Derecho penal, criminologia y politica criminal

Introducción

La prevención general positiva puede ser fraccionada en dos grupos de seguidores, los que defienden la función fundamentadora, y los que se pronuncian por una función limitadora tanto en la prevención general intimidatoria como en la prevención especial. Quienes sostienen la prevención general positiva con una función fundamentadora, le confieren al derecho penal la capacidad de conformar valores morales en la colectividad, con una clara apreciación ético social del derecho penal. Se pretende llegar hasta la consciencia ético social del individuo para fortalecer su actitud de respeto y de confianza en el derecho. Se trata de prevenir la destrucción de la conciencia ético-social y su confianza en el derecho penal. Se dice que es una concepción preventivo-general, porque: hay información de lo que está prohibido, confianza en la capacidad del orden jurídico vigente, y una actitud permanente de fiel respeto al derecho. Se llega a decir por algunos defensores de la prevención general positiva, como fundamentadora de la intervención del derecho penal, que cuando se viola una norma ésta se mantiene vigente pese a la infracción, sirviendo la pena para demostrar que la violación de la norma no obsta el mantenimiento de la misma. La norma no tiene como fin la intimidación del reo ni la de terceros para que se abstengan de cometer delitos, sino, robustecer la confianza de la norma en el conglomerado social para que sepa las consecuencias de la fidelidad o infidelidad a la norma.

Otro sector doctrinal defiende la función limitadora de la pena en la intervención del derecho penal, tanto más si habían y persisten dificultades para comprobar empíricamente la eficiencia de la intimidación penal como forma institucionalizada de prevención general. La agravación no se considera lícita, en base a hipotéticas y supuestas necesidades de prevención general positiva, esto es, que la limitación está dirigida a impedir que se empeore la situación del reo. Siguiendo los planteamientos de Hassemer, el prof. Mir Puig nos dice: "El derecho penal aparece como un medio de control social caracterizado por su formalización. Esta tiene lugar mediante la vinculación a normas y tiene por objeto limitar la intervención penal en atención a los derechos del individuo objeto de control. La forma específica de afirmar las normas que corresponden al derecho penal, ha de ser pues, su aplicación prudente y restrictiva, respetuosa de los límites que impone su carácter formalizado"1.

No se pretende llegar a la impunidad del delito, sino, imponer restricciones formales y normativas a la actividad del derecho penal, siendo el último límite de contención de la defensa necesaria del orden jurídico. Mientras subsista la pena, el respeto a la autonomía del individuo demanda correlativamente el respeto a sus derechos y garantías, debiendo ser restrictiva la prevención general positiva, que se convierte en la mejor opción para la vigencia de un derecho penal democrático.

En contra de la función fundamentadora podemos argumentar que, tal posición irrespetaría los derechos y dignidad humana del sometido a proceso penal, porque se trata de imponer un modelo de conducta ético-social, lo que nos conduciría a un derecho penal totalitario.

El cuestionamiento a la prevención general positiva y a la función fundamentadora, surge porque, se dice que el Estado pierde todo control en la imposición de un sistema punitivo y que la intervención punitiva sería demasiado amplia. Por ello nos hemos inclinado por la utilización limitadora del concepto de prevención general positiva, reactivando la idea de acudir al derecho penal sólo si es imprescindible hacerlo y ante la imposibilidad de acudir a otros recursos o métodos.

La columna vertebral está en la defensa de los bienes jurídicos considerados fundamentales, pero no toda pena es admisible en un estado social y/o democrático de derecho, porque si es respetuoso de la dignidad de todos los ciudadanos, debe restringir el derecho penal mediante una serie de límites como los que tienen que ver con la culpabilidad, legalidad, humanidad, proporcionalidad, etc. Se pretende, antes que la imposición, la aceptación democrática de los ciudadanos de un determinado sistema penal. La pena estará legitimada y responderá a las exigencias no sólo por progresista que parezca, sino porque para la prevención de los delitos debe ser una celosa guardiana de sus propios límites.

Hasta poder contar con un adecuado estatuto punitivo que responda a las circunstancias históricas, miremos la realidad, sin la atrofiada máscara académica de los que siguen soñando con el discurso repetido de la pena como la mejor respuesta al problema delincuencial, y desmitifiquemos la credibilidad en un derecho penal altamente represivo, y en el endurecimiento de las penas como la panacéa criminológica. Una auténtica democratización del control penal exige un derecho penal limitado y garantizador del respeto a los derechos humanos, así como una pena imponible como la última ratio y sólo en defensa de los bienes fundamentales.

Aunque el endurecimiento de las penas para cierto tipo de criminalidad, como el llamado delito político, tiene un consenso casi uniforme, al igual que ocurre con el terrorismo, es discutible el efecto disuasor intimidatorio, cuando subyace una ideología reivindicadora, transformadora o revolucionaria. Acertadamente el prof. Zavala Baquerizo reflexiona, en torno a la supuesta intimidación de la misma pena de muerte en los términos siguientes: "ningún efecto puede tener sobre los delincuentes políticos que, entregados a las guerrillas y al terrorismo, saben que en el momento que escogen tal senda ninguna oportunidad tienen de sobrevivir en el caso de que fueran aprehendidos, o tuvieran que enfrentarse en combate abierto pues, muchos de ellos están convencidos que su muerte tiene un significado glorioso y que es necesario para la redención de la patria y del pueblo"2.

En nuestra opinión, el endurecimiento de las penas y hasta la pena de muerte en este tipo de criminalidad tiene un fin que es la venganza social y pública; el reciclaje del "ojo por ojo, diente por diente" talionar, vigoriza la ideología de la pena severa hasta llegar a la pena capital que es la respuesta de sangre y venganza frente al terrorismo y al delito político

Crisis del Derecho penal y de la pena

La crisis del derecho penal se ha realimentado modernamente por tratar de separarlo de la estrecha relación que tiene con la pena, que no viene a ser sino una consecuencia de su aplicación práctica. En cuanto al concepto de la prevención en el derecho penal desde la perspectiva de la filosofía del derecho, debemos conocer las reflexiones acerca del esplendor y miseria de la idea de prevención en el contexto de la historia moderna del derecho penal que formula el prof. Paul Wolf, que expresa que tanto las campañas como las cruzadas históricas del derecho contra lo que es calificado como injusto por ser un crimen, se llevan a cabo invocando los altos ideales de la pena, por lo que se ha considerado como "científicamente legítimo presentar la cambiante historia del derecho penal como una historia de los ideales y de las teorías de la pena"3. Es fundamental también discutir si el discurso tradicional de las teorías de la pena que tiene pasado y presente, brinda posibilidades de cara al futuro en esa lucha permanente por superar la crisis del derecho penal. Cabe preguntar cómo lo hace el profesor de la Universidad de Frankfurt "¿cuál ha sido la contribución de las grandes ideas o teorías sobre la pena como "retribución", "intimidación", "expiación", "prevención", en esa lucha por un mejor derecho penal? O acaso la verdad es que no hayan sido nada más que simples epifenómenos académicos"4. Si la historia moderna de las teorías de la pena debe interpretarse como la historia de la lucha por superar el derecho penal, como es innegable el fracaso de los fines atribuidos a la pena, debemos admitir también el fracaso de la lucha por un derecho penal mejor.

Las antiguas antinomias de los fines de la pena no se pueden aún superar, y el viejo dualismo entre teorías absolutas y relativas, es la característica de los frentes de la discusión; partiendo de ese presupuesto deberíamos reconocer que las distinciones modernas entre prevención general "negativa" y "positiva", y entre prevención especial "negativa" y "positiva", no representan ninguna innovación de fondo. Los teóricos de la pena no sólo que la han interpretado de una manera diferente sino que han llegado ya a iniciar cambios específicos. La nueva dimensión del "moderno" discurso de las penas, ha reemplazado la discusión sobre las teorías de la pena dejando de considerarla como un problema teórico-argumentativo, para dirigirse a la praxis del derecho penal, que es la prueba de la teoría.

Siendo la praxis la que debía legitimar la pena, los datos y hechos que de la misma se extrajeron, llevó a penalistas y filósofos como Von Liszt a proclamar la bancarrota del derecho penal y de la administración de justicia penal. Esto echó por tierra el paradigma dominado por las teorías de Kant Hegel y Feuerbach, que se presentaron empíricamente como postulados ilusorios y con una finalidad únicamente legitimadora del aparato represivo. Se produjo el desencanto de la pena retributiva a raíz de Von Liszt y se concibió a la pena racional con fines preventivos.

El cambio del paradigma principal trajo el surgimiento de la moderna teoría teleológica de la pena, que en lugar de la teoría absoluta, acogió la función orientadora dominante, fundamentando la pena en la finalidad racional y en la consecución de ese fin.

Se afirma entonces que sólo la pena socialmente útil y eficaz puede ser lógica y justa, pero preguntamos ¿cómo saber y/o determinar que la pena es socialmente útil y eficaz? No nos queda otra alternativa que recurrir a la praxis para confirmar la validez y la verdad de los fines preventivos argumentados, esto es que no basta conque el mal que la pena represente se justifique especulativamente con un fin bueno, sino que debe demostrarse que el fin de resocialización y corrección que se autoatribuye, pueda ser empíricamente comprobado, que son en definitiva los que se encargarán de negar la legitimidad de la función preventiva de la pena revelando su miseria, ¡o la legitimarán evidenciando su esplendor!.

Se ha tenido que admitir el fracaso de la prevención-especial, a pesar de reconocérsele un puesto progresivo en la lucha por un derecho penal mejor y más efectivo. Si estas reflexiones se hacen en un país como Alemania y en un contexto sociopolítico como el Europeo, deben ser suficiente ejemplo para nuestros ilusos reformistas y para desenmascarar a todos aquellos que pretenden mejorar las cárceles repintando sus viejos muros, ufanándose de respetar los derechos humanos de los reclusos, siempre que no den motivos para aplicarles la pena de muerte extrajudicial, bajo la invocación del principio de autoridad.

Desde el punto de vista histórico, el derecho penal de hoy se encuentra en una situación discrepante entre su propio pasado y presente. "Esto es el derecho penal, padece, por una parte, de una irremediable y progresiva esclerosis en la vieja discusión sobre las teorías de la pena y al mismo tiempo de una vitalidad producida por la praxis, praxis que paradójicamente es la causante de esta esclerosis"5. Llegamos al punto de tener que opinar o compartir opiniones en torno al futuro del derecho penal y a la superación de su crisis, que debe ir paralela a una renovación de la teoría de la pena.

Paul Wolf asume una posición radical que lo lleva a expresar que las cuestiones básicas por el sentido de la pena y la misión del derecho penal no pueden ser discutidas y solucionadas en el ámbito interno tradicional de la historia del pensamiento y la forma esotérica del discurso de principios y que no podemos aclarar las cuestiones de hoy acudiendo a las teorías clásicas. "La despedida de Kant, Hegel, Feuerbach y otros doctrinarios de una época ya pasada es una condición necesaria para una revolución del derecho penal"6.

La otra condición indispensable consiste en que los conocimientos teóricos de la pena deben situarse en la realidad social de un determinado momento histórico, vale decir, en las condiciones de la praxis real del derecho penal donde se producen las complejas formas de iniciación y realización de la pretensión punitiva del Estado. Tal cambio epistemológico nos pone frente a un conocimiento concreto y realista que nos permite legitimar honestamente o deslegitimar en base a la evidencia empírica, la praxis de las finalidades que están cumpliendo el derecho y la pena. Cabría consignar aquí un salto paradigmático en cuanto al sentido real de la pena, que en la hermenéutica tradicional ha estado caracterizado por reflexiones idealizadas sin propuestas alternativas de fondo.

Un procedimiento de valoración crítico pondría al descubierto la contradicción inmanente entre los fines oficiales de la pena (los que ideológicamente se le atribuyen) y su uso práctico. La negación dialéctica de la praxis jurídico-penal crea las condiciones para una teoría realista de la pena, en la que se unen efectivamente las intenciones emancipatorias del hombre y la realización práctica de tal aspiración.

Los esfuerzos hasta aquí realizados a través de los grandes movimientos de reforma del derecho penal y de una política criminal alternativa, son desestimados en la mayoría de los países de capitalismo tardío o incipiente, entre otras razones, porque quienes se encuentran al frente de las instancias del control formal e informal están comprometidos con los grupos de poder y son tributarios de ese sector social hegemónico, de manera que las propuestas alternativas de fondo pasarán desapercibidas. Debemos insistir y "poner sobre el tapete que la cuestión criminal no puede ser abordada sin tomar en cuenta que las normas sociales y penales son creadas de acuerdo a criterios y juegos políticos que legitiman determinadas estructuras de poder y dominación social"7.

Mientras no haya independencia política, la ciencia criminal y los criminólogos y penalistas no sean tributarios del poder político que defiende intereses sociales de un sector minoritario, las espectativas siguen siendo ilusiones forjadas en la esperanza de una sociedad mejor, y de un mejor derecho penal, que debe ser el que menos recurra a la pena carcelaria como reacción formal a la conducta desviada. Hasta que se presente tal oportunidad, sigamos estudiando la realidad de los procesos de criminalización, la función tutelar del derecho penal y el fracaso de la pena como instrumento de rehabilitación, readaptación y resocialización.

La crisis del derecho penal y de la pena, permiten afirmar que "no es más que un derecho instrumental aniquilatorio de los enemigos sociales: que además la lejana ciencia y filosofía del derecho penal sirven exclusivamente para el uso legitimatorio; que además las cárceles son en realidad funcionalizadas no como instituciones de resocialización, sino como lugares de destrucción psicofísica y de internamiento"8. En nuestro país no se intenta aún la mediación de la teoría con la práctica y de la práctica con la teoría, cuando esto se cumpla vamos a comprobar la manipulación ideológica del derecho penal, el carácter clasista de los procesos de criminalización, la politización del sistema de administración de justicia penal, la atipicidad de la criminalidad de los poderosos, y de la utilización de la pena contra los marginados del sistema de producción o de los opositores políticos de los gobernantes de turno.

En esta situación no puede pasar desapercibida ni negada, la politización o reparto de "cuotas de poder" en el nombramiento de jueces, e integración de tribunales que terminan por fracturar la independencia de la función judicial. Como anota el prof. Eugenio Raúl Zaffaroni, "La independencia de los poderes judiciales latinoamericanos es sumamente problemática. Además de los sistemas formales para el nombramiento y condiciones de estabilidad de los magistrados, la historia política reciente de los países del área demuestra acabadamente el desprecio por esa independencia. Los ministros de justicia de algunos países latinoamericanos han tenido, en algunos años, expresiones abiertamente anti-republicanas". Luego de criticar a los que se atreven a afirmar que la independencia de poderes del Estado es un mito, y que en el Estado moderno no hay división de poderes, sino de funciones, el profesor citado manifiesta: "Estas afirmaciones totalitarias no hacen más que coronar la tendencia a la omnipotencia de los poderes ejecutivos de nuestra área, olvidando que la independencia de poderes no es una alucinación, sino el requisito indispensable para un mutuo control de legalidad, que es el presupuesto de todo el derecho, es decir, el presupuesto del Estado de derecho"9. Nosotros ya nos hemos referido a este problema en el Ecuador y a la búsqueda de una autonomía de la función judicial, que sigue estando más cerca del anhelo que de la realidad10.

El movimiento de liberación en el área penal y hasta en la religión

No es nuevo escuchar y discutir en los eventos académicos que congregan a penalistas y criminólogos sobre el cambio paradigmático, la ruptura epistemológica, hablándose ya de una criminología de la liberación para América Latina. Preguntamos por nuestra parte si ha llegado el momento de una ruptura y de un salto paradigmático en el derecho penal, que al igual que la criminología es utilizado como instrumento de control y dominación social, económica y política. Las bases para una discusión en torno a los fines y a la manipulación ideológica de la ley penal ya existen. La liberación no es patrimonio exclusivo de la criminología ni del derecho penal, pero el aporte de la primera en ese camino alternativo y de liberación no puede serle discutido, en todo caso, "Una discusión contemporánea sobre las relaciones entre ambas especialidades no podría establecerse ahora sino sobre nuevas bases, es decir, tomando en cuenta las grandes mutaciones epistemológicas -verdaderas rupturas más bien-; que han sobrevenido en la criminología. Y es que la criminología, lejos de haber permanecido anclada en las obscuras fosas del antropobiopsicologismo y aún de la sociología criminal positivista, se abrió paso hacia perspectivas capaces de proporcionarle la autonomía suficiente para mirar desde lejos, y en perspectiva al mismo derecho penal"11. Es verdad además, que la criminología nueva o crítica no trata de negar el derecho, sino que pretende dotarlo de nuevos contenidos rescatando lo que se denomina su vertiente garantista, lo que nos llevaría a un derecho penal que obedezca a los intereses de las mayorías, a la utilización adecuada de la decriminalización, al respeto a las garantías procesales, y al recurso de la pena sólo bajo circunstancias de extrema necesidad social.

La psiquiatría tomó también ya perfiles críticos y la ruptura con el manicomio tradicional -o institución total-, dio lugar a lo que se ha calificado como antipsiquiatría12. Llegando incluso los movimientos libertadores a influenciar a eminentes teólogos de la Iglesia Católica, que en América Latina se identifican con el llamado movimiento de liberación, que se ha rebelado contra el dogmatismo autoritario con el que se ha impuesto tradicionalmente la religión, y hasta se ha pretendido una interpretación distinta de los evangelios. Tenemos un claro ejemplo de esto en la producción del padre Leonardo Boff y su interpretación dialéctica y progresista de los evangelios, de la figura de Cristo vista en el contexto histórico y social en que vivió, y de la posición de la Iglesia Católica frente a la problemática social y política de los países latinoamericanos.

Dice Boff, con profunda reflexión: "dentro de la iglesia y de la cultura de influencia cristiana es posible que entren en juego mecanismos ideológicos que usan y abusan del mensaje de Cristo y de su persona para conscientemente (o en la mayoría de las ocasiones) inconscientemente, legitimar intereses creados de grupos, cerrar el horizonte de posibilidad de un crecimiento continuo, negarse a la autocrítica y no permitir al evangelio actuar como fermento incómodo dentro de la masa. La existencia político social está sujeta a las maquinaciones ideológicas, aún dentro del campo eclesial"13.

En más de una ocasión criminólogos y penalistas somos anatematizados por creer en la necesidad de la ruptura epistemológica y del salto paradigmático, denunciando la manipulación ideológica del derecho penal y del sistema penal, así como de las instancias del control social e informal que, "sin excepción, se encuentran implicados en la definición o señalamiento de lo que es delito, de quien es delincuente, de cuál es la delincuencia, y, por lo tanto en lo que se han llamado procesos de criminalización. Estos son procesos claramente selectivos, mayoritariamente de naturaleza política, íntimamente ligados en una densa trama que comprende, por encima de la infraestructura económica que los condiciona, la estructura institucional y las superestructuras ideológicas, incluida la jurídica"14. Por eso nos atrevemos a denunciar los abusos del poder político, y a su discurso legitimante que determina quién es criminal y cuándo debe ser criminalizado. Buscamos que prime el elemento crítico sobre el dogmático, porque en el área de las ciencias sociales como ha ocurrido con la hermenéutica religiosa tradicional, la tendencia general es la de estancarse en un ordenamiento que ha tenido éxito en determinada época. Los nuevos vientos en la Iglesia latinoamericana llevan a Boff a decir, "de ahí la primacía del elemento crítico que la reflexión teológica asume entre nosotros frente a las tradiciones eclesiásticas y las instituciones eclesiales que si en otro tiempo tuvieron funcionalidad, hoy se han hecho muchas veces obsoletas, anacrónicas, expresión por excelencia de un conservadurismo que impide obstinadamente el diálogo entre fe y mundo, entre Iglesia y sociedad"15.

Con poco esfuerzo encontramos un paralelismo entre criminólogos críticos, penalistas progresistas y teólogos como el citado, y es la contradicción con la dogmática que es manipulada con fines políticos. Somos contrarios a la rigidez dogmática, así como a la estratificación de los procesos de criminalización que convierte a los manejadores del poder político en dueños de la "ley y la justicia". Nuestra propuesta está en buscar caminos para que el derecho penal y la pena sean instrumentos de liberación y no de retaliación política, fomentando la idea de democratizar las instancias del control social para que no se cuestione su legitimidad.

Para corroborar la estrecha vinculación entre pena y poder político, recordemos el proceso binario seguido en contra de Cristo a quien se lo condenó a muerte; pena que trató de ser legitimada con recursos torpes. La presencia de Cristo y su mensaje provocan una crisis radical, pues determina un proceso religioso instrumentado por Caifás y uno político ante Poncio Pilatos. Cuando se pretende detenerlo a como de lugar, es traicionado por Judas Iscariote que lo entrega por un precio simbólico (treinta denarios de plata, que era el valor de un esclavo), pero no porque Judas Iscariote era un mercenario, sino porque era un revolucionario y guerrillero que había integrado la banda de los Zelotes, y que con dos compañeros más se une al grupo de Cristo alimentando la idea de poder llegar a expulsar a los romanos. ¿Por qué lo entregó para ser procesado?, parece sensato transcribir esta respuesta, "tal vez Judas llegó a todo esto movido por una profunda decepción. El había esperado al igual que los otros discípulos, que Cristo iba a liberar políticamente a Israel, expulsando a los romanos"16.

La condena a Cristo tuvo por legitimación formal los cargos de blasfemo y guerrillero. El juicio religioso se le sigue ante las autoridades judías que a través de Anás -suegro de Caifás- le inquieren sobre su doctrina, sus seguidores y las intenciones que persiguen, y al responder al gran inquisidor Caifás, que era el Cristo y el hijo del bendito, se lo declara reo de muerte por el delito de blasfemia, votando por la pena de muerte los setenta y un miembros del Sanedrín. El proceso o juicio político se sigue ante el Gobernador Romano, Poncio Pilatos, para ratificar la decisión del Sanedrín, para cuyo fin se transformaron las acusaciones religiosas en acusaciones políticas. Los cargos fueron los de considerarse un libertador político y de predicar la subversión entre el pueblo de Judea, desde Galilea hasta la misma Jerusalén. Pilatos lo condena a muerte por el método de la crucifixión, que era la pena reservada a los esclavos y a los rebeldes, a los que se flagelaba previamente, se los obligaba a llevar a cuestas el travesaño de la cruz, hasta llegar al lugar de la ejecución en que se encontraba el madero vertical. Allí se los desnudaba y se los clavaba en la cruz que tenía forma de "T", para ser izados unos dos o tres metros sobre el suelo, permaneciendo en esa postura hasta la muerte.

He allí un claro ejemplo histórico de la manipulación política del sistema penal y de la pena, que se convirtieron en sirvientes de los intereses de quienes detentaban el poder, que alimentaron el fanatismo de una muchedumbre sedienta de sangre, que llegó así a legitimar a gritos la imposición de la pena de muerte.

En otros casos se ha llegado a la utilización de la pena de muerte extrajudicial y no oficialmente reconocida, en contra de enemigos y opositores políticos, que han sido víctimas de actos de terrorismo de Estado como la toma del Palacio de "La Moneda" en Santiago de Chile para asesinar a Salvador Allende, o el holocausto sangriento de Bogotá con la toma de la sede de la Corte Suprema, que fue la barbarie coronada para asesinar a recordados y nunca olvidados amigos en noviembre de 1985. Pero debemos recordar también como un acto de terrorismo de Estado, como la puesta en vigencia de la pena de muerte extrajudicial, determinada por el poder político, el asesinato de Monseñor Oscar Arnulfo Romero, Arzobispo de El Salvador, que había convertido la misa de los Domingos en obligado centro de atención política para los feligreses y para la prensa nacional y extranjera, por su defensa sin reserva de los desposeídos y por sus denuncias contra los responsables de la miseria de su tierra natal. Su lenguaje era tan profundo y radical que llegó a decir: "Los cristianos no le tienen miedo al combate pero prefieren hablar el lenguaje de la paz. Sin embargo, cuando una dictadura atenta gravemente contra los derechos humanos y el bien común de la nación, cuando se torna insoportable y se cierran los canales del diálogo, el entendimiento, la racionalidad, cuando esto ocurre, entonces la Iglesia habla del legítimo derecho a la violencia insurreccional"17.

Lleno de sinceridad el Arzobispo de El Salvador denunciaba los asesinatos, desapariciones, prisiones arbitrarias, torturas, actos de terrorismo, y hacía responsable de la violencia en el Salvador a la oligarquía constituida por un reducido grupo de familias al que no le importaba el hambre del pueblo, así como a las empresas industriales nacionales y extranjeras, que basan sus juegos de competencia en el mercado internacional en los salarios de hambre, lo que explica la oposición cerrada a cualquier tipo de reformas o de organizaciones gremiales que buscan mejorar las condiciones de vida de los sectores populares. Era tal su vehemencia, que en la última entrevista, poco antes del asesinato político del que fue víctima mientras oficiaba misa en la Catedral de El Salvador el 24 de marzo de 1980, había manifestado: "todo está en función de los intereses de la oligarquía, una oligarquía omnipotente que siente un absoluto desprecio por el pueblo y sus derechos. La absolutización se mistifica como si el régimen de seguridad nacional, que pretende ampararse -con una subjetiva profesión de fe cristiana- fuese el único o el mejor defensor de la civilización cristiana y de los ideales democráticos de occidente. Se desorienta la noble función de las fuerzas armadas, función que en vez de servir a los verdaderos y auténticos intereses nacionales, se convierte en guardiana de los intereses de la oligarquía, fomentando así su propia corrupción económica e ideológica. Y lo mismo ocurre con los cuerpos de seguridad: en vez de cuidar el orden cívico, son organismos represores de quienes se oponen a la oligarquía"18.

El prof. Zavala Baquerizo en forma amplia y documentada hace un estudio sobre lo que califica como la condena extrajudicial19, refiriéndose a la aplicación de la pena de muerte sin pronunciamiento judicial con la llamada Ley de Lynch, como consecuencia de la violencia política en la que analiza críticamente el asesinato político del Gral. ecuatoriano Eloy Alfaro, de líderes universitarios y dirigentes políticos; luego entra a debatir en torno a lo que debe entenderse por delito político y la condena a muerte bajo su inspiración; se refiere posteriormente a las muertes no decretadas al amparo formal de un estatuto punitivo por la asociación ilícita; para estudiar en la parte final del capítulo de este volumen de su obra, la pena de muerte extrajudicial que conocemos con la rotulación de magnicidio.

La pena de muerte extrajudicial es consecuencia directa de lo que llamamos la detención-desaparición, que se basa en la aprehensión de un ciudadano por organismos de seguridad de un Estado, que actúa directamente o a través de grupos paramilitares, cuya secuela es la desaparición de la víctima, que es ejecutada sin que sus aprehensores acepten ni siquiera el hecho de la detención, negando el hábeas corpus cuando se lo propone y manteniendo siempre a los victimarios en el anonimato. El número de detenidos-desaparecidos en América Latina en los últimos veinte años es de aproximadamente 90.000 personas, práctica que como dice la prof. Rosa del Olmo, "es el eje central del modelo del Estado Terrorista que se genera en la región como expresión última del denominado Estado contra-insurgente, fundado en la Doctrina de la Seguridad Nacional, que como se recordará tiene como meta principal la eliminación del enemigo interno. Esto es, los campesinos, los trabajadores y las clases medias de América Latina, rebeldes frente al sistema imperante, en otras palabras el enemigo es la gente"20.

Este reflejo del Estado Terrorista que se cierne sobre América Latina hace que frágiles e incipientes democracias estén permanentemente amenazadas por la Doctrina de Seguridad Nacional, de la que se ha dicho que con propiedad debe llamarse Doctrina de la Dominación Imperial. Se consolida con el crimen de la detención-desaparición, que corresponde a una misma realidad bajo diferentes manifestaciones. Aunque existe el consento de calificar tal práctica de terrorismo de Estado como delito o crimen contra la humanidad y delito internacional, salvo el juzgamiento a los dictadores militares argentinos y una condena opacada por la impunidad conque favorece a los demás militares igualmente responsables, la llamada "ley de punto final", debemos admitir que esta nueva modalidad represiva adoptada por gobiernos incluso autodefinidos como democráticos, encuentra serias dificultades para el castigo.

Legalidad de las penas y exigencias del poder político

Retornamos a la vieja y actualizada discusión de los fundamentos y fines de la pena, alejándonos del marco dogmático-normativo que es inconsciente o deliberadamente legitimador, para adoptar el prisma sociológico-jurídico en este breve análisis.

La pena ha sido el fundamento jurídico-criminal que orienta a los sistemas penales, informándose de ella tanto el derecho a castigar como la teoría del delito. Hoy, la reconstrucción de la teoría del bien jurídico debidamente comprendida, debe servirnos en la discusión en torno a las bases y fines de la pena, pues de esa manera descubrimos la ideología de la pena y la manipulación de todo el sistema de administración de justicia penal, que es unidireccional en la defensa del Terrorismo de Estado, de la corrupción administrativa y del abuso del poder político en una constante antidemocrática, que es la violación a los derechos humanos. Cuando se institucionaliza el autoritarismo del derecho penal, se acude a la pena -legitimándola con la autolegitimación del ejercicio del poder político-, para cubrir ideológicamente el abuso de una democracia formal caracterizada por actos de terrorismo oficial que proclama la guerra al "narcotráfico" y a la "narcoguerrilla", olvidándose de combatir la corrupción administrativa que ha creado una verdadera organización del crimen corporativo.

Se acude a la legalidad del sistema supuestamente democrático para encontrar la legitimación de la pena, en el ejercicio del poder político."Entre todo los conflictos e infracciones de las reglas sociales los atentados contra el poder central -a los que el mismo responde mediante la represión legitimada de su autoridad- se destacan como el núcleo central en torno al cual se construye el mito de la criminalidad. Desde este punto de vista el crimen de lesa majestatis tiene, en la historia de la construcción social de la criminalidad, la misma importancia constitutiva que posee la acumulación originaria en la historia de la sociedad capitalista"21.

El Estado recurre a la legalidad de la definición de los crímenes o delitos y de las penas, para construir el marco jurídico adecuado a los intereses del poder central, definiendo por conveniencia lo que debe ser penalizado, negando la verdadera ideología de los calificados como delitos políticos, a cuyos autores se llama "delincuentes comunes, asaltantes y terroristas". Si el marco jurídico es insuficiente se recurre a las penas extra-judiciales a través de las ejecuciones sumarias de los disidentes políticos. Se somete a actos de tortura física a los detenidos para arrancar confesiones de responsabilidad, etc.

En el Ecuador, Amnistía Internacional, recoge a partir de sus informes de 1986, cual es la real situación de los derechos humanos en nuestro país a pesar de los desmentidos oficiales. En el doloroso caso de Argentina, aún persisten las lágrimas de las abuelas y madres de la Plaza de Mayo, que reclaman por el "punto final" decretado al perseguimiento judicial, a quienes se embrutecieron en una orgía de sangre. En Chile la dictadura de Pinochet recurrió a la doble vía para tratar de legitimar la pena de muerte extrajudicial, tanto con las ejecuciones sumarias y desapariciones de los opositores políticos, como con los supuestos enfrentamientos armados entre el ejército regular de las fuerzas armadas y los rebeldes disidentes que pelean por el retorno a la democracia.

Una redefinición del discurso de las penas

La discordancia y contradicción entre el principio de legalidad que sirve de pilar ideológico-jurídico al derecho penal y a la pena, y la efectiva tutela de los bienes jurídicos de mayor costo social, es sólo una instancia de legitimación, por cuanto su funcionamiento real no corresponde sino de manera parcial y contingente al efectivo funcionamiento del sistema penal. La instancia legislativa -salvo excepciones honrosas-, está caracterizada por la invención científica de delitos y penas, cuyas definiciones están supeditadas a intereses de clase y al pago de un tributo político.

Cuando llegamos a comprobar que las normas jurídico-penales no corresponden a los principios universales de justicia sino a intereses de clase social y a compromisos políticos, y que la racionalidad del derecho no puede estar fundamentada en sus caracteres formales, vale decir, "hay que respetar la ley porque es la ley", debemos recurrir a revisar su contenido en relación a los fines socialmente útiles. Buscando la justicia de las penas, se han debido desestimar las estrategias de legitimación cubiertas con el rótulo de las teorías absolutas o sea aquellas que justificaban la pena, con la pena misma, esto es como retribución justa por el quebrantamiento del orden jurídico, optándose por las teorías utilitarias clásicas, que sustituyen la idea de la retribución por la del fin de las penas.

Un breve recuento

Recordemos que las teorías relativas o utilitarias de la pena, pueden ser agrupadas bajo cuatro tipos de modelos teóricos. Se alude a la prevención especial y a la prevención general, las primeras tienen como destinatarios al individuo y las segundas a la colectividad, a la que se pretende disuadir bajo la amenaza de la pena. Las teorías de la prevención especial y general se pueden a su vez subdividir en teorías de la prevención especial positiva y prevención especial negativa, y en teorías de la prevención general positiva y prevención general negativa.

Las teorías de la prevención especial negativa llegan en su fase extrema a la eliminación física del desviado social o etiquetado como delincuente, y a la prevención especial positiva recurren al discurso desgastado de la reeducación y rehabilitación del delincuente. Las teorías de la prevención general negativa tienen un mensaje disuasivo que se dirige a crear una contramotivación en la capacidad de los potenciales agresores que resultaríamos ser todos los ciudadanos, y las de la prevención general positiva, le atribuyen a la pena, "la función de declarar y afirmar valores y reglas sociales y de reforzar su validez contribuyendo así a la integración del grupo social en torno a aquellos y al restablecimiento de la confianza institucional menoscabada por la percepción de las transgresiones al orden jurídico"22, aquí se ubica la teoría moderna de la integración-prevención defendida por los penalistas alemanes de nuevo cuño.

Al descubrirse por parte de la criminología crítica y la crítica al derecho penal, la ideología del sistema penal y de la pena, así como la contradicción entre los fines proclamados y los que realmente se persiguen y obtienen, esto es la contraposición entre las funciones reales y las declaradas, la investigación crítico-histórica nos conduce a una redefinición o reclasificación de las penas. De acuerdo con el prof. Baratta, las teorías relativas de la pena corresponden a dos tipos fundamentales, las del primer grupo en que las funciones tienen una existencia que no puede ser demostrada empíricamente, y las del segundo grupo cuya existencia debe estimarse probada, surgiendo así las teorías ideológicas y tecnocráticas de la pena. Las primeras tienden a conseguir en la generalidad de los ciudadanos y en el aparato del sistema penal un consenso en torno a una imagen ideal y mixtificadora de su funcionamiento, en tanto que las segundas permiten conocer como funcionan verdaderamente los mecanismos puestos en marcha por el sistema penal, pero que contienen un doble mensaje: " según sea el mensaje y modo en que dichos mensajes sean modificados. Junto al mensaje tecnológico, estas teorías contienen un mensaje ideológico dirigido a los funcionarios del sistema penal y a la colectividad en general, con el fin de acreditar como útiles y justas las funciones reales de la pena y generar consenso en torno a la normalidad que el sistema penal contribuye a reproducir"23.

La teoría de la prevención especial positiva y la de la prevención general negativa, pertenecen al grupo de las teorías ideológicas, fácilmente cuestionables por los resultados del control empírico. La prevención especial positiva es insostenible por la innegable crisis de la ideología del tratamiento y el mito de la resocialización del delincuente con la imposición de la pena, argumento en el que coinciden hasta algunos reaccionarios opositores de la criminología crítica. Es que se ha desplomado totalmente el edificio ideológico que fue su sustento y se han abierto los cauces para buscar una respuesta alternativa a la pena privativa del derecho a la libertad. En cuanto a la teoría de la prevención general negativa, no es empíricamente comprobable el efecto disuasor que se le atribuye a la pena por lo que sus argumentos carecen de aval científico que en nuestra opinión, amerita su discusión.

A las teorías tecnocráticas corresponde la teoría de la prevención especial negativa y la de la prevención general positiva, en las que las funciones declaradas y acreditadas teóricamente pueden ser verificadas fácticamente en la realidad de los sistemas punitivos, como funcionan, bajo la dirección de quienes, el rol del poder político en estos tipos de prevención, etc. Esto significa discutir sobre la realidad sociológica-jurídica el discurso justificador de las penas con el argumento de la legalidad del sistema penal. El cambio del paradigma de consensual a crítico, basado en la realidad social, ha tratado de ser contrarrestado con las teorías ideológicas para legitimar el terrorismo de Estado en algunos países latinoamericanos, lo que ha traído como consecuencia la politización del sistema penal en la lucha de clases y el control y la represión política acudiendo a las fuerzas paramilitares y militares, que son las que en definitiva determinan desde y hasta cuando los países Latinoamericanos podemos darnos el lujo de vivir bajo un sistema de democracia, que no dejará de ser democracia formal.

La prevención especial negativa, puede ser comprobada con las desapariciones y ejecuciones sumarias, como el asalto militar al palacio de Justicia de Bogotá en noviembre de 1985.