Análisis jurídico-económico del SWAP y su utilización en mercados financieros (página 2)

II.5.3.- EL RIESGO FINANCIERO

Podemos definir el riesgo de diversas formas, pero en todas las definiciones encontraremos una referencia a la incertidumbre en relación con algún abastecimiento que afecta a la empresa. El FASB, [47]se  refiere al riesgo como (la posibilidad de que ocurran consecuencias adversas), definiendo además la exposición de riesgo como: "la condición de desprotección en que se encuentra la empresa ante la posibilidad de que se produzcan consecuencias adversas". Estas consecuencias adversas a la que el FASB hace referencia pueden estar relacionadas con diferentes aspectos y cada uno de ellos debiera un tipo de riesgo distinto.

Podemos elaborar los diferentes tipos de riesgos:

II.5.3.1.- RIESGO MACROECONÓMICO

Los Swaps macroeconómicos están en condiciones de modificar la exposición al riesgo macroeconómico que es una variable asociada al concepto de volumen. Con un Swap de éste tipo se intenta cubrir a la empresa del riesgo asociado a la variación del resultado como consecuencia de una modificación en el volumen de ventas.

Para ello se requiere que los resultados de la empresa están altamente correlacionados con el índice macroeconómico utilizando para el cálculo de los flujos variables que se va intercambiar por flujos fijos, éste riesgo es también denominado como riesgo estratégico porque proviene de las variacione! s de los precios de mercado.

II.5.3.2.- RIESGO DE PRECIOS

Éste riesgo puede definirse como el riesgo potencial de que un precio se desvíe del valor esperado (Kapner y Marshall, 1990, p.124). Ésta definición pone la atención en la variabilidad de los resultados ya que se tienen en cuenta tanto las terminaciones favorables como las desfavorables. Se trataría pues de una visión bilateral del riesgo. Sin embargo puede plantearse una definición de riesgos de precios desde un punto de vista unilateral, es decir observar la posibilidad de incurrir en una pérdida en caso de que se produzca una variación de precios.

II.5.4.- ANÁLISIS DE REDUCCIÓN DE RIESGO

El factor discriminante para la clasificación de una operación en el grupo de operaciones especulativas o en las de operaciones de cobertura tanto para poder aplicar el tratamiento contable que proporciona la contabilidad de coberturas es la reducción de la exposición a riesgo, sin embargo la definición de riesgo y por consiguiente la de exposición del mismo se ha visto que puede tener contenido muy diferente por lo que la apreciación de la reducción de riesgo puede variar en cada caso.

Podría entenderse que la reducción del riesgo a evaluar es la relacionada con una posición individual del riesgo o con una cartera, pero también cabría la posibilidad de entender que la reducción del riesgo que determina la calificación de una operación de cober! tura es aquella que consigue la reducción del riesgo total de la empresa. Supongamos, que una empresa mantiene en su activo una cartera de bonos a tipo de variable con igual importe que la cartera de bonos de activo, el Swap crearía una nueva exposición al riesgo de precios con los que el resultado de la cobertura habría sido un incremento en la exposición al riesgo al que está expuesta la empresa, si bien considerando individualmente la operación si existiría una reducción de la exposición del riesgo.

II.5.5.- ANÁLISIS MATEMÁTICO DEL RIESGO

Una vez delimitado el criterio que permite aplicar el tratamiento especial que supone la contabilidad de coberturas, será necesario determinar bajo que circunstancias puede entenderse cumplido este requisito o lo que es lo mismo en que condiciones se puede considerar que la cobertura ha sido eficaz. En éste acápite estudiaremos 2 métodos diferentes para medir la eficacia de las coberturas: el análisis de correlaciones y los test de eficacia.

Ejemplo: Supongamos que hacemos un Swap de tasa de interés a 10 años al 8% y que en el mercado está hoy al 8% y la volatibilidad de las tasas de interés es del 20%.

Por otra parte supongamos que estamos pagando la tasa fija y recibiendo el variable, de manera que nuestra contrapartida nos debe más dinero cuanto más suban las tasas.

¿Cuál es el riesgo del crédito máximo, con 95% de certeza?

Solución: Hemos escogido un límite de confianza del 95% de manera totalmente arbitraria, podríamos haber escogido cualquier otro número alto como el 99% por ejemplo.

Para un límite de confianza del 95% el valor normal correspondiente es 1.645 [48]

Desviaciones estándar aproximadamente (cosa que se puede comprobar). Por lo tanto la distribución de las tasas es aproximadamente normal, podemos calcular él valor máximo que tendrán las tasas al final de cada año con un 95% de confianza usando la volatibilidad de:

20%*1.645 = 33%

Una vez calculado éste valor máximo de las tasas para cada año de nuestro Swap, podemos valorar aproximadamente el Swap de cada año a ésta tasa máxima y descontarlo hasta el año anterior a la tasa máxima del año anterior y así sucesivamente, hasta el presente.

II.5.6.- ANÁLISIS DE COBERTURA A TRAVÉS DE LA CORRELACIÓN

La evaluación de las coberturas a través del estudio del grado de correlación entre la valoración del valor razonable de instrumento cubierto y el instrumento de cobertura puede realizarse de diversas maneras. Las normas contables que exigen alto grado de correlación entre estos valores para la calificación de cobertura no establece en que manera a de calcularse dicho grado de correlación.

Adams y Montesi, [49] exponen 3 métodos para el cálculo de correlaciones:

Análisis básicos de ratios o período a período

Análisis acumulado de ratios

Análisis estadístico de correlaciones

Los dos primeros basados en los análisis de ratios que relacionan los ingresos o gastos o relativos a las operaciones y la cubierta o los valores razonables de ambas.

El tercero de ellos evalúa la correlación en términos estadísticos.

II.5.7.- ANÁLISIS BÁSICOS DE RATIOS

La correlación se evalúa a través de un ratio que permitirá el cambio del valor de la posición cubierta y de la posición de cobertura para un período de tiempo.

El ratio de correlación es un valor aceptable que debe estar comprendido entre un 80 y 120%, sí asumimos dos períodos como se muestra en el cuadro

En estadística del grado de dependencia que se establece entre dos variables. Se trata de establecer una relación funcional entre variables y analizar si ésta explica adecuadamente el comportamiento de las mismas, es decir si la evolución de una puede explicar la evolución de la otra. Para ello se calcula la dispersión de los valores reales con respecto a los valores teóricos que proporciona la relación funcional estimada.

El grado de relación entre las variables se mide a través del coeficiente de correlación que puede tomarse valores entre –1 y 1.

II.5.8.- ANÁLISIS DEL VALOR ACTUAL O MÉTODO CUPÓN CERO

Para aplicar éste procedimiento, se descompone el Swap en dos partes: una correspondiente a la corriente de pagos a tipo fijo y la otra a la correspondiente de pagos a tipo variable. Suponemos un Swap de tipo fijo por variables. Cada corriente se asimila a una serie de bonos de cupón cero, caracterizados porque o conllevan el pago de cupones, sino un rendimiento implícito que se satisface al vencimiento de bono.

El valor del Swap se calculará como la diferencia de los valores actuales netos de los flujos y variables. Para averiguar esos valores actuales netos, calcularemos el de cada uno de los flujos de forma independiente utilizando los tipos correspondientes al bono cero.

II.5.9.- MODELO PROBABILISTICO DE MONTECARLO

Un método para el cálculo del riesgo es mediante una simulación de Montecarlo en la que calculamos el valor presente de la cartera para toda una variedad de posibles evoluciones aleatorias de las tasas, tanto subiendo como bajado y tomando la medida del porcentaje de éstos riesgos.

Éste modelo es muy usado por el ISDA, pues le brinda enormes beneficios en la reducción de riesgo de crédito en el caso de instituciones financiera con carteras de Swaps muy diversificadas. En el caso de un banco internacional grande con una presencia fuerte en el mercado de Swaps, lo normal es que todos los subgrupos y contrapartidas, posibles en el mercado, el subgrupo de contrapartidas con el que se acabará teniendo el mayor número de Swaps cerca precisamente al grupo de banco e instituciones parecidas.

Ejemplo: un ejemplo sencillo puede un bono que, estando las tasas de interés alrededor del 10%, pagaderas con un cupón variable dado por la fórmula:

Cupón = B Nominal *(20% – T LIBOR, 6m)

El cupón que este bono paga sube cuando bajan las tasas, y viceversa. Si las tasas bajan al 7%, el cupón se convierte en 13% (20%-7% = 13%).

Otro ejemplo un bono del tipo "inverser Floater" en inglés, que se comparte de modo opuesto a un bono de tasa variable tradicional y podría interesar a un inversionista que espera una baja de las tasas de interés.

II.5.10.- ANÁLISIS DE TASAS NOMINALES Y REALES

Las tasas nominales son aquellas fijadas por la entidad bancaria de acuerdo a su movimiento, éstas tasas están respaldadas por resolución expresa de la Superintendencia de Bancos.

Podemos mencionar que la tasa de interés anual activa al 28 de enero de 2001 promedio es de 14.28%. [50] Ésta tasa por ser oficial respalda las tasas fijadas por cada entidad bancaria, que pueden ser mayores o menores de acuerdo a los montos e intereses de las operaciones Swaps.

Las tasas reales son aquellas prefijadas por el sistema financiero nacional e internacional, podemos mencionar que las variaciones en la tasa LIBOR están regidas bajo normas de la Superintendencia de Bancos, las tasas de interés en las diferentes operaciones bancarias como cuenta corriente, caja de ahorro, depósitos a plazo fijo y otros. La Superintendencia informa a las entidades bancarias una tasa real bancaria de referencia para que estas puedan modificar con algún propósito preestablecido. Esta tasa es llamada "tasa referencial" por que afecta a tod! as las operaciones bancarias en todos el país en un determinado plazo o una gestión cualquiera.

Esta tasa es fijada independientemente por el ente matriz financiero de cada país, bajo la venia del Fondo Monetario Internacional (F.M.I) y el visto bueno del Banco Mundial.[51]

II .6.- VALORACIÓN DE LOS SWAPS

Podríamos definir el valor de un Swaps como el importe actualizado de los flujos monetarios netos a intercambiar durante el período de vida del mismo. Cuando un Swap es negociado de acuerdo a los precios de mercado su valor inicial es cero, pero una evolución de los precios difiere a la espera provocada de una alteración del mismo.

Puede ocurrir que un Swaps sea negociado a precios diferentes a los del mercado (off-market) y como consecuencia su valor inicial fuese diferente de cero. Sin embargo en éstos casos se calculará el importe inicial a satisfacer, según las condiciones acordadas de manera que el valor actualizado de los flujos netos esperados compense con éste importe dando lugar de nuevo a un valor de Swaps nulo.

Otra posibilidad sería considerar que el valor del Swaps en un momento dado representa el importe que cada parte debería satisfacer si decide abandonar la operación antes del vencimiento o también el importe a satisfacer para reemplazar la operación por una nueva, de acuerdo con las condiciones de mercado en ese momento.

A efectos contables el valor razonable de los activos y pasivos contingente que origina de los flujos esperados como alternativa a un valor de mercado, que en el caso de los Swaps no va hacer fácil de conocer en tanto que su negociación no se realice en mercados organizados que proporcionen información constante y flexible relativo a los precios. Además como el Swap es un instrumento de bajo nivel de estandarización, por la existencia de gran cantidad de subproductos financieros resulta prácticamente imposible encontrar el valor de mercado fiable para cada operación.[52]

II. 6. 1. – LA VALORACIÓN DE LA CURVA DE TASA

Esta valoración ocurre cuando se presenta una igualdad del Swap, presenta una diferencia fundamental con respecto a un Swaps de interés o de divisa y es que los flujos a intercambiar en está modalidad están definidos en forma de tasas de rendimiento de activos. ! Ésta peculiaridad puede conducir a que los flujos calculados con la igualdad del Swaps alcance valores positivos o negativos, cosa que no ocurriría en los otros tipos de Swaps donde los flujos siempre alcanzaban valores positivos. Por otra parte debemos tener en cuenta que los Swaps iguales no conoceremos el importe de cada ! flujo variable hasta el vencimiento del mismo.

El método de determinación de los tipos variables podría aplicarse a la valoración de las igualdades del Swaps que pueden asimilarse a una serie de contratos de igualdad adelantada y por tanto estimarse en función de los precios futuros del índice tomando como referencia el valor del Swaps.

Cuando el Swap de referencia crece y los precios futuros crecen se está haciendo transacciones con Swaps a tasas de interés crecientes variables, es decir el gráfico muestra que los montos para las operaciones de Swap son variables y las tasas de interés son activas, luego el vendedor a la finalización de la operación tendrá que devolver un monto mayor a lo recibido inicialmente.

Mientras en el otro caso se puede dar la ocurrencia que el Swap de referencia crezca, pero las tasas de interés bajen, es decir mostramos en el gráfico que en la operación de Swap es creciente pero debido a los bajos intereses y revaluación de la moneda (baja del costo de la relación boliviano – dólar), es que el vendedor deberá devolver una suma en moneda nacional menor a la recibida.

II. 6. 2.- VALORACIÓN DE LA VOLATILIDAD DE TASA

Se entiende por volatibilidad de la tasa de interés o cambiaria a la velocidad de cambio de éstas tomando en cuenta la variación que presentan los indicadores económicos, es decir una tasa no es permanente sufre variaciones de acuerdo a las situaciones que se puede presentar; podemos mencionar que en una economía financieramente estable con una inflación anual acumulada menor al 16% la volatibilidad es baja, sí se está en un período inflacionario la volatibilidad de las tasas de interés son modificadas de dos a tres veces anualmente y si se está en un período hiperinflacionario la volatibilidad de las tasas es continúo pese a que las tasas nominales son parámetros de referencia que dan las entidades financieras de cada país, en el caso de Bolivia es la Superintendencia de Bancos y Sistemas Financieros.

II.6.3.- VALORACIÓN DE TASA A PLAZO

Ésta valoración es función de la oferta y demanda de la moneda de referencia (dólar, yen, euro) en la cual se realizan las transacciones comerciales por diversas actividades, podemos mencionar comerciales, industriales y otros.

Para ésta valoración interviene el trabajo de comparación con otras entidades financieras que brindan mejores condiciones para el movimiento financiero de sus actividades o en su defecto desconfianza del usuario a las operaciones de plazo debido a que las tasas son bajas y no presentan atractivo al cliente potencial.

IV.- NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA, SWAP

IV.1.- INEXISTENCIA DE DEFINICION LEGAL Y APLICACIÓN DEL IUS MERCATORUM

De manera contraria a otros países de América Latina, en Bolivia, el término Swap, salvo en círculos de exportación de volúmenes importantes de materias primas, o del Banco Central, carece de un significado financiero exacto.

No ocurrió lo mismo con Brasil, donde las operaciones a futuro les obligaron a swapzaciones primitivas desde la década de los sesenta, como país productor de materias primas (commodities) con una política cambiaria, con programas de privatización de la empresa pública y una gran inversión externa, [53] demostrándose de esta manera que el Swap o permuta financiera, obedece a la necesidad de cobertura de riesgo y es de aplicación natural a los productores de materias primas, siendo en la actualidad muy utilizado para la protección de los precios de la soja, tanto en Brasil como en la Argentina, no existiendo registros públicos que demuestren su uso en el país.

Pese a esa similitud de situación macroeconómica, y al manejo de materias primas como base de la economía nacional, el instrumento es casi desconocido en nuestro medio. Hay que destacar que Bolivia ocupa un lugar preponderante mundial en la producción de soja, castaña y otras materias primas, aparte de su producción minera tradicional.

Instrumento nacido en los países anglosajones, el Swap comparte las características de muchas instituciones jurídicas del sistema del Common Law, en cuanto a que evolucionan de acuerdo a las necesidades, carecen de una definición jurídica exacta y cerrada y van transformándose de acuerdo a su aplicación o a la interpretación que de ellos realicen los tribunales, bajo el sistema de case law.[54]

Las definiciones existentes en dicho sistema jurídico no cumplen con el requisito lógico de definición y más bien son un resumen de características de la operación que pretenden definir.

Un ejemplo de definición que incorpora el definiendum es la que realiza la legislación bancaria norteamericana en el Code of United States Bankruptcy, Section 101, 11 USC:"(el swap es) a) un acuerdo (incluyendo términos y definiciones incorporadas referencialmente) de trueque de tasas".[55] Si recordamos que la traducción literal de Swap es trueque, resulta entonces que de conformidad a la codificación citada "el trueque, es un trueque", redundancia que demuestra la inexistencia de definición. La "definición" del derecho norteamericano que comentamos, continúa numerando las formas en que el Swap se efectúa, lo que no implica definir la figura jurídica.

La inexistencia de definición debe entenderse como una demostración que en derecho mercantil sigue siendo fuente del derecho la práctica comercial, los usos y costumbres mercantiles, que conforman el ius mercatorum, y que es una muestra de la globalización jurídica.

La legislación existente en Bolivia, consistente en Resoluciones de Directorio del Banco Central, no define la figura jurídica del Swap y solamente regla su aplicación al Swap de monedas en que pudiese participar el Banco Central y las entidades financieras nacionales, estableciendo montos máximos para tales operaciones, y contemplando la swapzación como un justificativo válido a las "posiciones sobrevenidas" que en materia cambiaria podría producirse en las entidades financieras.

Los diversos sistemas jurídicos existentes, como ser los de Hong Kong, Australia, Francia, e Inglaterra, hacen referencia a los contratos de Swap como si existiese una comprensión de éstos, genérica y aceptada, y no entran en definiciones. La existencia de patrones contractuales o modelos de contrato generalmente aceptados son una de las características de los Swaps, interviniendo en esta redacción y puesta en vigencia de la normativa contractual asociaciones de negociantes del instrumento, como ser la Asociación Internacional de Swaps y Derivados, (International Swaps and Derivates Association, ISDA), la Asociación de Bancos Británicos, (British Bankers Association, B.B.A.), o la Asociación Francesa de Bancos (Association Francaise de Banques, A.F.B.).

Como la traducción textual del Swap, es trueque o permuta, corresponde revisar los conceptos jurídicos implícitos en esta figura, así como sus elementos históricos y económicos que permitan una comprensión cabal.

IV.2.- ANTECEDENTES DE LA PERMUTA

IV.2.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La permuta, trueque o cambio es la forma más antigua de circulación de riqueza, típica de los grupos humanos primitivos para la obtención de bienes escasos; es también el paradigma de los contratos sinalagmáticos, origen de los contratos de tipo do ut des cuando trata de la transferencia de propiedad.

La permuta antecede a la compraventa con la cual mantienen vínculos, pues ésta sólo se configura después de la creación de la moneda. La permuta es el resultado del acuerdo y substitución, como forma de obtención de bienes.

IV.2.2.- DEFICIENCIAS DE LA PERMUTA

Como instrumento de circulación de trueque de la riqueza, la permuta tiene deficiencias, especialmente en lo concerniente a la agilidad necesaria para la obtención de los bienes o utilidades, porque es fundamental que los permutantes tengan interés recíproco sobre los bienes que desean ceder y obtener.

Por ello, "Es que en la antigüedad con el advenimiento de la moneda, la permuta pierde su espacio en el tráfico de negocios y pasa a ser vista como instrumento de poca o ninguna importancia en la circulación de bienes, mas no desaparece. Los banqueros permutan monedas y denominan la operación como permutatio u collybus". [56] – [57]

La convivencia en el tráfico de negocios de compra-venta y permuta es usual. En Alemania, cuando ya estuvo establecida la compraventa como negocio típico de circulación de la riqueza, dejó la permuta de ser practicada por los operadores económicos.

En la edad Media, los domingos y feriados, en las ferias, era común la permuta de productos agrícolas y hasta de partes de animales con productos manufacturados. Persistía la permuta, como instituto socialmente útil en diferentes estratos sociopolíticos y económicos de la vida humana.

La permuta es un instrumento creado por economías arcaicas o utilizadas en situaciones especiales a falta de monedas (guerras) o ante la alta inflación, cuando la moneda deja de tener una de sus funciones específicas de reserva de valor. En periodos de normalidad se torna de poca utilidad e importancia en el mundo de los negocios.

La permuta, es un típico contrato de circulación de bienes, esquema negocial utilizado por los fenicios, que periódicamente gana distinción entre los operadores económicos hasta en las sociedades de economía desarrollada.

IV.2.3.- LA PERMUTA EN EL DERECHO ROMANO

La permuta o permutatio, reconocida en el sistema del Derecho Romano, consiste en el trueque contemporáneo, entre dos sujetos, de un bien contra otro y constituyendo la más antigua forma de comercio conocida. "La permuta es un contrato real innominado" do ut des, en que el verbo dar es entregado en el sentido técnico de transferencia de propiedad [58]

Aunque el propósito de la permuta fuese similar al de la compraventa, no se proveía de la acción que garantice al contratante que entregaba la cosa de su propiedad contra el incumplimiento de la otra parte, como en la compraventa, en que las acciones empti y venditio otorgaban a la parte lesionada garantías mayores de las previstas para las permutas; todavía así los dos negocios, la compraventa contrato nominado y la permuta, contrato innominado[59] de acuerdo al desarrollo romano del derecho, coexistirán a lo largo de todo el periodo romano, estando vigente en la actualidad.

En esta época, el trueque definido sobre el aspecto económico, es operación bilateral, cuyas prestaciones u obligaciones son recíprocas. En ese sentido, en el Derecho Romano antiguo, la permuta era la fuente de todos los contratos bilaterales. Se define el modelo do ut des como la permuta de prestaciones, la cesión de lo que es superfluo por el que es necesario, la entrega recíproca de ciertos objetos.

La compraventa era caracterizada por la transferencia que se realizaba por acto formal, la mancipatio [60] en el caso de res mancipi, o de la in iure cessio (procedimiento ficticio) [61] y la traditio en el caso de res nec mancipi, procesos en que se realizaba, simultáneamente la entrega de la cosa junto al pago del precio. Igualmente, en ese periodo, se establece la d! isputa entre Sabinianos y Proculeianos para determinar cuándo la tutela jurídica de la permuta y su subsunción a las reglas de la compraventa son compatibles.

La emptio-venditio[62] podría resultar de dos promesas distintas y paralelas, el que explicaría la independencia de las obligaciones en materia de r! iesgo contractual y la inexistencia de la obligación de garantía por el vendedor.

La permuta es tomada como subespecie de la compraventa por los Sabinianos, que no la veían como negocio autónomo, pues entendían que el precio en dinero no es característico de la compraventa, pudiendo consistir en otras cosas. Contra-argumento es que tal asimilación lleva a no distinguirse la cosa del precio, ya que la cosa dada en pago será el precio, facilitando la confusión entre vendedor y comprador.

Celio Sabino, citado por De la Rosa, refuta esa argumentación diciendo que: "aunque una de las cosas permutadas sea cosa vendible, la otra puede tener función de precio"[63]. En un texto de la época de Diocleciano y Maximiano dice: "emptionem rebus fieri non posse pridem, placuti" sin embargo, lleva la posición de los proculeianos que se caracteriza por la distinción entre los modelos. [64]

De la Rosa Díaz explica que el jurista parte de la distinción entre compraventa y el que denomina obligación, más que estaría ahí el núcleo que dio origen a los contratos innominados. [65].

Los compiladores llegan al principio de que, en los contratos en que haya correspectividad de prestaciones el adimplemento por una de las partes hace surgir acción contra la otra, sea inadimplente, sea por la vía de la condictio, causa data, causa non secuta. [66] o por la actio praescriptis verbis, [67] prevista para los negocios innominados (do ut des), cuya ejecución queda lig! ada a la condictio ob causam datorum. [68]

Los negocios del tipo do ut des engloban todas las convenciones que tengan por fin la entrega de objetos, pudiendo ser clasificadas, entre ellos, las modalidades: do pecuniam ut des pecuniam; do rem ut des pecuniam; do pecuniam ut rem des y do rem ut rem des, la primera y la última modalidad contienen prototipos de permuta.

La permuta y compraventa, a pesar de ser descompuestas en algunas de las subespecies de los negocios do ut des, implican distintas manifestaciones de las partes, pues "… Aquel que permutaba con el fin de vender su cosa era vendedor, y aquel que lo hacía con el fin de adquirir una cosa ajena, era comprador.

El cobre, el hierro, la plata, el oro labrado, se consideraban como precio, y también por medio de bueyes, "se hacía la estimación… y por qué razón en lugar del dinero fundido a ser las veces de precio otra cosa, por ejemplo el cobre, el hierro sin labrar, o cualquier otra cosa que se dé en cambio, aunque en ! virtud del uso de la moneda se haya distinguido más esto? Sin embargo, hay una permuta, hay una especie de permuta conocida también de los antiguos y enteramente distinta de la compra venta, en la cual no puede distinguirse de ningún modo quién sea el comprador y el vendedor; que cosa sea el precio y cual la mercancía, al saber, cuando uno sin tener el ánimo de vender su cosa la permuta con otra; otro, quien tampoco tiene intención de comprar la ajena, sino que ha acontecido que al uno le ha gustado la cosa del otro y a éste a su vez la de aquel y hubiesen convenido entre ambos de cambiar sus cosas…" [69]

Muchas razones podrían ser invocadas para explicar la predominancia de la compraventa sobre la permuta, en lo que concierne a la circulación de los bienes, mas bastaría una, de orden eminentemente práctica. Permutar una cosa por otra impone la existencia de dos partes que tengan, recíprocamente, intereses una por la cosa de otra; que las cosas tengan valor (no valor económico) igual; que las partes estén en contacto, directo o indirecto, una con la otra; y finalmente que haya consenso entre ellas en cuanto a las cosas y el valor.

En la compraventa, basta que las cosas sean prefijadas y que haya consenso para que el contrato sea celebrado. No hay necesidad de pensar y buscar cosas de igual valor, de fraccionamiento de la cosa, ni siempre fact! ible, ni de la busca de interesado en la cosa que deseamos permutar y el cual tiene otra cosa que, por igual, desea permutar.

La permuta importó muy poco al derecho, durante mucho tiempo. La permuta es retomada por los economistas, que ven, en los contratantes personas con deseos y necesidades, que quieren satisfacer las exigencias volitivas, al acuerdo, nada más siendo del que la busca de satisfacción de necesidades. El trueque es complementado por la idea de valor, valor de uso o de permuta, que se adquiere o transfiere.

Esa visión permite a los economistas reconstruir el derecho de los contratos. El trueque de bienes entre dos patrimonios, del punto de vista de substitución de valores económicos, pasa a componer la discusión sobre no ser la voluntad, el único elemento esencial y exclusivo en la formación de los contratos.

IV.2.4.- EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE PERMUTA

El equilibrio entre las prestaciones y el poder de negocio de las partes se torna elemento fundamental en el análisis de los negocios y, especialmente, en el que concierne a los derechos, deberes y obligaciones en cada operación negocial. Esa idea se aproxima substancialmente a los principios generales informadores de la teoría de los contratos del sistema de la Commom Law, en que los Tribunales elaboraban, a lo largo de los años, en regla, tres elementos: la oferta, la aceptación y consideración, esto es el beneficio o contrapartida prometida al obligado por el contrato. A diferencia de los ordenamientos de base romano germánica, no hay mayores preocupaciones con el cumplimiento de tipos contractuales, pues eso sería la ruina para comunidades en franca expansión, ya que, al no discutirse la aptitud contractual, se están ampliando las fronteras de la autonomía privada y logra evitarse el absurdo de concluir que ningún negocio que no se amolde a los tipos legalmente descritos puede ser celebrado.

La breve incursión por el Derecho Romano, en que, de tipos de negocios definidos, se pasan a modelos negociables amplios, ejemplifica la de receptividad que se da a los particulares, en vez de subordinarlos a un cuadro cerrado de modelos.

En Italia, en 1942, con la unificación del derecho privado introdujo el legislador la regla del Art. 1322 que da a las partes poder para crear negocios distintos de aquellos individualmente reglados.

Se debe, ahora, pasar a la evaluación de los modelos de compra y venta y permuta encontrado en los códigos de derecho privado, actualmente, antes que se profundice en las distinciones entre la compraventa mercantil, y la civil.

IV.2.5.- LA PERMUTA Y LA COMPRAVENTA EN LAS CODIFICACIONES ACTUALES.-

La compraventa y permuta son contratos que contemplan la obligación de transferencia de propiedad, siendo el primero por su función económica el más importante en circulación de bienes.

Las reglas que disponen sobre la compraventa y permuta resultan de la visión de las relaciones contractuales existentes en el momento en que fueron elaboradas.

En la antigüedad la producción de bienes era artesanal o sumí artesanal y las relaciones entre productores y adquirentes tenían carácter personal, por lo que las cláusulas del negocio eran discutidas directamente entre los contratantes.

Ese procedimiento se alteró de forma radical con la utilización de contratos tipo, sin negociación de las cláusulas generales, como resultado de la industrialización y de la concentración del poder económico en la producción y en la distribución.

La repetición de la misma operación un sinnúmero de veces, la rapidez con que son incluidas y la existencia de intermediarios sin poder de decisión en la negociación, no permiten modificar los instrumentos anteriormente elaborados por abogados o por asociaciones de negociantes, como ocurre con los Swap, que cada vez más son exigidos por sus clientes a crear fórmulas que los protejan de disputas, que los mantengan distantes de reclamos por vicios ocultos y que reduzcan las garantías sobre los bienes vendidos en la producción masiva

Esas exigencias se hacen presentes, con mayor evidencia en las ventas de bienes de consumo durable, electrodomésticos, vehículos automotores, lo que unido a la facilidad de usar formularios, y más recientemente, los computadores que permiten reproducir las mismas cláusulas en diferentes tipos de contratos, y otras técnicas de ventas, como telemarketing y ventas por computador, sirven para tornar las relaciones menos personalizadas, y más abstractas

.En legislación boliviana, [70] el Art. 584 del Código Civil señala "La venta es un contrato por el cual el ve! ndedor transfiere la propiedad de una cosa o transfiere otro derecho al comprador por un precio en dinero" (subyacente a la idea del trueque de una cosa por otra, está el precio, que es siempre dinero) correlativos con los Arts. 824 – 866 del Código de Comercio,[71] el mismo no precisa una definición de la compraventa mercantil, aunque el Art. 1 conco! rdante con al Art. 866 del mismo cuerpo legal estipula que en los casos no regulados expresamente, se aplicaran por analogía las normas de este código y en su defecto las del Código Civil.

El contrato de compraventa mercantil es perfecto y acabado luego que el comprador y el vendedor acuerdan una cosa en el precio y en las condiciones, desde ese momento ninguna de las partes puede retractarse sin el consentimiento de la otra. Queda entendido que en las ventas condicionadas no se refuta el contrato perfecto sino después de verificada la condición.

Es únicamente considerada mercantil la compraventa de efectos muebles o semovientes, para revenderlos por grueso o por mayor, o para alquilar su uso. Esta actividad comercial utilizará, la moneda metálica y el de papel moneda, títulos, acciones de compañías, papeles de créditos comerciales, con tal que en las referidas transacciones el comprador o vendedor sea comerciante.

Hay dos modalidades de compraventa. Una calificada comercial, que debe tener por fin la circulación económica de productor para el comerciante, para posterior reventa o locación, en cuanto a la otra, civil, es residual y abarca todos los demás negocios de compraventa que no se destinen a la posterior reventa o locación.

La tutela de los compradores – se recuerda el proverbio caveat emptor es insuficiente delante de la realidad económica, la industrialización y la masificación de los productos ofrecidos en el mercado. El fenómeno de la despersonalización de las ventas y compras resulta de las desigualdades entre proveedores y consumidores.

El concepto de mercadería, -bienes muebles corpóreos o semovientes- es substituido actualmente por el de producto, definido como "cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial" servicios o locación de servicios, definida a su vez en el derecho comparado como actividad abastecedora en el mercado de consumo, mediante remuneración, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito y securitaria.

El adquirente antes comprador es ahora consumidor, agente económico que adquiere bienes o servicios como destinatario final, para satisfacer necesidades propias, y no para transformación o ejercicio de otra actividad económica.

La ley tutela el comercio y los comerciantes. Sin embargo, pese al carácter especial de las normas de comercio, se aplican también a los no comerciantes, por sólo el hecho de que una de las partes en el contrato sea comerciante ampliando la jurisdicción comercial a los mismos.

IV.3.- LA PERMUTA, POSIBLE EXPLICACION JURIDICA DEL SWAP.-

IV.3.1.- CONCEPTO DE PERMUTA EN EL DERECHO BOLIVIANO

El Código Civil boliviano [72]en el Art. 651 define la permuta como "un contrato por el cual las partes se transfieren recíprocamente la propiedad de cosa! s o intercambian otros derechos.

Agrega el mismo cuerpo legal en su artículo 654, que "en cuanto sean compatibles, se aplican a la permuta las normas sobre la venta", dedicando un total de cuatro normas a este contrato. Las restantes son las siguientes:

1.- Salvo pacto diverso, los gastos de la permuta son a cargo de los contratantes por partes iguales.

2.- Si el permutante que ha sufrido evicción de la cosa recibida en cambio no quiere o no puede recuperar la cosa entregada por él, tiene derecho al valor de la cosa que ha motivado la evicción, según las normas de la venta, salvando en uno y otro caso el resarcimiento del daño.

La unión entre compraventa y permuta es tan estrecha, o al contrario, de tan poca importancia sus diferencias en el tráfico de negocios, que la compraventa subsume a la permuta o trueque.

En el derecho extranjero los legisladores Franceses de 1804 e italiano de 1942, procuran describir el modelo contractual. Así. el Art. 1072 del Código Civil Francés trata de léchange (el cambio, permuta o trueque), que « es un contrato por el cual las partes se dan respectivamente una cosa por otra », a diferencia de la venta, que según el Art. 1582, es definida como "una convención por la cual uno se obliga a entregar una cosa y la otra a pagarla" [73]

El Art. 1552 del Código Civil Italiano dice: "La permuta es el contrato que tiene por objeto la recíproca transferencia de la propiedad de la cosa, o de otro derecho, de un contratante al otro" en cuanto a la compraventa, el Art. 1470 dice: "La venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o la transferencia de otro derecho, previo el pago de un precio" [74] El Art. 1538 del Código Civil Español [75] legisla:"La permuta es un contrato por el cual cada uno de! los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra".

La semejanza entre las descripciones de los contratos es estrecha: un dar contra otro dar, en un caso de dinero, en el otro, la cosa.

El modelo subyacente es siempre el do ut des. Mas en los tres ordenamientos anteriormente citados, la descripción de la operación de la permuta es semejante: permuta es un dar recíproco de una cosa, (derecho). El contrato es bilateral, o de prestaciones recíprocas, es consensual, oneroso, sinalagmático, que puede tener como objeto derechos sobre cosas, derechos intelectuales o derechos personales.

Es contrato consensual, generando obligaciones -entregar la cosa y recibir el precio o la otra cosa- Es traslativo de dominio, en que la transferencia de la propiedad exige la tradición de acuerdo al sistema jurídico que se establezca, pero exigible siempre que se represente el derecho por títulos.

Muchos tratadistas definen la permuta como: "el contrato que tiene por objeto la transferencia recíproca de la propiedad de cosas, o de otros derechos, de un contratante para el otro". Esa definición acentúa la característica funcional del trueque o permuta, que es la de sustituir en el patrimonio de cada uno de los permutantes, un bien por otro considerado equivalente, habiendo subrogación de vínculo entre los bienes permutados. Este concepto implica que no es aplicable a la permuta la rescisión por lesión, en los ordenamientos en que existe, entre ellos el nacional.

La permuta tiene una extensión de mayor amplitud del que la compraventa. Todas las cosas en el comercio pueden ser permutadas, inmueble por inmueble, inmueble por mueble, y el inverso, bien corpóreo por corpóreo, bien incorpóreo por corpóreo, y viceversa, y finalmente bien incorpóreo por otro incorpóreo.

La reciprocidad de substitución, sea de bienes, derechos u obligaciones, está siempre presente en las operaciones interindividuales del trueque. Permutar es en suma, dar una cosa diferente de dinero, moneda con poder liberatorio, para obtener otra.

La similitud entre permuta y compraventa reside no apenas en el hecho de ser contratos consensuales, onerosos, sinalagmáticos, sino en que el que tienen como fin la transferencia del derecho y también por tener las prestaciones correspectivas una relación de interdependencia, en que una es el presupuesto de la otra.

IV.4.- DEFINICIÓN DEL SWAP.-

Para analizar la naturaleza jurídica del Swaps se debe profundizar las definiciones que emitieron diferentes autores sobre las operaciones Swaps.

La doctrina define al Swap como un contrato que liga a dos transacciones de compraventa internacional de productos idénticos o similares, y relocaliza geográficamente los envíos con el fin de agilizar las entregas y ahorrar en costos de transportes.

La Confederación de Empresas de Castellón [76] alega que: "El Swap (palabra ing! lesa que significa cambio) consiste en una transacción financiera entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos monetarios durante un periodo determinado siguiendo unas reglas pactadas."

Su objetivo es mitigar las oscilaciones de las monedas y los tipos de interés, se utilizan normalmente para evitar el riesgo asociado a la concesión de un crédito, a la suscripción de títulos de renta fija, (siendo el interés fijo o variable), y al cambio de divisas.

El Banco Bilbao Vizcaya manifiesta que el Swap es la operación financiera en la que dos partes acuerdan intercambiar, durante cierto periodo de tiempo, flujos de ingresos/pagos de dos instrumentos financieros, basados en un mismo importe nominal. Se utilizan normalmente para evitar el riesgo asociado a la concesión de un crédito, a la suscripción de títulos de renta fija, siendo el interés fijo o variable, o al cambio de divisas. Es una operación de permuta de obligaciones financieras sin alterar las obligaciones contractuales de los activos o instrumentos que contienen las obligaciones que se intercambian.

El Banco Central de Bolivia define al Swap como un contrato de compra venta mediante el cual una entidad financiera (Banco, Mutual, Cooperativa, Agente de Bolsa u otra) o persona particular (natural o jurídica) entrega al Banco Central de Bolivia una cantidad determinada en dólares americanos y recibe en pago de esas divisas, bolivianos al tipo de cambio de compra del día. El acuerdo obliga al B.C.B. o a la entidad o persona indicada a efectuar la operación inversa al término del contrato: la entidad financiera o la persona particular realiza la re-compra de los dólares americanos y paga en bolivianos al tipo de cambio de venta vigente el día en que se firmó el contrato de Swap.

IV.5.- APROXIMACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL SWAP

De todo lo expuesto anteriormente se establece que el Swap tiene un enfoque operacional o por su substanciación económica final, puede tener efectos semejantes al de un contrato a futuro (de bolsa) o a término (de balcón).

El que se contrate a término (balcón), ordinariamente es el trueque de resultados financieros, flujos financieros ya realizados de aplicación de precios, tasas, índices de números nocionales (puede ser un flujo de precios contra otro flujo de precios). La permuta no se agota el concepto del Swap.

El contrato de Swap es un contrato nominado especial, diferente a la permuta comercial, aunque sea este un contrato nominado que le provee de elementos Con la permuta mercantil mantienen en común la cualificativa de la simultaneidad, mas de una naturaleza diferente. Nos referimos aquí a los Swaps negociados en los mercados a término o en los registrados en las bolsas y después a término (balcón), más no padronizados.

IV.5.1.- DIFERENCIA DEL SWAP CON LA PERMUTA MERCANTIL

1.- Por las costumbres observadas uniformemente en los ámbitos en que se negocian y también por las normas especiales a que se subordinan, que hacen evidente un sistema regulatorio propio y cambiante, con una dinámica diferente al contrato de permuta pre regulado.

2.- Por las partes legitimadas a realizarlos con habitualidad, en el caso de mercados organizados, de bolsa o de balcón. Como hemos visto en capítulos anteriores y en la bibliografía sobre el funcionamiento de bolsas de valores, futuros, derivados, etc., se requiere para determinadas operaciones de swap, habilitación, que redunda en la no disponibilidad de algunas swapzaciones para todos los posibles usuarios.

3.- Por la naturaleza peculiarísima de su objeto. Dentro de la teoría de la causa, la explicación del Swap como figura jurídica tiene dos posibilidades, la de cobertura o la de especulación, que exceden la causa presente en la permuta mercantil.

Por la naturaleza de su fuente de obligaciones.

La peculiaridad del Swap radica en que el objeto jurídico que se permuta no es el flujo preexistente de resultados financieros, sino los resultados de estos, inexistentes al inicio de la operación y de determinación incierta hasta su realización.

Nadie puede transferir más de lo que tiene (nemo plus transferre potest quan ipse habet) si alguien se compromete a transferir sin tener, debe obtener el objeto para poder realizar la transferencia, opportuno tempore. .

El activo o pasivo del usuario, concreto, abstracto, o futuros es utilizado como meras referencia, sin que se discuta ni siquiera la titularidad. O meramente tasa de índices a ellos aplicables, hay como que una generación espontánea de números nocionales (proyectados a partir de una base física real o no) estos números nocionales son ineptos para producir resultados financieros en el mundo físico, entre los contratantes.

Los activos o pasivos existentes como referencias, permanecen invariables, así como las garantías que sobre ellos existiesen.

Los números nocionales proyectados y generados, los flujos de resultados y las obligaciones asumidas en el Swap son creaciones autónomas e independientes para las partes integrantes de la doble relación jurídica que se va ha crear como el Swap.

Ella surgirá autónoma e independientemente, con sus partes propias, existiendo relaciones jurídicas subsumidas en los activos o pasivos tomados como referencias. Cada una de ellas tendrá en su campo obligaciones propias, incomunicables con la otra parte, lo que impide que se confundan los activos o pasivos referidos con el Swap generado a partir de su referencia. Además la relación jurídica a ser creada como Swap puede que no tenga raíz en el mundo real de un activo o pasivo de una o de las dos partes, produciéndose una creación virtual entre las partes, una relación de débitos y créditos que hacen surgir, un determinado momento futuro, por el deseo de las partes de que ellos existan autónomos del! mundo real anterior y de obligaciones en el encontradas anteriormente.

IV.5.2.- SWAP: RELACIÓN JURÍDICA SIN CAUSA

El objeto de Swap es una abstracción jurídica. Así como una persona jurídica es una ficción jurídica a partir de las personas naturales que la crean, el objeto del Swap es la compensación de las obligaciones que nacen de un flujo hecho de resultados financieros, siendo la fuente de la obligación la vinculación voluntaria de las partes.

La persona jurídica ingresa en el mundo jurídico a partir de su registro competente en el mercado donde operará (legitimidad). El registro legitima su personalidad. En el Swap, con base en un interés económico, las partes dan existencia real a los flujos de resultados ficticios, basados en la aplicación de tasas o índices a un número abstracto nocional o bien dan existencia real a flujos de precios ficticios versus flujos de precios observados o referidos en el mundo real. Sólo en el momento en el que se conjugan las dos voluntades existe el swap. Antes de esa conjugación de voluntades, los flujos de resultados financieros son inmateriales e inmaterializables.

El contenido monetario del flujo futuro puede exigir de cálculos numéricos de transformación directa, variable, constatable en el mercado. Hay así dos momentos jurídicamente subsecuentes, el de la voluntad de crear flujos financieros que corporifican obligaciones y/o derechos, y el de la voluntad de trocarlos o cambiarlos.

La fuente de las obligaciones que así surgen es la voluntad de las partes, libremente acordada entre si, El contrato, en el que hemos reconocido dos momentos ideales de creación, realiza en un primer momento dos confesiones o aclaraciones de la deuda. En este momento, la obligación de quienes forman parte de la swapzación no puede ser identificada como de deudor o acreedor, ya que existe una aleatoriedad al respecto, de ahí que técnicamente las obligaciones no tienen un contenido idéntico en cuanto a obligaciones, ni se identifica un polo acreedor de la relación y un polo deudor.

El objeto que sigue siendo el! trueque de los resultados financieros, es distinto en cada una de las relaciones potenciales a ser definidas y asumidas por la aplicación a un mismo número de tasas o índices diferentes. Y esto se entiende por que ellas tienen en común apenas el número nocional. Cada parte queda en un primer momento ideal, potencialmente obligada por un flujo abstracto de resultados, distinto del otro.

Cada parte, por el acto concomitante de aceptación, se tornará contraparte creadora en la relación en que la otra parte era deudora apenas potencial, transformando ambas las relaciones obligacionales de potencias en raíz.

Asumiendo la titularidad en el contrato, surge el vínculo de ésta con la posible obligación o crédito. Es de esta vinculación jurídica que nace el derecho a la compensación de créditos y el vínculo por diferencia..

IV.5.4- IMPORTANCIA DE ESTAS PRECISIONES TEÓRICAS

Estas precisiones teóricas permiten la comprensión de la figura en estudio, cuyas particularidades resumimos:

a) El Swap es un contrato sui generis, desarrollado en sus características fundamentales por la práctica mercantil y sancionado por las normas hoy en vigor.

b) Los Swaps no son jurídicamente contratos de compraventa de futuros (de bolsa) o a término (de Balcón).

c) El Swap tiene un origen jurídico negocial especialísimo, en que la permuta mercantil provee antecedentes comparativos, que no alcanzan para su comprensión o asimilación en su plenitud.

d) La naturaleza abstracta de los flujos de resultados financieros es la forma técnica intermediaria por la cual se intercambian intereses económicos reales similares en derechos y obligaciones en el mundo jurídico.

e) No es de la naturaleza del Swap que las dos partes tengan intereses económicos de categoría coincidente. Ambas partes tienen un interés económico legítimo, de acuerdo con su tipo de negocio, con su actividad o con las circunstancias.

f) Los activos o pasivos no precisan ser específicos para servir la proyección de números referenciales. Los Swap se pueden prestar a una protección genérica o prorrateada de activos o pasivos y tener también por razón intereses económicos reales.

g) El Swap es un número ficticio, nocional inexistente en el mundo de las obligaciones, pero creadas para su compensación con otras nacidas concomitantemente.

h) En el Swap no hay concesión de crédito, estipulación de mutuo, financiamiento, descuento, adelantamiento o cualquier otro contrato que puede sugerir desembolso de recursos de una parte con el establecimiento de contraprestaciones de otra parte (principal e interés) Lo que existe es el establecimiento de obligaciones y los derechos respectivos, que son objeto de trueque, con compensación.

i) No hay capital reembolsado a ser remunerado, por tanto no hay derecho a pagar por mutuo o financiamiento.

IV.6.- LA NECESIDAD DE NUEVOS TIPOS DE CONTRATOS, COMO JUSTIFICACION DE LOS SWAPS [77]

Las funciones de algunos tipos de contratos pueden sufrir alteraciones para atender los intereses de particulares, por ejemplo en la compraventa. Esto ocurre en la venta con reserva de dominio, en la enajenación fiduciaria en garantía, y en la retroventa, que miran a transformar estos contratos en operaciones de garantía. Otros contratos, típicos o atípicos, también sufren alteraciones en sus funciones, como una permuta, que siendo paradigmas de los contratos de tipo do ut des , puede dar también formas de do ut facias, facias ut des y facio ut facias siempre que haya sinalagma entre las prestaciones .

En el caso de compraventa, las modificaciones resultan de la necesidad de dar al vendedor mayor seguridad en el tráfico negocial, atendiendo a una posible inadimplencia del comprador.

La primera de las alternativas impide que una falencia del comprador, sus acreedores satisfagan la obligación con bie! nes que no integran su patrimonio activo, o que permite no arreatar al vendedor a las reglas de las falencias ( a par conditio creditorum ). La segunda resulta de la política gubernamental que, para estimular las ventas, otorga a las instituciones financieras instrumentos que si! rven para agilizar una ejecución de garantías por inadimplencia del deudor.

Existe la duda de si puede el poder de la autonomía de la voluntad realizar estas transformaciones funcionales con relación a los contratos. Pero, en la demostración de la alteración del tipo contractual legal, permitida a las partes, por ejemplo con la cláusula de reserva de dominio, se demuestra que sí es posible de manera independiente para la autonomía privada legislar dentro del contrato.

La introducción de las cláusulas de reserva de dominio modifica la estructura de la compraventa alterando su función ordinaria en el derecho nacional en el cual la compraventa es una manera suficiente de transferir dominio, de acuerdo a lo señalado por el Código C! ivil de 1975, [78] cuyo Artículo 584 (Noción) determina que la venta es un contrato por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una cosa o transfiere otro derecho al comprador por un precio en dinero.

Si bien la legislación boliviana a legislado la venta con reserva de propiedad, eso no quita el carácter anómalo de esta figura con relación al desarrollo doctrinal de la teoría contractual. Que permiten distinguirlo de la compraventa.

Un ejemplo es el contrato de aprovisionamiento (suministro), donde la periodicidad de las prestaciones introduce modificaciones en la relación negocial. [79]

Igualmente, es mas corriente y más práctico utilizar modelos conocidos o alterarles algunas características que crear nuevos modelos, partiendo del sistema teórico de las obligaciones.

1.       El surgimiento de nuevos tipos de contratos debe tener por base las necesidades de tráfico. Bajo su aspecto de dogmática de derecho, se toma en cuenta las características de las operaciones, y no las obligaciones principales referidas a un negocio.

De Nova, [80] citando a Mossa, explica "es verdad que la prestación típica del contrato de suministro es la prestación propia de la venta, pero la venta considerada por el, legislador es la venta oca! sional, una sola prestación y la legislación no pueden aplicarse a un contrato que es caracterizado por la periodicidad, un hecho atípico, casi contrario al tipo legal"

Es notoria la existencia de operaciones repetidas en el mercado que llevan a la definición de un nuevo tipo legal, que se extrae de otras estructuras semejantes, como la venta. Los mercados, definidos como estructuras o superestructuras de reglas (jurídicas y no jurídicas), cambian, se transforman, conforme los cambios de usos y costumbres, sufriendo el efecto de los avances de la tecnología, la aparición de nuevos productos y servicios, así como nuevas necesidad! es. Sin duda las modificaciones de los mercados también se producen por la influencia de las reglas jurídicas o de las políticas económicas. Un ejemplo del segundo tipo son las resultantes de las políticas gubernamentales, contenidas en las decisiones del gobierno norteamericano, en la década de los 70, donde una brutal elevación de la tasa de intereses internos provocó convulsiones en el sistema financiero internacional.

IV.6.1.- LA AUTONOMÍA PRIVADA COMO FUENTE DEL DERECHO CAMBIARIO Y EL FENÓMENO REGULATORIO

No existe más el mercado fuera del reglamento jurídico, pues el mercado significa libertad de contratar, o autonomía privada reconocida por los sistemas jurídicos, que generará su propia normativa, manteniendo al mercado siempre dentro de regla. Si bien las leyes interfieren en el funcionamiento del mercado, el mercado es también fuente de reglamento que se puede manifestar en la esfera jurídica.

Admitida la autonomía privada como principio cardinal de la dinámica jurídica, es la autonomía contractual de los particulares el principio que valida su poder de autodeterminación. [81] Ese poder conferido a las personas no se limita a modificar los modelos legalmente previstos, pero permite determinar el supuesto de circulación y sus efectos como consecuencia jurídica en el plano de atribución de derechos y obligaciones. Barcellona,[82] reconoce que "la autonomía privada equivale en realidad al reconocimiento inmediato al sujeto privado de una posición excepcional, que corresponde a la prerrogativa típica del legislador que le permite determinar el ámbito de lo jurídicamente relevante, lo que transforma el contrato en un instrumento autoregulado" Las leyes sobre falencia y sus modificaciones -que se producen como respuesta a la variación de ciclos económicos- hacen que sean alteradas algunas de las reglas del derecho de obligaciones, sacrificando los derechos de ciertos acreedores que, en vez de recibir la totalidad de crédito lo recibe prorrateado, conforme a la magnitud del activo y en concurrencia con los otros acreedores.

De esa forma se analizan los contratos como negocio integrantes de una categoría general, las reglas del mercado (reglas de juego) que fijan las condiciones de existencia, validez y de eficacia del contrato en especie, resultado de la autonomía privada, " e (dello) ïnstrumento cioè attraverso il quale principalmente i private giocano sul mercato .[83] Ese juicio -una evaluación de la buena fe- desempeña un papel relevante.

Así es que, al otro contratante, el destinatario de la declaración (promesa unilateral) no le cabe indagar la efectiva intención del declarante, sino usar la diligencia requerida por las costumbres y por las circunstancias, que vincula a las partes como consecuencia de las funciones autonormativas del contrato. La vinculación de las partes al programa contractual (negocial) puede ser ligada a la eficacia, o sea, a los efectos que serán producidos por los negocios, que son aquellos que las partes deseaban.

La intervención del Estado en la esfera de actuación de la autonomía privada, se realiza en el campo de las relaciones económicas de mercado. [84] La Constitución Política del Estado, [85] en su artículo 7, literal d) tutela indirectamente a la autonomía privada al disponer sobre la libertad de la iniciativa en el campo económico, cuando señala "toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conformen a las leyes que reglamenten su ejercicio: A trabajar y dedicarse al comercio, la industr! ia, o a cualquier actividad lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo;" libertades que muestran una relación de instrumentalidad entre la autonomía contractual y la libertad de participación en el mercado (libertad de concurrencia).

IV.6.2.- LAS REGULACIONES COMO LIMITACIONES AL MERCADO

Las limitaciones en el mercado también son ejemplo de la interferencia recíproca entre el derecho y el mercado.

En los Estados Unidos de América, las agencias federales actúan en la regulación del mercado para evitar defectos de su funcionamiento. [86] Según Ferrarese, las regulaciones del derecho norteamerica! no resultan de un proceso institucional de redimensionamiento de la libertad de mercado, siendo una interferencia política en la dinámica del mercado.[87]

Tómese en cuenta que el mercado es una estructura basada en la libertad de escoger los bienes y servicios ofertados, para atender a las preferencias y las necesidades de cada interesado, y que en su evolución mejora el bienestar de cada uno, observando criterios de eficiencia en la asignación de recursos (bienes y servicios).

La tensión entre justicia y eficiencia que se percibe en los mecanismos del mercado es aceptada de manera general, sin que se deje de lado el reconocimiento de la recíproca influencia entre derecho, mercado, justicia y eficiencia. En los Estados Unidos de América, parte del derecho administrativo tiene por fin resolver tal oposición entre eficiencia asignada y justicia, es decir entre racionalidad y moralidad.

Se crearon en aquel país, como agencias regulatorias independientes con poderes y responsabilidades que deben actuar como contrapeso entre justicia y eficiencia. Así, market failures (mercados defectuosos), defectos y deficiencias, del funcionamiento del mercado pueden ser corregidos por medio de las regulaciones emanadas de esos órganos, restaurando el equilibrio de las fuerzas que operan en el mercado.

Esas regulaciones son el procedimiento de intromisión política en la dinámica del funcionamiento del mercado. Las agencias de regulaciones independientes detentan poder para interferir con el mercado ajustándolo a las mutaciones políticas y sociales.

IV.6.3 .- DESMATERIALIZACION DE LA MONEDA Y SECURITIZACIÓN

El efecto de las intervenciones gubernamentales en el mercado, como resultado de las políticas gubernamentales, lleva a que la moneda y los instrumentos financieros se desmaterialicen y pasen a ser vistos como mercaderías, bienes en el comercio, no es de extrañar entonces que los operadores económicos pasen a tomar la moneda y otros instrumentos financieros como cosas, y que los contratos creados para reglamentar derechos y obligaciones vinculados a la circulación de bienes sean los mismos ahora empleados en la circulación de esos activos.

El fenómeno, que se originó en América del Norte, se extendió por Europa y Oriente, alcanzando los mercados latinoamericanos, aunque más tardíamente. La desmaterialización de la moneda y de los instrumentos financieros, significó que la moneda – papel moneda o metal – no circulara en la misma manera como medio de pago, y que muchas de las obligaciones o derechos reales de garantía ganasen circulabilidad en el mercado por los procedimientos de securitización, es decir, se convierten en instrumentos de cambio.

Pero los securities no son siquiera instrumentos de cambio formal ni títulos de créditos, así como no lo son los valores mobiliarios. El concepto de security nace de la interpretación de los llamados contratos de inversión.

La palabra security, en la acepción del derecho norteamericano, se acomodó para indicar instrumentos de inversión circulables, de ahí pasó a emplearse el neologismo para indicar una deuda u obligación representada por varios títulos cambiales que en conjunto hacen el monto total de la obligación y que pueden ser negociados de forma separada, [88] tanto en el mercado primario como en el secundario, o sea, la circulación no sólo del emisor para el primer tomador, o tomador inicial, sino en relación a los terceros sucesivos.

Los derivados por ser representados por instrumentos circulatorios, negociables en bolsa (futuros) o balcón (a término) -contratos o declaraciones unilaterales-, son incluidos entre los .securities [89]

La definición original norteamericana de securities fue lo suficientemente amplia para cubrir las innovaciones adoptadas por las diferentes asociaciones, como el caso de las opciones fungibles, en que deben ser regulados también los emisores de opciones, y no sólo los adquirentes.

Los derivados, derivative securit, contratos y declaraciones unilaterales cuyo valor depende de los valores de otros bienes o variables, probados y posicionados para otros negocios, llamados subyacentes, [90] son regulados por la Commodity Futures Trading Comission. La creación de este organismo federal es una muestra de la preocupación del gobierno norteamericano de dar cobertura jurídica a estas operaciones. [91] Se debe tener en cuenta que la contratación masiva y en serie exige un reglamento propio, no siendo aplicables las reglas previstas para los contratos aislados, conforme se presenten en las codificaciones.

No es sorprendente para quienes están acostumbrados a la innovación en el campo de los contratos, los resultados del ejercicio de autonomía privada, traducidos en las creaciones de negocios atípicos y así los contratos derivados pasan desapercibidos. Puede ser más sorprendente el uso de contratos típicos con funciones atípicas, que también ocurren. Si en ese caso, los problemas de orden práctico no atraen la atención de los juristas, estos pueden perder contacto con el mundo de los negocios hasta percibir asombrados que los operadores económicos están celebrando contratos típicos cuyos efectos no son los típicos, previstos en la ley, y que a estas figur! as jurídicas conocidas se les ha dado otras funciones.

Muchos de esos contratos y también las declaraciones unilaterales, desde el siglo pasado vienen siendo objeto del estudio de economistas y en algunos casos, de juristas, ya que figuran en operaciones transformadas en transferencia de riesgos, en busca de protección contra la variabilidad de precios de bienes y variabilidad del valor de las obligaciones. Sin duda, buena parte o la gran mayoría de esas operaciones son realizadas en las bolsas, sea de valores o de mercaderías y futuros, pero en la última década, varias y diferentes funciones son ligadas como la permuta, existiendo también algunas combinaciones entre compraventa y declaración unilateral, permuta y declaración unilateral (swap options).

Esos contratos, o combinaciones de contratos, se refieren a las operaciones sobre valores significativos que por su magnitud preocupan a los gobiernos y Bancos Centrales de los países en que se presentan con mayor frecuencia, especialmente por que pueden tener repercusiones internacionales.

Al final del año de 1994, se leía en los periódicos la quiebra del Banco Barings, resultados de las operaciones contratadas por uno de sus operadores en Hong Kong. Las operaciones, derivados, servirían, según aquel operador, para ofrecer garantías contra riesgos a los clientes de la referida institución financiera.

Además del Banco Barings, también la Metallgeselchaft alemana, la compañía Procter & Gamble norteamericana, comentadas en capítulos anteriores, experimentarían pérdidas en las operaciones con derivados. Sin discutir la posible responsabilidad de consultores o empleados de las sociedades que fueran víctimas en la tentativa de huir de riesgos, es común en la mayoría de las personas buscar rutas alternativas en situaciones de riesgo de algún tipo; para las sociedades y empresas, escapar del riesgo económico y adelantarse a los resultados, pueden ser vital .

Esa aversión al riesgo se vuelve más visible después del fenómeno de desmaterialización o abstracción del dinero y de los títulos financieros. Usar una propiedad como garantía contra riesgos pasa a ser una de las formas de transferencia del alea de posiciones activas o pasivas cuando no hay certeza de la estabilidad en las condiciones económicas.

Estudiando el uso de las propiedades con el fin de garantía, Jean Stoufflet dice que en el artículo 554 del Código Civil Francés no excluye la transferencia a ese título. Explica que la propiedad es una garantía perfecta según todos los criterios imaginables; que en el período reciente, se observó la ampliación del fenómeno, provocando reservas en muchos casos. [92]

La cuestión, ya observada cuando se trató de la compraventa con reserva de dominio, o de la alienación fiduciaria en garantía, es saber cual es el régimen jurídico aplicable a esas operaciones: ¿El de la compraventa o de garantía? . Este nuevo uso nace como reacción impuesta por circunstancias económicas y ante la degradación de las garantías clásicas, correspondiendo a la práctica contractual y a la jurisprudencia dar forma al régimen jurídico de la propiedades / garantía.

La creación de garantías por la práctica y autonomía privada (autonomía de la voluntad) persigue objetivos de equilibrios entre derechos e intereses de las partes cuando las garantías y seguros tradicionales no son suficientes. La autonomía privada sirve de substrato a esas nuevas obligaciones, como las convenciones para compensación o cláusulas de fusión o de unificación de cuentas. Límites de esas garantías convencionales pueden ser las reglas del concurso y los preferidos establecidos en la ley, que son de orden público. [93] La compraventa, uno de los contratos que con mayor frecuencia aparece en el tráfico negocial, y la permuta, empleados en función económica de instrumentos de transferencia de riesgo, de búsqueda de protección patrimonial, pueden ser analizadas como negocio atípicos, conclusión que nace por la manera en que la autonomía privada a caracterizado a estas nuevas figuras, entre las que se destaca el Swap..

Existen derivados que se estructuran como compraventa o permuta y sirven como instrumentos de garantía.

Son consideradas innovaciones financieras los derivados, como las opciones de compra o venta de valores mobiliarios y commodities , la compra y venta a términos, los contratos futuros o futures, los caps, floors y collars[94] – contratos en que se limitan las variaciones de tasas de interés pactadas como piso, o techos, o entre los dos límites, los Swaps o permutas de flujos de cajas, además de contratos denominados derivativos exóticos o sintéticos , resultado de la combinación de esas u otras operaciones, materializadas en diferentes instrumentos.[95]

De ese universo, el Swap al que hemos dedicado este capítulo, confirma su atipicidad, que lo aleja de su antecedente jurídico más próximo, la permuta, y lo convierte en una nueva figura, donde la abstracción de la causa es una de sus más destacadas características, junto a la demostración de la vigencia de la lex mercatoria y la consagración del uso mercantil como fuente del derecho.

Corresponde en el próximo capítulo el análisis de esta figura novedosa en la legislación nacional.

V.- EL CONTRATO DE SWAP EN EL DERECHO NACIONAL

V.1.- EL SWAP EN SUS ORIGENES

El Swap nació a raíz de que en Gran Bretaña se fijaron restricciones para las compras de monedas extranjeras, y las compañías que tenían sucursales fuera de este lugar, precisaban de divisas para sus actividades. Al comienzo se tomó como alternativa efectuar los conocidos préstamos "back to back" donde una firma prestaba libras esterlinas a otra de Estados Unidos y correlativamente se endeudaba en Dólares para invertir en U.S.A.

Era una forma de préstamos paralelos, en donde la firma británica se comprometía a realizar los pagos futuros en dólares a trueque (Swap) de libras esterlinas. Hay que entender que esta manera no es propiamente una swapzación, sino que representa una forma de trueque. Es i! mportante esta comprensión para el momento en que analicemos la normativa del Banco Central de Bolivia, muy semejante el año 1997 a lo ocurrido décadas atrás en Europa y Estados Unidos, pero muy distinto a la concepción actual del Swap y de las swapzaciones.

Cuando Gran Bretaña en 1979 abolió la tasa de limitaciones para la adquisición de divisas, los Bancos implementaron este tipo de operaciones "back to back" con algunos retoques y los convirtieron en nuevos productos financieros denominados Swaps, que son empleados con dos propósitos especiales:

a) Evitar las diferencias de costos de conseguir dinero mediante deuda, en los mercados financieros.

b) Redistribuir y mitigar los riesgos de las oscilaciones de los tipos de cambio o de las tasas de interés.

Las dos son situaciones, obviamente, implícitas en las operaciones a plazos y en los crecientes mercados monetarios globalizados, son negociaciones de los ámbitos extra bursátiles.

V.2.- TITULOS VALORES EN LA LEGISLACION BOLIVIANA Y EL SWAP

En nuestra legislación, los contratos Swap no son considerados expresamente valores, ya que el Código de Comercio[96] en su Libro II, de los Bienes Mercantiles, Mercado de Valores y Otros, Título II ! De los Títulos Valores, Capítulo I, Generalidades, Art. 491 y siguientes no desarrolla esta figura.

Sin embargo, y por estar relacionados a Certificados de Depósitos y Letras del Tesoro en moneda nacional emitidos por el Banco Central de Bolivia y el Tesoro General de la Nación, para proteger las inversiones del riesgo de incrementos en el tipo de cambio, respecto al dólar estadounidense, la Intendencia de Valores autoriza su negociación en las bolsas de valores siempre y cuando estén acompañados de los valores que forman parte de los mismos.

En el capítulo anterior se tocó el problema de la capacidad generadora de obligaciones por promesa unilateral, o por actividad negocial, que demuestran que en la actualidad la legislación propia de los Swaps es generada en el ámbito de asociaciones de negociantes más que a un nivel nacional, y que en los diversos países se adoptan los modelos preestablecidos de estos documentos de cobertura de riesgo.

Esta situación motiva que estos modelos sean la legislación del instrumento y que las naciones donde tiene uso presenten la tendencia a reconocerlos en el estado legislativo en que se hallan, más que en crear una legislación propia y una interpretación de la institución. De otra manera, si bien el Código Mercantil no identifica al Swap como un título valor, la consecuencia jurídica de est! a omisión no es necesariamente la negación del carácter de título valor, pues el derecho nacional acepta la costumbre mercantil como fuente de derecho de acuerdo a ley y el swap es reconocido en algunos casos como título valor.

Están autorizados para efectuar operaciones de Swap, las Agencias de Bolsa para su posición propia y por cuenta de sus clientes y de los Fondos Comunes de Valores que administran.

Los valores que forman parte de los contratos Swap, deberían ser valuados independientemente, de acuerdo a sus características nominales o de adquisición, según corresponda tanto en mercado primario como en mercado secundario.

El valor de la prima pagada al Banco Central de Bolivia, producto de la operación de Swap, no debe ser sumado al precio del valor.

Por otro lado, sólo los valores (CD«s o LT«s en Moneda Nacional) adquiridos en la operación de Swap podrán ser vendidos en reporto.