Las condiciones de procedencia del actual código se asemejan a las del código derogado, pues son dos; a saber:
1º.-Que el tercero alegue SER TENEDOR LEGITIMO DE LA COSA O COSAS embargadas, si ésta o éstas cosas se encontraren verdaderamente en su poder.
2º.-Que el tercero presente prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido.
Son dos extremos: UNO DE HECHO Y UNO DE DERECHO.
Por el extremo de hecho el Tercero debe alegar que es TENEDOR LEGÍTIMO del bien o bienes embargados, demostrando que ellas se encontraban realmente en su poder. Puede ser un hecho evidente que el propio tribunal comprueba en el lugar de los acontecimientos, al ver que quien hace oposición realmente se encuentra en poder de la cosa pero puede ser una situación de hecho que sin ser evidente, queda tipificado en el extremo exigido. Esos casos son:
a) Tiene la tenencia legítima de la cosa pero no estaba presente en el momento en que se realizó el acto de embargo, pero prueba que tiene el GOCE de la cosa y que realiza los denominados ACTOS DE DISFRUTE sobre dicha cosa.
b) Se trata de una tenencia que realiza en nombre de un tercero que no es ejecutado, y, por representación, en nombre del tenedor legítimo y propietario de la cosa realiza la oposición.
c) La cosa la tiene legítimamente, pero pertenece a una comunidad, siendo que actuando en provecho de la comunidad debe entenderse que su legitimación, tenencia y poder material sobre la cosa es suficiente.
En todo caso se salvan los obstáculos que presentaba en el pasado el concepto de posesión, reduciéndolo a uno de mayor elementalidad y menor problematización; El de tenencia.
Este no es el requisito más importante puesto que lo relevante y eficaz es la demostración del derecho de propiedad sobre la cosa que ha sido objeto de un embargo. A nuestra manera de ver el problema hubiera bastado con que se dijera que se opondría aquel que demostrara fehacientemente su condición de propietario. El requisito de hecho exigido es anodino, y si se quiere, irrelevante. Siendo una exigencia de Ley habrá que ser cautelosos en el análisis de las muchas situaciones que pueden presentarse por la tenencia precaria en nombre de otro tercero o por la tenencia legítima sin la condición de propietario.
El segundo requisito exigido es de derecho, pues el opositor debe PROBAR su propiedad sobre la cosa con PRUEBA FEHACIENTE y con fundamento en un acto jurídico válido. Si la prueba es de documento público que contenga el título de propiedad, la oposición debe prosperar sin mayores comentarios, pero si se trata de documentos privados de tipo mercantil, que aunque pueden ser FEHACIENTES no son absolutos, y frente a la contra-oposición habrá que determinar con todos los medios de prueba tradicionales, la propiedad de la cosa.
En el código anterior se hablaba del derecho a poseer o tener la cosa por un acto jurídico que la Ley no considere inexistente, a cuyos efectos el art. 470 del derogado código señalaba que eran inexistentes el arrendamiento, el empeño, la hipoteca y la enajenación, realizados como actos posteriores al embargo. En el actual se habla de acto jurídico válido, o lo que es lo mismo todo acto jurídico que no esté viciado en su forma, porque el vicio de fondo, no puede ser resuelto en la incidencia, ni es el tribunal del embargo competente para ello. Un vicio material de un acto jurídico, debe dirigirse en sede Principal.
Al presentar el opositor sus pruebas de propiedad y la identidad entre el bien embargado y el que se contiene en aquellos títulos, deberán considerarse suficiente para que el juez suspenda el embargo, salvo que cualquiera de las dos partes se opusiere a su vez (contra-oposición) a la pretensión de aquel tercero, con otra prueba fehaciente, de que el opositor no es el propietario, o de que el bien a cautelarse es del ejecutado, o embargado, según el caso. En estos casos el juez no sus penderá el embargo y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia de la cosa embargada, decidiendo al noveno sin conceder términos de distancia.
El uso de la expresión "ABRIRA" significa que dicha articulación no debe proceder de mero derecho sino que debe precederle un auto, o una resolución del tribunal declarando abierto esa articulación probatoria. Nosotros éramos partidarios que la misma procediere ope legis, sin necesidad de decisión o auto expreso, por razones de economía procesal y de procedimiento lógico.
La apertura de la articulación probatoria es imperativa cuando se contra-opusieren con OTRA PRUEBA FEHACIENTE, pero cuando se trata solo de una insistencia, con un diferimiento probatorio, para probar durante la articulación que la propiedad no es del opositor, el Juez NO DEBE ABRIR LA ARTICULACION PROBATORIA, debe rechazar aquella prueba y suspender el embargo, porque la Ley e3s enfática cuando señala que si las partes "SE OPUSIEREN A SU VEZ, A LA PRETENSIÓN DEL TERCERO, CON OTRA PRUEBA FEHACIENTE", el Juez no suspenderá el embargo y abrirá una articulación probatoria.
El Juez queda calificado para juzgar la conducta probatoria, tanto del opositor como de la parte que se contraoponga. Tiene potestad para calificar de fehaciente la prueba del tercero, como la del contra-opositor.
Un aspecto muy importante que elimina la desconceptuación de muchos jueces de sus funciones es el que realiza el articulo que comentamos, cuando confiere la potestad de decidir al Juez embargante AUNQUE ESTE SEA COMISIONADO; o lo que es lo mismo,. Ya no podrán ocultar la debilidad de carácter y de concepto bajo el mote de ser "SOLO UN JUEZ COMISIONADO".
El Juez del embargo, comisionado o no, es el Juez competente para resolver LA OPOSICION DE TERCEROS formulada conforme al art. 546 del Código de Procedimiento Civil, sin que tenga excusa para eximirse de hacerlo. No tiene porque diferir la decisión ni tiene porqué remitir el expediente al comitente para que resuelva la oposición. Formulada una oposición ante un Juez comisionado con prueba fehaciente, distinta a la del tercero opositor, el Juez comisionado no suspenderá el embargo y abrirá por decisión expresa una articulación probatoria, que el mismo conocerá y resolverá al noveno día, sin que pueda excusarse por la condición de comisionado, porque, repito, el Juez del embargo es el Juez de la oposición a dicho embargo.
La norma comentada señala que el Juez resolverá al NOVENO DIA, que conforme al art. 197, tratándose como se trata de un término probatorio, se computará por días calendario con exclusión de los sábados, domingos, días de fiesta nacional y aquellos en que no haya audiencia o secretaría, o lo que es lo mismo, por días de audiencia.
El Juez tiene dos opciones para dictar sentencia sobre la oposición: o confirma el embargo, o lo revoca.
El Juez debe confirmar el embargo;
a) sí la prueba del tercero opositor demuestra que lo que tiene es un DERECHO EXIGIBLE, pero no sustancial.
b) Sí la tenencia legítima alegada, resultó ser más bien de tipo precario (la norma habla de poseedor precario, cuando ha debido mantener la uniformidad del lenguaje) teniendo o poseyendo en nombre del ejecutado.
c) Si entre las dos pruebas fehacientes presentada, tanto por el tercero opositor como por la parte contra-opositora, resultó de mayor eficacia del Juez del embargo, la presentada por la parte contra-opositora.
La norma habla de confirmar el embargo respetando el derecho del tercero cuando lo que hubiere demostrado es un derecho exigible y aunque señala supuestos y formas al respecto, subsiste la ambiguedad. Veamos.
a) Si se ha embargado un bien o cosa que produce FRUTOS, conjuntamente con el embargo de la cosa se declaran embargados dichos frutos, los cuales se destinarán a la satisfacción de los derechos convertidos en Ley (la norma habla de los derechos de la ejecución), lo que no significa que la cosa embargada, aquella que está produciendo frutos, o que puede producir frutos, no pueda ser objeto del remate. Puede rematarse pero el adjudicatario estará obligado a respetar el derecho del tercero (?).
b) Si se han embargado bienes que no producen frutos y dicho bien llega a remate, y efectivamente se remata, pareciera también que la norma queda diciendo que se respetarán los derechos del tercer opositor a quien se ha considerado que lo que tiene es un derecho exigible.
Entendemos que se tratan de derechos sobre parte de la cosa embargada, derechos de comunidad, derechos de copropiedad, porque de lo contrario, lo conveniente es referir los derechos del tercero opositor al ejercicio de la tercería, conforme al Título l, Capítulo Vl, del Libro Segundo, art. 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Contra la sentencia que resuelva la oposición de tercero, generada en incidencia por contra-oposición, sólo se oirá apelación en el efecto devolutivo, y solo se admitirá el recurso de casación si la situación planteada se encuentra prevista dentro de las causas válidas para intentar dicho recurso conforme a las previsiones consagradas en el art. 312 del Código de Procedimiento Civil.
Una novedad es la COSA JUZGADA INCIDENTAL o cosa juzgada de la incidencia de oposición, cuando el art. 546 señala que si "SE AGOTAREN TODOS LOS RECURSOS LA SENTENCIA PRODUCIRA COSA JUZGADA". Cuando se ha dictado una sentencia sobre una oposición de tercero, convertido en incidencia por contra-oposición fundada, puede ocurrir:
a) que el tercero no apele, con lo cual habrá COSA JUZGADA DE LA OPOSICIÓN.
b) que habiendo apelado el tercero la sentencia de la segunda instancia le es adversa y no anuncia recurso de casación en cuyo caso sus derechos caducaron en forma incidental porque la sentencia de oposición habrá pasado con autoridad de COSA JUZGADA.
c) Que habiendo anunciado recurso de casación, éste no le sea admitido, o que habiéndole sido admitido no le fuera casada la sentencia, con la decisión inicial adquiere la autoridad de la COSA JUZGADA.
Para una incidencia como la de OPOSICION DE TERCERO A UNA MEDIDA EMBARGO hubiere bastado la expresión "PRECLUIR".
En todo caso quedan a salvo los derechos del tercero opositor perdidoso a ejercer la acción de tercería dentro de las opciones que le consagra el art. 37) del Código de Procedimiento Civil, exclusión hecha del ordinal segundo de dicho artículo.
LA CAUTELA INNOMINADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
En el ejercicio profesional se han presentado circunstancias en que, por razones de necesidad, se ha solicitado que sea la propia Corte, cuando tiene la causa y el expediente en su sede, quien decrete una cautela innominada. A este respecto la doctrina de la Casación ha sido vacilante, encontrándonos, por una parte con la decisión dictada por la Sala Político-Administrativa el 3 de marzo de 1994 (con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó) en el expediente No. 8.845 quien señala que "En base a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las reglas del Código de Procedimiento Civil rigen como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual esta Sala está facultada para hacer uso del poder cautelar consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 del citado Código de Procedimiento Civil regulan, respectivamente, las condiciones para la procedencia de las medidas cautelares, así como las modalidades que puedan revestir".
Luego de establecida su potestad cautelar innominada señalan como condiciones de procedibilidad que "para acordar alguna de las medidas cautelares que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. En relación con esta última exigencia, hay que recordar que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente".
En la parte final de la sentencia comentada la Sala Político Administrativa realiza una afirmación que es conveniente reproducir y reiterar y es que "la sola afirmación de que, exista fundado temor de quedar ilusoria la ejecución del fallo, no es suficiente para acordar la medida cautelar innominada solicitada, sino que por el contrario, se requiere que se cumplan con las mencionadas condiciones de procedencia de las medidas cautelares". Es decir, que el fundado temor no debe ser una simple afirmación o la deducción de una presunción de malsanía de la parte contra quien obraría dicha cautela, sino que ella debe apoyarse en pruebas fehacientes o presunciones válidas, que lleven al Juzgador la convicción de necesidad en la cautela para la salvaguarda efectiva de los derechos de la parte, que a la postre, resultare ganancioso, o para que se haga efectiva la voluntad de la ley.
En otra decisión de la misma Sala Político Administrativa del 6 de diciembre de 1995 se meduló el riesgo manifiesto señalando que la misma "debe aparecer manifiesto, esto es, patente e inminente".
En nuestro criterio la casación civil venezolana, en su naturaleza y concepción impiden que en esa sede y durante la secuela del recurso pueda la Corte dictar cautelas sean nominadas o innominadas. La cita de párrafos anteriores es de la Sala Político Administrativa y en dicha Sala existen recursos y causas que permiten tener la jurisdicción total y por lo tanto la competencia para dictar cautelas de cualquier tipo o género,
MONTO EMBARGABLES DE LOS TRABAJADORES :
En el Código de Procedimiento Civil de 1986 se consagró una solución en cuanto al monto embargable de los trabajadores, que priva sobre el señalado Decreto de la Represión de la Usura, señalando en su art. 598 que los sueldos, salarios o remuneraciones que se devenguen hasta el monto del Salario Mínimo Nacional que fije el Ejecutivo Nacional, son INEMBARGABLES; que hasta el doble del salario Mínimo Nacional solo es embargable la quinta parte, y que cualquier cantidad en exceso de ese doble del Salario Mínimo Nacional, es embargable hasta la tercera parte, dejando a salvo los derechos por pensiones de alimentos y los que se refieran a problemas de la comunidad conyugal.
Creemos que el criterio que ha privado para fijar el porcentaje embargable según el monto del salario devengado, es el que considerara que el Salario Mínimo Nacional, es el límite de la subsistencia básica del ser humano, sea su consideración individual o familiar, por lo que tal cantidad no puede ser embargada, ya que afectaría su propia existencia humana. Las proporciones siguientes tienen la misma filosofía.
En un pensamiento pragmático podríamos sostener, a partir de esos criterios, que quienes estén devengando el salario Mínimo Nacional, es persona de categoría inferior sin derecho al crédito ni a operaciones comerciales que supongan pagos diferidos, porque su capacidad de pago, conforme a esa filosofía no existe, ya que cuanto devenga es solo para su subsistencia individual; aún cuando por sus obligaciones con terceros puede responder y sirven de garantía sus bienes personales, salvo el hogar "legalmente constituido".
Si bien han quedado a salvo del derechos por pensiones de alimentos y los derechos en sede de comunidad conyugal, no se establecieron situaciones diferenciadoras para cuando se tenga que enfrentar esas circunstancias, además que se marginó la situación, común en nuestro medio, de la comunidad concubinaria.
No creo que son los abogados quienes deberán expresar sus opiniones al respecto puesto que el determinara los niveles de relación familiar, de subsistencia humana, de obligaciones que no afecten la propia existencia personal, son más para sociólogos, antropólogos o unidades interdisciplinarias.
Vll
Oposición mercantil
28.4 OPOSICIÓN MERCANTIL.
Cuando se trata de oposición de una empresa mercantil como tercero, el opositor, además de lo señalado en el capítulo sobre la oposición de terceros deberá demostrar también :
a) Su existencia jurídica: Es decir, que legalmente tiene vida jurídica institución el, que ha sido reconocido como tal ente mercantil, por ello, diferenciado de otro ente mercantil y de cualquiera persona natural. Esta circunstancia quedará demostrada con el acta constitutiva de la empresa mercantil, son su última reforma, con su balance legal y todo cuanto para tales fines exijan las leyes mercantiles. Tales documentos deben haber sido registrados por ante el organismo de Registro Mercantil correspondiente porque en caso contrario carecerá de eficacia jurídica.
b) Su existencia real: Consiste en demostrar que aquel ente jurídico tiene además de una existencia jurídica una existencia real. Que no se ha quedado en lo abstracto sino que realmente funciona. Esta circunstancia deberá probarse con los hechos, indicaciones y presunciones que lo evidencien, como es el caso del contrato de arrendamiento, de las facturas de compra, y con todo cuanto conforma el giro del negocio.
c) Relación de identidad entre lo jurídico y lo físico: Debe demostrarse que hay identidad inconfundible entre el ente jurídico y real. Que aquello que aparece constituido y conformado siguiendo las exigencias del Código de Comercio y demás leyes mercantiles es el mismo donde se practicó el embargo, porque en ese lugar funciona el objeto mismo de la empresa. La prueba por excelencia de esta relación de identidad es la Patente de Industria y Comercio expedida por el respectivo Concejo Municipal. La referida patente es de obligatoria obtención para toda actividad mercantil, lucrativa o especulativa. A través de dicha patente se autoriza el funcionamiento de un servicio o una actividad mercantil, lucrativa o especulativa en determinada zona geográfica conforme a las exigencias técnicas administrativas. Por esta patente se genera un impuesto que sugiere en sí mismo el ejercicio "de la industria o del comercio, entendido éste y aquella en su cabal acepción económica…" (Corte Suprema de Justicia 15-3-67). Las patentes son controladas, vigiladas y supervisadas, de tal forma que difícilmente se encuentren patentes fantasmas. No es el caso de las compañías anónimas fantasmas, que por falta de una superintendencia de compañías anónimas, las encontramos sin una existencia actual y a veces nunca han existido en la realidad.
La presentación de una prueba fehaciente de su derecho a poseer o tener la cosa por un acto jurídico que la Ley no considere inexistente, equivale al título que respalda o apoya su posesión, que a veces es el mismo que denota la propiedad, pero no siempre. La prueba fehaciente puede ser un instrumento público o privado que adquiere validez al concurrir con la tenencia material de la cosa, pero si no concurre en forma indubitable, porque la tenencia física no coincide con la posesión legítima, los instrumentos privados no constituyen por sí esa prueba fehaciente del derecho a poseer o tener la cosa, porque en tales circunstancias no puede oponérsele al embargante, ya que no emana ni de autoridad pública ni de su persona, amén que la presunción d posesión se observó en el demandado. La mención final "que la Ley no considere inexistente" es sólo una rúbrica final a la disposición para asentar que la prueba presentada en apoyo de su oposición debe ser el resultado de un acto jurídico amparado por la Ley, como es el documento de venta, de comodato, de mutuo, de arrendamiento, etc.
Al no considerarlo por la Ley inexistente quiere decir que lo permite y/o que lo acepta. Por vía contraria diríamos que no lo prohibe, porque de prohibirlo la Ley aquel acto no posee la eficacia jurídica necesaria para que pueda ser producido en una oposición de terceros.
Prueba fehaciente es aquel del que se infiere una presunción grave del derecho que se alega o reclama y que sirve de fundamento a la oposición.
En el plano de los ejemplos tenemos que un documento auténtico es prueba fehaciente para que la oposición a una medida preventiva prospere, como también produce el mismo efecto cualquier documento público, claro está que sujeto a la misma condición de considerarlo la Ley con eficacia jurídica por un acto jurídico que no considere inexistente; tal es el caso de la venta de una sucesión futura, o de un crédito cedido pero no notificado legalmente. En el caso de algunas pruebas preconstituidas, como son los justificativos de testigos, carecen de valor probatorio si no han sido ratificados por los testigos que han intervenido en dicha prueba. Esa ratificación debe hacerse durante el período probatorio de la oposición.
DOCUMENTO RECONOCIDO
En cuanto al documento reconocido que se venía aceptando como documento público y por lo tanto prueba fehaciente del derecho a poseer la cosa por un acto jurídico que la Ley no considera inexistente, en novísimas decisiones no se le ha aceptado con tal carácter. Basado en un estudio de la Procuraduría General de la República del 24 de marzo del año 1.971 se asienta:
"El documento reconocido por la vía graciosa o jurisdicción voluntaria continúa siendo un documento privado, ya que el solo reconocimiento que haga de él por esa vía no lo reviste de las características y formalidades necesarias para que adquieran el carácter de documento público de conformidad con el Artículo 1357 del Código Civil…".
Esta doctrina que viene a sesgar una viciada práctica se ha encontrado con el inconveniente de diferir radicalmente de lo expuesto por la casación venezolana, pues ésta, en decisión del 21 de junio de 1965 consideró válidos los documentos reconocidos, con todos los efectos de documentos públicos. La Procuraduría analiza el criterio de la Casación venezolana y arriba a la conclusión transcrita, que ha sido acogida por algunos Tribunales de la República, con la esperanza que el máximo Tribunal de la República revise la anterior jurisprudencia.
Cuando el embargo se ha verificado en una empresa mercantil de comanditantes o socios solidarios, sin que éstos hayan sido los llamados a juicio, la oposición no corresponde a la sociedad como ente jurídico, sino a los socios afectados por ella. La responsabilidad de los socios en este tipo de sociedades mercantiles es solidaria e ilimitada, pero de carácter subsidiario, o sea "los acreedores de la sociedad no pueden ejercer acción personal contra los socios sin haberlo hecho contra la sociedad, lo que significa según la tesis prevaleciente, sin haber intentado infructuosamente su ejecución…" (Roberto Goldschmidt). La solidaridad de los socios es para con ellos como personas, no frente a la sociedad. Por ello cuando un embargo afecta una sociedad en comandita simple sin haber sido los socios los llamados a juicio a título personal, ellos constituyen (los socios) terceros en la relación procesal y por lo tanto cualquier oposición en que se consideren afectados pueden realizarla con su carácter de comanditantes, o más bien como terceros de la relación procesal.
El Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil que configura la oposición de terceros a medidas de embargos, puede y debe aplicarse analógicamente a las oposiciones que surgieran en las ocupaciones judiciales de los juicios universales de quiebra, cuando se afecten bienes que no son de la masa del fallido. Nuestro Código de Comercio no trae ninguna disposición expresa en materia de oposición de terceros, de allí que por analogía y con fundamento al Artículo 1907 del Código de Comercio en concordancia con el Artículo 1119 del mismo Código se apliquen los supuestos y los efectos contenidos en el Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil cuando deba hacerse una oposición de terceros en un juicio de quiebra.
Es tenedor legítimo quien ha adquirido los bienes que se embargan por vía del remate judicial constituyendo el acta de remate la existencia concurrente de los dos extremos exigidos, a menos que se probare una posterior venta del adquirente de los bienes rematados, en todo caso a favor de la persona embargada.
La tenencia a que se refiere el Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil puede inferirse de la propia acta del embargo, pudiendo reproducir el opositor cuanto de ella se deriva. Cuando no resulte del acta misma del embargo deben acudirse a los demás procedimientos que señalan las leyes para probar un alegato.
El acreedor prendario no puede legítimamente realizar la oposición a una medida preventiva de embargo si ésta no se encontraba en su poder. Civilmente hablando, para la validez de la prenda es necesario que el bien prendario pase a la posesión del acreedor prendario, al no concurrir esta circunstancia queda desnaturalizada su condición de prenda y no puede alegarse en la oposición ningún argumento justificativo por la falta de desplazamiento del bien prendario. Existen en nuestro país, excepcionalmente la prenda sin desplazamiento, pero siempre por relación de la persona del acreedor prendario, como es el caso de la Corporación Venezolana de Fomento, Banco Industrial de Venezuela, y Bancos de Fomento Regional.
Es criterio reafirmado por nuestra alta corte que en cada oportunidad en que se decreten medidas preventivas (secuestros, embargos, hipotecas, ejecuciones interdictales) sobre bienes de entidades públicas o efectos al patrimonio de la Nación, o al uso público, o a un servicio público, o a una actividad de utilidad pública, se deberá NOTIFICAR al Procurador General de la República a los fines de que sean tomadas las medidas necesarias para que no se interrumpa la actividad a que está afectado el bien.
Conforme al artículo 38 de la misma Ley citada, la falta de notificación al Procurador General de la República constituye causal de reposición de la causa a solicitud del mencionado funcionario o algunos de sus muchos apoderados especiales.
Después de varias discusiones sobre la materia se ha llegado a la conclusión de que el amparo de las normas citadas no son extensibles a los bienes y demandas contra institutos autónomos, ya que estos son institutos dotados de personalidad y patrimonio propios, independientes del fisco nacional, verbigracia, el Banco Agrícola y Pecuario, el Instituto Venezolano de Petroquímica, el Banco Obrero, el Instituto Nacional de Obras Sanitarias. En la Ley del Banco Agrícola y Pecuario del 13 de Junio de 1928 se consagra en su Artículo 1º el principio transcrito. la Corte Suprema de Justicia en el caso de Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS) decidió de conformidad con los principios expuestos.
Si el opositor ha alegado ser cesionario del crédito embargado y por lo tanto estar en su posesión aquel crédito, deberá concedérsele todo su valor a la oposición si tal cesión fue debidamente notificada al deudor cedido, caso contrario, la oposición es improcedente.
No constituye prueba fehaciente del derecho a poseer un automóvil, matriculado conforme a las disposiciones de la Ley de Tránsito Terrestre, ni el documento privado de compra del vehículo ni la llamada planilla M3 expedida por la Dirección Nacional de Tránsito, por carecer dicho despacho de facultad para llevar registros de propiedad, pues su función es meramente policial y tal planilla sólo tiene efectos para cuestiones que se refieren a la misma ley conforme se desprende en forma clara de sus disposiciones legales.
Se requiere cuando menos un instrumento indubitable, auténtico que demuestre que los bienes sobre los cuales se realiza la oposición se encuentran en la órbita del opositor, en cuanto a posesión se refiere, y que su tenencia física la poseía alguien por su expreso mandato, es decir, lo poseía en su nombre y representación.
La oposición no tiene oportunidad de realizarse, ella puede hacerse en cualquier momento del procedimiento ordinario, antes de sentencia definitiva; por ello una vez dictada la sentencia y tenida ésta con la autoridad e inmutabilidad de cosa juzgada, no cabe oposición de terceros, en todo caso tiene distintas acciones que ejercer. La acción de tercería, aunque algunos Tribunales estiman que en ejecución no cabe la tercería, la acción de reivindicación, si fuere el caso, la acción de invalidación de juicio o cualquiera otra que reguarde el derecho legítimo del tercero.
Cuando sobre bienes que se encuentran embargados, pero cuya guarda y custodia se ha dejado en la persona del notificado, se practica una nueva medida de embargo, la OPOSICIÓN DE TERCEROS corresponde hacerla al depositario a quien el Tribunal designó como tal, siempre y cuando éste hubiese aceptado el cargo y declarara recibir bien y fielmente los bienes embargados.
Lo que es válido para el embargo también es válido para el secuestro cuando la cosa litigiosa ha sido puesta en manos y posesión de un tercero.
Los depositarios judiciales son auxiliares de justicia y actúan por delegación expresa del Tribunal que les designa, convirtiéndose de esta manera en persona distinta del propietario y/o antiguo poseedor de los bienes embargados, y del actor solicitante de la medida. La decisión del Tribunal los convierte en poseedores legítimos (?) de los bienes sustraídos de la persona embargada. El nuevo poseedor es el depositario y por lo tanto es el legitimado activo para formular una oposición. Tiene y cumple con las dos condiciones necesarias para la procedencia de una oposición de terceros; tiene el bien en su posesión y los posee por un acto jurídico que la ley no declara inexistente, sino que ampara y configura.
Como hemos dicho, la oposición no debe exigir ni fundarse en cuestiones petitorias ni en estados de propiedad, salvo cuando la propiedad coincida con la posesión, por ello aún sin tener el animus domini, el depositario judicial es un poseedor legítimo.
Vlll
Garantías y contragarantías
1º.) GARANTÍAS:
En los primeros capítulos de este trabajo hicimos una referencia crítica sobre el contenido del art. 590 del código de procedimiento civil, cuando utiliza la frase, mediante el cual podrá permitir que se decreten el embargo y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles "sin estar llenos los extremos de Ley", lo que significa producir embargos y p prohibiciones sin que exista constancia de un peligro en la demora o de la presunción mínima (grave dice la norma del 585) del derecho que se reclama, es como permitir que la capacidad económica prive sobre la justicia, es convertir al proceso en instrumento de la opción económica; circunstancia basada en una presunción de fe por aquel que pueda producir las cauciones que exige el art. 590. Es soslayar la importancia que hasta ahora ha tenido el instrumento fundamental de la demanda como garantía presuntiva de una razón que motiva un juicio.
Es posible que haya sido un afán repetitivo de la norma anterior, que se refería a las causales específicas de los art. 376 y 372 del derogado código, que consagraba extremos distintos del periculum in mora y de la presunción grave del derecho que se reclama.
No puede decretarse ninguna medida preventiva que no presente, cuando menos, signos de verosimilitud en la demanda.
También formulamos crítica a la disparidad y contradicción que se presenta entre el ordinal primero del art. 590 citado y el aparte único del mismo artículo. Por el primero se acepta la fianza principal y solidaria de los establecimientos mercantiles DE RECONOCIDA SOLVENCIA, y por las expresiones del aparte primero, del citado artículo, se requiere que se consignen en autos el último balance certificado por contador público, la última declaración del Impuesto sobre la renta y el Certificado de Solvencia. Si se habla de reconocida solvencia es porque ella se conoce y no requiere mayores abundamientos o pruebas de la misma. Creo que lo correcto hubiere sido utilizar la expresión SOLVENCIA COMPROBADA, para luego añadir, "a los efectos de la comprobación de esta solvencia se requerirá que el fiador presente…"
Sin embargo, a mayor abundamiento, y para mayor seguridad la presentación de los requisitos a que refiere el aparte único del art. 590 del Código de Procedimiento Civil, es conveniente a la seguridad jurídica y procesal.
La no exigencia de consignación de tales requisitos a las empresas de seguros y a las instituciones bancarias está fundada en una máxima de experiencia mediante el cual "LAS EMPRESAS DE SEGUROS Y LAS INSTITUCIONES BANCARIAS NO PUEDEN SER INSOLVENTES", ya que por su importancia son sometidas al más severo proceso de supervisión y escrutinio por parte de los organismos del Estado encargado de ello, y aún en situaciones de déficit financiero, en términos que produzcan la intervención, los fondos de garantía de dichas instituciones hacen suponer que las obligaciones de los mismos han de cumplirse. En todo caso los procesos de intervención o liquidación, son excepcionales y como tales debe aceptarse.
Estas fianzas que prestan las compañías aseguradoras y bancarias para asegurar las resultas del juicio han sido consideradas por algunos especialistas en la materia como garantías financieras, pero otros como el recordado ERNAN JIMENEZ ANZOLA, consideraban que las mismas no participaban de esta categoría, sino que eran fianzas de garantía y nada más, en todo caso, ellas están autorizadas por las leyes especiales que regulan dichas instituciones, requiriéndose los siguientes extremos para que una garantía de una institución de las señaladas tenga eficacia:
a) Debe ser una fianza o un aval, así constituido con señalamiento expreso del propósito y objeto de la misma. Hasta donde sea posible estas fianzas deben constituirse en el mismo expediente o por documento auténtico.
b) El objeto afianzado debe ser pagar una suma de dinero para el caso de materializarse dicha fianza, por haber resultado vencido en el juicio el litigante productor de la fianza (ya veremos si ella garantiza el juicio o solo los daños y perjuicios que la medida pueda producir)
c) Debe tratarse de una fianza sin término fijo, cuya vigencia subsista mientras dure el juicio. Su vigencia y destino está atado a la extinción del proceso, y el siniestro surge cuando su afianzado resulta perdidoso en el pleito afianzado. Una fianza sea de banco, seguro o de establecimiento mercantil realizada a término fijo es ineficaz.
d) Deben referirse a juicios en que se discuten obligaciones de carga económica, porque ellas no pueden garantizar los derechos que puedan surgir en las acciones de estado.
A mayor abundamiento, y como por Ley, ambas instituciones publican periódicamente sus balances y estados de ganancias y pérdidas, deberán acompañarse en cada caso dichos instrumentos financieros.
Nuestra Ley no define lo que es una fianza, sino que señala que "quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple" (art. 1804 del C.C.). Podemos señalar que la fianza es un contrato accesorio en virtud de la cual una persona que se denomina fiador, responde de una obligación ajena, de su afianzado, comprometiéndose para con el acreedor de aquel a cumplir con las obligaciones, dentro de los límites, señalados en el contrato de fianza.
Cuando una empresa de seguros, un banco, o una compañía de reconocida solvencia es admitido como fiador a los efectos cautelares, responde, en los límites de la fianza, por los daños y perjuicios que la medida afianzada provoquen en el demandado. He aquí una de las cuestiones más controvertidas en esta materia y es SOBRE QUE SE CONSTITUYE LA FIANZA.
Nuestro criterio es que la FIANZA se solicita o se propone PARA OBTENER UNA MEDIDA CAUTELAR y por lo tanto debe responder de los EFECTOS NEGATIVOS DE ESTA MEDIDA CAUTELAR, en el supuesto, posible, que el afianzado perdiera el pleito. La fianza para decretar una cautela, no es una CAUTION JUDICATUM SOLVI, que se exigía al transeúnte para que respondiera de sus obligaciones principales, según el derogado código procesal, en concordancia con el art. 36 del código civil vigente. No se la ha pedido el actor que para que su demanda sea admitida presente fianza suficiente, se le pide que para obtener un decreto cautelar presente una garantía sustitutiva: la fianza, responde solo del asunto para el que fue requerido. Por ello es que, a los efectos de las resultas del pleito, es posible, que el demandado ante un temor fundado de insolventación por parte actora pueda solicitar y obtener cautela contra el mismo, siempre que conste de autos la existencia del fumus boni iuris.
Por otra parte, el art. 590 del código de procedimiento civil no deja lugar a dudas cuando expresa que la caución o garantía constituida es "PARA RESPONDER A LA PARTE CONTRA QUIEN SE DIRIJA LA MEDIDA, DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE ESTA PUDIERA OCASIONARLE".
Lo que es válido para la fianza es válido par las demás garantías sustitutivas referidas.
Se ha confundido las expresiones FIANZA con la expresión caución, y ambas se encuentran relacionadas de continenti a contenido, toda fianza es una caución, y una caución puede ser una fianza. La caución es cualesquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena siendo personal cuando la garantía está fundada en el patrimonio general de una persona y es real cuando está referido a bienes específicamente determinados. La caución contiene a la fianza, es su continenti.
Veamos algunas características de la fianza a que se refiere el ordinal primero del ar. 590 del código de procedimiento civil:
A) Negada una fianza no se pierde el derecho a presentar otra o otras fianzas hasta que una de ellas pueda ser aceptada como garantía de la medida cautelar.
B) El Juez tiene una soberanía calificadora de la solvencia y las objeciones y oposiciones que la parte contra quien se dirija la medida pudiera efectuar son a título ilustrativo. No existe para este caso, como si existe para el caso de la fianza para el levantamiento, opción de incidencia, ni siquiera aplicando en criterio analógico, del art. 607 del código de procedimiento civil. Cuando se consagra la fianza como instrumento para el levantamiento es claro que puede existir objeción, pero cuando se consagra la norma para el decreto cautelar con garantía sustitutiva, no se vislumbra la opción de objeciones en contra.
C) La caución presentada para la obtención de una medida preventiva no se extingue por la circunstancia que la contraparte levante dicha medida con otra caución. Si no se ha ejecutado la medida y se produce el levantamiento por contragarantía, no habrá daños y perjuicios ocasionados por la medida, y por lo tanto la caución existente será ineficaz; pero no por ello su vigencia caduca. Hasta que no termine el juicio, pase con la autoridad de la cosa juzgada y se sepa si la misma causó daño, no puede declararse su extinción. Es posible que el solo decreto cause un daño. Difícil conceptuarlo, pero posible en derecho.
D) Toda caución debe ser sobre cantidad que el Juez predeterminará al momento de exigir la misma, siendo de su potestad fijar el monto, el cual puede referirse a garantías de todo cuanto conforma el petitorio del actor, a parte de ese petitorio, si la medida ha sido solicitada solo por una parte del petitorio. Señala el art. 586 que "el Juez limitará las medidas de que trata este título a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio" lo que debe significar QUE EL MONTO DE LA CAUCIÓN debe ser lo que en forma estricta garantiza las resultas del juicio, incluyendo en dicha estimación las eventuales costas procesales. Si la caución es dineraria, en dinero líquido la cantidad máxima es el monto de lo peticionado más una estimación de las costas tomando en consideración lo dispuesto en el art. 286 ejusdem. Si la caución es real o personal debe ser igual al doble de lo peticionado, más el doble de la eventual estimación de las costas, porque ha de suponerse que de llegar a remate los bienes reales de la caución o del fiador, se sacarán a remate por la mitad de su valor.
El ordinal segundo del art. 590 consagra la posibilidad de la caución hipotecaria mediante el cual el solicitante de la medida preventiva constituye hipoteca de primer grado sobre bienes determinados, cuyo justiprecio, además de constar a los autos, debe ser superior al doble de la suma demandada más el doble de las eventuales costas estimadas por el tribunal.
La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes específicos, fundamentalmente inmuebles, el usufructo de dichos bienes, sus accesorios, en beneficio de un tercero, para asegurar, con estos bienes el cumplimiento de las obligaciones bien del constituyente de la hipoteca o bien de un tercero, o como lo expresa el art. 1977 del código civil vigente que "es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.
La hipoteca a que se refiere el art. 590 del código de procedimiento civil no es una hipoteca legal ya que no se encuentra contenida en las opciones del art. 1885 del código civil vigente, ni es tampoco una hipoteca judicial porque no encuadra dentro de las exigencias del art. 1886 del código civil; por lo cual dependiendo de la voluntad del constituyente, que puede ser la parte o un tercero, podemos señalar que la hipoteca que se constituye a los efectos de obtener un decreto cautelar, es una hipoteca convencional, constituida en garantía de los eventuales daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar en la persona del demandado, si fuera el caso.
Se puede constituir dicha hipoteca en el propio expediente, creemos que no. En el expediente se debe ofrecer la garantía hipotecaria como garantía sustitutiva para obtener una cautela, se deben acompañar los elementos que determinen el valor o justiprecio del mismo, se puede pedirle al Juez que ordene justipreciarlo, se debe acompañar una certificación de gravámenes data reciente, pero no se puede constituir en el propio expediente.
El Juez una vez ofrecida la hipoteca y visto que están cumplidos las exigencias referidas anteriormente la aceptará y fijará un término para que ella se constituya de conformidad con el art. 1879 del código civil por ante el Registro Subalterno del Distrito donde se encuentre situado el inmueble que se otorga en hipoteca. Solo una vez que ella se haya constituido formalmente produce efectos en el proceso y a los efectos cautelares presentados.
La ley exige que la hipoteca que se constituya SEA DE PRIMER GRADO, es decir que en graduación hipotecaria de las garantías que el bien pueda soportar, tenga el primer nivel o grado, sin que haya otra que la comparta o que ya esté registrado anteriormente. Es bien sabido que los grados de hipoteca se graduarán según el orden de su presentación, aunque la voluntad del constituyente podría, según la doctrina, otorgar un grado distinto, contrariando el principio anteriormente señalado. Esta exigencia tiene la justificación en la mayor seguridad que representa para la causa que sirve de garantía el saber que ella SI ESTA EFECTIVAMENTE GARANTIZANDO UNA OBLIGACIÓN, sin que ardides o circunstancias documentales puedan afectarla ya que de existir la garantía real, la referencia es universal y absoluta sobre otras garantías, y más sobre créditos quirografarios aunque tengan hipoteca judicial o sentencia condenatoria.
El ordinal tercero del art. 590 del código de procedimiento civil consagra la posibilidad de obtener un decreto cautelar presentado como garantía sustitutiva: PRENDA SOBRE BIENES O VALORES.
La prenda, según el artículo 1837 del código civil vigente es un contrato por el cual el deudor da a hacer su acreedor una cosa mueble en seguridad del crédito, la que deberá restituirse al quedar extinguida la obligación. De lo expuesto queda claro que la prenda es una garantía real que confiere al acreedor prendario el derecho a sustraer las cosas dadas en prenda de la ley del concurso a que se refiere el art. 1864 del Código Civil, porque esos bienes, dados en prenda, ya no serán PRENDA COMUN de todos los acreedores sino PRENDA ESPECIFICA del acreedor determinado.
Toda prenda supone el desplazamiento de los bienes dados en prenda, salvo en las circunstancias, supuestos y condiciones de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prendas sin Desplazamiento de Posesión del 21 de febrero de 1.973, publicado en la Gaceta Oficial Nº. 1575 del 4 de abril de 1.973, cuya legitimación corresponde fundamentalmente, a instituciones financieras supervisadas por el Estado. (Bancos, Sociedades Financieras, Seguros, etc.).
En estos casos el otorgante de la prenda, que puede ser el propio interesado en obtener el decreto cautelar o un tercero, debe ofrecer los bienes o valores para su justiprecio y mérito al Juez de la causa, y una vez que conste en el expediente el valor de los mismos y su suficiencia para garantizar los eventuales daños y perjuicios que la medida puede causar, el Juez con su potestad de suficiencia en las garantías sustitutivas ordenará la entrega de dichos bienes o valores a:
a) Una depositaria judicial, si fueran bienes cuyo volumen les impida tenerlo en la propia sede del tribunal.
b) Un banco, si se trataren de valores, para que se libre el certificado correspondiente a favor de la causa; o
c) Sea consignado en el propio tribunal para que este los guarde en las cajas de seguridad que posea en el mismo tribunal o en un banco.
Una vez cumplida la condición de consignación, como en el caso de la hipoteca, una vez cumplida la consignación del documento constitutivo de hipoteca, el juez procederá a decretar la medida preventiva que se trate.
La última caución que consagra el art. 590 en su ordinal cuarto es la dineraria, es decir la consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señala el juez y que sea suficiente para responder de los daños y perjuicios que la medida pueda ocasionar y de eventuales costas judiciales, que a estos efectos no hemos estimado como un daño, porque son gastos y honorarios, quien triunfa no debe pagar y que constituye un daño a su patrimonio, producto de la acción y de la medida practicada. Es posible que algunos limiten el daño por este concepto por el costo real (gastos) de las conciencias de medidas preventivas y a la estimación, también real, del ejercicio del abogado, durante esta incidencia. La eficacia de la consignación dineraria debiera ser inmediata.
Esta institución que hemos denominado GARANTIAS SUSTITUTIVAS para obtener un decreto cautelar, en doctrina se denomina CONTRACAUTELA.
2º.) CONTRAGARANTÍAS:
El artículo 589 del Código de Procedimiento Civil consagra la posibilidad de levantar una medida preventiva decretada o practicada, o, aun no decretada, en los términos siguientes:
Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberá suspenderse si estuvieren ya decretados, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los días siguientes a esta.
Por su parte el Parágrafo tercero del art. 588 luego de determinar en el acápite las medidas típicas, en su parte único las medidas complementarias, en el Parágrafo Primero de las Providencias conservativas en el Parágrafo Segundo de la oposición a las medidas y providencias dictadas señala:
Parágrafo Tercero: El tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el aparte único del art. 589.
El demandado, o el afectado por una medida preventiva decretada, salvo el secuestro, tiene el derecho de evitar que le dicten la medida preventiva, de levantar el decreto cautelar dictado y de levantar y suspender la medida ya practicada, para lo cual deberá ofrecer y otorgar las garantías suficientes a que se refiere el art. 590 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
a) Que constituya fianza principal y solidaria DE EMPRESAS DE SEGUROS, INSTITUCIONES BANCARIAS O ESTABLECIMIENTOS DE RECONOCIDA SOLVENCIA.
b) Que constituya hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
c) Que constituya prenda sobre bienes o valores a satisfacción del tribunal.
d) Que consigne una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el caso de tratarse de establecimientos mercantiles, ha quedado dicho se requiere que esté presente una paquete probatorio de su capacidad financiera como son balances, estados de ganancias y pérdidas firmados por un contador; declaración del Impuesto Sobre la Renta y Solvencias del organismo correspondiente.
Para mantener la sistemática utilizada hasta ahora veamos las características de la institución del levantamiento de la medida preventiva, excepción hecha del secuestro en los términos que señala los artículos 589, 590 y Parágrafo Tercero del art. 588 del Código de Procedimiento Civil.
1º.) Las únicas opciones de levantar las medidas preventivas solicitadas, decretadas o ejecutadas, son las que consagra el art. 590 del Código Procesal que ya hemos transcrito, de forma que bajo ninguna otra circunstancia podrá levantar la medida, por muy garantizadora que ella sea, o por muy solvente de la persona natural si fuera el caso. Solo por el cumplimiento de las condiciones referidas en el citado artículo es que puede proceder el LEVANTAMIENTO de una medida preventiva.
2º.) La garantía que se constituya para levantar una cautela está objetiva: Sirve al juicio y al levantamiento de la medida, de manera que ella misma no pueda ser objeto de cautelas por personas y causas distintas, si así ocurriere, el juicio o causa en que se ha presentado tiene privilegio preferente a cualquier otra circunstancia o supuesto.
3º.) El levantamiento de la medida preventiva corresponde solo a la PARTE ya que la ley, en cada caso a esto se refiere es enfático señalando siempre ese requerimiento. Así en el Parágrafo Tercero del art. 588 del código de procedimiento civil señala que si "LA PARTE contra quien obre…"; el art. 589 ejusdem, que es específico consagra que la medida no se decretará o deberá suspenderse "SI LA PARTE" con quien se haya perdido…"
Para que UNA PARTE ofrezca caución o diere garantía suficiente para el levantamiento de una medida preventiva debe SER PARTE PROCESAL, estar constituido como tal, porque para ser parte en el proceso hay que estar legitimado para ello, como quedó demostrado suficientemente cuando hablamos de la oposición de parte a que se refiere el art. 602 del Código de Procedimiento Civil.
4º.) El levantamiento no procede para la medida preventiva del secuestro, ni para ninguna causa en que se haya ejercido una acción real. El Secuestro procede solo cuando se ejerce una acción real, o una acción personal sobre cosa determinada (actio propter rem) pese al criterio de algunos que señalan que en los ordinales tercero y cuarto del art., 375 del código derogado, ratificando por el código vigente, son embargos irregulares. Estas acciones a su vez son producto de la presencia de un DERECHO SUBJETIVO ABSOLUTO que supone una relación directa con el objeto práctico del derecho, con una cosa determinada, la que se quiere y se busca, con indiferencia del comportamiento del demandado o de la capacidad susceptiva que este tiene para mutar aquella cosa por otra igual o de similar o mayor valor. Ese derecho subjetivo absoluto le permite requerir y obtener la entrega de una cosa determinada, no una parecida, su derecho es IN REM. La relación directa que derecho ambiente tiene con la cosa es por la existencia de un vínculo superior entre su derecho subjetivo (eventualmente controvertido) y el objeto de la acción.
Por razón de buscar y conseguir una cosa, por tener un derecho subjetivo absoluto, un derecho in rem, por no querer cosa igual, parecida o mejor, si no siente la cosa buscada y, por tratarse de secuestro se dicta SOLO PARA ESTOS CASOS sostenemos que el secuestro no es levantable con caución de ninguna especie, como no lo es tampoco la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles cuando el juicio sea reivindicatorio.
5º.) El levantamiento de la medida puede producirse ANTES de que se haya decretado la medida solicitada, DURANTE la práctica de la medida decretada o, DESPUES que se hubiere practicado dicha medida. No existe momento ni oportunidad para solicitar el levantamiento ni la circunstancia que este en el "ACTO PROCESAL" (que no es) de practicar la medida impiden que la misma sea levantada, y que el TRIBUNAL, AUN EL COMISIONADO, por el ser el tribunal competente, decidan lo que conviene al respecto, menos remitir los autos al Juez de la causa para decisión. Ya los Jueces comisionados de soldadesca absoluta, no existen, el Juez del embargo, aun el comisionado, es el juez de la oposición y el juez del levantamiento por caución.
6º.) Una vez otorgada la garantía ella queda firma y pertenece en propiedad a la causa y a los fines para lo cual fue aceptada, de forma tal que la voluntad del consignante de la caución no puede revocarla, disminuirla o sustituirla, ni siquiera para mejorar la caución ofrecida, al menos que la contraparte acceda a ella.
Pongamos por caso que se ha levantado una medida con PRENDA sobre ciertos valores y luego la parte que ha producido dicho levantamiento propone SUSTITUIR aquella caución por caución dineraria, por dinero. Es nuestro criterio que la voluntad de la parte es insuficiente para modificar algo que ya pertenece al proceso, como también sostenemos que el Juez perdió jurisdicción por el asunto sobre por lo cual tal sustitución no es posible, sino, partiendo del principio dispositivo del proceso, con el consentimiento de la otra parte, la cual en el caso presentado es factible otorgue dicho consentimiento, pero habrán caso en que los niegue.
3. OBJECIÓN DE LA EFICACIA O SUFICIENCIA:
Los artículos citados, 589 y Parágrafo Tercero del art. 588 del Código de Procedimiento Civil señalan que cuando "se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a esta, es decir, que cuando la parte favorecida por la medida preventiva, este contra su levantamiento por la parte demandada por considerar que la caución ofrecida es INEFICAZ E INSUFICIENTE a los efectos de la garantía que se pretende otorgar, y, en consecuencia, la objetare", se abrirá una articulación de cuatro días, con decisión en los días siguientes.
Varias interrogantes nos dejan las normas citadas, que vamos a tratar de conseguirle explicación, ellas son:
Cuál es la oportunidad para formular la objeción a la caución o contragarantía ofrecida por el afectado por un DECRETO de medida preventiva.
La articulación que deberá "abrirse" es de pleno derecho, o, por el contrario requiere autodecisión expresa del tribunal que conoce la objeción.
Cual es el TRIBUNAL competente para resolver la incidencia que por objeción se presente, el tribunal comisionado si la comisión todavía se encontrare en aquel órgano jurisdiccional, o será siempre tribunal de la Causa?
Existen sanciones procesales o administrativas para los casos en que los jueces no resuelvan en el período señalado?
No establecen las normas citadas oportunidad para objetar la eficacia o suficiencia de una caución, por lo que creemos en principio, que ella debe producirse, por aplicación analógica del art. 607 del Código de Procedimiento Civil, en el mismo día con el siguiente, pero es también aceptable que ella pueda efectuarse en cualquier tiempo antes de la decisión del juez aceptando la caución ofrecida, porque después de ese momento solo cabe el Recurso de Apelación, que siempre y en todo caso deberá oírse en un solo efecto: el efecto devolutivo. Hay situaciones en que el Juez podrá aceptar inmediatamente la caución o fianza, sin esperar objeciones o ejercicios de derecho de la contraparte, es el caso en que el levantamiento se produzca por consignación de dinero igual al monto exigido para el decreto cautelar, si fuere el caso, o igual a la cantidad fijada por el propio tribunal.
Aceptada la caución, repetimos, solo procede la apelación contra el auto de tribunal que la acepta.
Cuando el legislador ha querido que las incidencias se abran de pleno derecho expresa "se entenderán" o simplemente nada expresa sobre el particular, pero cuando ha querido la incidencia, sea producto de una decisión utiliza la expresión "se abrirá", que siendo la expresión que se utiliza en las normas comentadas, llegamos a la conclusión que se requiere auto expreso del Juez. Si presentada una fianza de las contenidas en el art. 590 del Código de Procedimiento Civil para levantar una medida decretada y eventualmente practicada, antes de que el Juez la acepte se produce una objeción a su eficacia o eficiencia no por ello queda abierta la articulación a que se refiere el art. 589 ejusdem, sino que hace falta la decisión del tribunal que exprese "vista la objeción formulada por la parte actora contra la caución ofrecida por la parte demandada, para levantar la medida del embargo decretada en fecha tal y practicada en fecha tal, este tribunal de conformidad con el art. 589, abre una articulación probatoria por cuatro días para que las partes presentes prueba de alegatos con vista a los cuales se resolverá en los dos días siguientes al término de las cuatro audiencias señaladas".
Pese a la relación creemos que en cierta circunstancia no es obligante abrir dicha articulación como cuando la caución es de dinero para levantar la medida, o la fianza fuere bancaria o de compañía de seguro, objetar la eficacia o suficiencia de esta garantía no tendría otro propósito que diferir una decisión de aceptación en perjuicio del demandado como para obligarlo a buscar una transacción.
Quizás la objeción cuando se trata de empresas mercantiles de reconocida solvencia, o de bienes prendarios y hasta de una hipoteca cuyo justiprecio conste en autos es justificable una objeción pero los otros casos no se encuentran razón para ello, porque si se tratare de objeción a la forma de constitución y a los aspectos formales de la misma, con la aceptación tales irregularidades quedan sin efecto. Es el caso que el banco constituya una garantía por un año, cuando tiene que ser definida por razón de la naturaleza del bien afianzado, tal fianza, ciertamente, es ineficaz, pero desde el momento en que se le acepta por el tribunal, en razón de la naturaleza del proceso y de las relaciones aquí expresadas se sujeta a la jurisdicción y a las consecuencias de ella, en los términos que son de justicia y de legalidad.
El tribunal competente podrá conocer de la objeción y resolver de conformidad en aquel ante el que se haya propuesto la objeción, de forma que si se propusiera ante el juez comisionado que esta por practicar o por práctico una medida preventiva pero no ha regresado la comisión, ese tribunal, comisionado, es el competente para resolver sobre la objeción, pero si la objeción se formulare ante el Juez de la causa, será este el competente para dirigir esta incidencia.
Todos los actos, actas, participaciones y autos que se refieran a las medidas preventivas serán llevados en cuaderno separado del expediente principal, sin que ninguno de sus actos, recursos, objeciones y oposiciones crearán estado de suspenso en la causa principal conforme queda consagrado en el art. 604 del Código de Procedimiento Civil, que señala que ni la articulación sobre las medidas preventivas, ni las que origine la reclamación de tercero, en oposición o por apelación, SUSPENDERAN EL CURSO DE LA DEMANDA PRINCIPAL, a cuyo expediente principal se agregará en cuaderno separado de las medidas preventivas cuando todas las incidencias que se hubieren presentado hayan precluído y las decisiones del tribunal que conoció del procedimiento cautelar estén firmes.
Unas normas novedosas es las que se consagran en el Código de Procedimiento Civil que expresa:
Artículo 606.- Si sentenciada en definitiva la causa, no se hubiere decidido todavía la articulación pendiente sobre las medidas decretadas, el tribunal ante quien se haya promovido continuará conociendo de ella aunque haya admitido antes apelación en ambos efectos o recurso de casación de la sentencia definitiva.
Mientras una causa no haya pasado con autoridad de cosa juzgada, las incidencias no resueltas subsisten, quedan con vida, y su trámite sigue en el devenir de la causa en el grado e instancia que corresponde. Este es el caso de las articulaciones sobre medidas preventivas abiertas pero no decididas, cuando se dicta sentencia definitiva.
Llegado el momento de dictar sentencia el Juez no tiene que esperar que conste a los autos las decisiones sobre medidas preventivas o que en el cuaderno de medidas sobre materia cautelar se encuentre agregado al cuaderno principal, pues su función jurisdiccional de sentenciar lo principal del pleito tiene prioridad sobre las cuestiones incidentales. Es por ello que en el supuesto posible señalado, el Juez puede y tiene que sentenciar, sin que quede afectado lo principal del pleito por la articulación de las medidas preventivas y sin que la decisión apelada o recurrida afecte la decisión incidental, porque ambas conservan su autonomía, hasta tanto la sentencia de lo principal del pleito pase con autoridad de cosa juzgada con cuyo momento todas las incidencias quedan subsumidas en lo decidido en el cuaderno principal y en lo que es materia de la causa.
Si en esa circunstancia el Juez comisionado no ha decidido, existe una sentencia definitiva pero recurrida, este mismo Juez comisionado continuará conociendo del asunto cautelar hasta que se le informe que aquella sentencia ha pasado con autoridad de cosa juzgada.
Distinto es el caso que el problema cautelar sea conocido pro el Juez de la causa, en cuyo al momento de dictar sentencia debe resolver en el mismo cuerpo de las sentencia los asuntos pendientes en materia cautelar.
EL CUADERNO SEPARADO EN LAS MEDIDAS PREVENTIVAS
Al admitirse una demanda en la que se ha solicitado una medida cautelar, el auto de admisión ordena abrir un cuaderno separado en el que se proveerá sobre el requerimiento cautelar. Sobre las razones de llevar la sustanciación y decisiones en cuaderno separado la Casación por sentencia de fecha 19 de diciembre de 1968
"El decreto que acuerda dichas medidas y la oposición que eventualmente se formula contra ellas, constituirían incidencias autónomas (sic). Dicho decreto y oposición correspondiente se sustancian y deciden en cuaderno separado; no suspenden el curso de la causa principal y la articulación sobre dichas medidas, no influye tampoco, sobre la cuestión de fondo a decidir, ya que allí lo discutido es una materia diferente a la del juicio principal….".
Y más adelante agrega que:
"…las sentencias dictadas en las oposiciones u otras incidencias sobre medidas preventivas, son interlocutorias que tienen claramente fuerza de sentencias definitivas, en cuanto al fundamento de la oposición misma…".
La misma casación en sentencia de fecha 29 de marzo de 1984, expresó:
"La tramitación en cuaderno separado de las medidas preventivas es, conforme al artículo 383 del Código de Procedimiento Civil (hoy 604), de imperiosa necesidad, pues si se le junta al juicio principal y se declara con lugar el recurso de casación contra la sentencia incidental, la definitiva que se mantenga se vendría ilógicamente abajo, por efecto del principio de la casación total".
Otra sentencia de Casación de fecha 11 de agosto de 1994, luego de reafirmar los criterios ya señalados, cita a Ricardo Henríquez La Roche, quien expresa :
"Existe una completa independencia en la relación de los respectivos procesos de las medidas preventivas y del juicio principal, hasta el punto de que los actos, sucesos y eventualidades que ocurren en uno, no influyen para nada en el otro, salvo, por supuesto, como sabemos, aquellos actos que ponen fin a la causa principal (desistimiento, conciliación, perención, sentencia definitivamente firme, etc.) cuyas trascendentes consecuencias interesan el fin asegurativo de la medida, y los que, a través de las previsibles necesidades futuras de la ejecución forzosa (cosa juzgada formal de la jurisdicción cautelar), modifican el decreto primitivo"…
"Lo hace ver a clara luz el artículo 604 CPC que dice: "Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de tercero, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquellas, cuando se hayan terminado. La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente substanciación, tiene su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente substanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juicio, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al del juicio principal. La pretensión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión a la de éste. Ciertamente, el proceso preventivo es esencialmente un juicio ejecutivo en cuanto sólo lo refiramos a la aprehensión de bienes, un juicio que está seguido de una declaración (sentencia de convalidación). En cambio, el juicio principal es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue la formación del mandato contenido en la sentencia pasada a la autoridad de cosa juzgada; la finalidad de la medida preventiva no es, pues, la declaración; es el aseguramiento material y efectivo de esa declaración. Tales disparidades dejan ver la necesidad de una plena autonomía de substanciación" (pág. 171).
El llamado cuaderno principal solo debe contener la documentación atinente a lo principal del pleito, al asunto debatido o thema decidendum, de forma que para el mejor manejo, comprensión, asimilación y conclusión de los alegatos, pruebas y posturas de las partes, en ese cuaderno principal no deben llevarse incidencias que no afectan ni influyen en el asunto debatido. Otros asuntos que se llevan en cuaderno separado tienen similares propósitos pero distintos objetivos, como son la tercería, o la tacha, etc.
El cuaderno de medidas debe contener la sustanciación toda de la cautela solicitada y decretada, en su procedimiento y en sus consecuencias, dentro de los términos que consagra el artículo 604 del código de procedimiento civil. Toda medida preventiva configura un incidente dentro de un juicio principal.
EL EMBARGO EJECUTIVO DE BIENES INMUEBLES ¿HAY NECESIDAD DE DESIGNAR LOS LINDEROS, MEDIDAS Y DATOS DE REGISTRO DEL INMUEBLE AL PRACTICARSE EL EMBARGO EJECUTIVO ?: El presente recurso tiene lugar porque la recurrida declaró la nulidad de embargo ejecutivo practicado sobre unos inmuebles, porque a su juicio, el Juez comisionado al levantar el acta, no indicó los linderos de los inmuebles embargados como lo dispone el artículo 535 del Código de Procedimiento Civil. La parte intimante considera que la recurrida se excedió e infringió las disposiciones denunciadas, pues en el acta el Juez comisionado da fe de haber constatado los linderos de los inmuebles donde se encontraba constituido el Tribunal.
El artículo 535 del Código de Procedimiento Civil, dispone que:
"Cuando la cosa embargada fuere un inmueble o un derecho que tenga sobre él el ejecutado, el Juez participará de oficio el embargo al Registrador donde esté situado el inmueble, indicando sus linderos, sus medidas y demás circunstancias que lo determinen distintamente, a fin de que se abstenga de registrar toda escritura que verse sobre el gravamen o enajenación del inmueble embargado".
Esta disposición legal lo que ordena es que el Juez que practicó el embargo debe participar al Registrador respectivo el embargo ejecutado incluyéndole los linderos y demás características que contribuyan a la identificación del inmueble, para que el Registrador proceda a colocar la correspondiente nota marginal al documento, con lo cual queda impedido de que sobre ese inmueble se pueda realizar nuevas operaciones. De tal manera, pues, que la citada disposición no obliga al Tribunal a indicar los linderos del inmueble. Es el solicitante quien en el escrito donde solicita la medida, debe individualizar el inmueble con su situación y linderos y demás determinaciones. Esto es con la finalidad de que el Juez pueda practicar la medida sin riesgo de equivocarse.
En el caso de autos, de acuerdo con la recurrida hay constancia en la solicitud de las características de los inmuebles que se solicitan sean embargados ejecutivamente y el Juez en el acta deja igualmente constancia de que los inmuebles fueron identificados por su situación y linderos y que están constituidos por grandes extensiones de terrenos incultos, dentro de los cuales existen algunos fundos dedicados a la cría de ganado vacuno.
Considera la Sala, que la determinación de los linderos en el acta de embargo no es necesaria, sino que el Juez haya constatado los que le fueron indicados en la solicitud, con lo cual el Juez obtiene la certeza de encontrarse en el sitio indicado por el solicitante de la medida y ser ese inmueble a embargar.
Sentencia del 14 de febrero de 1990 (Juzgado Superior Segundo) Peter Seafood Ing. contra Karibe Seafood C.A.
¿LA CAUCION EXIGIDA AL DEMANDANTE PARA DEMANDAR EN CIERTOS SUPUESTOS SUPLE LA EXIGENCIA DE FIANZA EN MATERIA CAUTELAR ?
La legislación positiva vigente consagra algunos supuestos en que se le requiere a la parte actora caución para demandar conocida comúnmente como la cautio judicatum solvi , ellos son :
1.- La persona natural no domiciliada en Venezuela, quien conforme al artículo 36 del código civil "debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el País bienes en cantidad suficiente…".- Hacemos énfasis en la condición de persona natural porque es frecuente ver solicitudes de partes reclamando caución para empresas extranjeras de conformidad con el ordinal 5to del artículo 346 del código de procedimiento civil (cautio judicatum solvi) y a la exigencia señalada del artículo 36 del Código Civil vigente ; pero es el caso que en materia de empresas extranjeras o no domiciliadas en el País, el artículo 1102 del Código de Comercio expresa, "En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuera juzgado y sentenciado"., lo que constituye una excepción al señalado principio que solo tendría aplicación en materia civil y nunca en la materia comercial o mercantil.
2.- En materia interdictal, de conformidad con el artículo 703 del código de procedimiento civil, donde cualquier persona, haciéndose responsable de las resultas del juicio mediante caución (de las previstas en el artículo 590 del código de procedimiento civil) podrá presentarse sin poder en nombre del poseedor o por aquel a quien se le atribuya la perturbación o el despojo para hacerse parte a los efectos de la articulación a que se refiere el artículo 701 ejusdem.
3.- En materia sucesoral donde, de conformidad con el artículo 1255 del código civil, cualquier heredero de una obligación indivisible puede cumplir el solo el cumplimiento de dicha obligación, afianzando en favor de los demás herederos por el valor de dicha obligación.
En los casos de estas cauciones corresponderá a la soberanía del Juez determinar si la caución exigida y prestada como condición para demandar o estar en juicio es suficiente para obtener un decreto cautelar. Pareciere que bajo la premisa que, en estos supuestos, las resultas ya están garantizadas sería injusto y desproporcionado exigir una nueva caución. Por ello nos colocamos en el lado de quienes sostienen que tal exigencia excede la voluntad de la ley cuando requiere caución para obtener medidas cautelares. Ya las resultas están garantizadas y es cuanto previó el legislador.
AMPARO CONTRA DECRETOS CAUTELARES Y DECISIONES JUDICIALES
Si bien la doctrina admite que el recurso de amparo es admisible contra decisiones judiciales, ella procede sólo en casos extremos, como bien lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia del 05 de junio de 1986, en la que señala:
"…Tal cuando un Tribunal incurriere en usurpación de autoridad (artículo 119 de la Constitución), dictando algún acto de naturaleza administrativa o legislativa en perjuicio de los derechos o garantías constitucionales de una persona..".
Pudiere ser que se vulnere un derecho constitucional, aún cuando dentro de la esfera de la competencia natural de un Tribunal, como sería el caso de dictar sentencia con pena de muerte de un reo, cuando en Venezuela tal pena está prohibida (artículo 58 de la Constitución).
No es aceptable la tesis del amparo constitucional contra cualquier decisión judicial, ni siquiera contra errores jurisdiccionales de un Juez, como seria mala interpretación de una norma, incorrecta aplicación de la Ley o una incompetencia territorial, formal, etc., porque tal conducta abriría la compuerta hacia la inseguridad jurídica y tal yerro procesal del Juez tiene su recurso ordinario. cualquier Juez de la República, puede errar en la interpretación de una norma, puede aplicar equivocadamente el dispositivo de ella, puede olvidar defensas, equivocar la institución jurídica aplicable, o no ejercer la soberanía que tiene para actuar de oficio en ciertas circunstancias, más por ello su conducta puede ser subsumida en la de usurpación de funciones o de autoridad. La solicitud de amparo constitucional no puede ser sustitutiva de los medios ordinarios y extraordinarios de revisión de decisiones o actos judiciales, que establece la Ley. El decreto cautelar impugnado debe afectar en forma concreta y directamente preceptos constitucionales garantizadores de un derecho inherente a la persona, que no puedan resolverse de forma distinta en los grados e instancias ordinarias o extraordinarias del proceso o de un proceso singular, en que el Juez o Tribunal al decretar la cautela o loa Resolución, lo hizo sin autoridad para ello, usurpando funciones.
Para el amparo existe una relación indisoluble, vinculante y efectiva sobre un hecho determinado y una norma constitucional violada, donde la simple ilegalidad no tiene tutela dentro de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, si ella no concurre, concordada vitalmente, a una norma constitucional.
La acción de amparo constitucional es una acción extraordinaria prevista para supuestos determinados y limitada a sus específicos propósitos y requerimientos legales, consagrado en la ley especial.- La Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en doctrina compartida por la Sala de Casación Civil, ha señalado que la acción de amparo es un remedio extraordinario que solo procede cuando se hayan agotado, no existan o sean inoperantes otras vías procesales que permitan la reparación del daño. El amparo como toda acción de rango constitucional, ha de entenderse que el hecho, abstención u omisión proveniente de la persona que se alega la produjo, constituyendo lesión o amenaza de violación directa o inmediata de la Constitución, nunca de un texto subalterno, de rango legal o sublegal. Para que cumpla un papel racional dentro del sistema legal venezolano ha de tener como finalidad; a) suplir algún silencio o deficiencia de una Ley preexistente; b) eliminar alguna contradicción, oscuridad o ambigüedad de ella; c) derogar alguna disposición legal vigente.
Los fundamentos legales del amparo vienen consagrados en los artículos 49 y 50 de la Constitución Nacional, el primero al expresar "Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece en conformidad con la Ley"; y, el segundo al extender la protección a los derechos fundamentales de la persona humana.
Los derechos y garantías a que se contrae el artículo 49 de la Constitución Nacional, son aquellos que en el Título III de ella, están clasificados en generales, individuales, sociales, económicos y políticos; de ellos, la Ley Orgánica de Amparo sobre esos derechos y garantías, sólo se ocupa en particular de la libertad y seguridad personales reproduciendo en su Título V las normas establecidas en las Disposiciones Transitorias Quinta y Sexta de la propia Constitución Nacional.-
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