o llamado también marco referencial "(婠puede comprender aspectos teóricos, conceptuales, legales, situacionales de la realidad objeto de la investigación u otros según convenga el caso. En ese marco se explican los conceptos y términos relacionados con el problema en estudio. (婦quot; (p.34).

Fuentes de Apoyo

Bernal (2005), en su investigación realizada "La Flagrancia como una causal de Privación de Libertad en el Procedimiento Abreviado". La presente investigación se realizo con el objetivo de analizar la flagrancia como una causal de privación de libertad en el procedimiento abreviado, el cual se logro a través del desarrollo de los objetivos específicos planteados en el proyecto. La metodología utilizada fue la jurídico – dogmático apoyada en la investigación documental y descriptiva, basándose en obtener información acerca de las Leyes que regulan el funcionamiento del Sistema Penal Venezolano, en concordancia a los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Penal y el Código Orgánico Procesal Penal, para ello se utilizaron fuentes documentales y bibliográficas referidas al tema.

Este estudio brinda un aporte teórico basado en el estudio de la flagrancia, la cual es una de las principales variables de la investigación. (Sic)

Arias (2005), en su investigación realizada "Inconstitucionalidad de las Medidas Preventivas contenidas en la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia", la investigación adopto una modalidad de trabajo documental enfocado hacia lo Jurídico-Dogmático; la técnica de recolección de datos fue el fichaje de la información jurídica, arrojando las siguientes conclusiones:

Tras explanar el contenido de esta investigación, sin omitir ninguno de los pasos y etapas previstas al inicio de la misma, resulta ineludible al presentar las conclusiones a las cuales se ha arribado. A fin de exponer en forma ordenada y lógica las consideraciones finales, es menester referirse a los objetivos planteados con anterioridad. Todo ello para demostrar los resultados obtenidos, después de los meses de estudio acerca de la inconstitucionalidad de las medidas preventivas contenidas en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

Primero que nada se inicio, con un capítulo destinado especialmente a sentar una base teórica acerca del problema de violencia domestica. En este sentido, se definió violencia domestica, sus tipos, su origen y consecuencias. Es así como se planteo la violencia domestica como un problema de origen cultural que se transmite de generación en generación.

Posteriormente ya teniendo claros los conceptos básicos de la investigación, en el sentido de la violencia intrafamiliar en si, se procedió, en el Capítulo II a definir e identificar las medidas preventivas contenidas en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. (Sic)

Basamento Teórico

Antecedentes Históricos de la Aprehensión en Flagrancia

La Flagrancia, no es un hecho histórico nuevo y es parte del pasado de la humanidad. Desde que existen las sociedades humanas, estas han tenido que sacrificar la libertad personal en aras de lograr el bienestar común de los individuos que integran una sociedad, protegiéndolos de otros individuos de conducta antijurídica.

La actitud gregaria, unidas a la racionalidad del hombre, ha permitido la evolución en los distintos campos del saber, en las que el Derecho no se ha mantenido ajeno. Inicialmente, en tiempos remotos de la civilización y con la finalidad de auto protegerse ante un derecho violentado, se reaccionaba con la venganza personal o la colectiva para finalmente evolucionar dejando en manos de un Poder Jurisdiccional, la aplicación de la justicia.

Los primeros Códigos que trataron sobre tipos delictuales y entre ellas las formas de ser sorprendido en la comisión de los mismos fueron los de Manú y el de Hammurabi. Igualmente, el Derecho Romano lo contempla en las Instituciones de Gayo Nro. 182 como el robo flagrante, aquel que es frustrado al aprehender al presunto delincuente en el hecho mismo de cometerlo o pocos instantes después. Además, la aprehensión en flagrancia se asume también cuando se captura al individuo con elementos de convicción que dan fe del delito, a manera de ejemplo, cuando se encontraba una persona en un viñedo con un saco lleno de uvas robadas.

Es así, como el Derecho Romano, es el primero en definir Flagrante, apareciendo recogido en las Doce (12) Tablas de Justiniano reafirmando el carácter jurídico del mismo.

Con la caída del Imperio Romano, comenzó el apogeo del Derecho Germano, aplicándose nuevas formas procesales o Derecho Adjetivo, pero permaneciendo igual o con muy pocos cambios el Derecho Sustantivo dejado por el Imperio.

La Edad Media época de oscurantismo intelectual, se sigue aplicando el Derecho Romano unido al Derecho de pueblos bárbaros quienes lo aplicaban con mayor o menor influencia romana.

El origen de la regulación de la detención de un presunto agresor o delincuente surge el 15 de Junio de 1215 en Inglaterra, bajo el reinado de Juan Sin Tierra, con la consagración de la Carta Magna Inglesa que contemplaba 63 Artículos y que se constituyen a posterior en la base de la institución del debido proceso influenciando las normativas de toda Europa y muy particularmente las de España y Francia.

Es así, como con el descubrimiento de América por parte de los españoles en 1492, el Rey decide aplicar las normas jurídicas vigentes en España al nuevo mundo y llevar el orden a las nuevas colonias. En cuanto a la Flagrancia en la legislación española, esta se encontraba tratada en Las Siete Partidas de Alfonzo X, el Sabio; en los textos referidos a los delitos.

Todas las Constituciones venezolanas, desde 1811 hasta estos días, estuvieron influenciadas por las Legislaciones provenientes de España, Francia y Estados Unidos. Estas fueron evolucionando y con cada Constitución que se reformaba, surgían nuevas leyes adaptadas a los nuevos tiempos. Así surgió la compilación de normas referidas a los procedimientos instrumentales para aplicar los derechos sustantivos contemplados en los Códigos Civil y Penal, incluido la aprehensión el Flagrancia, objeto de esta investigación.

Aprehensión en Flagrancia

Hurtado (2001), define Flagrancia como "el que se realiza luego de ocurrido el delito o el que acaba de cometerse" (p. 268).

La Aprehensión en Flagrancia, es la captura de un individuo bien sea en el momento mismo de haber cometido el hecho delictivo o a pocos instantes de haberlo ejecutado. La captura no solo es potestativa de las autoridades competentes, este individuo puede ser detenido por la propia víctima o por el clamor público. Un requisito importante para imputar el delito cometido es la presencia de testigos, tal y como señala Cabanellas (2005) al mencionar éste como: "hecho delictivo que se descubre en el momento de su realización; y cuya comisión en público, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento" (p. 166). Igualmente para que pueda producirse la flagrancia es necesario que esta cumpla con ciertas condiciones; a saber:

1. Debe ser un hecho delictivo actual o reciente: El sujeto activo debe ser aprehendido cometiendo el delito o a pocos momentos de ejecutarlo.

2. Debe haber certeza plena de la Identificación del Sujeto Activo: Dentro de todas las circunstancias que rodean el hecho y al momento de la aprehensión, debe existir la certeza de establecer con precisión que la persona aprehendida ha sido la que cometió el delito y no otra y;

3. El hecho cometido debe ser un tipo penal: lo que la Ley no prohíbe está permitido, en tal sentido si el hecho acontecido no se encuentra tipificado como delito, no constituye un hecho delictivo.

Delitos Flagrantes

Según Pérez (2002), " aquel que es descubierto por las autoridades o por el público cuando se está cometiendo o se acaba de cometer y como resultado de ello son aprehendidos los comisores" (p.28). En otras palabras, los delitos flagrantes, van a depender de la aprehensión de quienes lo llevan a cabo, bien sea en el momento o pocos después. Cuando ha ocurrido un hecho delictual y el o los individuos que lo cometieron son aprehendidos de manera in fraganti, se está en presencia de un delito flagrante.

Clasificación de la Flagrancia

La Flagrancia se clasifica en 4 tipos, dos de ellos reconocidos a nivel mundial, uno es cuestionado y el último no considerado por ser flagrantemente inconstitucional, a saber:

1. Flagrancia en Sentido Estricto.

2. Cuasi Flagrancia.

3. Flagrancia a Posteriori y;

4. Flagrancia a Priori.

Flagrancia en Sentido Estricto

Hurtado (2001), la define como "la captura e identificación de la persona que se encuentra cometiendo el delito en pleno desarrollo del acto delictivo. En consecuencia, será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse" (p. 53).

Efectivamente la Flagrancia en sentido estricto, es la captura al momento de haberse cometido el delito o poco después; no hay persecución y el individuo es capturado en el mismo lugar donde lo ejecuta.

Cuasi Flagrancia

Igualmente Hurtado, (2001) sostiene que esta "consiste en la captura del sujeto plenamente identificado o que se puede identificar, inmediatamente después de haber perpetrado el delito, producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público que no lo han perdido de vista" (p.53).

Cabe destacar, que en este tipo de aprehensión, el individuo no es capturado en el sitio donde cometió el hecho delictivo, ya que el mismo logra darse a la fuga por breves instantes para ser capturado en otro lugar.

Flagrancia a Posteriori

Hurtado (2001), la define como

Aquella en la que se detiene una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución. En este tipo de flagrancia, lo que hay es una presunción de participación en un hecho, de allí que esta flagrancia sea cuestionada, pues lo único flagrante es la posesión de los instrumentos o cosas, más no la participación del aprehendido (p. 52).

Efectivamente, se concuerda con la apreciación del autor cuando señala que lo único flagrante son los instrumentos o cosas que provienen del delito pero no de la participación del aprehendido y es por ese motivo que este tipo de flagrancia es cuestionada y puede evidenciarse con un sencillo ejemplo: Imagine que usted camina por la calle y consigue una documentación perteneciente a una persona que evidentemente los extravío, como buen ciudadano, los recoge y se dirige a una comisaría cercana para hacer entrega de lo hallado. Pero, en el camino lo detiene una unidad policial y nota que usted tiene la documentación de esa persona en su poder, que, para su infortunio, ha sido asesinada por sujetos desconocidos con la finalidad de robarlo. Con las evidencias en su poder, los agentes policiales proceden a detenerlo con esos elementos de convicción para presentarlo a Fiscalía, quien le imputará el delito de homicidio calificado aprehendido en flagrancia. No amerita mayor comentario.

Flagrancia a Priori

Hurtado (2001), manifiesta que la flagrancia a priori, "se presenta en aquellos casos, en las que una persona hace presumir a las autoridades o al público, que se disponía a cometer un hecho delictivo" (p. 52).

Este tipo de flagrancia tiende a ser ilegal si es que se aplica, ya que no se pueden imputar delitos que se presumen se van a cometer. Una persona puede pensar en cometer un delito, pero hasta que no lo exterioriza, no puede ser ni perseguido y mucho menos imputarlo de haber pensado en cometerlo.

Simulación de Hecho Punible

Simulación

Ossorio (2000), la define como "alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdaderos de un acto o contrato", de esta definición se desprende según el mismo autor que "la simulación puede tener dos finalidades: aparentar un acto inexistente u ocultar otro real" (p. 922).

Por otra parte Cabanellas (2005), la define como "del latín simul y actio, palabras que indican alteración de la verdad, ya que el objeto consiste en engañar acerca de la verdadera realidad de un acto" (p.355).

Ambas definiciones dan claros indicativos de que la simulación no es sino la de desvirtuar una realidad verdadera por otra realidad fingida con la finalidad de procurarse para sí u otro un objetivo determinado.

Hecho Punible

Grisanti, (2002), al respecto dice "el hecho punible debe estar tipificado como tal en una ley punitiva vigente para la época de la denuncia; y el delito o la falta debe existir jurídicamente", (p. 704).

En el ordenamiento jurídico venezolano, la ley punitiva corresponde al Código Penal (2006), la cual señala una serie de delitos y faltas que deben ser penalizadas en caso de ser quebrantada la obligación de no hacer en relación a las normas contempladas en dicha ley. Ahora bien, al ser desvirtuada la realidad para dar la sensación de que se ha cometido un hecho punible, se comete el delito de simulación.

El Código Penal (2006) en su Artículo 239, define y tipifica la simulación de hecho punible como:

Cualquiera que denuncie ante la autoridad judicial o algún funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario. Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que dé lugar a un principio de instrucción. El que ante esta autoridad declare falsamente que ha cometido o ayudado a cometer algún hecho punible, de modo que dé lugar a un principio de instrucción al menos que su declaración sea con el objeto de salvar a algún pariente cercano, un amigo íntimo o a su bienhechor, incurrirá igualmente en la propia pena. (p. 63)

Grisanti (2002) agrega que:

La simulación de hecho punible puede ser objetiva y subjetiva. La primera se clasifica en directa o formal, que ocurre cuando el agente informa o comunica a la autoridad judicial o algún funcionario de instrucción, un delito supuesto o imaginario, vale decir: que no ha sucedido; e indirecta o material, que es la cometida por quien simula los indicios de un hecho punible de modo que dé lugar a un principio de instrucción. (p. 81).

Tanto el Código Penal como Grisanti, son claros al manifestar que todo hecho denunciado que no se corresponda con la realidad y que dé lugar al inicio de la instrucción de un expediente ante cualquier autoridad competente, comete una simulación de hecho punible. Igualmente, la ley no excusa por causa de parentesco o relación intima a aquellas personas que se inculpan de un delito para proteger sus seres queridos. Pero este último aspecto no se corresponde con el objeto de estudio de la presente investigación.

Igualmente, se considera la necesidad de incluir como un aspecto importante que coadyuva a constituir una simulación de hecho punible, el relacionado con el delito de calumnia, previsto y sancionado en el Código Penal (2006) en su Artículo 240 que la define como:

La calumnia y la simulación de hecho punible guardan estrecha relación, pues ambos a través de su comisión tienden a desvirtuar la realidad. Además, es de acotar que para el presente trabajo constituye una base teórica fundamental para posteriores argumentaciones inmersas en esta investigación.

Violencia

Cabanellas (2005) la define como:

Acción y efecto de violentar, de aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia. Las repercusiones jurídicas de ese proceder son tanto de orden civil como penal. Con respecto al primero, porque representa un acto atentatorio contra la libre voluntad de las personas en la realización de los actos jurídicos por lo cual es causa de su nulidad.

La violencia puede ser ejercida por una persona sobre otras de modo material o moral; en el primer caso, la expresión equivale a fuerza, y en el segundo, a intimidación. Y con respecto al primero, el empleo de la violencia es lo que configura o califica determinados delitos (Homicidio, Robo, Violación, Quebrantamiento de Condena, Evasión, Allanamientos de Morada). (p. 1022)

La violencia indudablemente es un mal que aqueja a la humanidad en mayor o menor grado. Las agresiones a que se someten los seres humanos, así como las guerras que se pelean, son el resultado de su refinación y esta se esgrime como medio para alcanzar fines que son movidos por la retaliación, la venganza o un beneficio personal o colectivo de cualquier tipo.

Delitos Tipificados en la Ley sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que pueden ser relacionados con la calumnia y simulación de hecho punible

Se hace necesario señalar algunos tipos de delitos contenidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que pueden ser argumentados en la comisión del delito de calumnia y tratar con ello de imputarlos, produciendo una alteración de la realidad a través de una simulación de hecho punible; a saber:

Violencia Psicológica

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007), en su artículo 39 la define como "quien mediante tratos humillantes, y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer" (p. 32).

Acoso u Hostigamiento

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007), en su Artículo 40, la define como "la persona que mediante comportamientos, expresiones verbales o escritas o mensajes electrónicos, ejecute actos de intimidación, chantaje, acoso u hostigamiento que atenten contra la estabilidad emocional, laboral, económica, familiar o educativa de la mujer" (p. 32).

Amenaza

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007), en su Artículo 41 la define como "persona que mediante expresiones verbales, escritas o mensajes electrónicos amenace a una mujer con causarle daño grave y probable de carácter físico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial" (p. 32).

Violencia Física

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007), en su Artículo 42 la define como "el que mediante el empleo de la fuerza física cause daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísima ". "Si la ejecución del delito, la victima sufriere lesiones graves o gravísimas" (p. 33).

Violencia Sexual

Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007), en su Artículo 43 la define como "quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías" (p. 33).

Efectivamente, cualquiera de los tipos de violencia mencionados anteriormente, pueden prestarse para la comisión de los delitos de calumnia y simulación de hecho punible por mera retaliación, venganza o interés personal de cualquier tipo, creando con ello, el denominado falso positivo a quien se le imputara dichos delitos virtuales.

Normas y Disposiciones Constitucionales

Cuando se habla de normas y disposiciones constitucionales se hace referencia a todas aquellas consagradas dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y que se constituye en Derecho Constitucional, al respecto Cabanellas (2005), sostiene "es la rama del Derecho Político, que comprende las leyes fundamentales del Estado que establecen la forma de gobierno, los derechos y los deberes de los individuos y la organización de los poderes públicos" (p. 118).

Efectivamente, la Constitución es la que estructura, da forma y sentido a todas las leyes de la República respecto al tipo de gobierno, los derechos y deberes de los ciudadanos y la organización de los poderes del Estado. La norma inferior no puede existir cuando sus fundamentos no están consagrados en la norma fundamental representada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Esta se corresponde con el ápice de una pirámide que se proyecta hacia su base y de la cual deriva todo el ordenamiento jurídico de Venezuela. No existe ley de la República ni ninguna otra norma o disposición que esté por encima de lo consagrado en la Constitución.

De acuerdo a documento en base Electrónica disponible Monografías.Com. (2010) La Ley, contexto venezolano enviado por Ibáñez Bandes se acota lo siguiente:

Podríamos utilizar la construcción Kelseniana de la forma piramidal del ordenamiento jurídico, donde se observa que la jerarquía de las leyes está determinada por los diferentes órdenes y grados que existen de la misma, siendo más elevada aquellas que constituyen el fundamento de las inferiores. El mas elevado está constituido por la norma fundamental o Nivel Fundamental, es decir la Constitución, un segundo grado se integra con las leyes generales o Nivel Legal; y por último, formando el grado inferior en el nivel sub legal, las normas jurídicas individualizadas. Cada norma superior constituye la razón de validez de la inferior. (www.monografias.com/La ley)

Inconstitucionalidad

Si al sancionarse una norma de nivel inferior, esta entra en contradicción con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), se está en presencia de un aspecto inconstitucional.

Cabanellas (2005), se refiere a ello como "quebrantamiento de la letra o del espíritu de la Constitución por Leyes del Parlamento, por Decretos-Leyes o actos del gobierno" (p.197). Ossorio (2000), al respecto señala "se ha de reputar como inconstitucional todos los actos, Leyes, decretos, resoluciones que se aparten de las normas constitucionales o las contradigan" (p. 506).

Tal y como los autores lo sostienen, toda ley, decreto, reglamento, disposiciones, providencias etc., al margen de la normativa constitucional, se la reputa de inconstitucional. El ordenamiento jurídico es taxativo a ese respecto al supeditar de acuerdo al principio de jerarquización, todas las leyes de la República, las que deben ajustarse fielmente a lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para poder existir dentro del marco de legalidad.

Ahora bien, cuando una norma o ley de la República transgrede la Constitución lesionando o violentando un derecho, debe ejercerse una Acción de Inconstitucionalidad con el fin de propiciar una anulación o modificación de la norma, de tal manera de evitar injusticias en la aplicación de la ley. Este trabajo de investigación apunta hacia ese objetivo y para ello, debe haber una justificación dentro del ordenamiento jurídico. En Venezuela se tiene un Anteproyecto de Ley Orgánica de Jurisdicción Constitucional (1999), que indica el procedimiento a seguir para ejercer una acción de inconstitucionalidad pero que no indica las causales. Ello conlleva a consultar en el ordenamiento jurídico de Costa Rica, la Ley de Jurisdicción Constitucional (1989), que en su Artículo 73 las aborda de la siguiente manera:

Art.73.- Admisibilidad. Cabrá la acción de inconstitucionalidad:

1. Contra leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional

2. Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo

3. Cuando en la formación de las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o trámite sustancial previsto en la Constitución o, en su caso, establecido en el Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa.

4. Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación de normas constitucionales de procedimiento.

5. Cuando alguna ley o disposición general infrinja el artículo 7, párrafo primero, de la Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional.

6. Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación de los convenios o tratados internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio constitucional o, en su caso, del Reglamento de Orden Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. En este evento, la declaratoria se hará solamente para los efectos de que se interpreten y apliquen en armonía con la Constitución o, si su contradicción con ella resultare insalvable, se ordene su desaplicación con efectos generales y se proceda a su denuncia.

7. Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas. Disponible: Monografías. Com. / Acción de Inconstitucionalidad. (p. 80).

Evidentemente la referida ley no tiene validez en Venezuela, pero para efectos de esta investigación, se toma este Artículo 73 como material de consulta jurídica para determinar cuáles son las causales que pueden producir una acción de inconstitucionalidad. El numeral 1, hace clara mención al objeto general de la presente investigación; la finalidad, lograr dentro de nuestro ordenamiento jurídico, una enmienda, reforma o anulación sobre la manera como ha sido configurada la Aprehensión en Flagrancia dentro de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia.

También, se debe destacar que el único órgano jurisdiccional capaz de declarar con lugar una acción de inconstitucionalidad, es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Esta afirmación se encuentra consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en su Artículo 336, ordinal 7 como una de sus atribuciones señalando lo siguiente:

Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo, municipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado de forma incompleta; y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección. (p. 155).

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia (2007) Venezolana.

Breve Descripción

Constituye una ley de protección para el género femenino en caso de que de una u otra manera sus derechos sean violentados. Nace como tal, el lunes 19 de Mazo de 2007 y es publicada en Gaceta Oficial Nro. 38.647. Posteriormente sufre una reforma durante el mismo año, entrando en vigencia el lunes 17 de septiembre de 2007 siendo publicada en Gaceta Oficial Nro. 38.770.

Estructuración de la Ley

La ley consta de Nueve Capítulos que incluyen el Derecho Sustantivo y el Derecho Adjetivo incluidos en ella, con Disposiciones Transitorias, Disposición Derogatoria y Disposición Final. El contenido de sus capítulos es el siguiente:

Capítulo I: Disposiciones Generales.

Indica el objeto de la Ley, los principios que la rigen y los derechos que protege.

Capítulo II: De las Garantías para el Ejercicio de los Derechos.

Este capítulo hace referencia de las garantías que la ley ampara para la protección integral de las mujeres reconociendo sus derechos Además, aborda aspectos como: la tutela del Estado, la participación de la sociedad, la educación y la prevención de la violencia contra la mujer; los principios procesales, las medidas de seguridad, protección y medidas cautelares; la preeminencia del procedimiento especial y la intervención de equipo interdisciplinario para la recepción de las denuncias y la investigación procesal de los hechos de que trata la Ley.

Capítulo III: Definición y Formas de violencia contra las Mujeres.

Contiene la definición o tipificación de las distintas formas de violencia contra las mujeres.

Capítulo IV: De las Políticas Públicas de Prevención y Atención.

Referido a todos los planes, proyectos y programas, así como instituciones que deben llevarlo a cabo en corresponsabilidad con la sociedad para la proteger y prevenir la violencia contra la mujer.

Capitulo V: De las Mujeres Víctimas de Violencia.

Manifiesta lo concerniente a la atención de las mujeres víctimas de la violencia, sus derechos laborales y la atención jurídica necesaria y pertinente.

Capítulo VI: De los Delitos.

Este capítulo señala el tenor de las sanciones de acuerdo a los diversos delitos cometidos tratados en el capítulo III.

Capítulo VII: De la Responsabilidad Civil.

Trata sobre indemnización, reparación por los daños causados, así como también de la indemnización en caso de acoso sexual.

Capítulo VIII: Disposiciones Comunes.

Este capítulo trata sobre circunstancias agravantes, penas accesorias, programas de orientación para quienes resulten culpables, trabajo comunitario y lugar de cumplimiento de la sanción.

Capitulo IX: Del Inicio del Proceso.

Señala el procedimiento a seguir desde la denuncia pasando por la investigación de los hechos, los juzgados de control, la audiencia y medidas. Además, se refiere a las medidas de protección y seguridad, medidas cautelares, la aprehensión en flagrancia y todo lo relacionado al proceso penal o Derecho Adjetivo en caso de violentarse la ley.

Esta ley orgánica, cuando se analiza desde el punto de vista del objetivo propuesto reúne las expectativas que de ella se esperan. Pero, al evaluar el Capitulo IX. Sección Quinta. Articulo 93 referido a la Aprehensión en Flagrancia, tiene aspectos que no se enmarcan dentro de los Principios Generales del Derecho y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

Además, posee significados semánticos que le dan otro matiz a esta ley y que la hace contradictoria al Código Civil venezolano (1982). Estos tres aspectos producen por una parte efectos de inconstitucionalidad y por la otra, coadyuva de manera flagrante para que se estimule la comisión de los delitos de calumnia y simulación de hecho punible previstos y sancionados en el Código Penal venezolano (2006) movidos por objetivos innobles.

La sinergia de estos tres aspectos violenta derechos fundamentales del género hombre llevándolo a un estado de indefensión. Ya en el Capítulo I, se hizo mención sobre los principios y normas no correspondidas con la práctica de la Aprehensión en Flagrancia configurada en la ley y que dentro del contexto del marco legal, se vuelven a mencionar expresando la totalidad de su contenido. En primer término, se abrirá el recuento haciendo mención del artículo objeto de la presente investigación para posteriormente, referirnos a los principios y normas no correspondidas con su aplicación.

Artículo 93 referido a la Aprehensión en Flagrancia contenido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de violencia acota:

Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.

En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no exceda de doce (12) horas a partir del momento de la aprehensión.

El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si esta estuviere presente, resolverá, si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor. (p. 55).

Principios y Normas que coliden con la aplicación de la Aprehensión Flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007)

1. El Principio de Igualdad, enunciado en los Principios Generales del Derecho de la siguiente manera: Todos los ciudadanos son iguales ante la ley con los mismos deberes, derechos y oportunidades jurídicas de atacar y defenderse, así como también tener el mismo trato procesal.

2. El Principio de Legalidad, enunciado en los Principios Generales del Derecho de la siguiente forma: No existe delito cuando la Ley Penal no lo contiene.

3. El Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), expresa:

4. El Artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), acota:

Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia:

6. El Artículo 4 del Código Civil Vigente (1982), manifiesta:

A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del Legislador.

Metodología

El Marco Metodológico, se refiere a los métodos que deben seguirse para la consecución del fin fundamental del trabajo. Balestrini (2001) señala al respecto de esta parte de la investigación que "Esta referido al momento que alude al conjunto de procedimientos lógicos, tecno – operacionales implícitos en todo el procedimiento de investigación" (p.125). En otras palabras, en la metodología se hace mención a los procedimientos utilizados a fin de dar respuesta a las interrogantes planteadas para así alcanzar el objetivo general propuesto. Igualmente, Witker (1995), sostiene que "el diseño es el método aplicado para confrontar las hipótesis con los hechos" (p. 23). De lo anteriormente dicho, la presente tesis se manejará por la siguiente metodología:

Diseño y Tipo de Investigación

El diseño de la investigación según Arias (2006) "es la estrategia que adopta la investigación como forma de abordar un problema determinado" (p.26).

Cuando se habla de estrategias, se entiende como la manera de abordar el problema objeto de la investigación, en otras palabras, la forma que es llevada a cabo de manera sistemática y científica, proporcionando los instrumentos necesarios para obtener resultados satisfactorios en la solución del problema planteado.

Modelo Jurídico – Dogmático

De acuerdo a Sánchez, N (2007) en relación al Modelo Jurídico-Dogmático afirma lo siguiente:

Partes: 1, 2, 3

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