Constitucionalidad del Habeas Corpus: Las resoluciones del Tribunal Constitucional y su aplicabilidad jurídica-protectora (Parte 7) (página 3)

Capítulo IV

El Código Procesal Constitucional: Análisis Normativo Preliminar

1. Nota Preliminar:

El 01 Dic. 2 004 entró en vigencia el Código Procesal Constitucional – en adelante CPC. En consecuencia, acaba de cumplir su primer año de vida regulando los procesos constitucionales de: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Cumplimiento, Acción Popular, Inconstitucionalidad y Competencial. Fue promulgado mediante la Ley Nº 28 327 por el presidente Alejandro TOLEDO MANRIQUE y publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 31 May. 2 004.

El anteproyecto del CPC., fue elaborado, motu propio, por un destacado grupo de juristas integrado por Domingo GARCÍA BELAÚNDE, Francisco José EGUIGUREN PRAELI, Juan F. MONROY GALVEZ, Samuel ABAD YUPANQUI, Jorge DANÓS ORDOÑEZ y Arsenio ORÉ GUARDIA. La idea nació en Enero de 1 994 y con algunos intervalos de descanso, lo concluyeron en 2 001 y lo sometieron a revisión de otros colegas. Los mencionados juristas lo presentaron ante el Congreso de la República y un grupo multipartidario de congresistas asumió la autoría, y luego fue admitido por las comisiones correspondientes, a fines de 2 003. Después de su respectiva aprobación, el Pleno hizo lo propio el 06 May. 2 004 y lo envió al Ejecutivo para su promulgación. Ello se dio pocos días después, para orgullo nacional, habida cuenta que, a partir de ese entonces, Perú sería el primer país del mundo hispánico que contaría con un Código Procesal Constitucional, a excepción de la provincia Argentina de Tucumán que ya lo ostentaba.

Sean cuales fueren las modificaciones que le hayan hecho al anteproyecto, lo cierto es que queda en él lo sustantivo de los lineamientos del Derecho Procesal Constitucional cuajados a la luz de los debates a lo interior, primero del grupo de juristas, luego de las comisiones del Congreso y, finalmente, del Pleno. Empero, en lo particular, se trasluce la extraordinaria formación académica y científica del constitucionalista GARCÍA BELAÚNDE. En este contexto, así como hemos señalado, en anterior oportunidad, que el Código Procesal Civil de 1 993 tiene el nombre propio de MONROY GALVEZ, también podemos afirmar que el CPC, lleva el de ese ilustre maestro de Derecho Constitucional: Domingo GARCÍA BELAÚNDE.

La promulgación del CPC Peruano resulta un hecho de particular trascendencia. De un lado, porque se trata del primer código latinoamericano que aborda, de manera orgánica, integral y sistemática, el conjunto de los procesos constitucionales y los principios procesales que los sustentan. De otro, porque la norma recoge importantes avances e innovaciones, recogiendo los aportes de la doctrina y jurisprudencia de la materia, así como corrigiendo vacíos y deficiencias observadas en el funcionamiento y tratamiento judicial de la legislación precedente. Debe recordarse que la norma pionera y matriz en este campo, la Ley N° 23506: Ley de Hábeas Corpus y Amparo, data de fines de 1982, habiendo sufrido modificaciones parciales que, en la mayoría de casos, afectaban su eficacia(292).

La forma de elaboración y aprobación de este CPC ha sido también peculiar y novedosa – como ya lo hemos afirmado párrafos arriba –, pues el anteproyecto no surgió de una comisión creada o convocada por los poderes Legislativo o Ejecutivo, sino de la iniciativa espontánea de un grupo de profesores de Derecho vinculados a esta materia en lo académico y profesional. En efecto, durante ocho años Domingo GARCÍA BELAÚNDE, Juan MONROY GALVEZ, Arsenio ORÉ GUARDIA, Jorge DANÓS ORDOÑEZ, Samuel ABAD YUPANQUI y Francisco EGUIGUREN PRAELI, se reunieron periódicamente para preparar el texto de un anteproyecto, que fue varias veces objeto de revisión y mejoramiento. La realidad política y jurídica vivida en el país durante el régimen fujimorista obligó a suspender varias veces el trabajo, a la espera de un escenario democrático que permitiera y justificara la presentación de esta propuesta. Fue así que en octubre de 2003, la última versión del anteproyecto fue publicada en un libro y difundida por los autores, presentándose ante el Congreso donde se convirtió en un proyecto legislativo multipartidario, que se aprobó rápidamente con mínimas modificaciones a la versión original.

Debe precisarse que el Código, con la intención de facilitar su aprobación y entrada en vigencia, se elaboró dentro de los marcos y límites fijados por las actuales normas constitucionales. Ello ha determinado que, en algunos pocos casos, no se haya podido introducir los cambios deseados en temas tales como la Competencia del Tribunal Constitucional en materia de procesos constitucionales destinados a la protección de derechos (que sigue limitada a los casos con sentencia desestimatoria del Poder Judicial), o la eliminación de procesos constitucionales como la Acción de Cumplimiento o el Hábeas Data (que es un amparo especializado).

En cuanto a su estructura, el Código cuenta con un Título Preliminar y Trece Títulos, compuesto por 121 artículos, Siete Disposiciones Finales y dos Transitorias. En el Título Preliminar se fijan algunos principios y criterios generales, existiendo un título que reúne disposiciones generales comunes para los procesos de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunes a los Procesos de Inconstitucionalidad y Acción Popular. Sin perjuicio de ello, existen títulos específicos para la regulación detallada de cada uno de estos procesos, así como para el Proceso "Competencial".

Hay que destacar que el código deja de lado la tradicional denominación de "Garantías Constitucionales", reemplazándola por la más moderna y técnica de Procesos Constitucionales.

Respecto a los Derechos Constitucionales, se dispone que éstos deban interpretarse de conformidad con lo estipulado en los tratados internacionales sobre derechos humanos y por las sentencias de los órganos de la jurisdicción internacional. En cuanto al Control de la Supremacía de la Constitución, el Código señala que la Declaración de Inconstitucionalidad de una Norma sólo se hará cuando no sea posible interpretarla de conformidad con la Constitución; los jueces no podrán inaplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional. Las sentencias del TC establecerán un precedente vinculante, cuando el Tribunal así lo disponga, pudiendo el propio TC apartarse de dicho procedente expresando los fundamentos que lo sustentan y justifican.

El Código contiene novedades importantes respecto a la actuación y ejecución de las sentencias por los jueces. Las sentencias dictadas en procesos constitucionales de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento se actúan conforme a sus propios términos por el juez que conoció de la demanda y tienen prevalencia sobre cualquier sentencia de otros procesos judiciales. Se faculta al juez a utilizar medios de apercibimiento para asegurar el cumplimiento de la sentencia por el obligado a realizar prestaciones de dar, hacer o no hacer, tales como la imposición de multas fijas o acumulativas, determinadas discrecionalmente por el juzgador según la capacidad económica del obligado, o a disponer la destitución del responsable.

En definitiva, son muchas las innovaciones y precisiones positivas establecidas por el Código para la mejor y más efectiva protección de los derechos fundamentales. El CPC entró en vigencia a los seis meses de su publicación en el Diario Oficial, que se produjo el 31 May. 2 004. Se abrió, pues, un período para su difusión y para la capacitación de los operadores jurídicos, siendo importante lo que se haga en este campo con los jueces, dado que en sus manos tienen la responsabilidad de hacer efectivos los aportes que este Código contiene.

2. El CPC cuenta con un Título Preliminar compuesto de nueve artículos, El Art. II se señala como fines de los procesos constitucionales, el de garantizar la Primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales(293).

   En el Art. III se establecen como Principios Procesales, la Dirección Judicial del Proceso, el Impulso de Oficio, La Gratuidad, La Economía, La Inmediación y Socialización Procesales(294). Se impone al Juez y al Tribunal Constitucional la obligación de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente excluidos por el Código, así como adecuar las formalidades al logro de los fines perseguidos por los Procesos Constitucionales. Añade el Código que, cuando en un Proceso Constitucional se presente un duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juzgador declarará su continuación. La gratuidad que rige para estos procesos no obstará para que la sentencia judicial definitiva pueda imponer como condena el pago de costas y costos

   En todo caso, una vez iniciado el proceso constitucional, el principio pro actione debe imponerse, de modo tal que, como correctamente dispone este Art. III, cuando en un proceso constitucional se presente una duda respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación, previo examen de razonabilidad o proporcionalidad(295).

   Por su parte el Dr. José F. PALOMINO MANCHEGO(296) comenta respecto a este artículo y señala que: "Los criterios que impulsaron a los redactores del anteproyecto del CPC a incorporar un Título Preliminar en su contenido y a consignar una serie de principios específicamente aplicables en el ámbito de la justicia constitucional se dieron precisamente para, para buscar líneas directrices y principios orientadores que tendiesen un hilo conductor a los diversos procesos constitucionales, que si bien son procesales y se parecen a los demás procesos, tienen la peculiaridad de que desarrollan institutos constitucionales, tan poco conocidos y peor comprendidos en nuestro medio. Hubo, pues, adicionalmente, una labor pedagógica que la decidimos a mitad de camino…

   El Art. V, dispone que el contenido y los alcances de los derechos constitucionales, deban interpretarse de conformidad con lo estipulado en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de los que el Perú es Parte y por las sentencias de los órganos de los órganos de la jurisdicción internacional en esta materia. Si bien esta norma recoge lo estipulado en la Cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución de 1 993, agrega la referencia concreta a las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos y hace explícito el Carácter Vinculante de éstas para la Jurisdicción Interna. Esta atingencia es muy importante, dado que el aporte que en los últimos años viene haciendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la aplicación e interpretación de de diversos derechos consignados en el Pacto de San José de Costa Rica, contribución acogida en numerosas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional(297).

   Pero debe también recordarse que esta Disposición de la Constitución tuvo una inclusión casi subrepticia y desapercibida en dicha Carta, pues los constituyentes fujimoristas suprimieron de manera expresa la referencia que hacia la Constitución de 1 979 al Rango Constitucional de las Normas sobre Derechos Humanos contenidos en Tratados Internacionales. Ello con la intención (después explicitado) de desvincularse del cumplimiento de estas normas y de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De allí que la existencia de la Cuarta Disposición Final y Transitoria(298) de la Constitución de de 1 993, ahora también recogida y desarrollada en el Art. V del Título Preliminar de éste Código, permite afirmar, conforme lo ha asumido el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, que al interpretarse los derechos constitucionales de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, estos tienen rango constitucional. Incluso, se podría decir que hasta rango supraconstitucional, pues las normas de los pactos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, y las sentencias de los órganos jurisdiccionales creados por estos, sirven como marco o parámetro para determinar la interpretación del contenido y alcances de los derechos constitucionales, aquellos preceptos internacionales no sólo tendrían un rango similar sino superior a los normas constitucionales de la materia(299).

   El Art. VI del Código se ocupa del Control de la Supremacía de la Constitución y de los efectos del denominado Control Difuso o Incidental de Inconstitucionalidad(300). Este Control Difuso tiene como sustento los Arts. 51º y 138º, segundo párrafo de la Constitución Peruana, que obligan a todo Juez o Magistrado, en cualquier tipo de proceso judicial, a preferir la Norma Constitucional sobre disposiciones legales o de inferior jerarquía en caso de existir conflicto entre estas, ordenando la inaplicación (para el caso concreto) de la norma considerado inconstitucional. El Código precisa que esta prevalencia en la aplicación del precepto constitucional se hará siempre que ello sea relevante para la decisión del caso y que no haya forma de interpretar la norma cuestionada de conformidad con la Constitución.

   El citado artículo también establece que los jueces no podrán inaplicar mediante el Control Difuso, una norma cuya constitucionalidad hay sido confirmada por el Tribunal Constitucional en un Proceso de Inconstitucionalidad, o por el Poder Judicial, en un Proceso de Acción Popular. Sin duda estamos ante un claro límite a la aplicación del Control Difuso en sede judicial, que encontramos justificado no sólo porque apunta a afianzar el papel rector que debe corresponder al Tribunal Constitucional en este campo, sino porque trata de dar coherencia y unidad de criterio a la decisión sobre la vigencia de las normas dentro del ordenamiento jurídico Ello se complementa con el señalamiento por esta norma del Código respecto a que los jueces interpretan las leyes y normas legales conforme a la interpretación que hagan de ellas las sentencias dictadas por el TC. Conviene tener presente que ni la Constitución, ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional asignan expresamente a este órgano el carácter de supremo Interprete de la Constitución refiriéndose a él como «Órgano de Control de la Constitución». No obstante, el TC, en muchas de sus sentencias sobre inconstitucionalidad, ha establecido que asume este rol de último y supremo intérprete de la Constitución, criterio que comparte el Dr. Francisco EGUIGUREN PRAELI(301) y que se ve fortalecido con la norma del Código.

   En el pasado, se dieron múltiples casos en los que los jueces y tribunales ordinarios, en sentencias que quedaron firmes, resolvieron inaplicar normas cuya constitucionalidad había sido previamente confirmada por el TC, y crearon incertidumbre jurídica sobre la validez y vigencia de tales normas. Puesto que en el Perú no se contempla la «cuestión de inconstitucionalidad» del Sistema Español, que remite necesariamente al TC la apreciación y decisión definitiva sobre la eventual inconstitucionalidad de una norma suscitada incidentalmente en cualquier proceso judicial, la limitación de los alcances del Control Difuso – cuando el TC ya se ha pronunciado desestimando la inconstitucionalidad de una norma –, aporta un mínimo de certeza y orden al sistema jurídico. También cabe considerar que existen casos de sentencias judiciales definitivas (de segunda instancia) en procesos de amparo que inaplican una ley por calificarla de inconstitucional, sin que esta decisión pueda llegar al TC, dado que la Constitución restringe su competencia en esta materia a los procesos con sentencia judicial denegatoria de la acción.

   Por todo ello, esta disposición del Código, contribuye a la mayor coherencia en cuanto a la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, a la par que atempera la inconveniente «dualidad» y falta de articulación que aún subsiste en el control de la constitucionalidad, a cargo del Poder Judicial y el TC, en el «modelo» peruano. No debe olvidarse que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o norma, en cualquier tipo de proceso, debe ser siempre asumida como una medida «última» o extrema, luego de haber intentado, sin éxito, encontrar alguna interpretación aceptable y razonable del precepto analizado, que lo haga conforme y compatible con la Constitución, pauta de interpretación que acoge esta norma del Código.

   El Art. VII establece que las sentencias del TC que adquieran la autoridad de Cosa Juzgada, constituirán Precedente Vinculante(302) cuando el Tribunal así lo disponga y puede el propio TC apartarse de dicha precedente expresando los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan y justifican esta decisión. Con ello, se aporta a la coherencia y previsibilidad de las decisiones judiciales en materia constitucional, superando una marcada deficiencia apreciada en los últimos años que impidió el establecimiento de una verdadera jurisprudencia. A su vez se deja a criterio del TC determinar cuales de sus sentencias o que parte de éstas fijan un Precedente Vinculante, evitando el otorgamiento, mecánico de este carácter a todas sus decisiones(303).

3. El Título Preliminar:

   La Constitución Peruana de 1 993 se ocupa en su Título V de la Garantías Constitucionales. El Art. 200º de la Carta Política, en sus numerales 1, 2 y 3 establece alcances básicos de los procesos(304) de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data, respectivamente; todos ellos son procedentes frente al hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera determinados derechos constitucionales específicos. Nótese que estas acciones proceden, preventivamente, contra amenazas al derecho (que deben ser ciertas o inminentes) o ante la violación concreta y pueden interponerse contra autoridades estatales o frente a particulares.

   La diferencia sustancial entre estos tres procesos constitucionales, esta referida a los derechos específicos que cada uno protege. Así el Habeas Corpus tutela la libertad individual y los derechos constitucionales conexos con ella, tales como las vulneraciones a la seguridad e integridad personal, detención arbitraria, incomunicación, privación de defensa legal al detenido, hostigamiento policial, etc. El Habeas Data protege dos derechos, a solicitar y obtener información que posean las entidades públicas, con el sólo pago del costo que suponga el pedido, salvo en materias referidas a la intimidad personal, seguridad nacional o excluidas por ley y la protección de los datos personales sensibles, referidos a la intimidad personal y familiar, respecto a su uso o suministro por parte de los servicios informáticos (registros, bancos de datos o archivos) sea que correspondan a entidades públicas o privadas. Por su parte el Amparo protege todos los demás derechos constitucionales no cautelados por el Habeas Corpus y Habeas Data, precisa la norma su improcedencia (directa) contra normas legales o frente a resoluciones judiciales emanadas de un «procedimiento regular». Finalmente, la Acción de Cumplimiento, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar lo dispuesto por una norma legal o acto administrativo.

   El Código, en su Título I, contiene las Disposiciones Generales comunes a los procesos antes mencionados y que se complementan con el tratamiento particular de cada uno de estos en otros títulos específicos de la ley. En cuanto al Habeas Corpus, Amparo, y Habeas Data, el Art. 1º del Código dispone que su finalidad es retrotraer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho constitucional(305).

   Una innovación importante del Código prevista en el segundo párrafo del Art. 1º, consiste en señalar que si la amenaza o violación de derecho cesa, luego de presentada la demanda, por decisión voluntaria del agresor o deviene en irreparable, la sentencia declarará fundada la acción y precisará los alcances de la resolución, y requerirá al emplazado para que no reitere la conducta dañosa, bajo apercibimiento de imponerle medidas coercitivas. Ello constituye un claro avance respecto de la anterior legislación (Ley Nº 23 506), que disponía que si la vulneración del derecho cesaba o se convertía en irreparable, sin importar que ello sucediera después de la interposición de la demanda, la acción sería declara necesariamente improcedente

   Al respecto el Dr. César LANDA ARROYO(306), nos da un aporte cuantificante respecto a la interpretación del Art. 1º del CPC al señala que: "Para ejemplificar lo referido, en lo que atañe a los procesos constitucionales de la libertad (Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data) y a diferencia de la legislación precedente (Ley Nº 23 506 y sus complementarias y modificatorias), el Art. 1º del CPC, permite que, "atendiendo al agravio producido", una demanda sea declarada fundada pese al cese de la agresión o amenaza del derecho constitucional si ella deviene en irreparable. De este modo, considerando las particulares circunstancias de cada caso, ante un evento que desde la teoría clásica del proceso devendría en una causal de improcedencia, por el contrario el CPC permite la concreción de:

   2. El Doble Carácter de los Derechos Fundamentales: Pues, pese al decaimiento del interés subjetivo dentro del proceso, se posibilita que se privilegie la defensa de la faz objetiva del derecho fundamental en sí mismo, disponiendo que el emplazado no incurra nuevamente en acciones u omisiones inconstitucionales.
   3. El Doble Carácter de los Procesos Constitucionales: Pues, aun cuando se trate de procesos fundamentalmente subjetivos, es decir, en los que se busca proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o a la amenaza de violación, también tiene una dimensión objetiva, que es defender la Supremacía Normativa de la Constitución; siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva) son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro. Tensión en la cual el juez constitucional aparece en primera instancia como un árbitro o un conciliador constitucional.
4. Título I: Disposiciones Generales de los Procesos de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento:

Esta interpretación integradora nos revela que, en el estado actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no sólo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también comprenden la tutela objetiva de la Constitución. Siendo que la protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional. Esto en virtud de que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, según define el Art. 1° de la Constitución.

En el Art. 3º se regula la procedencia de estos procesos cuando la acción se dirige contra un acto que se ejecuta en aplicación de una norma legal incompatible con la Constitución. Nótese que no se trata de una acción directa contra la ley (sólo factible mediante una acción de inconstitucionalidad), sino contra actos concretos que se realizan en cumplimiento de esta, por lo que, de declararse fundada la demanda, la sentencia dispondrá, además de la protección y restablecimiento del derecho, la inaplicación de la norma legal, considerada inconstitucional, para el caso en concreto(307).

El Art. 4º del Código habilita la procedencia del Habeas Corpus y Amparo, cuando la vulneración del derecho proviene de una resolución judicial firme, dictada con manifiesto agravio de la Libertad Individual o de la tutela procesal efectiva , respectivamente. Esta tutela procesal efectiva comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, y tiene como componentes específicos: El libre acceso ante el órgano jurisdiccional, el derecho a probar, ala defensa y al contradictorio, a la igualdad sustancial dentro del proceso, a no ser derivado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos a los previstos en la Ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a los medios impugnatorios, a que no se revisen los procesos fenecidos, a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc. La acción será procedente cuando el agraviado dejó de consentir la resolución judicial que dice afectarlo. La referencia a la tutela procesal efectiva sustituye a la expresión «Proceso Regular», que utilizan la Constitución y la legislación anterior(308).

Respecto de este articulado, el Código incorpora la noción «Tutela Procesal Efectiva» como un derecho cuya vulneración justifica la posibilidad de cuestionar decisiones judiciales (firmes), a lo cual el Dr. José F. PALOMINO MANCHEGO, hace una distinción conceptual con la noción del «Debido Proceso» «Tutela Judicial Efectiva» a las que se refiere la Constitución de 1993 y señala que: "El nombre «Debido Proceso» es en realidad un concepto muy extendido, de rancio abolengo, pero con poca consistencia teórica. Por otro lado, la Constitución habla de «Tutela Judicial Efectiva», lo que nos limita, pues el Tribunal Constitucional no es judicial, sino ente autónomo. Por eso, en este Código y para los solos efectos del Código, hemos preferido usar la fórmula «Tutela Procesal Efectiva», que a nuestro criterio cubre todo lo anterior, incluso los procesos administrativos y similares"(309).

La libertad del procesado se ve afectada cuando, entre otros motivos, es privado de esta por una Resolución Judicial Arbitraria. Es arbitraria porque no respeto un Debido Proceso Penal, lo cual hace al mismo, un Proceso Irregular. Por tanto y compartiendo la opinión del constitucionalista Cesar LANDA ARROYO(310), será de competencia de los magistrados constitucionales, el cuestionamiento de las resoluciones que afecten la libertad personal emanadas de un procedimiento irregular. El TC se ha referido en reiteradas oportunidades, estableciendo que constituirá un procedimiento irregular cuando un Juez haya privada o restringido a una persona de su libertad individual, en un proceso judicial, violando los principios y derechos constitucionales, tales como: a la presunción de inocencia (Art. 2º, Inc. 24, Lit e.), al Juez Natural (Art. 139, Num. 1) y al Debido Proceso, y a la Tutela Jurisdiccional (Art. 139º, Num. 3).

Asimismo Samuel BAD YUPANQUI(311), señala que: "la Jurisprudencia ha interpretado la expresión de «Procedimiento Irregular», como sinónimo de un «Debido Proceso». Es decir, si una resolución judicial no ha sido emanada de un Debido Proceso, procede acudir a las llamadas «Acciones de Garantía». En consecuencia, si se vulnera en forma manifiesta la libertad individual en un proceso judicial «irregular» o «indebido», procede acudir al Habeas Corpus.

La sentencia que ampara una Acción de Habeas Corpus es producto de un conjunto de actos realizados por el juzgador constitucional – siendo en la opinión del autor citado precedentemente –, imprescindible la constatación y verificación que éste haga de la legitimidad de la decisión de detención, de la subsistencia de las razones que justifican la misma, de la existencia o no de los supuestos de peligro criminal y peligro procesal. Asimismo, debe verificar la concurrencia de las características propias de la detención, tales como la excepcionalidad, subsidiaridad, proporcionalidad o provisionalidad o temporalidad".

Finalmente, el hecho que un Juez emita una resolución judicial en la que se priva de su libertad a una persona, no significa que esta decisión no pueda ser objeto de control constitucional alguno, esto es parte también del Debido Proceso al que todo ciudadano cometido al órgano jurisdiccional tiene derecho.

Un tema que ha merecido especial atención en el Código, es el relativo a las Causales de Improcedencia de los Procesos Destinados a la Protección de los Derechos Fundamentales configurado en su Art. 5º, a fin de corregir muchas de las distorciones cometidas en la utilización e instrumentación de tales procesos, sobre todo tratándose del Amparo. Así, se precisa que serán improcedentes las acciones cuyo petitorio de la demanda no se refiera directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Con ello se evita que por esta vía se pretenda discutir asuntos que no son estrictamente de índole constitucional, o que no se desprendan del ámbito de la protección constitucional de un derecho. También será improcedente la acción cuando existan otros procesos judiciales específicos igualmente satisfactorios y protectivos del derecho culnerado, que establezcan el carácter residual o excepcional del Amparo, ante la inexistencia o carencias de otros procesos comunes. Por este misma razón, al Amparo será improcedente si el afectado recurrió, previamente, a otro proceso judical para la defensa del derecho invocado(312).

El Dr. Eloy ESPINOZA-SALDAÑA BARRERA(313), respecto al análisis de este arículado señala que: "Ahora bien, declarar improcedente la demanda en aquellos casos en donde en rigor si de da una sustracción de materia, pues si había que discutir mediante Habeas Corpus, Amparo o Habeas Data al inicio del proceso, resultaba ser un remedio peor que la enfermedad, pues, se abre al infractor de derechos una puerta para desvirtuar aquellos procesos en los cuales su derrota era evidente: el hacerlos devenir en improcedentes, cesando el perjuicio o agudizándolo hasta las últimas consecuencias. Conocedor además de la poca frecuencia con la cual se recurría al Art. 1º de la Ley Nº 23 506, podría presuponer que la determinación de ulteriores responsabilidades era solamente una remota posibilidad librada únicamente a la buene voluntad de una serie de funcionarios. Sin embargo, esto era lo que lamentablemente ocurría en innumerables casos.

El nuevo CPC afortunadamente no se presta a estas lamentables confusiones y manipulaciones de conceptos, y hace una clara diferencia entre los casos en los cuales al momento de la presentación de la demanda ya ha cesado la amenaza o violación del derecho fundamental, o dicha vulneración ha originado un daño irreparable, y las situaciones en las cuales luego de presentad la demanda cesa la amenaza o agresión a nuestros derechos, ya sea por propia voluntad del infractor o por haberse generado un perjuicio irreparable. En el primero de los casos, y de acuerdo con el quinto inciso del Art. 5º del Código, la demanda será declarada improcedente. No se anota allí, pero queda claro que será responsabilidad del agraviado recurrir a la vía procesal idónea para obetener el reconocimiento que busca.

En el segundo tipo de situaciones aquí recientemente descritas, aquellas donde en rigor conceptual si puede hablarse de sustracción de materia, el Código acierta cuando en el segundo párrafo de su Art. 1º, obliga al juzgador,atendiendo al agravio producido, declare fundada la demanda, y precise los alcances de su decisión. En esa misma línea de actuación, el juzgador deberá disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda. Es más, allí mismo se establece que si el infractor incumple esta prescripción, se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el Art. 22º del mismo Código que venimos analizando (multas e incluso destitución del responsable), sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda".

Pueden sin duda mencionarse aquí otras causales de improcedencia. No procederán las demandas de Habeas Corpus, Amparo o Habeas Data si por ejemplo, los hechso y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido.

Podemos asimismo, analizar los demás articulados del Título I y que tiene implicancia estricta en el Proceso de Habeas Corpus. En efecto el Art. 9º que estima la Ausencia de Etapa Probatoria aduciendo que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, siendo sólo procedentes los medios que no requieren actuación, lo cual no impide la actuación de las diligencias probatorias necesarias que el Juez considere indispensables, sin que ello encuentre efecto en la duración del proceso, no requiriendo notificación previa en este último caso(314). Por otro lado el Art. 10º estipula que Excepciones y Defensas Previas se resuelven previo traslado en la sentencia y que no proceden en el Proceso de Habeas Corpus(315).

Por otro lado el Art. 12º señala que el inicio de los procesos constitucionales se sujetará a lo establecido para cada turno en cada distrito judicial, quedando exceptuado los Procesos de Habeas Corpus en donde en efectos es competente cualquier Juez Penal de la localidad donde se vulneró el derecho tutelado(316).

De acuerdo a la dirección de nuestra investigación también es necesaria afirmar que el Art. 18º del Código, estipula el Principio Plural de Instancia en este tipo de procesos y señala que el Recurso de Agravio Constitucional, encuentra procedencia contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda y se interpone ante el Tribunal Constitucional, concedido el recurso el Presidente de la Sala remite al TC el expediente dentro del plazo máximo de tres (03) días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad. Al respecto existe una diferencia sustancial para la libertad reprimida del agraviado, dado que la legislación anterior (Art. 41º de Ley Nº 26 435: LOTC, derogada a la entrada en vigencia del CPC), la misma que estipula un plazo de cinco (05) días(317).

El Art. 19º del Código, de acuerdo al principio prescrito en el párrafo anterior también estipula el Recurso de Queja la misma que procede contra la resolución que deniega el Recurso de Agravio Constitucional, el cual se interpone ante el TC, el mismo que resolverá del mismo en el plazo de diez (10) días. Si el TC declara fundada la queja, conocerá también del Recurso de Agravio Constitucional, ordenando al Superior el envío del expediente en el plazo máximo de tres (03) días(318).

En el mismo rumbo de nuestra acepción precedente, el Art. 20º del Código estipula el Pronunciamiento del TC, el mismo que establece el plazo de veinte (20) días en cuanto se trate de resoluciones denegatorias de Procesos Habeas Corpus y treinta (30) días cuando se trate de Procesos de Amparo, Habeas Data y Cumplimiento. Si el TC considera que existió algún vicio que afecto los alcances de la decisión, éste lo anulará y ordenará se reponga el trámite al estado anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo si el vicio sólo alcanza los extremos de la resolución impugnada, el TC la revoca y se pronuncia sobre el fondo(319).

El Art. 22º del Código contiene novedades importantes respecto a la actuación y ejecución de las sentencias por los jueces. Las sentencias dictadas en procesos constitucionales de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento se actuarán conforme a sus propios términos por el Juez que conoció de la demanda y tienen prevalencia sobre cualquier sentencia de otros procesos judiciales. Se faculta al Juez a utilizar medios de apercibimiento, para asegurar el cumplimiento de la sentencia por el obligado a realizar prestaciones de dar, hacer o no hacer, tales como la imposición de multas fijas o acumulativas, determinadas discrecionalmente por el juzgador según la capacidad económica del obligado, o a disponer la destitución del responsable(320).

Y para concluir el presente contitulado veamos el Art. 23º, del CPC que empieza señalando que los procesos constitucionales (no se precisan cuales, pero por la ubicación dada a esta disposición entendemos que se refiere al Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento) no se suspenden durante la vigencia de los Regímenes de Excepción. A renglón seguido, y aún cuando prohibe que el juzgador pueda evaluar la misma declaratoria de un Estado de Excepción, queda claro en rigor aquí se asume, al igual que en la Constitución de 1 993, que la labor jurisdiccional debe circunscribirse a evaluar si el acto o medida concreta restrictiva de derechos respecta parámetros básicos de razonabilidad y proporcionalidad(321).

Aquí no encontramos nada en esencia distinto de lo prescrito a nivel constitucional, aún cuando hubiese sido beneficioso reconocer también como criterios de evaluación, incluso en clave de contralor parcial, a la temporalidad y la necesidad, como ya desde hace muchos años lo hace la doctrina y los tribunales encargados de la protección internacional de los Derecho Humanos(322).Sin embargo, el mayor reparo a esta disposición no se encuentra en lo ya relatado, sino en la reiterada, y lamentablemente errónea, referencia a la supuesta suspensión de derechos durante la vigencia de un Estado de Excepción.

El error en el Perú no es nuevo, ya que la misma Carta de 1 993 plantea como opciones igualmente posibles a la suspensión y restricción de derechos. Ello sin entrar a debates anteriores, donde era rechazada abiertamente la posibilidad de interponer un Habeas Corpus o Amparo y los Estados de Excepción eran etapas donde el gobernante de turno o las Fuerzas Armadas actuaban sin mayor control. Sin embargo nos encontramos antes materias doctrinarias y jurisprudenciales aclaradas hace muchos años, en base a consideraciones que aquí pasamos a repetir y que bien convendría no olvidar.

En primer lugar, no es igual hablar de suspensión que de restricción en el ejercicio de un derecho. Suspensión es la pérdida temporal, Restricción es la limitación de alguna o algunas de las atribuciones o alcances propios de un derecho. Durante un Estado de Excepción, como bien lo anotan las opiniones consultivas 8 y 9 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se pierde el ejercicio de nuestros derechos, sino más bien se limita la libérrima personalidad de ejercicio de algunos de ellos, más no de todos.

Incidimos en lo último que acabamos de señalar para pasar al segundo punto de análisis y es que la sola revisión de tratados como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana de Derechos Humanos, tratados suscritos y ratificados por el Estado Peruano, demuestra que como existen una serie de derechos frente a los cuales el Perú ha asumido el compromiso de no afectar su ejercicio ni siquiera durante la vigencia de un Estado de Excepción. Al igual que ocurre cuando se revisan los Arts 137º y 200º de la Carta de 1 993, tampoco en el Código encontramos alguna pauta que permita evitar el riesgo de suspender (o sea, de despojar temporalmente) a alguien el ejercicio de alguno o incluso de todos sus derechos (así lo permitiría una lectura literal de los prescrito sobre el Estado de Sitio en el texto de 1 993) mientras esté vigente uno de estos regímenes de excepción.

Capítulo V

Código Procesal Constitucional: El Habeas Corpus – Magnitud y Protección Legal

1. Introducción:

Posterior a lo tratado capítulos previos, tomamos el camino relevante de nuestro trabajo – en cuanto se refiere al marco jurídico –, y nos avocaremos al tratamiento del Proceso de Habeas Corpus, desde el punto de vista del CPC. Pretenderemos entonces, valorar el tratamiento normativo y los aspectos novedosos que sobre el Procesos Constitucional del Habeas Corpus ha introducido el Código (Ley Nº 28 237) y ello a partir de la interpretación, el contenido y límites de las principales disposiciones que lo regulan en este nuevo Corpus Normativo.

Desarrollar el propósito antes señalado, impone reconocer que la consagración y el reconocimiento constitucionales del conjunto de derechos y libertades propios del ser humanos, resultarían insuficientes si no existiesen instrumentos adecuados para una rápida y eficaz tutela que garantice la vida y la libertad de los ciudadanos, lo que supone la articulación de técnicas jurídicas que posibiliten la salvaguarda de los derechos fundamentales frente a los particulares, así como frente a los poderes públicos.

Una de estas técnicas de protección de los derechos del hombre, específicamente del Derecho a la Libertad Personal, es el instituto del Habeas Corpus, configurado históricamente como un sistema particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del orden público.

El Habeas Corpus, es actualmente la principal institución destinada a proteger la Libertad Personal contra las detenciones arbitrarias o ilegales, tal como lo reconocen los tratados internacionales de derecho humanos. Este proceso tiene por objetivo impetrar el amparo urgente al ejercicio del derecho a la libertad garantizado por la constitución, así como de aquellos derechos fundamentales conexos, verbi gratia, los derechos a la integridad física y psicológica, a la inviolabilidad de domicilio entre otros.

2. Derechos Protegidos por el Habeas Corpus en el CPC:

Al respecto enunciamos lo señalado por el Dr. Javier AGUIRRE CHUMBIMUNI(323) Ex Profesor de Derecho Penal en la PUCP Agente Titular del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos quien expone: «Se mantiene el carácter enunciativo, es decir, abierto de la lista de derechos que se entienden comprendidos en la libertad individual. Siendo esto así, para entender incluido un caso no referido en la relación, conforme lo señala el Código en el Título Preliminar, será necesario realizar una interpretación conforme a las normas internas, sino también a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los Tratados sobre Derechos Humanos, así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

Respecto a la Ley siguen manteniéndose en gran parte los supuestos, centrados básicamente en los casos de detención arbitraria y de afectación de la integridad física. Se han excluido sin embargo algunas situaciones, como el derecho a guardar reserva sobre convicciones, el derecho a la libertad de conciencia y de creencias, y el derecho a no ser secuestrado. Al respecto consideramos que, atendiendo al carácter enunciativo de la relación, es posible aún incluirlos en el ámbito de Protección del Habeas Corpus. Asimismo, respecto a la prohibición de la detención por deudas, se ha eliminado la excepción referida a las obligaciones alimentarias. Por otro lado, se ha especificado el Derecho a la Excarcelación de un procesado cuya libertad sea declarada por el Juez, derecho que también se ha extendido al supuesto del condenado.

Se ha incluido además como nuevos supuestos: el derecho a decidir voluntariamente el prestar el servicio militar; el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad; el derecho a no ser objeto de una desaparición forzada. Sin embargo, dentro de las novedades que nos presenta la norma consideramos de gran trascendencia la inclusión del supuesto contenido en el numeral 17) del artículo 25° del Código, el que consagra un derecho del detenido o el recluso a un tratamiento razonable y proporcional respecto de las formas y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena. En efecto, se observa un gran avance de nuestra legislación el dirigir el ámbito de protección que otorga el hábeas corpus, aplicando garantías de racionalidad en un contexto donde la restricción a la libertad individual del individuo ya ha sido dispuesta por una orden jurisdiccional, más aún en una realidad penitenciaria como la peruana".

Por su lado el Dr. Francisco AGUIGUREN PRAELI, agrega que: «La Constitución Peruana señala que el Habeas Corpus protege la Libertad Individual y los Derechos Constitucionales Conexos, con ello, creemos que, en rigor debería referirse a la libertad y seguridad personales. El Art. 25º del Código sigue el mismo criterio establecido en la Ley Nº 23 506, en el sentido que contiene una enumeración extensa y enunciativa (no taxativa) de los principales derechos protegidos por medio de este Proceso Constitucional. Así, se mencionan su procedencia frente a detenciones arbitrarias, es decir, cuando estas se realizan sin que medie mandato judicial escrito y motivado o flagrante delito; cuando el detenido es arbitrariamente incomunicado o privado del derecho a ser asistido por un abogado defensor desde el momento de la citación o detención policial; cuando se impide el libre tránsito o una persona es expatriada o deparada del lugar de su residencia, sin que medie mandato judicial, o es objeto de vigilancia domiciliaria o seguimiento policial injustificado, etc.

Continua el citado maestro: Pero el Código introduce como novedad la mención expresa (o mejor formulación) de la protección del Habeas Corpus respecto a algunos otros derechos, tales como la integridad personal y el derecho a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos, a no ser forzado o prestar juramento o declarar reconociendo la propia culpabilidad (autoinculpación o autoincriminación) o la del cónyuge o parientes; a decidir voluntariamente sobre la prestación del servicio militar; a no ser objeto de desaparición forzada; a no ser privado del Documento Nacional de Identidad y a obtener el pasaporte; el derecho del detenido o recluso de recibir un trato razonable y proporcionado respecto a las condiciones en que cumple mandato de detención.

Adicionalmente, se aprecia como cambio importante que el Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio pasa a ser protegido por el Habeas Corpus y ya no por el Amparo, mientras que los derechos a la libertad de conciencia y a aguardar reserva sobre sus convicciones o creencias de cualquier índole, reciben ahora tutela del Amparo y ya no del Habeas Corpus».

De la argumentación analítica precedente y considerando lo estipulado por el Art. 25º del CPC(324) – específicamente –, éste hace un desglose aplicativo de los Procesos de Habeas Corpus, en los siguientes sub elementos tutelares:

1. Protección y Amparo a la Libertad Individual.
2. Protección Contra Actos u Omisiones que Vulneren los Derechos Constitucionales.
3. Protección Procedente Contra Autoridades, Funcionarios y Personas Particulares.

1. Protección y Amparo a la Libertad Individual:

En efecto, el listado de derechos tutelados por el Habeas Corpus, contenidos en el Art. 25º del CPC presentan derechos que resultan una innovación respecto al ámbito de tutela de este proceso constitucional tal como hasta estaba normado en la Ley Nº 23 506. Entre estos derechos representativos e innovativos en el CPC se encuentran: El Derecho a la integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, que como vemos resulta mucha mas veraz y certera respecto de la legislación precedente; asimismo tenemos El Derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la Ley de la materia en definitiva una nueva acepción a los derecho tutelados por el Habeas Corpus; continuando tenemos El derecho a no ser privado del Documentos Nacional de Identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República derecho que en relación a la anterior legislación agrega la acepción de este documento fundamental; El Derecho a no ser objeto de Desaparición Forzada; El Derecho del Detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena; El Derecho al Debido Proceso y El Derecho a la Inviolabilidad de Domicilio, como derecho constitucionales conexos a la libertad individual y que de manera expresa ya tiene relevancia en el CPC. A continuación veamos en detalle el desarrollo interpretativo de cada uno de los derechos tutelados por el Habeas Corpus señalados en el Art. 25º del CPC:

1. Este es uno de los componentes de libertad y seguridad personal: que se encontraba expresamente previsto en el Lit j), Inc. 20., del Art. 2º de la Carta Política de 1 979 y recogida por el Lit. h), Inc. 24., del Art. 2º de la Constitución de 1 993.

   Los casos detención en una comisaría y las declaraciones obtenidas por la fuerza, al auto de inculpamiento y otras especies similares, no parecen ser excepción y esto, claro está, atenta contra los derechos humanos. Sin embargo, no debe dejar de considerarse, en honor de la verdad que en muchos casos los reos alegan haber sido obligados a declarar en su contra con procedimientos vetados, no siendo ciertos estos, y siguiendo el consejo externo producido luego de la evidencia. Esto no es una exculpación de los malos funcionarios, pero si una explicación de una situación que tampoco deja de ser extraña.

   La acción ante este atentado se destina a lograr no la libertad de inculpado, en la eventualidad de que este fuera el caso, sino de hacer cesar la irregularidad del violentamiento. Por mandato de la propia Constitución las declaraciones obtenidas con violencia no tiene valor alguno o sea carecen de todo mérito probatorio y si se demuestra que tienen ese carácter, la Constitución señala que quienes la emplean incurren en responsabilidad penal.

   Cabe agregar que el Habeas Corpus dada la extensión formal de la premisa existente en la Constitución de 1 979 por parte de la actual Constitución, pueda intentarse cuando se pretenda una coacción moral o física.

   Cuando en el texto de 1 993 se hace referencia a la nulidad de las declaraciones obtenidas por la violencia, tiene que entenderse también la violación psíquica y moral. En este punto puede ser paradagmático, aunque no único el caso del General (r) Jaime SALINAS SEDÓ, cuando en el ejercicio del derecho de insurgencia que la Constitución del Perú ampara, fue detenido por quienes había perpetrado un Golpe de Estado en 1 992, se detuvo también a su hijo Jaime SALINAS LÓPEZ TORRES, a quien sin razón alguna se le imputo la comisión del Delito de Terrorismo. Se generaba de esta forma sobre el padre una coacción psíquica, que de no haber mediado la presencia de una Juez con coraje, la Dra. Estela DE HURTADO, que le dio la libertad, contrariando la petición de la Fiscal Ad Hoc para mantenerlo encarcelado, se había perpetrado una arbitrariedad con incalculables consecuencias.

   Por su parte el Dr. Jorge M. MELENDEZ SAENZ(325) nos da su aporte al respecto y señala este enunciado representa una innovación respecto de la anterior legislación, dado que explaya y complementa el efecto jurídico del derecho a la integridad personal, a la vez que afirma que: "El respeto a la integridad personal implica que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de daños mentales, o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica o emocional. El derecho a la integridad garantiza la inviolabilidad de la persona contra ataques dirigidos a lesionar tanto su cuerpo como su espíritu, así como cualquier clase de intervención sobre estos bienes que se realice sin autorización de su titular.

   El derecho a no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el derecho a no ser sometido a torturas, tratos crueles o degradantes. Por este último se entiende de conformidad con el Art. 1º de la «Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes», todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales , con el fin de obtener de ella o un tercero, información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia(326).

   De otro lado el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a la dignidad de las personas y particularmente, con los alcances del derecho a la vida digna, ambos reconocidos en el Art. 1º y 2º, Inc. 1., de la Constitución Política respectivamente, el derecho a la vida digna, en lo que hace a las personas privadas de su libertad como consecuencia de la vigencia de un mandato de detención preventiva, así como el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos, garantizan conjuntamente el derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con las necesidades y requerimientos psicosomáticos de todo ser humano portador de dignidad. Se tratan, ambos, derechos que tutelan todas las personas en su condición de seres humanos, independientemente se si estas se encuentran privadas del ius locomotor, y, por tanto, se vinculan a todos los poderes y dependencias públicas(327).

2. La Integridad Personal, y el Derecho a No ser Sometido a Tortura o Tratos Inhumanos o Humillantes, ni violentado para Obtener Declaraciones (Art. 25º, Inc. 1. CPC):

   Este derecho que también da lugar al Habeas Corpus estaba regulado en el Lit k), Inc. 20. Art. 2º de la Constitución Política de 1 979, y aunque no ha sido repetido en la Carta de 1 993, debe entenderse que está comprendido dentro de los alcances del Lit h), Inc. 24 Art. 2º, que se ha comentado términos arriba. Corresponde a una espacialísima situación en al cual se reconocen el íntimo vínculo entre personas de tan cercana relación.

   Este derecho es vigente en todo momento y ante cualquier autoridad y la causa no podrá entenderse como Proceso Judicial, sino desde la misma investigación realizada por los órganos policiales o por otros medios. Desde ese momento, el derecho vive y la garantía del Habeas Corpus es vigente en caso de violación.

3. El Derecho a No ser Obligado a Prestar Juramento ni Compelido a Declarar o Reconocer Culpabilidad Contra si mismo, Contra su Cónyuge, o sus parientes dentro del Cuarto Grado de Consanguinidad o Segundo de Afinidad (Art. 25º, Inc. 2. CPC):

   A partir de este inciso el CPC, empieza referir una serie de derechos de libertad de movimiento cuya transgresión produce la violación de la Constitución y del lugar de la Acción de Habeas Corpus.

   Este inciso se encontraba respaldado por el Art. 2º, Inc. 9., de la Constitución de 1 979; esta precisión respecto al exilio no ha sido repetida por el Carta Política de 1 993, no quiere decir tampoco que la norma legal haya decaído, por cuanto si a una persona se le destierra sin sentencia firme se le estaría violando el derecho de la nullum poena sine inditio y por ello puede interponerse la Acción de Habeas Corpus, (Art. 2º, Inc. 11 CPE).

   Uno de los expedientes más utilizados por los gobernantes contra sus opositores es el del destierro o del exilio. Si bien el destierro puede ser una pena de un grado menos cruel que de la privación absoluta de la libertad, no deja de ser atentatoria de los derechos del hombre. Un ciudadano se ve privado de su familia, de sus costumbres, de su pasado y sobre todo, de su esperanza y su lucha por el futuro.

   El destierro, exilio o confinamiento que se recogió como pena en el ordenamiento penal de 1 940, sólo como castigo por el Delito de Rebelión. Fuera de ello (Art. 302 CP – 1 940), no podía ser aplicado por ningún motivo en atención al Principio de nullum poena sine lege, que esta consagrado como Principio Fundamental de nuestro ordenamiento, en el Art. 2º, Inc. 24, Lit d), de nuestra Constitución vigente.

   Con el Nuevo Código Penal de 1 991, se establece en el Título XV que se refiere a los Delitos Contra el Estado y la Defensa Nacional, que la Expatriación es una pena adicional a la pena principal fijada en los Arts. 325º, 326º, 329º, 330º, 331º y 332º. En estos numerales se tipifica la conducta de quien actúa para quitarle independencia al país o para someterlo a una potencia extranjera o a un grupo armado dirigido por extranjeros, con el propósito de actuar en el territorio nacional. Estas causales de expatriación son nuevas y se señala que pueden interponerse además de la precisada en cada uno de los artículos referidos por el Art. 334º.

   Pero el Código Penal también fija en el Art. 346º, la Pena de Expatriación para aquellos que se alcen en armas para variar la forma de gobierno legalmente constituido o para suprimir o modificar el Régimen Constitucional. También en este caso, esta segunda pena se ejecuta luego de la principal que ordena prisión entre diez y veinte años.

   En todo, estas sanciones pueden ser impuestas por los Jueces. Ni la autoridad administrativa, ni la militar, ni de ninguna otra índole, puede tomar esta medida que tiene carácter de pena, por tanto no puede ser sino el resultado del juicio, también por aplicación de otro derecho fundamental establecido en el Art. 2º, Inc. 11º de la Constitución de 1 993(328).

4. El Derecho a No ser Exiliado o Desterrado o Confinado sino por Sentencia Firme (Art. 25º, Inc. 3. CPC):

   La Ley de Extranjería sólo es aplicable a los ciudadanos extranjeros, no a los nacionales. Las restricciones o condicionamientos que en ella establecen responden a un principio de seguridad o mejor desarrollo nacional. Un extranjero, por ejemplo, para permanecer en el país con carácter permanente, precisa del consentimiento del Estado Peruano, quien puede considerar inconveniente su presencia y en tal virtud denegar el permiso de permanencia. Las razones pueden ser muy diversas y pueden ir desde la inconveniencia, las razones de seguridad nacional, hasta las preferencias del Estado por la ocupación laboral de los nacionales. Si el extranjero no cumple con los requisitos establecidos por el Estado y es sorprendido permaneciendo indebidamente en el territorio, puede ser expulsado sin trámite judicial y por la sola autoridad administrativa (Art. 60º, Ley Nº 4145). Distinto es el caso de un extranjero que cuente con la autorización o permiso de residencia(329).

5. El Derecho a No ser Expatriado no separado del lugar de residencia sino por Mandato Judicial o por Aplicación de la Ley de Extranjería (Art. 25º, Inc. 4. CPC):

   El Derecho al Asilo estaba reconocido por el Estado Peruano en el Art. 108º de la Constitución Política de 1 979 y repetido por el Art. 36º de la Constitución vigente de 1 993.

   Mediante el Asilo, el estado brinda protección a un individuo extranjero que es perseguido por diversas razones. El más común de los asilos reconocido por el Estado Peruano es el Asilo Político, que es la protección que se concede a un sujeto que es perseguido u hostilizado en razón de sus ideas o hasta de sus propias creencias políticas.

   El Estado Peruano así como reconoce el derecho de terceros estados, de calificar la actividad de quien reclama de protección, también exige que si, el de poder hacerlo cuando un extranjero pide su auxilio. De tal forma se evitan las discusiones que se producen entre los diversos estados por las calificaciones de los actos u hechos realizados por estos sujetos.

   Al asilado el Estado le extiende su protección jurídica pero se le imponen no obstante diversas restricciones tendientes en lo principal, a lograr que sus actividades personales no pongan en peligro las relaciones del país protector, frente al que realiza la persecución. Así se le prohíben las declaraciones políticas, se le pide que manifieste con regularidad el lugar de su residencia y los actos que realiza.

   En el Perú no se ha reglamentado constitucionalmente la causal de procedencia del asilo y queda a discreción del Poder Ejecutivo y del Presidente de la República su otorgamiento o no. Una vez concedido, el sujeto protegido adquiere derechos que son de cumplimiento obligatorio por parte del Estado.

   Pero se cuida con especial énfasis la seguridad del asilado de no ser entregado al Estado que lo persigue. Esto no puede producirse ni aún cambiando al gobierno que pidió amparo.

   La calificación del asilo como político es un acto irrevisable y no podría ser revocado por un gobierno posterior al que lo acogió. En este sentido Colombia dio un ejemplo de respeto al Derecho de Asilo, ya que ni el cambio de gobierno ni el sistema posibilitó la modificación del Estatuto de Asilo que había concedido a Víctor Raúl HAYA DE LA TORRE.

   El Inc. 5., del Art. 25º del CPC, interpreta extensivamente la Constitución Política aquella parte del gobierno que lo persigue, ya que extiende su protección para evitar la expulsión a cualquier gobierno que se entiende lo persigue o lo pone en peligro. Inclusive señala que si el sólo hecho de la expulsión a cualquier país pudiese ponerlo en peligro, no podrá proceder a esta. La Acción de Habeas Corpus podrá intentarse aquí fundamentalmente en razón de la amenaza de expulsión al país perseguidor o algún otro que lo lesione en su libertad y seguridad(330).

   Decimos en el caso de la amenaza porque producida la transgresión constitucional de este derecho, será irreparable el mismo, ya que al salir de la esfera de la aplicación de la leyes peruanas, no podrá ejecutar el resultado de la acción incoada.

6. El Derecho del Extranjero, a quien se ha concedido Asilo Político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado (Art. 25º, Inc. 5. CPC):

   El derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio, puede considerarse equivalente de la llamada libertad de locomoción o circulación o movimiento, y como proyección de libertad corporal apareja el desplazamiento y traslado del individuo.

   Este derecho esta consagrado en la Carta Fundamental de 1 979, en su Art. 2º, Inc. 9., y repetido en el Art. 2º, Inc. 11, de nuestra Carta Política vigente; tiene tres subdivisiones, el de entrar, transitar y salir del territorio nacional.

   En cuanto al ingreso, no los nacionales no los extranjeros residentes pueden ser impedidos de ingresar, salvo mandato judicial o de sujeción a disposiciones de extranjería o sanidad. Por ejemplo, si estuviese llegando de un país en el que existe una enfermedad contagiosa y el individuo no hubiese sido vacunado, su ingreso podría ser pernicioso para todos los demás habitantes. En este caso es conveniente para el derecho público que se imponga limitaciones, las que deben ser razonables para no convertirse en negatorio del derecho. Una gripe común no puede alegarse como pretexto para impedirse el ingreso de un nacional o extranjero residente, por cuanto se estaría frente a la agresión del derecho.

   En cuanto al tránsito por el territorio de la República, este no puede restringirse sino sólo por las causales señaladas en este inciso y por las precisadas en caso de Estado de emergencia o Estado de Sitio con arreglo a disposiciones del Art. 137º de la Constitución. Este derecho de libre tránsito es recogido por las casi la totalidad de las Constituciones del mundo(331).

7. El Derecho de los Nacionales o de los Extranjeros Residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo Mandato Judicial o Aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad (Art. 25º, Inc. 6. CPC):

   Este es el derecho que históricamente da origen al nacimiento del Habeas Corpus. Cuando los soberanos ingleses comenzaron a desoír, el mandato o auto que había sido impuesto por la Carta Inglesa de 1 215, promulgado por el Rey Juan Sin Tierra, mediante el cual ningún hombre podía ser puesto en prisión o exiliado sino a través de un juzgamiento fruto de un procesos realizado por sus pares y de acuerdo a las leyes del reino, el pueblo ingles comenzó a presionar para lograr que ese derecho no fuese sólo el éxito de una declaración, sino una Institución en la vida misma de dicho reino. Entonces la promulgó la famosa Act of Habeas Corpus, en el año 1 679, hace ya 328 años, que creaba la Institución – que como explica con claridad Domingo GARCÍA BELAÚNDE, en su libro "El Habeas Corpus en el Perú" –, dentro del sistema inglés, pero le daba una estructura sólida y una envoltura legislativa que asentó su desarrollo.

   En el Perú es este derecho el que también da origen a la Institución del Habeas Corpus. En la Ley del 21 Oct. 1 897, promulgada por el Presidente del Congreso don Manuel CANDAMO, dado que don Nicolás DE PIEROLA se negó a promulgarla, se dispuso que toda persona residente en el Perú, que fuese reducida a prisión, si dentro del término de 24 horas no se le había notificado la orden de detención judicial, tenía expedito el Recurso Extraordinario de Habeas Corpus.

    

8. El Derecho a No ser Detenido sino por Mandato Escrito y Motivado del Juez, o por las Autoridades Policiales en caso de Flagrante Delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite "f" del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan (Art. 25º, Inc. 7. CPC):