8 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema del Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1983 9ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Lima: Gaceta Jurídica, 1997.
10 PERALTA ANDIA, Javier. R. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima: Idemsa, 2002. Pág. 251.
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3.- NATURALEZA JURIDICA.
Mucho se ha especulado y escrito acerca de la naturaleza de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, esbozándose diversas teorías y propuestas, tales como de una sociedad, una persona jurídica, como una copropiedad, patrimonio en común. Por ello es necesario desarrollar estas teorías a detalle.
A. Es una sociedad.- Porque los cónyuges aportan bienes formando, con el aporte ambos, una nueva unidad familiar. Esta teoría la denomina "sociedad" porque le atribuye un capital, le impone cargas y disposiciones que ella se rija subsidiariamente por las reglas del contrato de sociedad. La sociedad de gananciales es constituida por dos personas de distinto sexo, los cuales aportan bienes en común formando con ese patrimonio una nueva sociedad civil; sin embargo, la idea del contrato basada en la voluntad de los cónyuges resulta inoperante en nuestro sistema ya que ella no interviene en el establecimiento de la sociedad de gananciales que nace por ministerio de la ley, salvo en otros regímenes como en las capitulaciones matrimoniales donde la voluntad de ambos es indispensable.
Por tanto la llamada sociedad de gananciales-refiere García Echecopar- no es una sociedad civil ni una sociedad mercantil, porque le faltan los elementos indispensables para la constitución de una sociedad de esa naturaleza, ya que carecen, por un lado de afectio societatis y espíritu de lucro por otro, toda vez que los esposos no celebran matrimonio para los efectos de poner bienes en común ni con el objeto de obtener utilidades. Los bienes de la sociedad civil no responden por las deudas personales de sus socios, lo que no ocurre en loa sociedad de gananciales donde los bienes sociales según los casos podrían responder por las deudas personales de cada cónyuge, lo que contradice sustancialmente las reglas propias del contrato de la sociedad, más aun que la ausente un elemento esencial como es la afectio societatis.
B. Es una Persona Jurídica.- según esta posición, considerada ahora tradicional, la sociedad de gananciales es una persona jurídica como cualquier otra, por tanto, titular de derechos, posee un patrimonio propio (distinto al de los cónyuges) y soporta obligaciones y cargas. Hay en ella un interés colectivo y una voluntad expresada por el órgano legal, es pues un ente de derecho. En efecto, la sociedad de gananciales tiene como cualquier persona jurídica existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas.
Esta doctrina ya no es admisible, pues la idea de una persona moral interpuesta entre los cónyuges e independiente de ellos-dice Guillermo Borda11-hiere el sano sentimiento popular y moral sobre la institución matrimonial. Pero, además, conduce a consecuencias absurdas porque de ninguna manera se puede introducir, esta personalidad jurídica, que injertada como un ente extraño entre el marido y la mujer.
La sociedad de gananciales no es una persona jurídica nueva, advierte Echecopar García, porque no hay ley ni razón moral ni jurídica que autorice la creación de un ser ficticio que se interponga entre los esposos co0n desmedro de la unio0n absoluta que significa la vida patrimonial. Concluye manifestando que si bien los asociados no responden en la persona jurídica por las deudas de esta, en cambio en la sociedad de gananciales, los cónyuges responden por la sociedad, de modo que no existen en el texto de la ley ni en la práctica, las características jurídicas indispensables para que se forme con el matrimonio una nueva persona jurídica.
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11 BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1984. Novena Edición. p.149
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C. Es una copropiedad.- Esta orientación tiene su origen en el condominio romanista en el sentido de que un bien pertenece por cuotas partes a ambos cónyuges; desde luego, que se trata de un condominio semejante al que reconoce en los derechos reales. La tesis señala que el concepto se limita a la idea de que la ley reconoce a cada uno de los cónyuges un derecho de propiedad sobre los bienes que constituye loa sociedad conyugal, por consiguiente , cada coparticipe tiene un derecho real efectivo sobre su alícuota parte y puede disponer de ella.
Aquí en este tipo de copropiedad el acreedor puede embargar una cuota y rematarla e inclusive, podrá solicitar la división y partición del bien. La comunidad se concibe como algo puramente transitorio y en el fondo ventajoso, por suponer siempre una fuente de conflictos. En la sociedad de gananciales a diferencia de la copropiedad, ninguno de los cónyuges puede enajenar su parte o cuota ideal, aun cuando el otro cónyuge pretenda consentir. Como se puede apreciar, en nuestro medio, no existe posibilidad alguna de lograr alguna identificación o similitud de la copropiedad con la sociedad de gananciales.
D. Patrimonio en mano común.- Esta teoría tiene su origen en el condominio germano. Algunos autores ven en este instituto una comunidad, en el sentido de que ambos son los dueños de los bienes, pero no en el sentido del derecho real legislado, ya que el régimen ha sido concebido "para mantener y estrechar la unión, estimulados en la cooperación y vinculados en la prosperidad común". En ese sentido, se ha afirmado que sería una copropiedad peculiar de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por ley, a uno u otro de los cónyuges, según sea su origen de los bienes.
La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal incide, más de una vez, en el modo de resolver las cuestiones específicas relativas a la titularidad de los bienes, a su gestión y a su responsabilidad, por eso se dice que sus elementos son: La unidad de masa (unión de patrimonios), la unidad de administración (que corresponde a ambos o a uno de ellos) y la unidad de responsabilidad (que son asumidas por ambos consortes). No obstante lo precedentemente expuesto, esta doctrina tiene como efecto impedir que se afecten bienes sociales por deudas personales de uno de los cónyuges, la misma que es va flexibilizando en los últimos tiempos sin afectar su esencia, pero permitiendo que los bienes sociales puedan embargarse, vale decir, los gananciales sin que pueda subsanarse hasta el fenecimiento y la liquidación de la sociedad con.
Son derivaciones del régimen de la comunidad germánica las concepciones de la sociedad de gananciales es una sociedad sui géneris, una sociedad patrimonial legal, un patrimonio autónomo e indivisible en tanto se produzca el fenecimiento y la liquidación de la sociedad de gananciales, así con la flexibilización del régimen de la comunidad lo que corresponde a los nuevos desarrollo de la doctrina jurídica.
4.- EL ACTIVO PATRIMONIAL.
A. Bienes Propios.- Denominados también bienes privados de cada cónyuge. Según Bosseret y Zannoni12, los bienes propios son los que cada cónyuge tiene desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante este a título gratuito, por subrogación real con otro bien propio, o por una causa a título anterior al matrimonio. Luego, los bienes propios son todos aquellos que cada cónyuge lleva al matrimonio o que adquiere después por herencia, legado o donación. Estos bienes, por disposición legal pueden ser del marido y también de la mujer.
Para la calificación de los bienes debe tenerse presente los principios rectores siguientes:
a) La época de la adquisición (anterior o posterior a la celebración del matrimonio).
b) El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio son bienes propios las adquisiciones gratuitas realizados por cualquiera de los cónyuges)
c) El origen de los fondos empleados en las adquisiciones fondos propios o comunes)
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12 BOSSERET, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. Bs.As.: Editorial ASTREA, 1999. P. 190.
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De acuerdo con el artículo 302 del código civil vigente, son bienes propios de cada cónyuge los siguientes:
1) Bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio: Esta constituido por todos los bienes y valores patrimoniales de cualquier naturaleza, sin atender al origen o título de adquisición tales como los denominados bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, rentas o créditos, que los cónyuges hayan aportado al iniciarse el régimen de la sociedad de gananciales. Son de dos clases.
–Bienes adquiridos con absoluta independencia del matrimonio, por ejemplo, los inmuebles o muebles adquiridos antes de la celebración del matrimonio
– Bienes adquiridos en vista de la futura celebración del casamiento, como las donaciones por razón del matrimonio. Solo los primeros responden en estos tipos de bienes.
2) Adquisiciones posteriores con origen anterior.- Son los bienes adquiridos por cada cónyuge cuando la causa precedió al régimen de la sociedad. Se trata de los bienes comprados a título oneroso durante la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales, cuando la causa de la adquisición antecedió a la celebración del casamiento.
Está constituido por derechos que los cónyuges llevan al matrimonio, pero que hacen efectivos en fecha posterior a dicho acto y durante la vigencia de la sociedad. Si se analiza con detenimiento, estos bienes, prácticamente están involucrados dentro de los bienes adquiridos en vista de la futura celebración del casamiento expuesto en el subtitulo precedente.
3) Adquisiciones posteriores a título gratuito.- La ley se refiere a los bienes que adquiere cada cónyuge a título gratuito y durante la vigencia de la sociedad. Son todos aquellos adquiridos por cualquiera de los cónyuges sea por herencia, legado o donación durante el régimen de la sociedad de gananciales.
El art.304 del C.C. prescribe que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro. El fundamento se halla en que dicho cónyuge está interesado en que se adquiera bienes a título gratuito puesto que sus frutos y productos constituyen bienes sociales. Entonces, el bien es propio si es transmitido a título gratuito a uno de los cónyuges y social si beneficia a ambos. No hay duda, en este caso, surge una especie de copropiedad, por lo que cada cónyuge deberá incorporar a su patrimonio privativo la alícuota parte que le corresponde al liquidarse la sociedad.
4) Indemnizaciones.- las indemnizaciones por accidentes o por seguros de vida, provenientes de Daños y perjuicios o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad son bienes propios de cada cónyuge. Las indemnizaciones recibidas por uno de los cónyuges, por estos conceptos no son bienes sociales sino propios, en pero lo que corresponde a la sociedad conyugal son los frutos o productos de los recibidos como compensación.
Las indemnizaciones por accidentes o la que se paga en cumplimiento de seguro que cubre los riesgos personales implicados, tienen carácter personalísimo por el resarcimiento equivale a la alteración, disminución o perdida de la actividad de uno de los cónyuges; indemnización que por eso es incomunicable al patrimonio social. En cuanto a las deducciones de las primas pagadas si estas fueron canceladas con bienes propios, no cabe deducirlas; pero si estas hubiesen sido pagadas con bienes sociales es lógico que realicen las deducciones para reintegrarlas al patrimonio social. Aquí es posible la aplicación de la teoría del reembolso que pretende conservar el equilibrio de los patrimonios.
5) Derechos de autor e inventor.- son bienes propios del autor e inventor todos los derechos intelectuales, artísticos, técnicos o científicos, así como los patentes de invención o diseños industriales(a los que se ha venido a llamar derechos de propiedad intelectual).
Es el conjunto de derechos que la ley reconoce al autor o inventor por la obra producida por su inteligencia. Es el derecho a la paternidad de la obra que abarca a todo lo que es creación del ingenio humano como obras literarias, artísticas, jurídicas, técnicas, industriales, etc.
En la sociedad conyugal cada conyugal es titular de las obras creadas por cada uno de ellos, los que se conservaran respectivamente en forma absoluta su derecho moral, pero los derechos pecuniarios hechos efectivos durante el matrimonio tendrán el carácter de bienes comunes salvo régimen de separación de bienes( art.17. D Leg. 822).
El derecho patrimonial dura toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento, cualquiera sea el origen de la obra y se transmite por causa de muerte. En las obras en colaboración, el periodo de protección se contara desde la muerte del último coautor (artículo 52. D Leg 822) al vencimiento de los plazos previstos en esta ley implica la extinción del derecho patrimonial y determina el pase de la obra al dominio público y, en consecuencia, al patrimonio cultural común.
6) Libros instrumentos y útiles.- la ley establece que son bienes propios los bienes, instrumentos y útiles para el desempeño de una profesión o actividad ocupacional salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. En efecto, la práctica de una determinada actividad no solo implica el desplazamiento de la energía física y mental, sino también el uso de libros, instrumentos y útiles indispensables para su buen desempeño, aun cuando hayan sido adquiridos con bienes sociales para uno de los cónyuge. Sin embargo la ley establece una excepción cuando los libros instrumentos y útiles constituyen accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio en cuyo caso se trata de un bien naturaleza social en aplicación del principio de que las partes accesorias de un bien siguen la condición de estas.
7) Acciones y particiones de sociedades.- por disposición legal son bienes propios también las acciones y particiones de las sociedades que se distribuyen gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social cuando estas acciones y participaciones constituyen bienes propios. Las acciones son las partes o porciones en que se divide el capital de la sociedad dando lugar a lo que la doctrina denomina sociedad por acciones. La ley establece que la acción es un titulo valor representativo del aporte al capital en las sociedades. En cambio las participaciones constituyen las ventajas o injerencias directas que una persona concede o reconoce a favor de otro en un negocio o empresa. Aquí se trata de la adquisición de nuevos bienes, tampoco constituyen nuevas rentas por lo que no son bienes sociales.
8) Renta vitalicia.- por la renta vitalicia se conviene la entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los periodos estipulados. Por mandato de la ley son bienes propios de cada cónyuge la renta vitalicia a título gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la contraprestación constituya bien propio.
Ahora bien, la renta puede originarse en un contrato o en una disposición complementaria si tiene origen contractual puede tratarse de uno a titulo oneroso o gratuito pero en ambos casos es solemne por que constituye mediante escritura pública bajo sanción de nulidad.
La renta vitalicia es a titulo oneroso si la prestación se realiza a cambio de un capital transmitido al promitente el cual, debe abonar la renta en compensación, como contraprestación la misma es a título gratuito si el promitente se obliga a constituirse en deudor sin necesidad de compensación alguna por espíritu de liberalidad
9) Vestidos y objetos de uso personal.- la ley prescribe que son bienes propios los vestidos y objetos de uso personal cualquiera sea su valor así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia, aunque hubieran sido adquiridos durante la vigencia de la sociedad.
Expresa Cornejo Chávez13, que aunque no se trate en este caso de bienes integrantes de la persona misma o emanados de ella, sirven a la persona de modo tan estrecho y aun Íntimo o se vinculan tan carcamente a sus méritos y afectos, que repugnaría, con su solo enunciado, la idea de convertirlos en bienes de la sociedad, aparte de que ordinariamente carecen valor pecuniario.
Preocupa el hecho de que en la vida real existan vestidos y objetos de gran valor económico como prendas de bizon, alhajas, electrodomésticos y otros análogos que podrían configurar en bienes sociales salvo que se pruebe lo contrario.
B) Bienes Sociales. Código derogado denomino "bienes comunes", mientras que el código actual "bienes sociales". Son todos aquellos objetos corporales o incorporales que adquieren durante el matrimonio a titulo oneroso y aun después de su disolución por causa o titulo anterior a la misma. Por consiguiente son los adquiridos por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por el empeño o por el azar de las rentas y frutos de los bienes propios y comunes.
En la práctica, la calificación de bienes sociales no siempre es fácil, por eso para determinar con certeza si tal o cual bien es propio o social es necesario recurrir a las presunciones que tienes el carácter de juiris tamtun. Estas prescriben:
-Todos los bienes se presumen sociales salvo prueba en contrario.
-Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma comisión de los que sustituyeron o subrogaron.
-Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior.
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13 CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op.Cit. P 291.
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De conformidad con el art. 310 del C.C, los bienes sociales son los siguientes:
1) Todos los bienes no comprendidos en el art. 312. Según el código se entiende que son bienes sociales todos aquellos adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales a costa del caudal común. Por ejemplo la compra de un departamento, de un automóvil de un artefacto eléctrico o cualquier otro bien sea mueble o inmueble, corporal o incorporal, fungible o no fungible, etc., pero adquirido después de celebrado el matrimonio con el dinero de ambos.
No son bienes sociales, en cambio las adquisiciones a título gratuito o con los dineros provenientes de los bienes propios de uno de ellos. Es más, tanto la comisión reformadora como la revisora optaron por una solución simple y comprensiva al determinar que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeración del art.302 y, que ciertamente dará cabida a aquellos otros que por el momento no se consideran en el numeral mencionado, pero que podrían existir. En ese sentido rige al principio en virtud del cual todo el que reclama un derecho debe probarlo.
2) Frutos del trabajo: el código civil peruano señala que son bienes sociales los cualquiera de los cónyuges adquieran por su trabajo, industria o profesión. Son los más importantes, no precisamente por su valor económico, sino porque dentro de nuestra realidad social y económica la mayoría de los hogares funda sus posibilidades de sustento material en la fuerza de trabajo de ambos cónyuges.
Por consiguiente, está formado por los salarios, sueldos, emolumentos y aun utilidades provenientes de transacciones comerciales percibidas durante la vigencia del régimen den loa sociedad de gananciales por cualquiera de los consortes.
La calificación de estos bienes no ofrece mayores dificultades; sin embargo podrían surgir dudas en ciertos casos, como acusando los rendimientos delo trabajo de uno de los cónyuges se origina en una actividad comenzada antes del matrimonio o terminada después de la disolución de este.
3) Frutos y productos de los bienes: Los frutos son los rendimientos periódicos de un bien que no disminuyen ni agotan el bien principal o la fuente de donde proceden distinguiéndose los naturales, industriales y civiles. Los productos, en cambio, son también los rendimientos que van disminuyendo paulatinamente la sustancia, la masa del cual proceden, hasta llegar a un momento en que se agotan. Son bienes sociales, por determinación de la ley, los rendimientos no solo de los bienes de la sociedad, dicho de otro modo, todos los frutos y productos de los bienes propios y sociales constituyen a su vez bienes de la sociedad conyugal.
4) Rentas de los Derechos de Autor e Inventor.- las rentas, de manera general, son las utilidades o beneficios que rinde periódicamente un bien, en ese caso, los derechos de autor e inventor. Entonces son los ingresos regulares de las utilidades generadas por los derechos de autor e inventor de obras literarias, artísticas, culturales, científicas, industriales, etc., así como todo aquello que es invención humana explotable.
Se aclara que los derechos de autor e inventor son bienes propios, pero las rentas de estos derechos son bienes sociales. Así, el producto de la venta de una obra es un bien propio, pero tendrá naturaleza social las utilidades y beneficios que producirán durante la vigencia de la sociedad conyugal como cobro periódico por la ejecución de una obra musical, por la exposición de un cuadro, la aplicación de una formula, etc.
5) Edificios Construidos a costa del Caudal Social.- efectivamente, el código civil establece que tienen la condición de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en el suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso. Dos son las razones que justifican la disposición en comentario, por un lado, estimular la edificación de viviendas y, por otro, facilitar el pago del valor del suelo, que la edificación misma. En lo referente al reembolso del valor del propietario del suelo, será el que tenga al momento de hacerse la operación y no al tiempo de hacerse la edificación de la obra. Parece que el código ha tocado un problema delicado y de gran actualidad, que si bien ya estuvo en el anterior, pero existía un gran vacío respecto al momento de realizarse el reembolso, que ahora ya ha sido superado.
C.- Prohibición de Contratar sobre Bienes Sociales.- sobre el particular el código civil derogado prohibía la contratación entre cónyuges y fue autorizada excepcionalmente para el otorgamiento de poderes, por acción de ley N°. 9013. Esta limitación, en extremo rigurosa y hasta única en la legislación comparada, no se compadecía en situaciones de la vida diaria, como los préstamos de uso y consumo entre los esposos con bienes propios o patrimonios separados.
Por eso, señala Arias Schreiber14, que en el ordenamiento jurídico se mantiene un sistema de contratación que sustentado en la realidad social imperante, pretende eliminar al excesivo que uno de los cónyuges con r4elacion a los bienes de la sociedad. En este sentido, el art. 312 dispone que los cónyuges no puedan celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad, aunque sí pueden hacerlo con relación a los bienes propios (artículo 311 y 312). El objeto de este precepto es proteger los bienes sociales.
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14 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit
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5.- PASIVO PATRIMONIAL.
A. Deudas y Responsabilidades.- El patrimonio no solo se forma por el activo (bienes sociales) sino también por el pasivo (deudas; cargas y obligaciones). En ese entender, el código civil actual ha cuidado en fijar los límites de responsabilidad de cada grupo de los bienes, según sea propios o sociales, todo para que exista un principio de orden y prelación, a fin de evitar conflictos, abusos o arbitrariedades que son frecuentes en la vida conyugal.
Entonces, resulta fundamental distinguir lo que es una deuda de la responsabilidad, es un de realizar una prestación prometida, que atañe únicamente a quien contrajo la obligación o por otro legitimado para vincularlo o a quien realizó la conducta prevista por la ley como generadora de una obligación, en tanto que la responsabilidad será la consecuencia del, incumplimiento del deber implícito de la deuda, en virtud de la cual tanto patrimonio del deudor como, eventualmente, un patrimonio distinto vinculado al propio deudor o perteneciente a un tercero pueden resultar afectos a la satisfacción del crédito respectivo. La responsabilidad, cuando se hace efectiva en un patrimonio distinto del deudor, puede dar lugar a la repetición o no de lo pagado, ello dependerá de la vinculación entre los intereses involucrados. Tratándose de deudas, en la sociedad conyugal, se advierten las deudas propias de cada uno de los cónyuges y las deudas de la sociedad.
B. Deudas Propias de los Cónyuges.- llamadas también deudas personales o privativas de los esposos. Son aquellas contraídas solamente por uno de ellos, las mismas no sirven para atender las cargas del hogar, sino para otros fines estrictamente personales, de otros parientes o de terceros debiendo distinguirse de las deudas sociales por su origen y destino. El código civil contempla los siguientes casos:
1) Deudas Personales Anteriores al Matrimonio.- son aquellas contraídas por solo uno de los cónyuges, por consiguiente, a este le compete cumplir con la prestación que le corresponde. Existen dos tipos:
–Deudas personales contraídas en beneficio propio.
–Deudas contraídas en beneficio del futuro hogar.
El artículo 307 resuelve el problema señalando que las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales son pagadas con los bienes propios, a menos que hubieran sido asumidas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con el patrimonio social, solo a falta de bienes propios del deudor.
2) Deudas Contraídas Durante el Matrimonio.- son las deudas personales contraídas después de la celebración del matrimonio y hasta antes que se disuelva. Son de cuatro tipos:
Deudas contraídas en beneficio del hogar, (en caso compete al supuesto excepcional en que el patrimonio de uno de los cónyuges llega a verse afectado a la satisfacción de créditos que fueron concedidos al cónyuge deudor, siempre que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia).
Deudas personales contraídas en beneficio propio.
Deudas contraídas en beneficio de otros parientes.
Deudas personales en beneficio de terceros.
En estos tres últimos supuestos el código omite regular, ya que son deudas adquiridas por uno de los cónyuges para satisfacer otras necesidades que no9 benefician a la familia, por consiguiente, deben afectar el patrimonio, más no el patrimonio social.
El artículo 308 del código civil, establece que los bienes propios de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro, a no ser que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia. En este caso, el patrimonio del otro consorte puede responder por estas obligaciones, el que dependerá de la carga de la prueba.
3) Responsabilidad extracontractual de un cónyuge.- Provienen de las deudas que derivan de actos ilícitos que cometió el cónyuge infractor. La responsabilidad afecta a sus bienes propios y a la parte de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. Originalmente se estableció que la responsabilidad civil por acto ilícito de uno de los esposos, no perjudicaba al otro en sus bienes propios ni en la parte de los bienes de la sociedad que les corresponderían en caso de liquidación; pero por decreto legislativo N° 768 modifica el artículo 309 cuando prescribe, que la responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación.
En esta hipótesis, el acreedor vera celebrada su acreencia con los bienes propios del deudor, pero si estos fueran insuficientes solo podrán embargarse los bienes gananciales, sin que pueda rematase hasta que fenezca y se liquide la sociedad de gananciales.
4) Deudas del cónyuge comerciante.- Son comerciantes los que teniendo la capacidad para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente. Existen dos tipos de deudas:
–Deudas personales contraídas en el negocio con el consentimiento expreso o tácito del otro.
–Deudas autorizadas por el juez, si lo justifica el interés de la familia.
Si uno de los cónyuges contrae una deuda proveniente der negocio, profesión o industria con el asentimiento expreso o tácito del otro o autorizado por el juez, se entiende que responderán con los bienes sociales; en cambio sí se contrajo una deuda proveniente de negocio sin asentimiento del, otro o sin autorización judicial, se comprende que es una deuda privativa que debe responderse con bienes propios. Este supuesto no está regulado por el código civil. El artículo 293 preceptúa, que cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitido por ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar con el asentimiento expreso o tácito del otro. Si este lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia.
C Deudas de la sociedad.- Las deudas comunes como así se les denomina también son contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos durante el matrimonio y tienen por objeto atender la cargas u obligaciones del hogar. Estas se pagan o responden con bienes sociales. Por norma general, las cargas y deudas contraídas por la sociedad conyugal deben ser satisfechas con los bienes sociales de la misma y, excepcionalmente, pueden afectar los bienes propios de ambos. Entonces, conviene establecer cuáles son las deudas que están a cargo de la sociedad para luego determinar la responsabilidad por deudas sociales.
-Deudas de cargo de la sociedad.- El artículo 316 del código civil vigente, dispone que son de cargo de la sociedad.
El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.
Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras personas.
El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges.
Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones que los afecten.
Los atrasos o créditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los, cualquiera que sea la época a la que correspondan.
Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge.
Los gastos que cause la administración de la sociedad.
–Responsabilidad por deudas sociales.- Además de las cargas de la sociedad, e3xisten otro grupo de obligaciones que, sin estar dirigidas a los fines de las primeras, esto es, a atender el sostenimiento del hogar conyugal, han sido contraídas por los cónyuges dentro de su común facultad de disposición de bienes sociales.
El artículo 317 solo se refiere a la responsabilidad por deudas de la sociedad disponiendo que los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos cónyuges, responden a la prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad.
El fundamento de esta norma, no se halla precisamente en la solidaridad, sino en el hecho de que tales deudas de algún modo pasaron a satisfacer las necesidades de la sociedad conyugal. Son supuestos en que los bienes sociales se destinan a la satisfacción de deudas como las indicadas en el numeral que precede y otras que loa sociedad decida. Conviene precisar que tales que tales deudas generan responsabilidad para el patrimonio común, aun cuando los cónyuges demostraran que el crédito no beneficio a la familia, pues tal consecuencia es simplemente el resultado del ejercicio conjunto de la autonomía privada de ambos. Aquí conviene distinguir entre cargas y deudas, no solo para circunscribir y limitar la potestad domestica de los cónyuges, sino también para establecer una prelación en el pago de las cargas y, luego, el de las deudas sociales.
-Responsabilidad por deudas propias de los cónyuges.- es otro supuesto según el cual el patrimonio (bienes comunes) se ve afectado por deudas contraídas por uno de los cónyuges, toda vez que no toda responsabilidad común por deuda propia presupone necesariamente un beneficio o provecho para la familia como sugiere la lectura de los artículos 307 y 308.
En ese sentido el articulo 308 en forma categórica dice: "Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de loa familia". Pero, en el código no existe una norma semejante que diga: Los bienes sociales, no responden de las deudas personales del otro a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia.
Esto constituye un vacío legal que ha llevado a serios, encendidos y variados debates; Sin embargo, si se examina acuciosamente el artículo 316 se ha de encontrar que la norma regula algunos casos concretos de responsabilidad tanto para deudas comunes como para deudas propias, a los que el ponente del libro de derecho der familia denomina cargas de sociedad.
6.- ADMINISTRACION Y DISPOSICION DE BIENES.
A. Principio de la cogestión y codisposición.- En el código civil anterior, la posición del marido y de la mujer en la administración y disposición de bienes propios y sociales se encontraba desequilibrada a favor delo marido, pero en el código actual, en aplicación de la idea rectora de igualdad jurídica de los cónyuges, el principio es el de la administración y disposición conjunta de los bienes. Se busca así la coparticipación en la gestión y disposición de bienes, sin embargo se dan excepciones que hacen viable una actuación indistinta de los consortes.
B. Administración y disposición de bienes propios.- Los esposos, por disposición del artículo 303 del código civil, poseen facultades de administración, disposición conjunta de bienes.
Sobre las facultades de administración se sabe, por regla general, que cada cónyuge tiene la libre potestad de administrar sus bienes propios según su particular criterio, por consiguiente, posee autonomía administrativa en los bienes de su propiedad; pero, excepcionalmente, el código adopta el sistema de administración transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la gestión. Dicha administración tiene tres modalidades.
1) Administración transferida voluntariamente.- Es decir, en forma espontánea, lo que acontece cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados total o parcialmente por el otro, por lo que este tendrá solo las facultades inherentes a la mera administración, quedando obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del cónyuge propietario.
2) Administración transferida vía judicial.- Este se da cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro cónyuge, puede pedir al juez que tales bienes en todo o en parte pasen a su administración, por lo que está obligado a constituir hipoteca y, si careciere de bienes, otra garantía según el prudente arbitrio del juez y por el valor de bienes que reciba.
3) Administración transferida por ministerio de la ley.- Esto ocurre cuando uno de los cónyuges está impedido de administrar su8s bienes por interdicción u otra causa, si se ignora el paradero del otro consorte en lugar remoto o si ha abandonado el hogar. En estos casos, cualquiera de los esposos asume la administración de los bienes propios del otro cónyuge y de los bienes de la sociedad, lo que opera de pleno derecho sin necesidad de otorgamiento de poder.
No obstante la regla general del artículo 303, en el que se reconoce la autonomía de los cónyuges sobre la administración de su patrimonio personal, sin embargo el artículo 304 limita el derecho de uno u otro cónyuge a renunciar a una herencia o legado o a no aceptar una donación, por cuanto ello puede afectar desfavorablemente la formación e incremento del patrimonio social, si se considera que son bienes sociales los frutos y productos de los bienes propios, cuya conservación y mayor valía interesa a ambos cónyuges. Además de la facultad de administración, el cónyuge propietario tiene las facultades de disposición o gravamen. También por regla general, cada cónyuge tiene derecho para disponer libremente de sus bienes o gravámenes según su mejor parecer. Precisamente el artículo 303 consagra la autonomía dispositiva de los cónyuges sobre sus bienes propios.
Sin embargo por excepción, en resguardo de que este derecho no se ejercita con arbitrariedad, se han dictado disposicio0nes restrictivas al derecho de libre disposición. Se refiere a la:
1. Donación inoficiosa.- los cónyuges no pueden dar por la vía de donación más de lo que pueden disponer por testamento (mediante estén acto de última voluntad solo puede disponerse libremente hasta el tercio de sus bienes) , por tanto, la do0nacion será invalida en todo lo que exceda de esta medida (artículo 1629)
2. Prodigalidad.- El cónyuge puede ser declarado prodigo si dilapida bienes que exceden de su porción disponible, vale decir, superior al tercio de libre disposición (artículo 584)
3. Mala Gestión.- Igualmente, el cónyuge puede ser declarado incapaz por mala gestión, si ha perdido más de la mitad de sus bienes (artículo 585)
C. Administración y disposición de los bienes sociales.- también, teniendo como base los principios de cogestión y codisposición de bienes, la ley contempla algunas facultades de los cónyuges sobre los bienes de la sociedad y que conciernen a las facultades de los cónyuges sobre los bienes de la sociedad y que conciernen a las facultades de la administración, disposición o gravamen.
Con respecto a las facultades de administración, en idéntica forma, por la norma general, corresponde a ambos cónyuges la administración compartida del patrimonio social; no obstante, cualquiera de ellos puede facultar al, otro para que asuma exclusivamente dicha facultad respecto a todo o alguno de los bienes. En este caso, el cónyuge administrador indemnizara al otro cónyuge por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de los daños dolosos o culposos. Se refiere, pues, a los actos de administración que aceden la potestad domestica (art.313 del C.C).
Por excepción la administración de los bienes de la sociedad y aun de los bienes propios de uno de los cónyuges, corresponde al otro en los casos que a continuación se señalan:
1) Por interdicción u otra causa. Si el otro cónyuge nos está impedido por la declaración de interdicción u otra como enfermedad o imposibilidad física o mental para ejercer la administración, así como cuando se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto.
2) Por abandono del hogar. El abandono es el alejamiento injustificado o el rehusamiento a retornar al hogar conyugal la ley dispone que si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar corresponde al otro la administración de los bienes sociales. Aquí la administración unilateral transferida es otorgada al cónyuge presente y hábil.
Además de las facultades de administración los cónyuges tienen sobre los bienes sociales facultades de disposición o gravamen, por regla general, se requiere la intervención tanto del marido como de la mujer para realizar actos de disposición o gravamen, por tratarse de un sistema de actuación conjunta de los cónyuges, pero cualquiera de ellos puede ejercer la facultad, si tiene poder especial del otro (art 315).
Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados leyes especiales. Entonces, el principio de codisposición conyugal no rige para actos de disposición de bienes muebles por que se requiere el mantenimiento de la regla general que exige la codisposición conyugal cuando se trata de bienes muebles valiosos.
7.- FENECIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
A. Fenecimiento de la sociedad de gananciales.- el fenecimiento es el fin o termino del régimen de la sociedad de gananciales que se produce en los casos taxativamente señalados por la ley. El fenecimiento o terminación de la sociedad de gananciales tiene por objeto poner fin a la sociedad referida y por supuesto repartir los bienes gananciales si lo hubiesen. Existen dos clases: normal y excepcional.
a) Fenecimiento normal. el régimen de la sociedad de gananciales de acuerdo con nuestra sistemática jurídica termina en los siguientes casos:
por invalidación del matrimonio, esto es, por unidad o por anulabilidad.
Por divorcio que resuelve el nexo conyugal que une a la pareja.
Por muerte de uno de los cónyuges, porque ella significa el fin de la personalidad.
b) Fenecimiento excepcional. Igualmente, el régimen de la sociedad de gananciales concluye en los casos que a continuación se indican:
por separación de cuerpos que suspende los deberes de lecho y habitación.
Por declaración de ausencia de uno de los cónyuges, que requiere el transcurso de dos años.
Por cambio del régimen, que determina la liquidación de la sociedad de gananciales.
De lo anteriormente referido, de infiere que tratándose del acabamiento normal, la sociedad de gananciales termina por haber desaparecido el vinculo conyugal; contrariamente en el fenecimiento excepcional, la sociedad mencionada concluye, a pesar de estar vigente y subsistente dicho vinculo.
La Fecha en que se considera fenecido el régimen.- Es el momento en que se estima fenecido el régimen de la sociedad de gananciales según los dispuesto el art. 319 del C.C esto se da en dos situaciones:
Entre cónyuges. la sociedad se estima fenecida en la fecha de la muerte o declaración de muerte presunta o de ausencia; en la notificación de la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación e cuerpos, o de separación judicial de bienes; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo.
Con terceros. El régimen de la sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de inscripción correspondiente en el registro personal de registros públicos.
Como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de gananciales, se crea un estado de indivisión post comunitario que tiene el propósito de mantener inalterable el patrimonio hasta su liquidación.
B. Liquidación de la sociedad de gananciales. La palabra liquidación del latin liquidare, significa termino a un caso o a lasa operaciones de un establecimiento o empresa, en este caso, al régimen de la sociedad de gananciales. Entonces es el ajuste formal de cuentas o conjunto de operaciones ejecutadas con el objeto de determinar lo que corresponde a cada uno de los cónyuges en los derechos activos y pasivos de la sociedad, inmediatamente después de producida su fenecimiento y siempre que el matrimonio no se hubiere celebrado de acuerdo al régimen de separación de patrimonios.
La sociedad de gananciales empieza con la celebración del casamiento y dura mientras tenga vigencia salvo que se haya sustituido por otro régimen y, concluye en los casos expresamente determinados por ley. La liquidación comprende básicamente las fases siguientes:
Formación del inventario valorizado de los bienes de la sociedad.
Deducciones o pago prioritario de de deuda.
La división de los gananciales por mitades entre ambos cónyuges o sus herederos.
La liquidación significa ajustar las cuentas entre los cónyuges y para llegar a esto deberá determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas sociales y considerar a la división de los gananciales. Realizadas estas operaciones se establecerá el saldo que corresponde a cada cónyuge.
Caso general de liquidación. La primera fase corresponde a la formación de inventarios, así el art 320 dispone, que fenecida la sociedad de gananciales se procede de inmediato a la formación del inventario valorizado de todos bienes. Es obvio, que el inventario puede formularse en forma extrajudicial en documento privado con firmas legalizadas, si ambos cónyuges o sus herederos están de acuerdo en caso contra, el inventario se hará judicialmente en cualquiera de los casos el inventario tiene por finalidad asegurar los bienes y fijar una base concreta para la liquidación.
En el inventario no se incluye el menaje ordinario del hogar cuando la sociedad de gananciales fenece por declaración de ausencia o por muerte de uno de los cónyuges, caso en el cual le corresponde al cónyuge del ausente o del sobreviniente. De acuerdo con el artículo 321 del código civil de excluye del menaje ordinario los bienes siguientes:
Los vestidos y objetos de uso personal.
El dinero.
Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial.
Las joyas, medallas condecoraciones, diplomas y otras distinciones.
Las armas
Los instrumentos de uso profesional u ocupacional
Las colecciones científicas o artísticas.
Los bienes culturales-históricos.
Los libros archivos y sus contenedores.
Los vehículos motorizados.
En general los objetos que no son de uso doméstico.
La segunda fase corresponde a las deducciones. De acuerdo con el artículo 322, realizado el inventario mencionado se pagan las obligaciones sociales y las cargas, luego, se reintegran a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. Solamente después de estas operaciones los cónyuges o ex cónyuges recibirán en plenitud de derechos los bienes propios de cada cual.
Finalmente vienen la fase de división de gananciales, que según el artículo 323, son los bienes remanentes después de efectuadas las deducciones indicadas precedentemente. Estos gananciales se dividirán por mitades entre los consortes o ex consorte y sus herederos.
Casos especiales.- la legislación nacional contempla situaciones particulares de liquidación de la sociedad de gananciales, las mismas se producen en los siguientes casos:
Preferencia para adjudicación de la casa.- La ley prescribe que el otro cónyuge tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor si lo hubiere( art.318 y 323)
Esta disposición constituye una significativa innovación por que permite en caso de muerte o declaración de ausencia que el otro tenga derecho preferencial para la adjudicación de la casa o el establecimiento por necesidad de proteger a la familia.
Perdida de gananciales por separación de hecho.- aquí la vida normal se rompe por el abandono que hace el otro consorte por cuya razón el artículo 324 expresa que el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación.
El precepto es absolutamente justo habida cuenta que no se podría permitir una liquidación igualitaria desde el instante que un cónyuge se aparta de hecho de su cónyuge con fines inconfesables por eso el código sanciona al abandonante no solo con la suspensión sino con la perdida de sus gananciales
Liquidación simultanea de dos o más matrimonios.- el art. 325 dispone que siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de dos o más matrimonios contraídos simultáneamente se admitirá en defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase de pruebas para determinar los bienes de cada sociedad y en caso de duda se dividan los gananciales entre las diferentes sociedades teniendo en cuenta el tiempo de su duración y las pruebas que se hayan podido actuar acerca de los bienes propios de los respectivos cónyuges también se trata de una norma justa y equitativa que supera al código de 1936
Uniones de hecho o concubinato.- El art. 326 establece que la unión de hecho voluntariamente establecida y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial para alcanzar finales y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de bienes de la sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.
CAPITULO III.
Separación de patrimonios
El régimen de separación de patrimonios no tiene un origen conocido, sin embargo existen quienes manifiestan que ella refleja una aspiración social contemporánea de robustecer la personalidad de mujer casada. Se gobierna por el principio de la independencia entre los cónyuges en la titularidad de bienes y en la gestión de los mismos.
1.- ANTECEDENTES.
En el derecho antiguo y en particular en el romano este régimen de separación de patrimonios fue el que rigió al celebrarse el matrimonio o sine manus, es decir, aquel en que la mujer conservaba su personalidad jurídica y no era absorbida por el marido. En vinculación con esta forma que se desarrolló la institución de la dote, al marido, para que con las rentas de estos bienes entregados por los padres de la mujer, o por otras personas, al marido, para que con las rentas de estos bienes encontrase un modo de ayuda para enfrentar las cargas y gastos comunes del hogar y de la familia, que pesaban exclusivamente sobre el marido. La dote en un comienzo pasaba definitivamente al patrimonio del marido; pero al modificarse las costumbres y multiplicarse los divorcios se acordó a la mujer una acción para recuperarla total o parcialmente.
En el derecho medieval se advierte que la tradición romana estableció como centro de gravedad del sistema económico matrimonial la institución de la dote (dos) que en su origen significo donación, pero que no tardo en denominarse donación matrimonial. Dentro de esta acepción se llamó la dote a la donación que hacia el marido a la mujer, practicada especialmente por los germanos. No obstante ello, los regímenes patrimoniales responden al concepto de cada agrupamiento humano tiene sobre afectos que produce el matrimonio. No existe carácter de uniformidad en el tiempo y se presenta con variantes que son fruto natural de las costumbres, la tradición, la organización familiar y todos los factores históricos, económicos y sociales de la realidad, sugiriendo el régimen de la comunidad, el de separación, y también regímenes intermedios, que partiendo de loa idea de la comunidad o de la separación, han llegado a soluciones menos radicales.
Cabe, en el derecho moderno, además del régimen de la comunidad el separación absoluta, con dos sistemas de separación atenuada: El sistema dotal heredado del derecho romano es el que aun sistema dotal sin dote era la separación de bienes, que fuera practicada en Cataluña y Baliares y el sistema de unidad de administración (comunidad). Así el régimen de la separación de viene se funda definitivamente en la independencia absoluta de patrimonios de los cónyuges, ya como régimen alternativo o autónomo hasta el advenimiento del derecho contemporáneo.
El régimen de la separación de bienes es uno de los que prevalecen actualmente en el derecho comparado, rigiendo en muchos países como sistema único o como sistema alternativo, a elección de los cónyuges. Este régimen es legal en Australia, Austria, Escocia, Cataluña, Canadá, EE.UU. de América, Inglaterra, Irlanda, Japón, Guatemala, honduras, etc. Es el régimen convencional en Alemania, Bélgica, España, Francia, Italia, México, Paraguay, Brasil, panamá, etc.
En el Perú el código civil de 1852, adopto el régimen de separación de bienes como uno de emergencia para ser separados por mandato de la ley o en virtud de una resolución judicial solo en contados casos. En el código civil 1936 fue un régimen excepcional denomi8nado de separación de bienes que se instauraba inicialmente cuando el marido incumplía ciertas obligaciones o cuando la mujer asumía la dirección del hogar. En el código civil 1984 la separación de patrimonios se la considera como un régimen patrimonial alternativo y autónomo se regula a partir del artículo 327 al 321.
2.- DELIMITACION CONCEPTUAL.
Llamado también en la doctrina tradicional "régimen de separación de bienes". Este régimen se caracteriza porque cada uno de los cónyuges tiene patrimonio propio, de manera que no existe unión o confusión de patrimonios del esposo y la esposa, porque los mismos están escindidos o separados entre sí.
En este régimen, dice Carlos A. R. Lagomarsino y Marcelo Salerno14, citando a Carlos Vidal Taquini, cada cónyuge mantiene la propiedad de los bienes presentes en el momento de la celebración del matrimonio y de los que adquiere con posterioridad: Administra, goza y dispone libremente de ellos y responde exclusivamente por las deudas que contra, sin que, en principio se puedan ver comprometidos los bienes del otro cónyuge.
Por su parte Bossert y Zannoni15, refieren que en este régimen cada cónyuge conserva la propiedad de sus bienes, y de los que durante el matrimonio adquiere para sí; en consecuencia, cada uno administra sus bienes, goza de rentas, y responde solamente por sus deudas.
En este régimen, no existe patrimonio de la sociedad conyugal, ya que uno de los cónyuges es propietario de lo suyo y ninguno coparticipe del otro, por consiguiente, cada cónyuge afronta a su vez el pago de sus obligaciones. En este sentido, se advierte con claridad, que no existe unidad de masa sino dos patrimonios independientes, desaparece la unidad de administración ya que cada cónyuge tiene la suya y, por último, desaparece también la unidad de obligación desde que cada uno asume el pago de sus deudas.
El artículo 327 del código vigente expresa que en el régimen de separación de patrimonio, cada cónyuge conserva a plenitud, la propiedad, administración y disposición de sus bienes tanto presentes como futuros y le corresponden los frutos y productos que se originen de los mismos
También el artículo 328 del mismo cuerpo legal determina que cada cónyuge responde de sus deudas con sus bienes propios, todo lo cual hace que se diferencie del régimen de la sociedad de gananciales.
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14 LAGOMARSINO, Carlos A. R. y SALERNO, Marcelo U. Enciclopedia de Derecho de Familia. Bs. As.: Universidad, 1994. Tomo III.p. 445
15 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Ob. Cit. p. 182.
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3.- NATURALEZA JURIDICA.
A) Régimen legal supletorio.- Desde un punto de vista jurídico-político se ha discutido la conveniencia o inconveniencia de otorgar a este régimen la consideración de régimen legal supletorio, pero su utilización como régimen convencional entra de lleno en el ámbito de la autonomía de la voluntad y no conviene principio alguno de orden público familiar
B) Régimen patrimonial autónomo.- De acuerdo con la doctrina más actualizada la separación de patrimonios constituye un régimen patrimonial independiente que se constituye mediante convenio previo y no es precisamente un régimen legal supletorio como sostienen algunos. En ese entender, el régimen se peculiariza porque a la celebración del matrimonio existe un patrimonio del cónyuge varón y otro patrimonio independiente de la mujer, por tanto, se basan en el "principio de la independencia entre los cónyuges en la titularidad de los bienes y en la gestión de los mismos" y también en el "principio de separación de obligaciones y de responsabilidad patrimonial", de modo que cada cónyuge asumirá en forma absolutamente autónoma la administración y disposición de sus bienes propios, así como pago de sus obligaciones y cargas.
C) Posición del código.- Permite que antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges puedan optar libremente por el régimen de la sociedad de gananciales o el de la separación de patrimonios, de tal manera, que a falta de escritura pública, lo resulta consustancial al régimen de separación, se entiende que los interesados eligieron el régimen de la sociedad de gananciales.
Finalmente, debe recalcarse, que el régimen de la sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios son regímenes patrimoniales principales. En efecto de escritura pública para el segundo, se presume que los interesados optaron por el de la sociedad de gananciales, que en este caso, es el régimen legal supletorio.
4.- FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE SUS BIENES.
La separación de patrimonios se constituye en un régimen independiente y alternativo, que esa gobierna en el principio de la independencia de los cónyuges en la titularidad de los bienes y en la gestión de los mismos. Igualmente, el interés familiar como principio rector para la gestión de los bienes sustenta la absoluta separación.
En cuanto a las facultades de administración, por mandato expreso de la ley, cada cónyuge conserva a plenitud las potestades de administración, sin que el otro cónyuge interfiera en el manejo de ella, ni está en el de aquel, y de tal forma que cada uno administrara independientemente su patrimonio propio. Igualmente debe aclararse que cada cónyuge no está obligado a encargar la administración de sus bienes al otro, salvo que así lo decida, no obstante el cual podrá encargarse dicha gestión a terceras personas con facultades generales o especiales, donde el otro consorte no tiene por qué obstaculizar ni interferir en los actos mencionados.
En lo atinente a las facultades de disposición o gravamen, en igual forma, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad de sus bienes, por consiguiente podrá libremente disponer de los mismos ya a título oneroso o gratuito o, en su caso, someterlo a medidas como la prenda, anticresis o hipoteca. Sin embargo, esta norma sufre algunas restricciones a razón de que su titular no podrá donar más de lo que se pueda donar por testamento si es que tibiera herederos forzosos.
Aquí se advierte un vacío que deberá complementarse con las disposiciones generales que conciernen al régimen patrimonial del matrimonio, pero el régimen de separación de patrimonios protege muy bien la independencia y la libertad de elección de cada uno de los consortes.
5.- CARGAS Y RESPONSABILIDADES.
A pesar de que la separación de patrimonios y de la teórica independencia de la actuación de los cónyuges, es posible que uno de ellos administre o gestione los bienes a interés del otro, lo que ocurre a consecuencia de un mandato expreso o tácito. Obviamente se basa en el principio de la separación de o9bligaciones y responsabilidad patrimonial, lo que significa en las obligaciones contraídas son de su exclusiva responsabilidad.
En la doctrina española, ambos cónyuges están obligados a contribuir a las cargas del matrimonio y por ende a facilitar los medios financieros necesarios para hacer frente a los gastos que por otra razón se ocasionan. La medida de la contribución se hace por convenio de los cónyuges que establezcan. A falta de convenio debe existir proporción en los respectivos aportes económicos.
Anteriormente se ha dado a conocer que en el régimen de separación de patrimonios en nuestra legislación, cada cónyuge responde del pago de sus obligaciones y demás deudas, lo que significa que estas responsabilidades se cubren con los bienes propios de cada cónyuge. En este sentido se pronuncia el art. 328 del código civil. Debe quedar debidamente establecido que las deudas u obligaciones contraídas con terceros serán afrontadas por su titular con sus bienes propios; sin embargo, el sostenimiento y la educación de los hijos competen a ambos esposos, así como el del hogar constituido lo que desprende el art. 235. En consecuencia no existen problemas en cuanto al "pago de las cargas y responsabilidades que la asumen cada uno de los consortes, porque en cualquier caso responderá con sus bienes propios.
6.- DETERMINACIÓN Y SUBSTITUCIÓN.
A) Nociones previas.- de acuerdo con el código derogado los casos en que el régimen de la sociedad de gananciales podría ser titulado por la separación de los bienes, refiere Cornejo Chávez, fueron inicialmente cuatro-previsto alguno de ellos en términos confusos y todos por demanda incoada por la mujer contra el marido, por incumplimiento de ciertas obligaciones o por no querer aquella asumir la dirección del hogar en las hipótesis puntualizadas en el código abrogado de la ley N° 15779 agrego a esas causales una quinta, esta es , por acuerdo de ambos cónyuges, aunque con expresión de causa contrariamente el código vigente determina el régimen de separación de patrimonios puede establecerse de dos formas: Voluntaria y Judicialmente.
B) Determinación voluntaria.- Pueden ocurrir dos situaciones: si se establece el régimen antes de la celebración del matrimonio o durante la vigencia de este. Si fuera antes del casamiento los futuros cónyuges pueden optar libremente por la separación del, patrimonio el cual comenzara a regir en el momento de la celebración del casamiento y una vez que se haya inscrito en el registro personal respectivo; pero, si fuera después de haber contraído dichas nupcias pueden sustituir un régimen por el otro, pero para que el convenio tenga valides es necesario también el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el registro personal correspondiente.
Los presupuestos del régimen de separación de patrimonios, de acuerdo con nuestra sistemática civil, con los que a continuación se indican:
1) Que los contrayentes lo hayan convenido libremente antes de la celebración del matrimonio.- Lo cual supone, como se tiene dicho que los futuros cónyuges hayan optado entre dos regímenes patrimoniales, eligiendo con entera libertad el de separación de patrimonios y descartando el régimen de la sociedad de gananciales.
2) Que se otorgue la correspondiente escritura pública.- En efecto, la ley determina que si los interesados optaron por la separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública respectiva, bajo sanción de nulidad, por c0onsiguiente es un acto de forma ab solemitatem.
3) Que se inscriba en el registro personal correspondiente.- Para que el régimen surta sus efectos después de la celebración del matrimonio es indispensable la inscripción en los registros públicos, caso contrario, no surtirá efecto jurídico alguno y el matrimonio celebrado se considerara sujeto al régimen legal supletorio: La sociedad de gananciales.
C) Determinación judicial.- El régimen de separación se establece o sustituye por mandato judicial, lo que ocurre en dos casos: cuando se produce el abuso de facultades o la actuación dolosa o culposa de uno de ellos y, por supuesto, en caso de declaración de quiebra.
a) Separación establecida por el juez.- El juez a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponde o actúa con dolo o culpa en la administración de los bienes, el régimen de la sociedad de gananciales puede ser sustituido por el régimen de la separación, sobre todo cuando se pone en peligro dolosa o culposamente la administración de los bienes, razón por la cual el agraviado deberá interponer una demanda. Interpuesta la demanda, el juez puede dictar a pedido del demandante o de oficio las providencias concernientes a la seguridad de los intereses del cónyuge agraviado. Dichas medidas, así como la sentencia, debe ser inscritas en el registro personal para que surtan sus efectos frente a terceros, por tanto, la separación tiene efectos entre los cónyuges a partir de la fecha de la notificación con la demanda.
b) Sustitución del pleno derecho del régimen patrimonial.- El art. 330 prescribe que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho de la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de la separación de patrimonios y para que produzca efectos frente a terceros se inscribirá en el registro personal del oficio, a solicitud del insolvente, de su cónyuge o del administrador especial.
Esta norma ha sido modifica por la quinta disposición del decreto legislativo N° 845 sobre reestructuración patrimonial. La modificatoria consiste de la actualización la terminológica originalmente de quiebra por la de insolvencia, concordándola con el art. 115 de la restructuración patrimonial y facilitando la determinación del quebrado en este dispositivo se regula el supuesto en que la separación de patrimonios sustituye la sociedad de gananciales por ministerio de la ley. Ello se justifica en la necesidad de evitar que los efectos de declaración de insolvencia de un cónyuge alcance a otro en su patrimonio.
Por último resta decir, que la sustitución judicial del régimen de la sociedad de gananciales y la sustitución judicial del régimen de gananciales por el de separación de patrimonios se tramitaban en la vía ordinaria de menor cuantía, pero con la modificatoria del actual código procesal civil el trámite correspondiente es por los mecanismos del proceso abreviado.
7.- FENECIMIENTO DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.
El art. 331 del código civil actual, establece que el régimen de la separación de patrimonios termina en casos siguientes:
1 .- Por cambio del régimen patrimonial, situación en la cual los cónyuges adoptan otro sistema económico.
2 .- Por invalidación del matrimonio, vale decir, que el régimen patrimonial mencionado termina por nulidad o anulabilidad del mismo.
3 .- Por divorcio, caso el cual se disuelve definitivamente el vínculo conyugal, por consiguiente el régimen patrimonial.
4 .- Por muerte de uno de los cónyuges, lo que significa el fin de la personalidad, caso en el cual también fenece el régimen.
Conclusiones
La familia, al igual que toda entidad, necesita de medios económicos para poder cumplir con sus fines, por lo que resulta indispensable que esté provista de un patrimonio económico respecto del cual pueda ser objeto de disponibilidad en beneficio de la familia.
El régimen patrimonial del matrimonio es la institución más importante del derecho de familia que tiene que ver con la organización económica del matrimonio, ya que los cónyuges para conseguir sus fines, no solo requieren de un buen propósito matrimonial sino también de un sólido soporte económico que garantice loa estabilidad y la permanencia de los intereses del vínculo matrimonial.
La sociedad de gananciales es un régimen patrimonial de comunidad, en el cual se distinguen bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad adquiridos indistintamente por uno u otro durante el matrimonio y cuyos gananciales serán atribuidos por mitades al liquidarse la sociedad.
Los bienes propios son los que cada cónyuge tiene desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante este a título gratuito, por subrogación real con otro bien propio, o por una causa a título anterior al matrimonio.
Los bienes comunes son todos aquellos objetos corporales o incorporales que adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aun después de su disolución por causa o título anterior a la misma. Por consiguiente son los adquiridos por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por el empeño o por el azar de las rentas y frutos de los bienes propios y comunes.
El fenecimiento de la sociedad de gananciales es el fin o termino del régimen de la sociedad de gananciales que se produce en los casos taxativamente señalados por la ley.
La liquidación significa ajustar las cuentas entre los cónyuges y para llegar a esto deberá determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas sociales y considerar a la división de los gananciales. Realizadas estas operaciones se establecerá el saldo que corresponde a cada cónyuge.
En la separación de patrimonios cada cónyuge mantiene la propiedad de los bienes presentes en el momento de la celebración del matrimonio y de los que adquiere con posterioridad: Administra, goza y dispone libremente de ellos y responde exclusivamente por las deudas que contra, sin que, en principio se puedan ver comprometidos los bienes del otro cónyuge.
La separación de patrimonios se constituye en un régimen independiente y alternativo, que esa gobierna en el principio de la independencia de los cónyuges en la titularidad de los bienes y en la gestión de los mismos. Igualmente, el interés familiar como principio rector para la gestión de los bienes sustenta la absoluta separación.
Recomendaciones
Como recomendaciones, los integrantes de este grupo creemos que es más conveniente que los futuros contrayentes o los futuros esposos al contraer matrimonio elijan por el régimen de sociedad de gananciales, porque este régimen se fundamenta en el matrimonio, el cual es una institución natural que tiene como finalidad hacer vida en común, ahora ¿qué quiere decir hacer vida en común?, hacer vida en común es el compromiso que hacen los contrayentes de compartir las fortunas, la riqueza, la pobreza, la felicidad, la tristeza, el dolor juntos, porque nosotros consideramos que de nada tendría sentido la unión de un varón y una mujer para vivir juntos y al mismo tiempo que cada uno se preocupe por trabajar para su solo beneficio personal, dejando al otro al margen, es decir, no compartiendo los bienes que dispone con el otro cónyuge.
Si se eligiera por el régimen de la separación de patrimonios, se estaría optando por la desprotección del cónyuge que tiene menos recursos que el otro y de esta manera se estaría alimentando el criterio egoísta del cónyuge que tiene más. También con este régimen se estaría olvidando la situación de la esposa, cuya principal colaboración en la economía familiar se traduce en el manejo del hogar.
De hecho que el régimen de separación de patrimonios a pesar de tener sus desventajas, también tiene sus ventajas las cuales son: Respeta la igualdad jurídica del varón y la mujer, protege adecuadamente los derechos de terceros que pueden contratar con cualquiera de los cónyuges, asegura la independencia de la mujer que posee capital.
En fin nosotros creemos que los contrayentes deben elegir el régimen que más les convenga, es más nuestro código civil en su artículo 295° les faculta a optarlo.
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Autor:
Daniel Rafael Díaz
Estudiante de Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Nacional de Cajamarca.
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