Derecho penal, criminologia y politica criminal (página 2)

Este discurso está contradicho históricamente, pues en Colombia recordemos cuál fue el desenlace en 1980 cuando el M-19 se tomó por asalto la Embajada de la República Dominicana, durante una reunión de representantes diplomáticos y consulares que incluía al Embajador de la Santa Sede y al Embajador de los Estados Unidos de América, en aquella ocasión se negoció con los plagiadores no por temor a ellos sino a los países que estaban allí representados.

La teoría de la prevención general positiva, que se dirige a la colectividad bajo la inspiración de la prevención-integración, no tiene los mismos efectos ni fines que la tecnología del terror que implica la prevención especial negativa, aunque se diga que son complementarias y que en su ámbito de aplicación, cada una arrastra consigo la sombra de la otra. Pero hay que reconocer que con la prevención general positiva, se pretende reafirmar la credibilidad en el derecho y en la justicia, sirviendo la función de castigar como el modelo exigible a la comunidad en la que todos sus miembros son violadores potenciales de la ley, a los que se debe colonizar culturalmente para que acepten como legítimo el sistema penal. No se permite al ciudadano discutir los fundamentos sociológicos jurídicos del derecho penal y de la pena, ni la falta de criminalización de la delincuencia económica organizada, ni de los delitos cometidos por el abuso del poder político, que sigue gozando de impunidad por la "legitimidad de la ley y el respeto a la democracia".

Ya hemos visto que en determinadas circunstancias se aplica la pena de muerte extra-judicialmente, que es igualmente extra-penal desde el punto de vista normativo, lo que lleva a reafirmar la estrecha vinculación entre la pena y el poder político.

En cuanto a la politización de la administración de justicia, esta se siente más en el campo penal porque es en donde están en juego el derecho al honor y a la libertad que son frecuentemente vulnerados. Se mantiene el conjunto de garantías constitucionales legitimadoras de la pena sólo como discurso teórico-justificador. La pena-política es consecuencia de lo que acontece en general en nuestro continente, en cuya mayoría de países, los cargos de jueces se reparten por influencias sociales o políticas, "y nombrando de esa manera a los jueces no se garantiza la pureza de la administración de justicia penal, que es la justicia más delicada y comprometedora de todas las que administra el Estado"24. Tal politización y la propuesta de su democratización son objeto de profundas reflexiones críticas en torno a las relaciones Estado-ciudadano, y si en esas relaciones el Estado adquiere una auténtica identidad democrática, con representación de todos los grupos sociales, "es entonces imprescindible determinar cuáles son esos momentos de la administración de justicia que posibiliten su democratización. En este sentido es evidente que no hay fórmulas determinadas y que toda tentativa dirigida a semejante fin debe pasar por las experiencias histórico-culturales propias"25.

Aunque se afirme que la pena tiene como principal finalidad la resocialización del penado para que aquel sujeto no vuelva a cometer delitos, debemos reconocer que tal prevención especial positiva, no tiene cabida por la estructura histórico-política de los países de capitalismo inmaduro o periférico, y está en crisis inclusive en los países desarrollados o industrializados. Si el pensamiento moderno del derecho penal debe partir de su legitimación preventiva, con la experiencia de que los fines preventivos de la pena para tratar de mejorar al delincuente encarcelado no son factibles de alcanzar, "sólo queda la esperanza de que el derecho penal a través, por lo menos de la intimidación pueda demostrar su aptitud para producir consecuencias favorables para la sociedad amenazada por la criminalidad"26. El prof. Hassemer, desarrolla un concepto de prevención tomando como objeto de análisis la Ley de Estupefacientes que se dicta en Alemania en 1982 con la que se trata de lograr: una aprehensión completa del ámbito de la materia prohibida, una propuesta terapéutica mediante renuncia a la punibilidad con respecto a los que son capaces o están dispuestos a someterse a tratamiento de socialización unido a la conminación de una reacción más aguda si se resiste al tratamiento, la ejecución de medidas de seguridad y de corrección de manera obligatoria cuando se trata de sujetos resocializables y la intimidación a través de un incremento de las penas dirigidas a los traficantes de estupefacientes.

En esta intervención de cobertura omnicomprensiva, el legislador alemán dejó estratégicamente indeterminada la materia de la prohibición al crear una especie de tipos penales abiertos que pueden encontrar fricción con el principio de legalidad o reserva. Pero "la imagen del interés de un derecho penal preventivo en una intervención omnicomprensiva sería incompleta sin una mirada a los esfuerzos criminalísticos para una clarificación total del comportamiento punible"27, llegándose hasta el caso de eximición de pena para aquellos que cooperan al descubrimiento y represión en materia de estupefacientes, con lo que se institucionaliza como eximente de penalidad, la delación, porque la gravedad y costo social del tráfico de estupefacientes están por encima de cualquier principio tradicional del derecho penal y/o del derecho procesal penal.

Propuesta terapéutica y renuncia punitiva: He aquí un ejemplo modelo de un derecho penal preventivo, que permite la renuncia a continuar con el proceso cuando el dependiente a la droga acepta someterse al tratamiento. La posibilidad o hipótesis punitiva debe tener un límite de dos años, encontrándose el delincuente con la disyuntiva de beneficiarse con la suspensión temporal del proceso o sufrir su continuación. Se sacrifica la pena por la necesidad de la rehabilitación, aunque llevado a la praxis hay la dificultad de una adecuada estructura para la rehabilitación, optándose entonces por la suspensión a prueba de la pena.

Medida y coacción: Si se presenta la situación de un delincuente rehabilitable, pero que no está dispuesto a acogerse al beneficio de la terapia, se le aplica una medida de seguridad que es el internamiento en un establecimiento de deshabituación y luego en una clínica psicológica-psiquiátrica siempre que no se trate de un menor de edad. Hay una preeminencia de la medida sobre la pena, y el tiempo que dura la medida se computa como pena efectivamente cumplida, pudiendo darse el caso de que el delincuente adulto obtenga la suspensión a prueba del resto de la condena si es que ha respondido favorablemente al tratamiento deshabituador, y al psicológico-psiquiátrico

La ejecución anticipada de la medida sacrifica el principio de la retribución por el de la resocialización, aún a riesgo de lesionarse el principio de la igualdad por el trato privilegiado que recibe el peligroso frente al no peligroso, que sufre la pena con posibilidades limitadas de acogerse a la suspensión de la misma.

En Ecuador la codificada ley de estupefacientes y sustancias psicotrópicas publicada el 27 de enero de 1987, y la de 1990 -17 de septiembre- teóricamente consagran una medida de seguridad en relación con el dependiente que es sorprendido bajo los efectos de una sustancia estimulante o estupefaciente que debe ser llevado de inmediato a una casa asistencial. Este hecho jamás se cumple a menos que se trate de una persona que goza de un alto status social o político que podría obtener el respeto a lo que la propia ley determina, gracias a la injerencia del poder, con lo que se corrobora el condicionamiento político a que está sometido el efectivo cumplimiento de la ley.

Intimidación: Se pone de manifiesto con un endurecimiento de las penas para los traficantes, revalidándose el concepto de prevención con la aparente contradicción entre renuncia a la pena e intimidación, con el aumento de la misma. Nuestro país no ha escapado a esta propuesta intimidatoria que realimenta el mito de la pena, pues los verdaderos traficantes de drogas gozan del amparo del poder político a través de las instancias policial y judicial, y cuando excepcionalmente están detenidos se evaden "misteriosamente" de las vetustas cárceles ecuatorianas.

Salvo alguna excepción los encarcelados por tráfico de estupefacientes en nuestro medio son los intermediarios o pequeños vendedores y dependientes, a quienes se impone penas reservadas por parte de jueces que acuden a argumentos ideológicos como "la alarma social causada por el delito", tratando de crear la imagen del juez insobornable frente al pequeño vendedor de drogas.

El tráfico de drogas, considerado como delito internacional y/o como delito contra la humanidad, que afecta incluso al desarrollo económico y social de Estados y pueblos, es objeto de una severa represión teórico-formal en el mundo occidental, que se contradice con ejemplos como los citados, "lo que puede ejercer una influencia negativa en las relaciones entre los Estados, particularmente si los países que han aceptado la responsabilidad de luchar contra la difusión y tráfico ilícito de estupefacientes ignoran tales obligaciones. Cuando se habla de los delitos relacionados con los narcóticos no puede olvidarse el inmenso daño que estos causan a la salud de la población y a los pilares morales de la convivencia humana"28.

Frente a este tipo de criminalidad, la pena, su aval científico y sus finalidades son una utopía, a pesar de que el Ecuador fue sede de un Congreso Interparlamentario en el mismo año que se produjeron los hechos reseñados, y que hemos recibido una ayuda económica de EE.UU. de América en la lucha contra el tráfico de estupefacientes. Si observamos la realidad al interior del país en materia de tráfico de estupefacientes, nos encontramos conque los verdaderos "capos" están inmunizados frente al proceso de criminalización secundaria, desnaturalizándose la función de prevención que se le atribuye a la pena ya que, o no son aprehendidos formalmente, o cuando por excepción son privados de la libertad, la recuperan con finalidad.

Cuando se trata del tráfico de estupefacientes, se apela con frecuencia a las garantías constitucionales que conllevan el respeto al estado de inocencia, al derecho a la defensa, a la legalidad del debido proceso y a la legitimidad del delito y de la pena, todo lo cual forma parte de la ideología que envuelve la problemática de la droga y su punibilidad.

Pena y estructura social en el Ecuador

No es forzado admitir que el discurso legitimador del sistema penal y de la pena, está fracturado por el discurso crítico, que ha puesto de manifiesto la función de control y dominación del sistema penal, y la funcionalidad de la pena como instrumento al servicio de las clases que detentan el poder político. Desde el 17 de abril de 1837 que se dicta el primer Código Penal en la República del Ecuador hasta el código de 1938, que es el que con parches legislativos se mantiene vigente, es poco lo que hemos avanzado, pues ha habido y existe una estrecha relación entre los códigos, las penas contempladas en los mismos, y la estructura social determinada por los grupos económico-políticos que han manejado el sistema de producción capitalista.

El avance en el derecho penal de la colonia y las intenciones por humanizar las leyes en favor de los indios, así como los afanes por dignificar la administración de justicia, ha sido más aparente que real pues nisiquiera se consideró la igualdad de los hombres ante la ley. Aunque se afirme que, "contra estos hechos injustos y denigrantes para la dignidad humana; contra la apreciación y determinación parcial de los hechos y sus responsables; contra los Tribunales de Justicia omnímodos y prepotentes que aplicaban una justicia relativa, tenía que rebelarse la nueva generación de hombres de la nueva república, para estructurar un nuevo derecho penal, inspirado en las nuevas concepciones político-sociales que representan los sentimientos de libertad, igualdad y fraternidad que trajo el nuevo orden social del mundo"29, para nosotros es dudoso reconocer que en verdad se estructuró un nuevo derecho penal.

Tal vez lo más importante que se ha hecho en el sistema penal ecuatoriano ha sido la supresión formal de la pena de muerte en el Código Penal pues mientras se mantuvo vigente sólo variaba la morbosidad en la ejecución, de acuerdo con la ideología del mandatario de turno. "La pena de muerte como instrumento de alta represión fue considerada a la vez como la más importante medida de la reacción social, tendiente a conseguir la Expiación absoluta y a producir efectos positivos anticriminógenos (el destaque es nuestro) en el ámbito social; por ello el Código Penal garciano sobrepasa en sutileza e impiedad al Código Penal de Vicente Rocafuerte, en el tratamiento y ejecución de la medida"30. En el mismo código encontrábamos disposiciones que ponían de manifiesto la idealización del Estado Teocrático de García Moreno, como la del art. 37 que decía que, "por honor al sacerdocio, ningún presbítero, diácono ni subdiácono podrá ser sometido en la penitenciaría o casa de reclusión a trabajos incompatibles con su ministerio".

El Código Penal de 1938 que fue el cuarto y que está vigente, es obsoleto y anacrónico, pero funcional a los intereses de clase, porque como ya se ha reconocido por otros autores nacionales -a más del autor de estas líneas-, "no existe una verdadera incriminación del enriquecimiento ilícito y el tráfico de influencias y otros tipos delictuales; existe demasiada literatura, exceso de represión en la defensa de los intereses particulares del grupo burgués que detenta el poder económico y político del país"31. Como en el art. 74 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social está amparada, la pena de muerte, estamos ya acostumbrados a leer en la crónica roja titulares que se refieren a muertes al aplicárseles la ley de fuga, y en la reseña informativa la afirmación de la alta peligrosidad de los delincuentes, y la necesidad de los guardianes del orden de utilizar sus armas de fuego para impedir la evasión de los internos que son victimados por la espalda, mientras escalan los muros de la prisión en procura de libertad.

Para comprender la pena y la función que realmente cumple no puede soslayarse la apreciación histórica de la estructura social que está vigente. Es importante tomar en consideración la tesis que expone Emilio García Méndez, partiendo de la obra de Rusche y Kirchheimer32, que puede así resumirse: a. Cada sistema de producción tiende al descubrimientos de castigos que corresponden a las relaciones productivas. Resulta necesario entonces investigar el origen y destino de los sistemas penales, el uso de castigos específicos y la intensidad de las prácticas penales determinadas por las fuerzas sociales que manejan la economía. b. Es fácilmente verificable la tesis de que la población carcelaria es reclutada de entre las clases sociales marginadas del proceso de producción (con las excepciones que hemos comentado cuando se trata de los opositores políticos). c. Si se trata en verdad de dotar a la pena de efectos disuasores sobre los criminales potenciales, el cambio estructural debe ser de tal magnitud que empiecen a disminuir las condiciones sociales en que actualmente se desenvuelve la criminalidad normativamente rotulada. d. Esta cuarta tesis se anuncia así, "si queremos concretar la propuesta que sostiene que una ejecución penal eficaz debe intimidar a aquellos estratos sociales inferiores propensos a cometer delitos, debemos tener perfectamente en claro cuáles son las categorías económicas que determinan el destino de dichos estratos. Como no resulta difícil comprender que dichos estratos no disponen de otro bien que su fuerza de trabajo, puede concluirse -sin lugar a dudas-, que es el propio mercado de trabajo la categoría decisiva y adecuada que debe adoptarse".

Hay que considerar la discusión en torno a la función disciplinar que cumple la cárcel pues en su evolución histórica encontramos la sustitución de la función reeducativa de la cárcel, por la función ideológica del terror represivo. Aunque se discute también si la categoría mercado de trabajo resulte estrecha para explicar la problemática del control social, y que la categoría relaciones de producción sea demasiado amplia, "la tarea más importante consiste entonces en determinar la forma -altamente mediatizada por la esfera política- en que las particularidades de un modo de producción inciden sobre la cuestión criminal y el control social"33.

Como se sigue imponiendo el enfoque causal -explicativo para encontrar la esencia de la criminalidad, aduciendo que el mejor control es actuar sobre el delincuente y no sobre la sociedad, "no extraña que hayan sido los enfoques médico-terapéuticos los que hayan hegemonizado la fase de la ejecución penitenciaria, especialmente en el ámbito de la privación de la libertad. Es desde esta óptica que, todavía reconociendo la sordidez de la cárcel y lo degradante de la segregación, se han ensayado las más variadas técnicas en el campo del llamado tratamiento, bajo la cobertura de una proclamada humanización de la pena y del propio sistema penal"34.

En el momento en que se lleguen a conocer los vínculos entre la evolución de los sistemas punitivos y el movimiento de la estructura social, podremos conocer y comprender las motivaciones ideológicas de nuestro Código Penal y de las penas que el mismo contempla. Es probable que nos encontremos frente a una involución porque se está tratando de legitimar la represividad al acentuarse la crisis político-social. Cuando aumenta la brecha que separa a los detentadores del poder de los marginados del proceso de producción, se acude a la ley penal para redefinir lo que es delito, y al incremento de las penas como instrumento de disuasión. Al agudizarse el enfrentamiento entre las clases sociales, aumenta el irrespeto a los derechos humanos, reactualizándose el discurso justificador de la pena como herramienta de control social. La falta de relación histórica entre la pena y la estructura social ha impedido e impide ver la verdad que subyace en el trasfondo de las campañas antidelincuenciales, en el endurecimiento del aparato represivo tanto más conservador es un sistema de gobierno; y la forma como se legitiman las medidas de facto que se toman en defensa de la legalidad de un sistema que se proclama democrático.

Si acudimos a las dudosas estadísticas oficiales en cuanto al porcentaje de desocupación y de población carcelaria, vamos a encontrar una verdad inocultable que es la clase social a la que pertenecen los destinatarios de la pena, que no cuentan con el amparo del poder político.

Si lo antes transcrito es lo que ocurre con nuestro sistema penal, habrá que reconocer penosamente que no ha habido avance alguno, que el discurso de la resocialización como el justificativo de la cárcel es una farsa y que nos hemos mantenido entre la legitimidad de la escuela penal liberal y el correccionalismo. La primera continúa sosteniendo el carácter individual de la responsabilidad penal, y la segunda ha pretendido una visión antropológica y/o psicológica. Todo esto impide conocer la relación entre delito y sociedad, y entre pena y estructura social; llevándonos equivocadamente a fijar la mirada en el rotulado como "delincuente", y en el fomento de la ideología de que el delito es consecuencia de los impulsos que actúan sobre la libre voluntad del hombre que ha respondido así por causas orgánicas o psicológicas.

Criminología y positivismo

La criminología positivista o causal explicativa al igual que la dogmática penal han tenido un rol importante como instrumentos de legitimación y de reproducción de un supuesto consenso, que no ha sido otra cosa que la defensa ideológica de los detentadores del poder que siguen invocando el contrato social de J.J. Rosseau para justificar la represión estratificada, pues quienes ejercen el poder están inmunizados en razón del status.

La historia es un proceso dinámico sometido a un cambio permanente. Su trasegar del esclavismo al feudalismo, del feudalismo al capitalismo y del capitalismo al socialismo ha permitido encontrar un nuevo discurso criminológico y ha dado apertura para un nuevo derecho penal. Hoy no se puede seguir sosteniendo que el sistema penal de una sociedad puede ser estudiado, analizado e interpretado como un fenómeno independiente, porque es parte de un todo que es el sistema social con el que comparte sus aspiraciones y defectos35.

Aunque no con nombre propio, ya la escuela clásica del derecho penal tuvo una función estrictamente de legitimación, y contó con una criminología que racionalizó el control y lo justificó apelando a la dogmática penal.

Las estructuras jurídicas se elaboraron con tal habilidad que respondieron a los intereses de la naciente burguesía que eran los que predominaban.

La escuela positiva apareció como una ruptura al tomar como herramienta de trabajo, la experimentación, la observación de los fenómenos y la formulación inductivo lógica de leyes que permitirían un modelo causal-explicativo de los fenómenos naturales y posteriormente de los sociales, que es como concibió al delito Enrico Ferri. Los principios rectores del derecho penal se sistematizaron, se elevaron a la categoría de verdades incontestables, robusteciéndose la escuela técnico jurídica de Von Liszt que adoptó el modelo lógico-deductivo por el carácter de ciencia normativa que se le atribuyó al derecho penal.

La criminología positivista llegó a su máxima expresión, como la ciencia que debía estudiar las causas o factores del delito, que en cuanto al delincuente debía observarlo y examinarlo para encontrar explicaciones causales a su acto delictivo, y llegar a determinar o sugerir las medidas que debían adoptarse frente al fenómeno siempre creciente de la criminalidad. Hay entonces una sociedad delincuente y una sociedad no delincuente, un mundo de hombres buenos y un mundo de hombres malos.

Se comprende entonces por qué la posición auxiliar de la criminología. El derecho penal definía lo que era delito con la retórica permanente de proteger los bienes jurídicos de mayor valía. Lo que jamás se dijo es que se trata en su mayoría de bienes jurídicos propios de la clase hegemónica y dominante, que es la que en definitiva determina que debe o no protegerse con la amenaza de una sanción penal. Inteligentemente al lado del derecho a la vida, a la libertad sexual, a la integridad física y moral, se instrumentó la tutela penal del derecho a la propiedad.

Como dice el prof. Pavarini, desde el iluminismo se consagra una distribución desigual de la riqueza y de la propiedad, consiguiéndose "que el énfasis puesto sobre el principio de la igualdad de los hombres en el estado de naturaleza no se extienda nunca a la crítica de la distribución clasista de las oportunidades de los asociados en relación con la propiedad"36. El fin fue educar al rotulado como criminal para que acepte su condición de no propietario como una verdad inmutable, mistificándose las desigualdades socioeconómicas como desigualdades naturales.

Hay entonces aquí una evidente contradicción -hasta ahora no superada- entre el principio de igualdad y desigual distribución de oportunidades sociales que se traduce en el moderno principio criminológico, "igualdad formal y desigualdad real". El conocimiento criminológico ha estado concentrado en la cárcel, pues si delito es aquello que está previsto en la ley, y delincuentes aquellos que han sido definidos como tales por las instancias del control, el estudio de esos pobres sujetos se convirtió en el paradigma criminológico y la ciencia criminológica en disciplina de observación y educación, pugnando por el gran experimento que ha sido y es la transformación del hombre.

Se trató de encontrar en los rasgos físicos indicios de una potencialidad criminal, registrando todas las reacciones del encarcelado al que se lo supuso como el verdadero y único delincuente. "Con el tiempo se ampliará un detallado atlas de esta fauna en cautividad. Pero con esto de particular: a causa de la ya indicada identificación entre detenido y criminal este conocimiento será utilizado en el exterior de la penitenciaría, en la sociedad libre, como ciencia indicativa para individualizar a los potenciales atentadores de la propiedad, los socialmente peligrosos"37.

El saber criminológico se hipotecó ideológica y metodológicamente al positivismo, superviviendo hasta el siglo XX muchos de sus presupuestos epistemológicos, de los que destacamos los siguientes: como es sabido, los avances en las ciencias naturales en el siglo decimonónico, autocalificaron a su método fundado en la observación y formulación de leyes causal-explicativas, como el método científico por excelencia. Este método fue adoptado por la criminología.

¿Por qué se dice que el paradigma epistemológico de la criminología de corte positivista fue etiológico? porque, explicó la criminalidad buscando las causas o factores, ignorando que un acto es criminal porque ha sido y es definido como criminal. ¡He allí la diferencia entre investigar que llevó a un hombre a robar, y la investigación histórico-política desde cuando y por qué está prohibido el robo!

No se quiso comprender que la acción del hombre y la definición de éste como delincuente, son efectos de un proceso político-cultural que determina qué actos y qué personas deben ser calificados penalmente como desviados. El poder estatal es el que en definitiva determina lo que es o no delito; el positivismo criminológico no cuestionó la verdad del orden social y se convirtió en un instrumento de legitimación del orden constituido que está determinado por quienes realmente ejercen el poder.

Como sólo lo definido es delito, deberá reputarse como robo la conducta del trabajador que ante la falta de pago de sus haberes, toma para sí parte de lo que produce para el patrono, no obstante que el proletario es el dueño legítimo de la fuerza de trabajo que genera el producto del que se apropia. A la inversa, no constituye delito contra la propiedad no pagarle al trabajador sus sueldos. ¡Esta es una consecuencia del poder de definición que reside en una minoría hegemónica!

Como científico el criminológico positivista reivindicó la neutralidad de su disciplina y su saber ha sido no opinable, pues se partió de la legitimidad de las definiciones y el orden existente fundado en un supuesto consenso social.

Se aceptaron así mismo como incuestionables las definiciones legales de criminalidad, sin una formulación histórica de la serie de intereses sociales y económicos que gravitan en ese proceso de criminalización primaria, que es la creación de la ley penal, sometida por lo demás a cambios y reformas que obedecen a los valores éticos y sociales dominantes. Como se parte de un supuesto consenso, los valores determinados y definidos por la ley penal deben ser protegidos neutralizando a los que se atreven a oponerse a tales valores. La represión se interpreta así como una respuesta política del predicado consenso en contra de los que no están de acuerdo, legitimándose así la ley penal y el ulterior control a través de la selectividad, que es la criminalización secundaria.

El positivismo criminológico dio patente de legitimidad a las diversas instancias del control, tanto por su visión histórica y abstracta de la sociedad, y por la aceptación de ésta como realidad orgánica fundada en el consenso de bienes y valores que se consideran como los de mayor costo y protección social. La criminología positivista ha sido y es un instrumento de legitimación en relación a la política criminal y al sistema represivo se le dio una nueva carátula, la de "defensa social" cuya ideología es la de justificar y racionalizar el sistema de control social en general y el represivo penal en particular38. La defensa social debió ser enriquecida ideológicamente resaltando su necesidad, calificándose a la actividad represiva estatal como una reacción legítima.

El pretendido modelo integrado de ciencia penal

Pareció más hábil e inteligente, reconociendo sus diferencias metodológicas y sus objetivos, buscar un modelo integrado de ciencia penal que conciliara la ciencia del derecho penal, y la criminología positivista. Aunque el objeto era diferente ya que la norma penal era estudiada por la ciencia penal con el método normativo-deductivo, y el fenómeno criminal era estudiado por la criminología con el método empírico-inductivo, pero asignándole a esta disciplina la calidad de ciencia dependiente y auxiliar. La finalidad de tal modelo integrado, era el de consolidar la legitimación.

Estas son algunas de las consecuencias de la relación y dependencia de la criminología positivista frente al derecho penal:

a. El objeto de la criminología ha sido el fenómeno criminal, buscando sus causas y tratando de formular soluciones al mismo, pero sólo preocupó y preocupa a quienes siguen aún este modelo, aquellas conductas que el ordenamiento penal ha definido como delictivas en un proceso que es estrictamente normativo. Es entonces cuestionable que la criminología positivista sea independiente, cuando trabaja a base de las definiciones legales que proporciona el derecho penal.

b. Como el fin de esa criminología con su método empírico-inductivo ha sido buscar las causas de la criminalidad, ha pretendido encontrar leyes de pronósticos a base del examen de los sujetos definidos como delincuentes, que se encuentran sometidos a control formal, en instituciones totales como la cárcel o el manicomio o en las dependencias policiales, cuando como se ha dicho debió dirigir su investigación a la estructura social como un gran todo y no a través de un segmento previamente seleccionado. Debemos recordar que hay una doble instancia de selectividad, la que funciona con la creación de la ley y la que se produce por la actividad de los órganos de control del Estado, como los policías y los jueces. Parece más lógico admitir a la criminalidad como un fenómeno normativo y no como una entidad ontológica, dado que es la ley penal la que define lo que es o no criminal.

c. Es evidente que el modelo integrado de ciencia penal responde a los intereses de clase para legitimar un falso consenso, pues permite justificar la ideología de la defensa social al aceptar acríticamente, tanto las definiciones legales de criminalidad como los procesos de criminalización, que responden a la estructura del sistema penal y a la selectividad de los órganos de control del Estado.

Los científicos criminólogos y penalistas positivistas, deliberada o inconscientemente han racionalizado los instrumentos político-criminales para que se mantenga la hegemonía de la clase dominante que es la que se encuentra en el poder, contribuyendo con su discurso acrítico y ahistórico pero al mismo tiempo legitimador.

El positivismo atrapó no sólo a los criminólogos y su disciplina sino también a los penalistas y al derecho penal. Recordemos que Binding es la figura más representativa del denominado "positivismo jurídico-penal" cuyo punto central es la norma jurídica como una verdad absoluta e incuestionable fundada en el consenso social y la protección supuesta de los más altos intereses sociales, norma a la que se convirtió en un hecho únicamente observable pero no cuestionable, a la que había que darle soporte ideológico y explicativo con principios que por su especial constitución tienen la denominación de dogmáticos.

Influye el positivismo también en la llamada "nueva escuela penal" de Von Liszt que partiendo de la ley natural de la causalidad y de los intereses sociales para explicar el delito, pretende una fusión de todos los conocimientos, sean sociológicos, normativos, psicológicos, etc. Como dice Juan Bustos Ramírez "Más aún, toda la dogmática penal que surge con posteridad a Liszt, desde Beling en adelante, estará justamente traspasada por el positivismo, no sólo normativo sino también de carácter natural. En el fondo dogmática penal se convierte en una suerte de compromiso de dogmas: normativos, naturales y sociales, de ahí su fuerza, pero también su gran debilidad"39.

La criminología positivista ha legitimado las instancias represivas también en América Latina que se ha inspirado en modelos importados y determinados por lo que dicen los científicos del capitalismo central, que trabajaron para definir y reafirmar el concepto de la defensa social que racionaliza la represión con el argumento de la "peligrosidad social"; la defensa social legitimó la ciencia penal que consolidó a través de leyes penales la defensa de los intereses de la clase dominante, como consecuencia puede afirmarse que "puede verse que si en esa ciencia el delito constituía la violación de aquellas normas, la criminología ha estudiado sólo el fenómeno de la criminalidad como si fuera de raíz normativa. Así esta disciplina cumplió un papel subalterno y a la vez, realimentador del derecho penal; el material para investigar era sólo el producto de las normas penales y estas se conformaban con el saber criminológico"40.

El cambio del paradigma etiológico

Hay que admitir el giro copernicano que representó el salto cualitativo de la vieja a la nueva criminología fundado en el cambio del paradigma etiológico, remitiéndonos a las expresiones del prof. Alessandro Baratta, "el salto cualitativo que separa la nueva de la vieja criminología consiste, empero, sobre todo en la superación del paradigma etiológico, que era el paradigma fundamental de una ciencia entendida naturalísticamente como teoría de las "causas" de la criminalidad.

La superación de este paradigma comporta también la de sus implicaciones ideológicas: la concepción de la desviación y de la criminalidad como realidad ontológica preexistente a la reacción social e institucional y la aceptación acrítica de las definiciones legales como principio de individualización de aquella pretendida realidad ontológica; dos actitudes, aparte de todo, contradictorias entre sí"41.

En la comprensión de las afirmaciones antes transcritas está centrada la apreciación de lo que hace la criminología crítica, y lo que significa la crítica del derecho penal, pues de una teoría de la criminalidad pasamos a una teoría de la criminalización o mas propiamente de los procesos de criminalización, pero no como un fenómeno aislado sino como parte de una determinada estructura social y política.

La criminología ha pasado así de una concepción estática que es propia de la dogmática penal, esquematizada rigurosamente por principios que se suponen leyes incontestables, a una concepción dinámica. De un micro a un macroenfoque que depende de un proceso de definición política porque quien ejerce el poder es quien va a definir lo que es criminal. Hoy se admite la posibilidad de hablar más bien de una sociología jurídico-penal o de una sociología del derecho penal, apreciándolas como expresiones equivalentes por la superación del paradigma etiológico.

Si de precisar su contenido se trata no dudamos en aceptar que es, "el estudio de la criminalidad y el control considerados como un sólo proceso social surgido dentro de los mecanismos de la definición políticos y jurídicos de una organización social determinada"42.

La sociología jurídico-penal se preocupa por analizar históricamente la formación de los comportamientos normativos y la posterior aplicación de un sistema penal, las reacciones institucionales al comportamiento desviado y el consiguiente control social, así como las reacciones "no institucionales" que se constituyen por procesos desarrollados dentro de la opinión pública, influenciada por los medios de comunicación de masas y por el sistema educativo. Finalmente en un nivel superior se tratará de establecer la conexión entre un sistema penal dado y la correspondiente estructura económico social43.

Es notable la diferencia que encontramos entre la explicación de los comportamientos criminalizados, objeto propio del positivismo aceptando la criminalidad como un dato ontológico anterior a la reacción y al derecho penal. Dos características presenta este nuevo camino, desplazar el enfoque teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales que se encuentran en los orígenes de los fenómenos de la desviación44 y el desplazamiento investigativo de las causas de la desviación por los mecanismos sociales e institucionales que permiten elaborar la realidad social. Vale decir, llegar hasta los mecanismos mediante los que se crean y definen la desviación y la criminalidad y los procesos de criminalización.

La desmitificación del Derecho penal

Uno de los principios pilares de la dogmática penal que legitima o al menos pretende legitimar el control con la utilización del sistema penal y el derecho penal, es el principio de "la igualdad de los hombres ante la ley", el que es desmitificado cuando desplazamos el enfoque macrosociológico del comportamiento desviado a los mecanismos de control social y de manera particularizada a los procesos de criminalización.

Hay tres momentos que deben ser valorizados en torno al sistema penal y al derecho penal: el denominado como criminalización primaria que nos lleva al momento de la producción de las normas jurídicas, porque allí se seleccionan de manera clasista, que bienes deben ser tutelados penalmente. La falta de señalización normativa permite la impunidad de determinadas conductas al margen de su costo social y político. La dogmática penal aparece auspiciando con el principio de legalidad de Feuerbach o de la tipicidad de Beling, la impunidad de la criminalidad de los poderosos, y se exige por los que imponen el consenso, el respeto a la ley y a las garantías constitucionales que consagran la legalidad del delito y de la pena, de manera que aquello que no está señalado como delito por el legislador está fuera del control formal o institucional.

Toda la retórica de la democracia formal acude en auxilio de la impunidad con el hábil manejo de la verdadera ideología del sistema penal que es encubierta, bajo el pretexto de la defensa social y la seguridad ciudadana, frente al poder punitivo estatal.

El otro momento es el de la criminalización secundaria, que tiene que ver con la aplicación de las leyes penales a través del proceso penal que opera generalmente condicionado al status social, económico o político, manipulando no sólo la instancia policial sino también la judicial que se convierte en tributaria del grupo hegemónico, siendo evidente la contradicción entre la igualdad formal y la desigualdad sustancial conque funciona la aplicación de la ley penal. Aquí en esta instancia es decisiva la intervención del poder político que es en definitiva el que impone la etiqueta de criminal a quien se debe someter a un proceso de criminalización, y quien tiene el privilegio de ser absuelto o la desgracia de ser condenado.

Aunque se quiera sostener lo contrario, el poder político aparece con mayor fuerza en los países de capitalismo tardío, vulnerando la democracia del poder judicial, irrespetando las garantías constitucionales y legales que regulan la función penal en un estado de derecho, por lo que el proceso penal tiene una imagen ficticia dominada por el mito de la igualdad, cuando en verdad está entronizado el poder político. Se explota política y electoralmente los "casos" más importantes, con lo que pierde el poder judicial la autonomía y la labor tutelar y democrática que debe cumplir.

El otro momento es el del mecanismo de la ejecución de la pena o de las medidas de seguridad, que es también estratificado y clasista, pero al que no nos vamos a referir en estas breves reflexiones.

Dos conocidas proposiciones esgrimen los dogmáticos penales en defensa de un supuesto consenso: 1. Que el derecho penal protege por igual a todos, contra las ofensas a bienes en que están interesados todos los ciudadanos. 2. Que la ley penal se aplica por igual, cualquiera que fuere el status del violador de la norma jurídica.

Las reflexiones precedentes nos permiten afirmar que el derecho penal se presenta como el derecho desigual por excelencia porque: a. No defiende todos y cada uno de los bienes en que están interesados todos los ciudadanos. Que determinadas ofensas se castigan por excepción, desigual y fragmentariamente. b. El status socioeconómico y político es determinante en los procesos de criminalización. c. La selección clasista y en función del poder político determina el grado efectivo de la tutela y distribuye los "status" de criminalidad al margen del daño social de las acciones y de la gravedad de las infracciones45. Se trata en verdad de enfrentar la realidad contra los mitos.

Cabe discutir si todo el sistema legal es o no funcional al sistema de producción capitalista, pues habría que pensar a quien protege realmente por ejemplo, el derecho laboral. Si se aprecia una desigual distribución de riqueza y de oportunidades con lo que se contradice el concepto mismo de una auténtica democracia, esa contradicción es mayor cuando se trata de los procesos de criminalización pues la posibilidad de ser criminalizado está en proporción inversa al rol social y político.

El derecho penal se preocupa por amparar y cubrir los intereses de la clase dominante mediante la criminalización primaria (creación de la ley), y al mismo tiempo inmuniza a la clase hegemónica tanto por la ausencia de una ley penal como por la no aplicación selectiva cuando teóricamente se dicta la ley, que no llega a tener jamás aplicación. Es dudoso seguir admitiendo como legítimo y democrático tal sistema penal que protege ciertos y determinados valores.

Decir que C. Marx no estudió de manera particularizada ni el delito ni el control social es predicar la verdad, pero no se puede negar que el método de investigación y explicación que utiliza la criminología crítica o nueva, es histórico y dialéctico, destacándose la relación entre el delito y el modo de producción. El salto cualitativo nos lleva a ubicar la criminalidad y la desviación así como el control social, como parte de una estructura social en un momento histórico. Se traslada entonces el centro de atención del delito a las condiciones objetivas materiales que son su origen, del delincuente a los mecanismos sociales e institucionales que definen, crean y sancionan la delincuencia.

Como dice Muñoz Conde, la meta final no es la desaparición total del control social que bien entendido es un mecanismo de defensa de la sociedad, "sino un control social democrático en el que desaparezcan la estigmatización y marginación de los delincuentes y en el que la defensa de los intereses de todos sustituya a la utilización de los medios represivos institucionales en defensa de unos pocos"46. Por nuestra parte decimos que si el derecho y el penal en particular no se sustenta verdaderamente en el consenso general de voluntades sino que responde a los intereses de la clase dominante, se convierte también en un instrumento de control y dominación.

Hay que conformarnos con la realidad de que tenemos derecho penal para mucho tiempo, por lo que hay que estudiarlo para convertirlo en un instrumento de cambio hacia una sociedad más justa, denunciando las condicionadas creadas por el sistema económico.

Hay que estudiar al derecho no como una simple abstracción jurídica sino como un reflejo de las condiciones y contradicciones sociales y económicas. Pretendemos pasar de la categoría jurídica, al estudio del derecho penal como parte de un sistema social que está condicionado por la estructura económico-política, y que en la medida de su condicionamiento defenderá en mayor o menor grado, los intereses de quienes detentan el poder.

El aporte de Marx a una teoría científica sobre el delito y el control social se puede sintetizar en: a. Aceptar la dependencia del derecho y de los demás sistemas de control social, de los modos de producción. b. La crítica del derecho penal como derecho igualitario. c. La elaboración de una teoría crítico-científica para desmitificar el carácter ideológico y superestructural de los diversos sistemas de control social y particularmente del derecho penal47.

La reflexión filosófica, en relación a lo que se busca haciendo nueva criminología, y la puesta en el tapete de la discusión a los procesos de criminalización, haciendo de la criminología una crítica del derecho penal, nos lleva a admitir que estamos trabajando por una sociedad mejor, y que creemos como creía Alfonso Reyes que, "la autodeterminación de los pueblos, la existencia de una democracia real, el funcionamiento de una justicia jurisdiccional y respetuosa de las garantías propias del debido proceso y el rompimiento de los desequilibrios socioeconómicos que nos golpean, son metas por las que debemos luchar sin limitaciones fronterizas para ofrecer a nuestros hijos y a los hijos de nuestros hijos, un mundo sin explotadores ni explotados, sin amos ni vasallos, sin opulentos ni mendigos, un mundo de libertad con igualdad de oportunidades y armoniosa convivencia"48.

Una reflexión crítica del derecho debería conducirnos a trabajar en el plano del ser del derecho, para descubrir sus funciones reales en un determinado contexto histórico. Esto implica obviamente un rechazo a una concepción ontológica del derecho, vale decir, negarle la representación de valores inmutables o principios absolutos.

La labor desmitificadora implica trabajar sobre el ser y no sobre el deber ser, para demostrar que el derecho constituye el producto de una construcción social y de un proceso de asignación social de significado, con lo que se evita el riesgo de introducir y admitir la existencia de categorías necesarias y permanentes. El enfoque de la cuestión jurídica es entonces histórico49.

El prof. Jorge Zavala Baquerizo admite que el derecho penal, "en toda sociedad; es obra del grupo dominante -mayoritario o minoritario- que tiende a proteger los intereses de ese grupo. Así se ha defendido la burguesía en los países capitalistas; así se defienden los socialistas y los comunistas, en los Estados de inspiración proletaria o realmente proletarios"50.

Abolicionismo y justificacionismo penal

La posición abolicionista en el doble baremo: la desaparición del derecho penal y la desaparición de la cárcel como institución total, ha traído como positiva consecuencia la reacción y la toma de conciencia de los defensores del derecho penal, llegando a concepciones conocidas doctrinariamente como de utilitarismo penal reformado, y a la defensa de un doble fin del derecho penal: el de la prevención de los delitos -que no constituye ninguna novedad- y el de la prevención de las penas informales.

Al admitirse que la pena no es sino una expresión de la violencia organizada y planificada del Estado en contra del ciudadano, surgió como reacción inmediata el abolicionismo penal. Es oportuno diferenciar el abolicionismo del mero reformismo, pues la primera posición comprende todas aquellas teorías que preconizan la eliminación del sistema penal, porque no encuentran justificación alguna al derecho penal dada su evidente manipulación ideológico-política, siendo mayores las aflicciones que genera tal derecho penal que los fines de prevención que le son dogmáticamente atribuidos, la alternativa aquí está en sustituir el control punitivo por medios sociales e informales.

El reformismo penal moderno comprende doctrinas penales que están en contra de la cárcel y propugnan la abolición de esta específica pena moderna, dentro de esta concepción se confiesa el prof. Luigi Ferrajoli que afirma "la necesidad de abolir la pena de cárcel por inhumana, inútil y absolutamente dañina; pero defender al mismo tiempo, contra la hipótesis propiamente abolicionista, la forma jurídica de la pena como técnica institucional de minimización de la reacción violenta contra la desviación socialmente intolerada"51.

Pero el abolicionismo ha dado lugar a dos méritos que son reconocidos por el profesor últimamente citado. Al criticarse a la sociedad presente, se ha pretendido separar la moral del derecho, separando las instancias éticas de justicia y el derecho positivo vigente. Esta contraposición se evidencia en la deslegitimación de los ordenamientos existentes y en la justificación de los delitos antes que de las penas, en el sentido de que los delitos no siempre lesionan intereses sociales de las mayorías sino de un sector privilegiado que utiliza el poder político para llegar a la tutela penal, teniendo en consecuencia las penas, una legitimación política nacida del poder.

He aquí un mérito del abolicionismo: al colocarse de parte de quien sufre el costo de las penas y no del poder punitivo, ha favorecido la autonomía de la criminología crítica y ha provocado investigaciones sobre los orígenes culturales y sociales de la desviación, así como la relatividad histórico-política de los intereses que son penalmente protegidos. O sea que, se ha llegado a la deslegitimación del control penal en la forma que ha sido concebido tradicionalmente porque ha debido reconocerse que ha sido un instrumento de control y dominación política, y ha abierto los cauces para discutir -en defensa de la vigencia del derecho penal-, ¿qué intereses sociales a más de los vigentes, deben ser merecedores de tutela penal?

Otro mérito igualmente reconocido al abolicionismo, ha sido el de que: deslegitimando el derecho penal "desde una óptica programáticamente externa" y poniendo al descubierto las arbitrariedades que encierra, así como los costos y consecuencias negativas que surgen de su actual estructura, se ha volcado sobre los justificacionistas, el peso de la justificación.

Quienes hemos transitado por los senderos del derecho procesal penal, conocemos los efectos de la inversión de la carga probatoria, que en este caso significaría que al negarse justificación y legitimación al derecho y al sistema penal, les corresponde a ellos ofrecer réplicas convincentes en defensa de aquel producto humano y artificial que es el sistema punitivo, pues no puede negarse que ha nacido del hombre en un momento histórico-político de su evolución social.

Debe entonces demostrarse que la suma total de los costos sociales y políticos que produce el derecho penal, es inferior a las ventajas que de su aplicación se obtienen, y como los abolicionistas están abogando por los destinatarios de las penas, es fundamental que se demuestre que sería más grave la situación para aquellos que las soportan actualmente, su supresión, antes que el mantenimiento de las mismas.

Para fundamentar una adecuada doctrina de la justificación y de los límites del derecho penal se recurre al siguiente parámetro utilitario: "más allá del máximo bienestar posible para los no desviados, hay que alcanzar también el mínimo malestar necesario de los desviados. Este segundo parámetro señala un segundo fin justificador, cual es el de la prevención, más que de los delitos, de otro tipo de mal, antitético al delito que habitualmente es olvidado tanto por las doctrinas justificacionistas como por las abolicionistas. Se alude aquí a la mayor reacción (informal, salvaje, espontánea, arbitraria, punitiva pero no penal) que en ausencia de penas manifestaría la parte ofendida o ciertas fuerzas sociales o institucionales con ellas solidarias. Creo que evitar este otro mal, del cual sería víctima el delincuente, representa el fin primario del derecho penal"52. Esto equivale a afirmar que la pena no debe servir únicamente para prevenir los injustos delitos sino también para evitar los injustos castigos, llegándose a una doble protección, a la de la persona ofendida por el delito, y a la del delincuente, de reacciones informales por falta de una adecuada sanción punitiva.

Aquí parece que damos un vuelco histórico para admitir una idea de derivación iusnaturalista y contractualista, que nos ha enseñado que la pena es producto de la socialización y también de la estatalización de la venganza privada. Aunque históricamente la pena reemplazó a la venganza privada, debe rechazarse la idea de que el derecho penal nació como negación de la venganza, sino como fruto del desarrollo social, que no es su continuidad sino su discontinuidad, y que el derecho penal se ha justificado con el fin de impedir la venganza.

La historia del derecho penal y de la pena debe ser lógicamente comprendida y leída como una larga y no terminada lucha contra la venganza. El derecho penal debe dirigirse a cumplir una doble función preventiva, ambas negativas, o sea la prevención de los delitos y la prevención general de las penas privadas arbitrarias y desproporcionadas. "La primera función indica el límite mínimo, la segunda el límite máximo de las penas"53.

El denominado derecho penal mínimo debe asomar como tutela de derechos fundamentales y la ley penal como la ley del más débil. De acuerdo con lo antes expresado lo que se pretende es minimizar la violencia en la sociedad, por tanto el delito como la venganza son razones construidas que se enfrentan en un conflicto violento resuelto por la fuerza, la fuerza del delincuente y la fuerza de la parte que se siente ofendida o lesionada. Si la venganza es incierta porque se llegare a abolir todo sistema punitivo se institucionalizaría el abuso, a través de la venganza incontrolada y sin parámetros reguladores de parte de la víctima del delito o de sus allegados.

Se dice que se protege al débil contra el más fuerte, tanto al ofendido o amenazado por el delito, como al ofensor que es amenazado por la venganza. La prohibición y la amenaza de las penas tienden a defender a los reos de actos de retaliación que pueden resultar excesivos por el ejercicio arbitrario de la reacción del ofendido, por ello se dice que la ley penal debe ser la ley del más débil, encontrándose así una adecuada doctrina justificadora del derecho penal, y la respuesta a los criterios que pretenden deslegitimar la protesta punitiva del Estado.

El sistema penal está teóricamente justificado, si se puede determinar que la suma de las violencias que previene es superior a la de las violencias por los delitos no prevenidos y por las penas conque están conminados. La pena como mal menor se justifica si en verdad es menor -en tanto menos aflictiva y arbitraria- en relación a otras reacciones no jurídicas, y si en el balance son menores los costos del derecho penal frente a los costos de lo que significaría la anarquía punitiva, esto es la venganza liberada al criterio del pretenso ofendido.

La idea es llegar al máximo bienestar social de los que no se desvían y el mínimo malestar necesario para los desviados, "asignando al derecho penal el fin prioritario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los desviados, además del fin secundario de minimizar lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los no desviados, se evitan así las autojustificaciones apriorísticas de modelos de derecho penal mínimo"54.

La posición justificacionista busca como objetivo, llegar a determinar que si bien es cierto son altos los costos del derecho penal y del sistema penal, serían mayores los costos si se diere paso a las corrientes abolicionistas porque la ausencia del derecho penal entronizaría la anarquía punitiva.

Serían incontrolables las reacciones contra las ofensas y se impondría la ley del más fuerte, por lo que es preferible defender la vigencia de un derecho penal mínimo que regule y tutele efectivamente una convivencia social armónica y racional.

Pero en nuestra opinión, el respeto a los justificacionistas sólo aparecerá como razonable, si contamos con un derecho penal y con un sistema penal auténticamente democrático y tutelador de aquellos bienes jurídicos, que además de tener como titulares a los ciudadanos como entidades particulares, tenga como titular al conglomerado social afectado por los delitos de los poderosos que en los países subdesarrollados son más notorios, por su manifiesta atipicidad en razón de la falta de señalización legal.

Un Derecho penal mínimo

Hemos reconocido como utópica la posibilidad de abolir en este momento histórico, el derecho penal y el sistema penal. Reconocemos que códigos penales como el vigente en nuestro país, tutelan ciertos y determinados valores que no responden a los intereses de las mayorías, aunque la cobertura ideológica se obtiene mediante la tipificación de aquellos delitos que tradicionalmente han sido considerados como los pioneros de la tutela penal, esto es homicidios, violaciones, delitos contra el honor, contra la propiedad, contra la seguridad interior y exterior del estado, etc.

La propuesta de un derecho penal mínimo, implica encontrar sistemas de control siempre más informales y al mismo tiempo menos penales. No podemos negar la crisis del derecho penal, esto es del conjunto de formas y garantías que lo distinguen de otras formas de control social, que son irreales, "de tal manera, el asunto se identifica con el problema de las garantías penales y procesales, o sea, de las técnicas normativas más idóneas para minimizar la violencia punitiva y para maximizar la tutela de los derechos de todos los ciudadanos, tanto de los desviados como de los no desviados, todo lo cual constituye, precisamente, los fines que por si solos justifican el derecho penal"55.

Se sostiene que un derecho y un sistema penal se justifican en la medida que satisfagan las garantías penales y procesales de un derecho penal mínimo, sin que se esté pretendiendo afirmar que no hayan alternativas, aunque de inmediato alcance para ir sustituyendo o contrayendo ese derecho penal mínimo. Esa alternativa demanda la superación del sistema político no sólo para tolerar la desviación como expresión de tensiones y de disfunciones sociales irresolutas, sino para remover las causas materiales del acto desviado en una sociedad de clases.

Aunque se aspire a abolir la reclusión carcelaria, por inútil y criminógena, hasta que ello ocurra, las bases de un derecho penal mínimo exigen recurrir a la cárcel como una necesidad mínima y no como una respuesta inmediata. Mientras subsista el derecho penal deben robustecerse las garantías penales y procesales como mecanismos de defensa de un sistema penal democrático, pues con acierto se afirma que, "la seguridad y libertad de los ciudadanos no son en efecto amenazadas únicamente por los delitos, sino también y habitual-mente en mayor medida por las penas excesivas y despóticas, por los arrestos y procesos sumarios, por los controles de policía arbitrarios e invasores"56.

Habría que reflexionar, si aquel cúmulo de violencias rotuladas como "justicia penal", a través de la historia de la humanidad, ha representado más justicia y dolor que la suma de los delitos cometidos.

Se trata de evaluar si ha sido mayor el daño de los delitos convencionales, frente al daño de las expoliaciones, torturas, muertes, desapariciones, y todas las formas encubiertas del terrorismo de Estado, que apela al sistema penal como instrumento de coacción punitiva.

La deslegitimación del actual sistema penal y del derecho penal está motivada por la ausencia de una efectiva tutela de los intereses de las mayorías, que corre paralela con la no penalización de la delincuencia de los poderosos que manejan el poder político.

Si se quiere defender la vigencia del derecho penal, nos pronunciamos por la conveniencia de un derecho penal mínimo, garantizador de los bienes de mayor costo social para afirmar que contamos con un derecho penal democrático que responda a las exigencias de un Estado de Derecho; en el que el sistema de administración de justicia penal respete el garantismo penal y procesal penal, sustancial y no formalmente.

Dogmática penal y criminología

La dogmática penal y la criminología -en la forma concebida por Von Liszt y Ferri-, han cumplido una función de legitimación del derecho penal y de los sistemas del control social. Para la ciencia del derecho penal, las normas jurídicas son su objeto y la lógica su método, en tanto que para la sociología criminal causal -explicativa- el método era experimental y se fundaba en la observación de los fenómenos. Ni en el esquema de Von Liszt pudo encontrarse unidad entre la dogmática penal y la criminología.

La integración fue más aparente que real, producto de la modificación de la función del jurista del derecho penal en la sociedad, "su tarea no se agotará en la dogmática clásica, es decir en la elaboración sistemática de los conceptos que sirven a la aplicación del derecho sino que asumirá también el papel de promotor y proyectista de la reforma penal"57. No se dio en verdad jamás una integración metodológica sino un acercamiento funcional por el rol que se asignó al dogmático penal de político criminal.

En el criterio de E. Ferri, existe una ciencia única en el estudio del delito como fenómeno natural y social y por tanto jurídico, al igual que en el estudio de los medios más eficaces para la defensa preventiva y represiva de la sociedad. La antropología criminal, la estadística y el derecho aparecen como capítulos de esa ciencia integrada. En concepto de Bacigalupo, Ferri diferenció bien el método deductivo y apriorístico de la lógica abstracta, y el método inductivo experimental, por lo que "si nos preguntamos ahora como se lleva a cabo el estudio del derecho penal mediante el método de la observación de los hechos, se comprobará que, en realidad Ferri utilizó falsamente la noción de método inductivo"58. Como por el método no había posibilidad de conciliación entre la dogmática penal y la criminología, se produjo un desarrollo aislado de ambas disciplinas.

En los actuales momentos la problemática de las relaciones entre ambas sufrió un cambio fundamental por la revolución científica que ha significado el aporte de la nueva criminología. La dogmática penal se mantiene por muchos de sus cultores dentro del paradigma que nace en la segunda mitad del siglo 19, en tanto que la criminología crítica dio un salto cualitativo al reemplazar la posición causal explicativa, por el estudio de la reacción social. "El término reacción social se utiliza para designar la respuesta, pública o privada, formal o informal, frente a un acto normativamente definido como delictivo o desviado, una vez que se hace manifiesto. Dicha respuesta puede variar en intensidad y modalidad según el tipo de acto en cuestión"59. Esto implica pasar de las teorías de la criminalidad a las teorías de la criminalización.

La situación es irreconciliable de la dogmática penal tradicional con la criminología descubierta por la nueva criminología, que toma como objeto de investigación, la utilización y manipulación ideológica del Derecho Penal como instrumento de control y dominación. A pesar del marcado escepticismo con respecto a un modelo integrado, no debe descartarse la probable colaboración de ambas disciplinas, pero ésto debe suponer un cambio de actitud en el dogmático tradicionalista, que debe olvidarse de racionalizar la legitimidad del derecho penal acudiendo a principios como los de igualdad y la legalidad del sistema penal, y preocuparse por denunciar la aplicación selectiva y clasista del Derecho Penal.

Debemos reconocer la selectividad operativa del derecho penal y del sistema penal. La investigación sobre los mecanismos de selección ha tenido como objeto inmediato las instancias e instituciones del control social formal, y la actividad judicial, encontrándose con una disonancia entre la voluntad del legislador y la aplicación efectiva de la ley penal. Los logros del cambio paradigmático son verdad inconcusa, "el horizonte de la criminología se ha ampliado con este cambio de enfoque, pues permite incorporar al campo de la reflexión temas que antes se consideraban irrelevantes o impropios para esta disciplina, como los procesos de creación de normas jurídico-penales, sus contenidos y la tutela que aparejan, así como los procesos de aplicación discrecional y selectiva"60.

El dogmático no puede seguir negando que los principios elaborados en sus predios son objeto de manipulación política, en cualquiera de las instituciones del control social, que desnaturalizan el principio constitucional de igualdad ante la ley, el de la legalidad del debido proceso, de la legitimidad de la prueba, etc.

Los principales puntos de contacto deberán darse como resultado de las investigaciones de la sociología del derecho penal (como manifestación de la criminología crítica), en torno a la reacción social al derecho, y a la manipulación ideológica de los principios de la dogmática penal que son racionalizados fraudulentamente, con un discurso que impide la aplicación práctica de tales principios que mal utilizados implican una reacción penal ilegítima en un Estado cuya vigencia democrática se hace cuestionable.

Un mayor ensanchamiento democrático en un Estado de Derecho, debería significar correlativamente una menor utilización del derecho penal, y no como equivocadamente se pretende.

El Derecho penal y la nueva criminología

En América Latina ha sido práctica institucionalizada, la falta de interés por estudiar la ideología del derecho penal que subyace en la estructura de un Código Penal de modelo importado y de corte peligrosista. No hay planteamientos alternativos y se ha desconocido la estrecha vinculación entre el poder político y el sistema penal. Los brotes reformistas han sido utilizados deliberadamente, en épocas de agudizamiento de la crisis económico-social, como cuando se pretende el alza en el precio de los combustibles, la devaluación de la moneda, y cumplir las exigencias del fondo monetario internacional. En todos esos momentos se acude a las campañas de moralización y contra la criminalidad, cuyo aumento es sobredimensionado para buscar el consenso de la represión como única respuesta frente al "caos social y la anarquía", frase que es parte de la retórica legitimante.

Esas reglas de juego son antidemocráticas, porque jamás hay coparticipación ciudadana para discutir lo que debe o no criminalizarse. Esa tarea se reserva al técnico o científico social oficial que es tributario de la clase hegemónica y dominante, que se desatiende exprofesamente de la criminalidad de los poderosos, porque afectaría a los grupos de poder que son los que cometen los delitos de mayor costo social.

Los nuevos criminólogos han puesto en evidencia la importancia de estudiar los procesos de creación y aplicación de la ley penal. Esto nos lleva a comprobar que la aspiración de que los intereses generales primen sobre los particulares es una mera aspiración, porque el grupo que tiene el poder político determina y define lo que es criminal. Hay un punto de extraña coincidencia entre las dictaduras y los sistemas de gobierno caracterizados por el autoritarismo y el abuso del poder, y es que, "las dictaduras siempre ponen por delante la ley penal, sin más, para resguardar el orden social apropiado a las minorías que ellas privilegian"61.

El derecho penal como protector de última ratio de bienes jurídicos es desconocido de tal manera, que las reformas desatienden las circunstancias que permiten fijar el merecimiento de protección penal, respondiendo a los intereses de la generalidad o mayoría, que deben estar medidos por el grado de consenso de los bienes que se quieren tutelar penalmente.

Un penalista y criminólogo Antonio Beristain, estima que el momento sociopolítico actual, exige una evaluación prospectiva de las ciencias preocupadas por el crimen y por la administración de justicia, "el Derecho Penal tradicional ha contribuido excesivamente a consolidar la seguridad de los que mandan, no de los marginados, etc., a conservar el orden público heredado, a mantener unas estructuras de opresión y represión; y especialmente en el terreno político, pero también en el terreno socioeconómico, con injusta opresión de la clase trabajadora"62. El derecho penal se presenta así como un instrumento de poder, que acude a la ideología de la injusticia y del bien común, pero que en verdad sólo pretende mantener el orden y la dominación.

El Derecho Penal debe reconstruir radicalmente sus estructuras, estrechando sus relaciones y aceptando el aporte de la criminología crítica. Aún quienes no se proclaman como criminólogos críticos, frente a la manipulación del derecho penal se pronuncian porque, "el derecho penal para contribuir al desarrollo social, ha de reconstruir -no sólo reformar- democrática y científicamente sus coordenadas del delito como acción normal, bienhechora y/o perturbadora; del delincuente, sujeto de derechos, no objeto al servicio de la clase dominante; y de los controles sociales. Las penas, las medidas, la judicatura, la policía, etc., deben limitar y respetar más la singularidad de cada ciudadano y de cada grupo"63.

La instancia legislativa debiera ser la responsable de cualquier reconstrucción del derecho penal por su privelegiada situación jurídico política, pero vemos transcurrir muchos períodos sin una seria discusión en torno a la problemática del derecho penal en un estado democrático. Hay actividades aisladas de los pocos entendidos en la materia, que no tienen mayor trascendencia frente a las actividades de los tradicionalistas que siguen pensando en el ergástulo y el patíbulo para los marginados sociales, que se suman a los asesores oficiales que obstruyen cualquier reforma positiva. Salvo los pocos juristas legisladores auténticamente progresivas, "estos proyectistas son por lo general, juristas, ya prácticos como abogados en ejercicio de su profesión, ya teóricos como catedráticos de derecho; pero a la postre, ambos resultan representantes conscientes o inconscientes de los intereses sociales con que han tenido que ver en sus vidas profesionales"64. Parte del mal está en no reconocer el aporte de la nueva criminología y de la sociología del derecho penal que ha modificado su paradigma de análisis, trabajando sobre la aplicación de la ley a través del sistema de justicia penal y de la protección del bien jurídico.

El derecho penal moderno no ha tenido hasta el momento posibilidad de proyección en códigos penales como el ecuatoriano, caracterizado por ser positivista y peligrosista. Las reformas de las dos últimas décadas han llegado por decretos de dictaduras. No debe extrañar entonces, que el reformismo haya estado dirigido a crear tipos penales abiertos en los casos del comerciante y del prestamista con las denominadas ley de venta con reserva de dominio, y la ley de prenda agrícola e industrial, incorporándose como forma modal de estafa la desaparición del objeto comprado bajo reserva de dominio, así como la remoción, ocultamiento, venta, destrucción, etc. de los objetos constituidos en prenda.

Tan cierta es la afirmación de que con tales tipos penales se pretende proteger penal y privilegiadamente al vendedor o al prestamista en cuyo favor se constituye el gravamen, y que es irrelevante la protección al bien jurídico propiedad; que se extingue el proceso penal si antes de rendir o al rendir testimonio indagatorio el sindicado pone a disposición del juez de lo penal el objeto desaparecido sobre el que se constituyó el gravamen.

Debemos admitir sin mayor esfuerzo que la defensa del derecho de propiedad y de los intereses de quienes son los dueños del capital, utiliza al sistema penal como instrumento de cobranza por su alto poder coactivo. La posibilidad de un enjuiciamiento penal y de ser privado de la libertad funcionan como elementos disuasores para el deudor, frente a obligaciones que en su esencia pertenecen a la esfera del derecho civil y no del derecho penal.

Al muestreo podemos tomar otro tipo penal en el que la protección del bien jurídico, aparece contradictoria. En el caso del delito de giro de cheque sin provisión de fondos (art. 368 del Código Penal) se afirma que el bien jurídico lesionado es la fe pública, como expresión de confianza en la emisión del documento mediante el cual se ordena el pago de una determinada suma de dinero. La falta de pago a la presentación perfecciona el delito, pero hay un presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que es la notificación con el protesto, y el tiempo de 24 horas para que pague el valor del documento, bajo prevención de ser enjuiciado penalmente. Si paga en ese lapso desaparece la posibilidad del enjuiciamiento, en el evento contrario es aprehendido por el sistema penal. Preguntamos ¿con tal procedimiento se está en verdad protegiendo al bien jurídico -fe pública-, o se protege al propietario del dinero que utiliza al brazo coactivo del sistema legal para que se le pague lo que se le adeuda?

Aquí es evidente la función tutelar del derecho penal con respecto al derecho a la propiedad, pues la llamada fe pública no puede quedar librada al arbitrio del que se ve obligado o coaccionado al pago de una determinada suma de dinero. Con mayor precisión interpretamos esto como una forma de extorsión institucionalizada por el sistema penal, pues se amenaza al girador del cheque con la cárcel, sino paga el valor del cheque girado sin provisión de fondos. Aún aceptando la conveniencia de tutelar penalmente el derecho individual de aquel que recibe un cheque y es víctima de un fraude, se está protegiendo el derecho patrimonial porque el bien jurídico lesionado es el del particular, y no la fe pública.

Hoy ha evolucionado tanto el concepto de lo que es el derecho penal económico y el delito económico, que ello ha llevado a la criminalización de cierto tipo de conductas, que desarrolladas en el ámbito de las relaciones comerciales tienen una proyección supraindividual en cuanto al daño causado. Como ejemplo tomemos la concepción alemana del derecho penal económico, que abarca materias de derecho comercial, y en donde existen Cámaras de Derecho Penal Económico y Fiscalías especializadas en la persecución de los delitos económicos. Otro tanto ocurre en Francia y Suecia, con la diferencia de que el delito económico está restringido a actos perpetrados con ayuda empresarial, esto es lo que llamamos el "crimen corporativo".

En este tipo de infracciones se destaca, "el abuso de confianza social en el tráfico económico: el abuso de la confianza socialmente exigible en la vida económica, constituye el delito económico. En este modo de considerar el problema importa señalar como económico-delictivos aquellos estilos de conducta que contradicen el comportamiento acorde con la imagen de un correcto comerciante y que por la ejecución y efectos del hecho pueden poner en peligro, además de lesionar intereses individuales, la vida económica o el orden correspondiente a ésta"65.

Vale destacar, que el concepto de bien jurídico para la clasificación de los delitos se sitúa en relación a la víctima, entonces el delito económico debe comprender todas aquellas transgresiones en el campo del derecho administrativo-económico, esto es la defensa penal de la actividad interventora y reguladora del Estado en la Economía. Comprende igualmente transgresiones a los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida económica que superen a los meros intereses individuales, e incluso se incluyen aquellos delitos patrimoniales o contra la propiedad clásicos, como la estafa, defraudación, cohecho, extorsión, etc., cuando son medios para una lesión a patrimonios supraindividuales, como la obtención fraudulenta de concesiones por parte del Estado, de subvenciones, de créditos oficiales. Destacamos que aquí no hay la lesión a un particular sino a bienes colectivos, pero como dice Tiedemann, "naturalmente, el conjunto de bienes protegidos por el derecho económico y penal económico se puede hacer remontar, en última instancia, a la protección del individuo por cuya causa el Estado, vive"66. La jurisprudencia alemana al discutir la ponderación de intereses en el estado de necesidad como causa de justificación, ha reconocido la primacía del interés colectivo en el abastecimiento de la población y del interés público en impedir aumentos de precios, por encima del interés individual en el mantenimiento de la producción y la conservación de los puestos de trazbajo.

La protección ambiental en un Estado democrático debe tutelar los bienes jurídicos supraindividuales, antes que el interés del propietario del medio de producción pues aquí se aplica el llamado derecho penal del medio ambiente. Tomemos como ejemplo el caso suscitado en Alemania, en que se trató de invocar el permiso otorgado por una autoridad administrativa para el funcionamiento de una fábrica que ponía en peligro la salud de los vecinos por la emanación de gases en una área de trescientos metros, siendo éste el fallo, "a juicio de la Corte Suprema, el criterio del mantenimiento de la producción y de la conservación de los puestos de trabajo, no puede justificar que se ponga en juego la salud de los vecinos. Apoyarse en este caso en una autorización oficial de la fábrica, constituirá un abuso del derecho".67.

A través de la criminalización del delito económico y de la protección de los bienes supraindividuales, también hay protección empresarial frente a la competencia desleal e incluso con respecto a lesiones conceptuadas clásicamente como patrimoniales. Este sería el caso de las estafas perpetradas contra instituciones bancarias o crediticias, de las que se obtienen con manejos fraudulentos, dineros que no van a ser invertidos sino disipados. En relación al Estado se protege la fuga de divisas y capitales porque afectan la economía oficial que repercute en contra de todos los individuos que viven en el.

El derecho penal se presenta como protector de la economía estatal sin perjuicio de seguir protegiendo la economía de los particulares y del sector empresarial. El moderno derecho penal económico sanciona las manipulaciones fraudulentas con las letras de cambio, con los cheques, así como la obtención fraudulenta de créditos, el uso delictivo de las tarjetas de débito, de formularios impresos para transferencia bancarias, etc., actos que son extraídos del concepto tradicional de las estafas, dándoles autonomía doctrinaria.

Hasta el momento en el Ecuador, la técnica legislativa no ha podido transformar a la ley penal. De cuando en cuando aparecen fanáticos mortícolas que invocan la pena capital como la gran alternativa frente al incremento de la criminalidad, a la que se pretende examinar al margen de la estructura social y económica, y del agudizamiento de las crisis sociales.

De acuerdo con el principio de legalidad o reserva, sólo aquellos actos previstos como infracción penal, pueden ser materia de represión, de manera que ésta funciona en relación a la existencia de una ley penal previa; surgiendo así la función de garantía de la ley y del sistema penal. Pero el afianzamiento de las garantías formales del Estado de Derecho se ve seriamente amenazado, cuando se abusa del poder punitivo del Estado, pues como dice Jescheck, "la intervención penal tiene un efecto más profundo que cualquier otra intervención en la libertad y la propiedad, porque a través de la desaprobación ético-social que lleva implícita, ostenta además un carácter especialmente gravoso. Por eso mismo la ley penal tanto en su creación como en su interpretación, no sólo debe satisfacer los principios jurídicos formales, sino también corresponder en su contenido a las exigencias de justicia que se contienen en el principio material del Estado de Derecho. Lo que por su contenido es injusto, no puede ser justo aunque adopte la forma de ley"68.