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Derecho penal, criminologia y politica criminal (página 3)


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El respeto incuestionable al principio de legalidad, sumado a la falta de discusión en torno a la función de legitimación que cumpla la ley penal -manipulada por quienes detentan el poder-, nos conduce al equívoco de creer que los propietarios de los medios de producción y beneficiarios de la producción de la riqueza, no cometen delitos por no adecuarse su conducta en alguno de los tipos penales previstos en un código obsoleto como el nuestro. Pero aquí se da una forma de miopía jurídica al pretender ignorar que hay actos cuyo costo social y económico demandan la utilización del sistema penal como coraza de la ley penal.

La protección penal debe amparar a los trabajadores que están desprovistos de seguridad industrial cuando trabajan con componentes de alta toxicidad, así como a la colectividad por la contaminación ambiental que generan las fábricas que procesan material para la construcción, de cuyo peligro se advierte a la ciudadanía cuando el producto se presenta ya industrializado en el mercado interno de consumo. ¡Alguna vez se intentó la reubicación de los hornos de una fábrica de cemento, sin que tal aspiración se cumpla!

Vemos con escepticismo y preocupación, las posibilidades de una política criminal alternativa que permita tipificar y sancionar determinadas conductas que afectan a los derechos de las mayorías y que son perpretados por una minoría privilegiada que cuenta con la tutela del poder político. La criminalización de los poderosos no tiene cabida, por la manipulación ideológica de que es objeto el sistema penal, de allí que no debe extrañarnos la ausencia de cualquier proyecto que ponga sobre el tapete de la discusión la criminalización y penalización de los grupos de poder. A este respecto reflexiona, Alvaro Pérez Pinzón, "la criminalización y penalización severa de las conductas que recaen sobre las mayorías procedentes de las minorías, busca un desarrollo penal justo, democrático, es decir, corresponde a un nuevo proceso de criminalización orientado a la protección de los intereses colectivos, antes que a la salvaguardia de mezquinos intereses privados y casi unipersonales"69.

En nuestro país la misma estructura del poder político que es un cerco de protección en favor de la criminalidad de las clases altas, porque de llegar a dictarse la criminalización de formas modales de delincuencia no convencional, el ejecutivo puede oponerse a la promulgación de ese nuevo ordenamiento penal. En nuestra opinión es dudosa la llamada "pugna ideológica", porque en su esencia las funciones del estado están al servicio de los intereses de los grupos de poder económico que son los recipiendarios del poder político. Hay por el contrario una convergencia en defensa y tutela de los intereses del sector hegemónico.

Es impresionante abrir el Registro Oficial y apreciar la serie de acuerdos ministeriales que se dictan diariamente en protección y beneficio de un determinado sector, identificado con los dueños de los medios de producción, a través de leyes de fomento industrial, de concesiones para la explotación camaronera, de exoneraciones tributarias, etc., a la inversa el sólo planteamiento de un incremento salarial trae consigo la protesta de los sectores que manejan la producción, que tienen una injerencia activa en los medios de comunicación, acudiendo al recurso de la inminente quiebra y liquidación de la empresa. Si se producen paros o huelgas en el sector obrero o proletario, se acude a la ley penal como instrumento de extorsión legalizada, pues desde 1967 está vigente la figura penal de los paros y huelgas, que se utiliza en contra de los dirigentes de los movimientos que paralizan las actividades de trabajo.

En el modelo de un Estado democrático de derecho, la pena debe cumplir la misión de reguladora activa de la vida social, para asegurar la protección de aquellos bienes jurídicos que beneficien a las mayorías, "ello supone la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten a estos bienes, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta, sin retribución, la infracción del orden jurídico. Para que el Estado social no se convierta en autoritario sino en democrático y de Derecho, deberá respetar una serie de límites que garanticen que la prevención se ejercerá en beneficio y bajo el control de todos los ciudadanos"70.

En el sistema penal ecuatoriano al igual que en otros pervive y se mantiene la criminología clínica, con la teoría desgastada de la peligrosidad social, de la individualización del tratamiento y de la resocialización que impida la reincidencia. Esta ideología permite mantener a la cárcel como institución total, lejos de considerar que el clientelismo del sistema penitenciario es seleccionado de los sectores marginados del proceso de producción. En nuestra opinión, la Criminología Crítica es el mejor soporte para un derecho penal justo partiendo de una política criminal alternativa, a pesar de la resistencia para encontrar una conciliación científica entre criminología y derecho penal, que permita la democratización del derecho, "hoy no cabe independizar las ciencias y darles rutas diferentes. Un derecho penal sin criminología es pura autoridad formal, pues no se corresponde con el verdadero decurso sociopolítico de la sociedad: y una criminología que no apunta al origen, aplicación y ejecución del sistema penal es pura especulación"71. La criminología crítica es necesaria para alimentar un proyecto de reforma o un proyecto alternativo de derecho penal, que encontrará en la criminología la guía para el cambio del paradigma penal desde el interior de esta disciplina, a cargo de los propios penalistas, pues una perspectiva abolicionista es todavía utopía para mejores días.

Algunas propuestas para un nuevo Derecho penal

Aunque las limitaciones propias de estas cortas reflexiones impiden un desarrollo extenso de las propuestas alternativas para un nuevo derecho penal y de un Código Penal que responda a los intereses mayoritarios, no podemos dejar de referirnos a ellas. Junto a la crítica a un sistema legal totalitario y antidemocrático, deben aparecer las propuestas alternativas inspiradas en los principios basilares de la criminología crítica, de la moderna política criminal y de los proyectos de reforma del Derecho Penal.

Recordemos que la criminología crítica comprende varias corrientes que se identifican en: 1. El cambio del paradigma que va del etiológico-consensual al conflictivo. 2. El cambio del objeto, porque no se trata de buscar las causas de la criminalidad, sino el origen, aplicación y ejecución de los procesos de criminalización. 3. Cambio de política criminal, pasando de la búsqueda de recomendaciones preventivo-represivas de tipo reformista a propuestas alternativas que permitan la transformación del sistema económico-político, lo que implica el cambio de la estructura social. 4. Estudio de la ley penal con un macroenfoque, dentro de un gran contexto total, como parte de un gran todo que es la sociedad, y no aisladamente como ha acontecido con los tradicionalistas y reformadores72.

Los criminólogos y penalistas tradicionalistas han admitido acríticamente, que los controles sociales a nivel oficial (leyes, policía, magistratura, instituciones penitenciarias) actúan con neutralidad, buscando una justicia imparcial y apolítica en la que los controles sociales aparecen como el resultado de la desviación y del comportamiento delictivo. "Las investigaciones de la criminología crítica desmienten estas afirmaciones, ya que no hay neutralidad, pues desde su origen la ley está elaborada por una clase, partido o persona en el poder, y los encargados de vigilar y castigar son parte indudable de la maquinaria de poder, por lo que están impedidos para ser imparciales"73.

Existen planteamientos de proyectos alternativos que buscan el avance de la política criminal, y un derecho penal moderno que se ajuste a las exigencias de un Estado de derecho que permita un desarrollo social auténticamente democrático. Veamos el proyecto alternativo de Claus Roxin, y las tesis del profesor de la Universidad de Munich:

Primera tesis. El derecho penal no tiene como misión la preservación de la norma moral sino la protección de bienes jurídicos.

Segunda tesis. Como protector de bienes jurídicos debe utilizarse al derecho penal como la última ratio. La tendencia es a la descriminalización de la mayoría de las conductas que implican un bajo costo social, y la criminalización por excepción de aquellas identificadas con los grupos de poder.

Tercera tesis. La retribución no puede justificar el fin de la pena ni legitimar su imposición, quedando únicamente la necesidad de la prevención general y especial.

Cuarta tesis. Hay que seguir conservando el principio de culpabilidad, que cumple una función político-criminal de limitante del poder estatal, con una clara distinción entre la pena y la medida de seguridad.

Quinta tesis. No deben existir diferentes clases de pena. Se trata de ejecutar una pena privativa de libertad como pena unitaria

Sexta tesis. La pena privativa de libertad de hasta seis meses debe ser eliminada.

Séptima tesis. La pena privativa de libertad de hasta dos años debe ser sustituida con pena pecuniaria.

Octava tesis. La pena pecuniaria puede ser sustituida con trabajo socialmente útil.

Novena tesis. Cuando la pena resulte inadecuada e innecesaria -determinada así por una prognosis fiable-, debe ser suspendida a prueba. Esta función debe operar de manera general para las penas de hasta dos años, y para las demás cuando hubiese transcurrido la mitad del cumplimiento de las mismas. En el caso de las de dos años deben cancelarse retroactivamente los antecedentes penales.

Décima tesis. La ejecución de las penas y el cumplimiento de las medidas de seguridad deben estar organizadas como ejecución socializadora74.

Reconocemos la importancia de un proyecto alternativo como el precedente, para un país industrializado y con alta formación jurídico-penal como Alemania. Allí la despenalización de comportamientos calificados como inmorales (homosexualidad y rufianería entre adultos, sodomía, comercialización de pornografía, etc.), se amparó en el argumento de que era procedente siempre que con tales comportamientos nadie se sienta afectado en su intimidad; pero el hecho cierto es que a partir de 1973, que se aplican los postulados de la primera tesis, no aumentó la criminalidad conforme se había pronosticado.

Una propuesta de tal magnitud provocaría la protesta de los sectores más reaccionarios en nuestro medio, no obstante que si revisamos las estadísticas, es excepcional un procedimiento por homosexualismo, rufianería, sodomía o comercialización de pornografía.

La segunda tesis, es conveniente para cualquier país, y con mayores razones para aquellos en los que las nuevas formas de la criminalidad como delincuencia económica, fraude en los alimentos, en las medicinas, la seguridad industrial, etc., no tienen sanción penal, en tanto que se mantienen como principios rectores de la pena, la peligrosidad, la habitualidad y la reincidencia.

La tercera tesis, y la cuarta tesis, están estrechamente vinculadas entre sí, porque se refieren al principio de culpabilidad y al abandono de la concepción retribucionista de la pena por el de la prevención general y especial. Puede interpretarse esto en el sentido de que la pena sólo estará justificada, si se manifiesta al mismo tiempo como medio necesario para la misión protectora y preventiva del derecho penal, esto implica, "por regla general la pena ajustada a un determinado grado de culpabilidad como un mandato general-preventivo, pero que en el caso concreto, aquella pudiera quedar por debajo en base a perentorias razones de prevención especial"75. Lo más importante de estos planteamientos está en la función político-criminal del principio de culpabilidad como limitante del abuso del poder estatal, y de distinguir claramente las penas de las medidas de seguridad. El principio de culpabilidad establece un límite a la pena excesivamente larga porque ella sobrepasa el beneficio que se le atribuye. Por ello se dice que "la pena no puede superar la medida de la culpabilidad"

La quinta tesis, que se refiere a la pena unitaria, es impracticable en cualquier país que tenga un criterio ancestral sobre la criminalidad, y en el que los científicos sociales estén apegados al statu quo y al correccionalismo.

La sexta tesis, que se refiere a la supresión de la pena privativa de la libertad que no exceda de seis meses puede materializarse fácilmente en nuestra legislación, reformando el art. 82 del Código Penal que consagra el beneficio de la suspensión condicional de la condena librado al arbitrio del juez. La reforma debería implicar no la suspensión sino la eliminación de la condena.

La séptima tesis, y la octava tesis, tienen relación porque se sintetizan en la sustitución de penas privativas de libertad que no excedan de dos años por penas pecuniarias, las que a su vez pueden ser reemplazadas por trabajo socialmente útil. En países como el nuestro no es viable la sustitución de penas de privación de libertad por una carga económica, si la clientela penitenciaria proviene de los sectores marginados de los medios de producción y alejados de la distribución de la riqueza. Tal sustituto -pena por multa- sería abiertamente selectivo porque esto permitiría a los delincuentes de la clase alta que no están inmunizados del sistema penal, escapar de éste mediante un trueque económico.

En nuestra opinión la alternativa democrática está en reemplazar la pena privativa de la libertad, por el trabajo comunitario o socialmente útil, porque se trata de un mecanismo al alcance de todos los ciudadanos sin privilegio alguno.

La novena tesis, implica la remisión de la condena, su cancelación retroactiva y la de los antecedentes penales. La tendencia moderna está orientada a la suspensión de la pena privativa de la libertad, de hasta dos años.

La décima tesis recoge una aspiración democrática, referida al fin resocializante de la ejecución de la pena. Se pretende que la ejecución de la pena y el cumplimiento de las medidas de seguridad, sirvan a la resocialización del condenado en el ámbito de un derecho penal humano y progresivo.

En nuestro país encontramos severas restricciones, por la inexistencia de una ley penitenciaria que siente las bases de un modelo resocializador y de una terapia rehabilitadora. Ya hemos denunciado a la cárcel como institución total y hemos cuestionado el discurso legitimador de la pena que pretende inmiscuirse en el desarrollo de la personalidad. Se pretende imponer al preso un sistema y un conjunto de valores que no comparte y que han sido previamente desvalorados por quien está en la cárcel. El problema no está en cambiar la cárcel sino en cambiar la estructura social, tarea que por difícil no debe ser desatendida.

La política criminal alternativa desde la perspectiva crítica

La criminología crítica se dirige al proceso de criminalización encontrando en el, "uno de los mayores nudos teóricos y prácticos de las relaciones de desigualdad propias de la sociedad capitalista, y persiguiendo, como uno de sus objetivos principales, extender de un modo riguroso la crítica del derecho desigual al campo del derecho penal"76. En opinión del prof. Baratta, las principales tareas de los criminólogos críticos que parten de un enfoque materialista, están inspiradas por la convicción de que únicamente un análisis radical de los mecanismos y de las funciones reales del sistema penal en la sociedad capitalista dará acceso a una estrategia autónoma y alternativa en el sector del control social de la desviación. Una política criminal de las clases subalternas, permitirá la elaboración de una teoría económica-política de la desviación, de los comportamientos calificados como socialmente negativos, y fijará los parámetros de una política criminal alternativa.

La política criminal debe desplazarse a zonas socialmente negativas pero que se encuentran inmunizadas frente al sistema penal y al derecho penal. La cárcel es un instrumento de control del sistema de producción, pues el reclutamiento tiene lugar casi de manera exclusiva de las zonas marginadas de dicho proceso. Esto lleva a que la alta tasa de delitos contra la propiedad, se interprete como reacciones individuales ante las contradicciones propias del sistema de distribución de la riqueza, estando expuesta a esta forma de des-viación las clases más desfavorecidas por el sistema de distribución o reparto.

No estamos legitimando la conducta de los terroristas, que amparados en la tutela ideológica de la revolución social, cometen delitos contra la propiedad. Nos estamos refiriendo es a los delitos contra la propiedad que están perpretados por las clases subalternas, y a la función histórica y presente del sistema penal, para conservar y reproducir las relaciones sociales de desigualdad generadas por el modo de producción y la mala distribución de la riqueza.

Bases para una política criminal de las clases subalternas

Tomando como orientación las indicaciones estratégicas del prof. Baratta, podemos hacer las siguientes consideraciones:

1. Hay que insertar el análisis del problema de la desviación y de la criminalidad en la estructura general de la sociedad capitalista, separando los comportamientos socialmente negativos propios de las clases subalternas, que son expresiones específicas de las contradicciones, "que caracterizan la dinámica de las relaciones de producción y distribución en una determinada fase de desarrollo de la formación económico-social y, en la mayor parte de los casos, una respuesta individual y políticamente inadecuada a dichas contradicciones por parte de individuos socialmente desfavorecidos"77, de aquellos comportamientos propios de la clase dominante como la criminalidad organizada, la criminalidad económica, el abuso del poder político, etc.

Es necesaria una distinción entre política penal y política criminal, ya que la primera se circunscribe a la función punitiva del Estado como respuesta a la cuestión criminal a través de la creación de la ley penal, de su aplicación y de la ejecución de la pena y de las medidas de seguridad. La política criminal bien entendida, representa una verdadera transformación social e institucional, en la que el derecho penal aparece como el instrumento menos indicado cuando es manipulado. No se trata de una política criminal alternativa de meros sustitutos penales con afanes reformistas, humanitarios y políticamente demagógicos, sino de una política de verdaderas reformas sociales e institucionales que permitan llegar a la igualdad y a una democracia plena, en la que se superen las actuales relaciones de producción del sistema capitalista.

2. Como se ha dicho en otros momentos, el derecho penal es el derecho desigual por excelencia. La lucha por su democratización debe ser apropiada en dos niveles: la protección de los bienes e intereses comunitarios, con la protección penal de la salud, de la seguridad del trabajador, de la preservación de la contaminación ambiental y la criminalización de la delincuencia de los poderosos. El otro nivel está constituido por la tendencia a la descriminalización y a la despenalización, esto es, se trata de llegar a la contracción al máximo del sistema represivo penal, para evitar que las clases subalternas sean víctimas del sistema punitivo y de la cárcel. Se busca privatizar muchos conflictos que hoy son solucionados por el brazo armado del sistema legal que es el Derecho Penal.

Dentro de esta tarea de una política criminal alternativa para la democratización del derecho penal, debe darse además un cambio radical del sistema procesal que es el que permite aplicar el derecho penal. Ese cambio involucra igualmente a las instancias policial y jurisdiccional que mantiene un discurso de criminalización selectiva, en función de clase social.

3. Una valoración real de las funciones ejercidas por la institución de la cárcel, el evidente fracaso histórico como instrumento de represión de la criminalidad y de la readaptación del delincuente, así como el aumento del proceso de marginación, han animado las propuestas de abolición del sistema penitenciario, porque "el condenado a prisión penetra en un universo alienante en el cual toda relación es falseada, ya que la prisión es mucho más todavía que la privación de libertad y sus secuelas. No consiste sólo en retirarse del mundo normal de la actividad y del afecto; es también sobre todo, entrada en un universo artificial donde todo es negativo. Tal es lo que hace de la prisión un mal social específico: es un sufrimiento estéril"78.

Pero al igual que lo que sucede con el derecho penal, la cárcel existe y es una realidad, por lo que las medidas inmediatas de apertura alternativa están dirigidas: a la ampliación de la condena condicional o de suspensión condicional de la pena, a la libertad condicional, a la ejecución de la pena privativa mediante el sistema de semilibertad, así como a la posibilidad del trabajo asalariado en condiciones de respeto al interno en sus derechos como trabajador. Hay que abrir la cárcel a la sociedad de manera que no haya la resistencia que se da actualmente por una división artificial de la clase de hombres que están en libertad, con los que están privados de ella. Esto implica además un irrespeto total a los derechos de los detenidos, a los que se pretende imponer un esquema de valores que no comparten.

4. Dentro de una política criminal verdaderamente alternativa, debe analizarse la función de la opinión pública que alimenta la ideología de un derecho penal que es desigual, pero al que se legitima como la respuesta social adecuada frente a la criminalidad. La opinión pública es también portadora de la ideología que pretende legitimar al sistema penal, y reproducir la imagen falsa de la igualdad.

No es aventurado decir que determinados medios de comunicación social, provocan la "alarma social" y el "caos ciudadano", que se convierten en estereotipos manejados políticamente para dar nacimiento a las campañas de ley y orden, en las que se violan sistemáticamente los derechos humanos de los destinatarios de esas campañas antidelincuenciales. Esos mismos medios acallan la información relacionada con el fraude financiero y en general la criminalidad de los grupos de poder que cuenta con respaldo oficial.

La contracción del derecho penal, debe ser interpretada como la superación del sistema penal con una menor utilización del derecho penal y de la pena. La pena por ser un mal debe ser utilizada en casos de excepción, y sólo cuando sea socialmente útil y necesaria.

Lo anterior no significa la renuncia a defender el régimen de las garantías legales y constitucionales que son propias de la función penal en un Estado de Derecho, pero la vigencia de una mejor democratización conlleva como consecuencia lógica, una menor utilización del aparato represivo punitivo del Estado que es el sistema penal. La posibilidad de cumplir con la aspiración del pensador social demócrata, Gustav Radbruch, de sustituir al derecho penal por algo mejor que el derecho penal, debe llevarnos a reflexionar si es posible en el sistema actual de las relaciones de producción, cumplir con esa aspiración. Si ya es de por si difícil una reforma democrática del derecho penal clasista, es mayor el escepticismo de encontrar algo mejor que el derecho penal.

La democratización del derecho penal y de las instancias del control social dependen del cambio de la estructura social y de una mejor distribución de la riqueza. Una propuesta alternativa radical es factible únicamente con la sustitución de la sociedad actual por una sociedad mejor.

Lo menos que debe proponerse de inmediato, es la discusión en torno al rol que cumple el Derecho Penal en un sistema de producción, desenmascarando a los ideológicos del reformismo que son tributarios de los propietarios de los medios de producción, que encuentran en el derecho penal y en los procesos de criminalización, mecanismos disuasores y de sometimiento de las clases subalternas.

No puede tratarse privadamente la deslegitimación del derecho penal ni pretender la imposición de un nuevo Código Penal sino es discutido públicamente. Esto permitirá conocer a través de su contenido, si la delincuencia de mayor costo social propia de los sectores hegemónicos sigue siendo privilegiada por la falta de señalización normativa.

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