b) Se elimina el privilegio del arrendador a que se refiere el Artículo 1.871 del Código Civil sobre bienes muebles en posesión del arrendatario. Este privilegio del Código Civil está referido a: "Los alquileres y rentas de bienes inmuebles, sobre los frutos cosechados en el año, sobre los productos que se encuentren en las habitaciones y edificios dependientes de los fundos rurales y provenientes de los mismos fundos, y sobre todo cuando sirva para cultivar el predio arrendado, o para proveerlo de lo necesario al uso o negocio a que esté destinado".
"Este privilegio es procedente por los arrendamientos devengados en los dos últimos años; por lo que corresponda al corriente y al siguiente, si el contrato tiene fecha cierta; y sólo por el año corriente y el siguiente si no la tiene. En estos dos casos, los demás acreedores tienen derecho de subrogarse en los derechos del arrendatario, de subarrendar por la duración del término por el cual el arrendador ejerce su privilegio, aunque el contrato no lo permita, y de exigir los alquileres y rentas, pagando al arrendador todo cuanto se le deba por privilegio, y dándolos además seguridad por la parte de su crédito aún no vencido".
"El mismo privilegio procede en favor del arrendador por los perjuicios causados en los edificios y fundos arrendados, por las reparaciones locativas, por la restitución de los objetos que haya entregado y por todo lo demás que concierna a la ejecución del arrendamiento".
"El privilegio que aquí se concede al arrendador sobre los muebles de que esté provisto del predio, se extiende a los pertenecientes a los arrendatarios y subarrendatarios, y también a los que sean de la propiedad de otras personas, mientras se encuentren en el predio arrendado; a menos que se trate de cosas robadas o perdidas, o que se pruebe que el arrendador sabía que pertenecían a terceros cuando se las introdujo"
"El privilegio sobre los frutos procede aún cuando pertenezcan a su subarrendatario".
"El privilegio sobre los objetos que sirven para proveer el inmueble arrendado o para su explotación, si pertenecen al subarrendatario, es procedente por lo que éste debe, sin tener en cuenta sus pagos anticipados".
"El arrendador puede hacer embargar los muebles afectos al privilegio, cuando el predio arrendado se los haya transportado a otra parte sin su consentimiento; y conserva sobre ellos su privilegio con tal que haya ejercido su acción en el término de cuarenta días, si se trata de muebles destinados a un predio rural, o en el de quince días, si se trata de los destinados a una casa alquilada, salvo, sin embargo, los derechos adquiridos por terceros, después del transporte de estos muebles".
En caso de quiebra la representación del fallido, el síndico, o la masa de acreedores pueden optar por conservar las cosas vendidas bajo reserva de dominio pagando todo lo adeudado al vendedor con el dominio reservado, o más bien entregar la cosa a dicho vendedor, cuando éste alegue la causal resolutoria ante el Tribunal que conozca de la quiebra. Si el caso fuese el último de los expresados, el vendedor deberá regresar el sido restante para que sirva a la masa de los acreedores.
Las acciones del vendedor contra los terceros prescribiría a los seis meses contados a partir del día en que debería ser pagado o terminado de pagar el precio de la cosa vendida con reserva de dominio.
23. CAUSAL SEXTA:
La causal sexta del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil señala que se decretará el secuestro: "De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble", Racional es, dice Ramón Feo, que ya con una decisión en contra del demandado, sea de temer que esquilme la cosa, se lleve lo que pueda, desatienda la conservación y sólo procure sacar el mejor provecho si es inmueble; y si es mueble, que lo trasponga o acabe con ella".
Al sustraer del poder personal de un demandado vencido la cosa litigiosa se resguardan los intereses del vencedor y la integridad de la misma cosa, porque no es lógico presumir una conducta de bonus pater familiae en la conservación de la cosa por parte del vencido que tiene en su contra una sentencia judicial. Es cierto que puede apelar y también es cierto que su buena fe no queda a la apreciación subjetiva, sino que para acorazarse de la medida de secuestro puede dar fianza suficiente.
La autoridad a quien corresponda decretarla es indistinta, puede hacerlo el juez a quo, que conoció de la causa en forma inmediata con sola solicitud, o puede hacerlo el juez que conocerá de la apelación, también sin dilación por la misma naturaleza y gravedad de la medida.
En cuanto a la oportunidad, ella es ilimitada y hasta en período de ejecución de la sentencia definitiva puede decretarse y ejecutarse. No existe un término establecido para el ejercicio de este derecho, sólo posee una referencia de inicio, es decir el derecho nace a favor del victorioso en una querella judicial contra el vencido poseedor de la cosa en que se fundó la acción, desde el mismo momento en que se dicta la sentencia del juez a quo.
Las características de la fianza están determinadas por las normas sustantivas del Código Civil vigente, pero por antonomasia deberá ser suficiente para compensar cualquier acontecer negativo contra la cosa litigiosa y a pesar que debe entenderse que la fianza a prestar por el vencido, cuando apelare de la sentencia, es de la soberanía del juez, la contraparte victoriosa puede oponerse a ella y corresponderá al Tribunal determinar la validez y suficiencia de la fianza a través de una incidencia por necesidad de procedimiento conforme a las previsiones del Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. La fianza general puede ser sustituida por: a) caución real que constituye la amplia garantía y la más segura compensación; b) por prenda con las características del Código Civil vigente que impone el desplazamiento del objeto prendario; c) por hipoteca de un inmueble siempre que todas ellas sean realmente suficientes para garantizar el crédito objeto de la misma.
Del decreto que acuerda la medida de secuestro sobre la cosa litigiosa a que nos venimos refiriendo no cabe apelación, ni tan siquiera la oposición a que se refiere el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; en cambio, del auto que niega o cuerda la fianza sí existe el recurso de apelación.
24. CAUSAL SEPTIMA
La causal séptima del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil de tan frecuente uso en los Tribunales de Parroquia, y, en menor escala en los Tribunales de Departamento, consagra que se decretará el secuestro: "De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensión de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato, siempre que alguna de tales circunstancias resulte probada de la manera indicada en el Artículo 585.
Crea esta causal tres supuestos en los cuales es procedente la medida de secuestro:
a) Cuando el arrendatario está insolvente en el pago de sus cánones de arrendamiento.
b) Cuando el arrendatario ha deteriorado el inmueble o la cosa objeto de arrendamiento.
c) Cuando el arrendatario ha incumplido con la obligación contractual de realizar algunas mejoras en el inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
En esta la causal que ha llenado más páginas de jurisprudencia y sobre la cual se sigue sustentando opiniones contradictorias, sin que se estime suficientemente debatido el asunto por cuanto la casación no ha realizado pronunciamientos, definitivos sobre el particular.
Para muchos esta causal es específica a la materia inquilinaria. Se afirma que el legislador ha sido expreso y que sólo por los tres supuestos enunciados se podía decretar el secuestro. Ya emitimos nuestra opinión cuando nos referimos a la causal segunda, de la posesión dudosa, que a nuestra manera de ver permite el secuestro por causal distinta.
Otro álgido problema está referido a las tendencias que se derivan de la consideración del juicio en el cual se decreta el secuestro, pues a criterio de muchos el Decreto sobre Desalojo de Viviendas del 26 de septiembre de 1947 derogaba los principios que permitían seguir por el procedimiento ordinario los juicios de resolución de contratos de arrendamiento celebrados o término fijo. Se alegan razones de justicia social, incomprensiones de los jueces e interpretaciones sui géneris. Cuando se hacen citas de los pocos autores que han abordado el problema sistemática y racionalmente se le acusa de ser representantes de los arrendadores o parcializados con los poderosos de la relación jurídica. A los fines de emitir nuestra opinión sobre tan debatido tema traeremos algunas decisiones de la jurisprudencia comenzando por la casación y de algunos comentaristas que han abordado la materia.
La casación en sentencia del 28 de marzo de 1960 expuso:
"Siendo de advertir que el articulo primero del Decreto sobre Desalojo de Viviendas se contrae a los arrendamientos de casas donde se pide la desocupación, y que su interpretación guarda concordancia con el artículo 88, del Código de Procedimiento Civil, restringidos a los arrendamientos por tiempo indeterminado. Y por otra parte sería erróneo pretender que las demandas que versan sobre contratos de arrendamiento por tiempo determinado, en las cuales se reclama el pago de pensiones que sumadas alcanzan una cantidad mayor a la fijada a las acciones para su valimiento por el procedimiento del juicio breve, se sustancien y decidan por el procedimiento de ese juicio de menor cuantía, por el hecho que la procedencia que de aquellas demandas apliquen la desocupación del inmueble arrendado…"
El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en sentencia dictada el 22 de diciembre de 1948 señaló:
"…La citada disposición de nuestro derecho sustantivo no ha sido totalmente derogada por el decreto de viviendas del 15 de septiembre de 1947. En este instrumento legal sólo se establecen las causales por las cuales puede acordarse el desahucio de un inquilino así como también las modalidades de la demanda de desocupación cuando la causal invocada sea la insolvencia del inquilino. Pero en modo alguno permite la recta interpretación de dicho decreto llegar a la conclusión extrema de que, aun cuando existe contrato de arrendamiento por tiempo determinado puede solicitarse la desocupación por la simple vía de un juicio breve. No hay que olvidar que el espíritu de dicho decreto es, principalmente, de protección al inquilino y que la pretendida interpretación de la actora, lejos de acordarse con esa finalidad, sólo vendría a hacer más gravosa la situación del inquilino que ha tenido la previsión de asegurarse el disfrute de la cosa por un tiempo determinado".
El Juzgado Primero de Departamento del Departamento Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda ha expuesto:
"En la mente del legislador en el año 1947, estuvo el proteger a los inquilinos cuyos contratos son por tiempo indeterminado, por ser los únicos en los cuales la voluntad del arrendador puede moverse sin freno alguno en el ejercicio del derecho de pedir desocupación cuando lo tuviere a bien. Para el año del decreto se cometían abusos en los llamados contratos verbales que son contratos a tiempo indeterminado".
En la misma sentencia se transcribió el criterio de Isaac Bendayán Levy, el cual en su página 49, parte 185, dice:
"Finalmente, el decreto sobre desalojos se contrae a las obligaciones de derechos creados por contratos de arrendamiento, en los cuale4s no se ha fijado término de duración, o sea, de plazo indefinido, ves cierto que el Decreto nada dice directamente al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia lo han decidido así de diversas circunstancias, entre ellas, quizás la más importante, es la que de no ser así no tendrían explicación y vigencia las causales b) y c) del artículo 1º.; en efecto, según ellas, la Comisión Nacional de Abastecimiento puede acordar, a solicitud del arrendador, permiso para solicitar la desocupación del inmueble cuando lo venga a ocupar su propietario o alguno de sus parientes consanguíneos hasta el segundo grado; o en caso de demolición, reconstrucción necesaria del inmueble por causa de interés público; es evidente que si las partes estuvieran ligadas por un contrato por tiempo determinado, el arrendador no podrá utilizar esa autorización, pues en un contrato sinalagmático y bilateral, una sola de las partes, pro su exclusiva voluntad, no puede romper el vínculo jurídico. Además el Artículo 1º. del Decreto guarda relación con la disposición contenida en el Artículo 881 del Código de Procedimiento Civil, restringido a los contratos de arrendamientos por tiempo indefinido".
Este criterio también es sostenido por Hugolino Hernández (Los Juicios Breves, página 103 de la segunda edición) y, Fernando Martínez Riviello ("El Juicio de Desocupación". Tesis de grado en la Universidad Central de Venezuela, año 1963). En la jurisprudencia cada día es más abundante los Tribunales que acogen dicha tesis.
Entre los detractores de esta posición encontramos al doctor Nicolás Vegas Rolando ("Los contratos inmobiliarios en el Derecho Venezolano", página 121).
No existe ningún impedimento legal para solicitar por la vía judicial la resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento de obligaciones por una de las partes, ello a tenor de lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil que expresa:
"En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede, a su elección, reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello".
La obra de Hugolino Hernández es clásica, siendo la pionera en el estudio del problema, por ello transcribimos su opinión:
"…como ellos versan única y exclusivamente sobre contratos pro tiempo indeterminado, es forzoso concluir, ya antes lo afirmamos, que el procedimiento resolución de contratos de arrendamiento contraídos a tiempo fijo… La redacción empleada por el legislador en el mencionado artículo 881 es de carácter excluyente, y no puede interpretarse de otro modo, ya que es principio de sobra conocido que las disposiciones de excepción son de aplicación estricta. ¿Qué procedimiento debe seguirse entonces para la resolución de contratos de arrendamiento contraidos bajo tiempo determinado? Sin duda alguna, el procedimiento ordinario, ante los jueces que lo aplican según la cuantía de la demanda, o la estimación que de éste se haga en el libelo. En tales juicios podrá solicitarse el secuestro de la cosa sobre la cual verse el contrato, pero esta medida tendrá un simple carácter preventivo y se ha de regir por la disposición contenida en el numeral 7º. del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil".
El doctor Miguel Santana Mujica en su libro "Los Juicios Breves", señala:
"Ahora bien, si tomamos en cuenta no ya el destino que le ha dado al inmueble, sino el tiempo fijado en el contrato de arrendamiento, debemos distinguir, si es con contrato a tiempo indeterminado regirá según el caso, el Código Civil o el Decreto sobre Desalojo, ya que si se trata de un inmueble destinado a vivienda urbana y dado en arrendamiento por tiempo indeterminado regirá el Decreto y si se trata de un inmueble destinado a vivienda, pero dado en arrendamiento por tiempo determinado, un local comercial o industrial o una vivienda suburbana, rural o un predio rústico estará regida su desocupación, no por el Decreto de Desalojos, sino por las causales establecidas en el Artículo 1.615 del Código Civil y Estatuto Agrario y por el juicio breve para su desocupación".
Reiteramos el criterio expuesto y resumimos nuestra opción en los siguientes términos:
1º.) Razón histórico: En 1939 durante la segunda conflagración mundial, el Ejecutivo venezolano dictó un primer decreto con fecha 9 de septiembre declarando en emergencia al estado venezolano y restringiendo ciertas garantías constitucionales. El 17 de enero de 1940 dicta un nuevo decreto especificando los problemas atinentes al asunto inquilinario en cuanto a la desocupación y consagró: No podrá solicitarse ni acordarse válidamente la desocupación de viviendas y locales o edificios para comercio que expendan artículos de primera necesidad sino en los casos siguientes: a) Cuando no se haya pagado la pensión de arrendamiento dentro de los quince días siguientes a su vencimiento; b) Cuando el inmueble deba ser habitado u ocupado dentro del mes siguiente a la desocupación por su propietario o por los parientes consanguíneos de éste, hasta el segundo grado, por un espacio no menor de tres meses; c) Cuando el inmueble requiera reparaciones reales que exijan la desocupación.
Este decreto regía por vía de emergencia y significaba para el Estado una manera de evitar perturbaciones en el orden jurídico, cuando exigencias de mayor jerarquía requerían toda la atención de sus órdenes; por otra parte buscaba solucionar problemas de justicia social pues en el orden social se iniciaba un fermento de descontento por la arbitrariedad de los poderosos, los "caseros" como los llamaban en ese entonces.
"El 1º. de octubre de 1941 se dicta un nuevo reglamento que amplía los conceptos del anterior tanto en lo que se refiere al tipo de inmuebles que afectaba como a las causales por las cuales procedía la desocupación. En demás repitió el texto del decreto referido. También amplía la norma por medio de la cual un arrendatario podía solventarse con la consignación por ante los Tribunales en virtud del exceso habido en los arrendadores provocando la insolvencia de los inquilinos con la sola negativa a recibir el pago, pues la fórmula que en forma práctica se usó de depositar por ante las jefaturas civiles no tenía valor jurídico alguno.
El 9 de noviembre de 1942 un nuevo decreto sustituye al anterior y adiciona un nuevo caso de desocupación en los casos en que el destino del inmueble fuera alterado. El 7 de julio de 1943 el Ejecutivo dicta un nuevo reglamento que tiene su vigencia hasta el 15 de Agosto de 1944 fecha en que se crea la COMISION NACIONAL DE ABASTECIMIENTO.
EL DECRETO SOBRE DESALOJO DE VIVIENDAS del 15 de septiembre de 1947 deroga toda norma anterior sobre inquilinato en la materia específica que nos ocupa y dentro de los límites que el mismo se impone.
La época en que fue dictado dicho Decreto reúne dos características: por una parte, el nuevo sistema político impuesto por la llamada revolución de octubre que producen una multiplicación en la aspiración del nivel de vida del venezolano concurrente con una inflación en algunos productos de primera necesidad, y en el campo internacional era la época de la post-guerra donde todavía el sistema comercial no había estabilizado lo suficiente a nivel de las exigencias del momento. Pretende el Decreto corregir fallas de los decretos anteriores y salvaguardar los derechos de los inquilinos que no tenían contrato escrito y que se veían asediados de la golosa e indetenible ambición de los arrendadores.
El Decreto presenta numerosas fallas de técnica jurídica y muchas de ellas son las que conducen a crear cierta confusión sobre la naturaleza de los contratos de arrendamiento que ella cobija, pues a pesar de que los legisladores, juristas y exegetas del momento convinieron en que sólo cobijaba los contrato a tiempo indeterminado, no aparezca ninguna norma expresa que excluyera los contratos a término fijo, y más aun cuando sin razón se consagra en dicho Decreto el Artículo 4º. referido al llamado derecho de preferencia que se ejerce por los arrendatarios a término fijo.
2º.) No puede un decreto especialísimo, para salvar situaciones también especialísima, como el caso que nos ocupa, menguar, menoscabar la capacidad volitiva de las partes contratantes. Cuando existe un término el inquilino ha asegurado el disfrute de una cosa por un tiempo determinado y al reconocer la prioridad del Decreto podría verse coartado, en su derecho de disfrutar la cosa cuando se solicitara la desocupación por alguna de las causales del Decreto. Un inquilino que se ha asegurado el disfrute del bien arrendado por un término fijo que pudiera ser hasta de cinco años, en un juicio sumarísimo y administrativo le seria cercano ese derecho de disfrutar de la cosa porque se alegue, por ejemplo, que pretende ocupar el inmueble un familiar. Es una limitación en la voluntad de contratar que no pudo estar presente en el pensamiento del legislador.
3º.) El Artículo 1º. del Decreto sobre Desalojo de Viviendas guarda relación con disposición contenida en el Código de Procedimiento Civil, cual es el Artículo 881, que a su vez está concatenada indefectiblemente al Artículo 1.615 del Código Civil referidos en forma expresa a los contratos a tiempo indeterminado y el Artículo 1.615 consagra. " Los contratos verbales o por escritos sobre alquiler de casas y demás edificios, en que no se hubiere determinado el tiempo de su duración…" los cuales constituyen una relación que excluye cualquier otra interpretación.
4º.) Las causales de resolución de contrato no pueden estar limitadas a las causales de desocupación cuando existen un contrato a término fijo, pues se puede solicitar la resolución de un contrato a término fijo y consiguiente la desocupación de inmueble por violación de cualquier que no conlleve falta de pago, la ocupación por el propietario y los pariente en los grados determinados en el Decreto, por demolición o reconstrución o reparación que exija el desalojo cuando se ocasionen deterioros al inmueble o sea destinado a uso deshonesto. En un contrato a término fijo pueden establecerse cláusulas como la de no subarrendar, no aplicar a destino distinto del que aparece en el contrato, desocupado sólo en el término previsto etc.
Si admitiéramos que puede resolver un contrato a término fijo sin que ello conlleve la desocupación, estaríamos en presencia de juicios y decisiones inejecutables o complicarían los procedimientos para obtener la desocupación con perjuicio para el inmueble; y para los arrendadores bona fide.
5º.) La capacidad de contratar es una de las fuentes primigenias de las obligaciones. Difícil es entender que esa capacidad se haya restringido en forma tan absoluta al punto que le conocimiento de los efectos de la contratación pasen a organismos no judiciales. Por el Decreto queda segada la capacidad del Poder Judicial para atender problemas resultantes de las relaciones jurídicas entre los ciudadanos, de sus derechos y obligaciones, pues se da al Poder Ejecutivo una inconcebible facultad en esa materia. Es atentatorio contra los principios más elementales del derecho pensar que en esta materia la recta interpretación de la Ley y el conocimiento de las obligaciones y sus efectos se hayan transferido de la órbita judicial a la órbita administrativa.
Conocida la diferencia que existe entre el Decreto sobre Desalojo de Viviendas y las normas ordinarias sobre la materia y dilucidados los puntos que crean confusión, hemos de reiterar que de conformidad con el Artículo 599, Ordinal 7º, del Código de Procedimiento Civil el secuestro procede con la existencia alegada y fundada de res supuestos:
A) Que la cosa objeto de arrendamiento se esté o la estén deteriorando.
B) Que el arrendatario no haya realizado las mejoras a que estaba obligado por el contrato de arrendamiento.
C) Que los arrendatarios se encuentren insolventes en el pago de sus cánones de arrendamiento.
Los dos primeros supuestos son fáciles de fundamentar para cumplir con los requerimientos del Artículo 585 del Código de procedimiento Civil, si se tratara del deterioro de una cosa con un justificativo de perpetua memoria bastará para determinar los daños que están ocurriendo en el inmueble objeto del arrendamiento y que tiende a desmejorar el valor mismo. Si se tratare del incumplimiento del arrendatario en hacer las mejoras a que estaba obligado con el contrato de arrendamiento, una inspección ocular o cualquiera prueba concomitante es suficiente para crear la presunción grave del derecho que se reclama.
La causal de resolución de contrato por deterioro de la cosa o del inmueble arrendado se ha convertido en un mecanismo utilizado para lograr decretos cautelares de secuestro, por algunos de esos bufetes que se llaman inquilinarios y que en división normal de los posicionamientos profesionales, pertenecen al grupo de los apoderados de los arrendadores y propietarios.- Es cierto que el débil jurídico en las relaciones arrendaticias es el arrendador ya que la normativa vigente por la naturaleza y el calificativo de social de dichas leyes favorece en exceso la posición de los arrendatarios; mas ello no justifica mover el pesado mecanismo de la justicia a través de ficciones.- Lo negativo e injusto de una ley no puede enervarse con actos de mayor contenido negativo y en exceso injusto.- Como no tenemos esperanzas de reformas legales a corto plazo, corresponderá a la Corte Suprema de Justicia puntualizar las mejores interpretaciones legales, que impidan el uso abusivo de hechos circunstanciales.
El proceso para la acción de resolución con fundamento al deterioro de la cosa, comienza con una inspección ocular en jurisdicción graciosa o voluntaria, en la cual el Juez escogido deja constancia de cualquier tipo de deterioro, a veces inverosímiles, como por ejemplo que una pared esta sucia, que la pintura esta gastada, que alguna cerámica presenta fisuras, que existen goteras etc. Esta inspección es acompañada a la demanda, que por el viciado proceso de distribución actual, llega al Juez que se prefiere, quien considera que tal inspección hace presumir el deterioro del inmueble arrendado y cumplido el extremo legal de la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris) y por tanto procede el decreto cautelar de secuestro que ejecutará el funcionario ejecutor sin que argumentos o pruebas a contrario justifiquen la suspensión del lanzamiento del demandado, quien se verá discutiendo la verdad de aquel forjamiento separado del inmueble arrendado.
Los jueces deben leer con calma estas inspecciones fabricadas y obtener de ella la convicción íntima de una verdad indubitable porque un decreto cautelar de secuestro puede causar daños irreparables, sobre todo porque esta medida no puede decretarse con fianza como tampoco puede suspenderse con fianza o caución real con base al artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, previsto solo para el embargo y la prohibición de enajenar y gravar, como lo señaló la Casación en sentencia del 13 de julio de 1988 (Campero S.A. y otra contra Cantera Catia La Mar C.A.- )con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda).
La medida de secuestro tiene carácter preventivo en protección al inmueble objeto de la acción; de forma que su materialización incausada, injustificada e injusta, convierte lo preventivo en definitivo y lo que se aspira con la sentencia, de la manera señalada, se logra, con la medida de secuestro mal dictada.-
Merece especial atención el supuesto del secuestro ante la presunta insolvencia del arrendatario, pues la mente humana ha buscado la manera de lograr una apariencia de insolvencia en los arrendatarios para favorecer los caprichos e intereses de los arrendadores, con dejar de realizar la gestión de cobro por uno o dos meses, cuantos quiera, el arrendador tiene en sus manos los elementos necesarios para configurar el supuesto de cánones insolutos por parte del arrendatario. Las costumbre tribunalicia viene aplicando en forma analógica el procedimiento de consignación de pensiones contenido en el Artículo 5º, del Decreto sobre Desalojo de Viviendas que es temor siguiente:
"Cuando el arrendador de un inmueble rehuse recibir el pago de la posesión de arrendamiento vencida, podrá el arrendatario consignarla, dentro de los quince días siguientes a su vencimiento, en el Juzgado de Parroquia o Municipio de la ubicación del inmueble, y en escrito, dirigido al Juez, expresará el nombre, apellido y domicilio del que hace, las referencias del inmueble y del contrato de arrendamiento, así como del monto de la pensión y la causa por la cual se consigna. El Juez dará al interesado comprobante de la entrega.
Dentro del plazo de cinco días a contar de la consignación, el Juez notificará al arrendador, por medio de boleta, del acto de consignación, indicando en ella las enunciaciones requeridas en el párrafo anterior y expresando que la suma consignada está a su orden y disposición.
En virtud de la consignación legítimamente efectuada, se considerará al arrendatario en estado de solvencia, a los efectos de la consignación todas las actuaciones del Juzgado serán libres de derechos y emolumentos y escenas del impuesto de papel sellado y estampillas."
Tal disposición no solucionan los problemas racionalmente buscados por los arrendatarios, entre otras por las siguientes razones.
A) La norma citada en los contratos a tiempo determinado es de aplicación analógica, y estricta sensu no podemos sostener que ella conlleva todos los efectos para lo cual fue consagrada. Son distintas las situaciones en contratos a tiempo indeterminado y los contratos a término fijo en cuanto al lugar del pago, sujetos de la relación y oportunidad del mismo. De ordinario en los contratos a término fijo circunstancias están determinadas, en tanto que en los contratos a tiempo indeterminado, por tratarse muchas veces de contratos verbales, no aparecen especificados.
B) Cuando los arrendadores quieren asegurarse la insolvencia del inquilino para sus propios fines están favorecidos por el factor sorpresa y la buena fe del inquilino. Un arrendatario que por años viene cancelando normalmente sus obligaciones de pago no le presta atención ni le da jerarquía al hecho que en un mes cualquiera o dos, muchas veces, el cobrador de la empresa o la persona del arrendador no se presente a hacer la gestión de cobro correspondiente.
C) Difícil también es concebir que dentro de la compleja estructura de nuestra sociedad actual un Alguacil de un Tribunal cualquiera pueda notificar al arrendador de la consignación realizada, pues bastaría con que el arrendador por cinco días se mantuviera en buen resguardo para que los supuestos contenidos en la norma citada perdieran sus efectos.
D) A veces con la aplicación analógica de tal forma se desfavorecen a los arrendatarios frente a la circunstancia de pago del derecho común. En el derecho común la defensa de pago supone que esta se haya hecho con anterioridad a la acción judicial y con ello queda liberado de sus obligaciones. En el Derecho Inquilinario bastaría con que la consignación la hiciese en el décimo sexto día después de vencido el presunto lapso de Ley para que indefinidamente, asta el posible término de prescripción, el arrendatario se viese amenazado de una demanda de resolución y una medida de secuestro, pues aunque la demanda sea intentada cinco meses después esa sola circunstancia es suficiente para determinar que no se han cumplido con las pautas a que se refiere el Artículo 5º. que comentamos.
Sobre este asunto todavía no hay una doctrina definitiva aplicable en los Tribunales. Se ha rechazado la aplicación también análoga de la oferta real, la aplicación analógica de la consignación mercantil contenida en el Artículo 450 del Código de Comercio pero no se han buscado fórmulas y soluciones.
En sentencia de fecha primero de abril de 1971 la Corte Superior Segunda en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, decidió lo siguiente:
"Ahora bien, la acción de desocupación tiene una competencia específica, ratione materiae: la de los tribunales en los cuales se conocen los juicios breves; en el Distrito Federal, los Tribunales de Parroquia; en el interior del país, los Juzgados de Municipio.
"El desalojo es el único camino procesal para obtener la devolución de un bien inmueble dado en arrendamiento a tiempo indeterminado; en cambio la acción de resolución de contrato no tiene una competencia funcional específica, puede intentarse ante los Juzgados de Departamento o de Primera Instancia por los trámites de juicio ordinario si la cuantía del asunto así lo requiere.
La desocupación de un inmueble arrendado, aparte de las formalidades señaladas, debe tramitarse por el juicio de desocupación cuando las partes están ligadas por un contrato, verbal o escrito, en el cual no se ha fijado el término de duración; en cambio debe intentarse la resolución de un contrato de arrendamiento escrito contratado por tiempo determinado, que como se dijo, debe procederse por los trámites del juicio ordinario si la cuantía del asunto así lo requiere.
Por tanto, a juicio de la Corte la consignación legítima efectuada, que produce el efecto de considerar al arrendatario en estado de solvencia, sólo se da en los mencionados juicios de desocupación.
De modo, pues, que la consignación que invoca el demandado, representado por el doctor Domingo Vegas de Armas, no tiene efecto liberatorio por no ser un pago. En efecto, por sí misma no implica la transmisión de la propiedad en favor del acreedor: es un depósito que deja la propiedad en poder del deudor. La mejor prueba de ello es que puede retirarla antes de que la haya aceptado el acreedor o no haya sido bien hecha y válida por una sentencia que haya adquirido fuerza de cosa juzgada…".
Decisión ésta que a pesar de tener la virtud de desvestir de eficacia en los contratos a tiempo determinado la consignación a que se refiere el Artículo 4º. del decreto sobre Desalojo de Viviendas, no ofrece soluciones sobre el procedimiento a seguir para casos en que el arrendador se negare a recibir el pago del canon de arrendamiento.
Procedimentalmente hablando el Decreto de secuestro por la supuesta insolvencia del arrendatario presenta un defecto más y es que la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, la presunción de que el arrendatario no ha pagado el canon de arrendamiento se infiere normalmente de unos recibos de pago que no emanan de la parte a quien se opone, sino que emanan del propio arrendador. Se suma a esto la circunstancia de que en materia de secuestro no se admite la caución para decretarlo y consiguientemente la eventualidad de temeridad en la acción intentada y en la medida solicitada no tiene una justa compensación. Se le da valor a una afirmación, a una presunción invocada sin un apoyo jurídico evidente.
En todo caso esta medida de secuestro dictada de conformidad con el Artículo 599 Ordinal 7º. del Código de Procedimiento Civil son frecuentes en los Tribunales de Parroquia y Departamento y presentan la característica especial que el secuestratario designado, cuando se ha decretado la medida, es la propia parte actora, que recibe sin reivindicar el inmueble objeto del arrendamiento y casi siempre utiliza en ello su capacidad de disposición y lo arrienda nuevamente sin esperar la decisión definitiva en el juicio que le ha restituido preventivamente el inmueble.
Competerá a los investigadores del Derecho encontrar una fórmula equitativa que permita al arrendatario hacer sus pagos a través de un mecanismo ágil y eficaz. En una reforma procedimental podrían proponerse innúmeras fórmulas, pero hasta tanto ella se produzca, es necesario acudir a las instituciones existentes. Sin que sea una cosa definitiva creemos que el procedimiento de la oferta real y depósito no es descartable.
COMENTARIOS ADICIONALES SOBRE
EL SECUESTRO
Es obligante para nosotros pedir excusa si en nuestro trabajo abusamos de la síntesis y el didactismo y quizás nos reivindiquemos cuando el tiempo y la necesaria ponderación nos permita un trabajo madurado y discutido.
Este es un tema que, por lo apasionante e importante, puede ser plasmado en un buen tratado, o a través de detallados estudios, pero que el requerimiento dinámico de este trabajo y el factor tiempo disponible impusieron estas breves páginas. El secuestro, más que la cautela causal con que se consagra, es, o pretende ser, el instrumento de rescate de un derecho, y por esa misma razón es también la diapasón del abuso y de los din derecho.
Se alimenta la ajuricidad con el argumento de la razón social prioritaria. Se justifica la cobardía en imponer el regreso a la legalidad con temores de opinión pública o de investigaciones por superiores administrativos. Cuando se expresa la necesidad de legislar y de legislar bien sobre esta materia no aparece, entre los que pueden quien le ponga el "cascabel al gato".
Hablar sobre el secuestro en materia inquilinaria es hablar de una institución medular, pero implica también decir que el ámbito de este Derecho está por escribirse, por sistematizarse y sobre todo por discutirse. Debe hablarse de los sustantivo y de lo adjetivo del Derecho Inquilinario, deben reformularse los principios que lo sustentan para armonizarlo con la realidad social del país, sin romper el justo equilibrio entre quienes son expectantes de una relación inquilinaria.
LAS NORMAS QUE CONSAGRAN EL SECUESTRO
Antes de interpretar o transcribir las interpretaciones habidas sobre el secuestro en materia inquilinaria, una razón didáctica nos motiva a informar sobre normas directas e indirectas vinculadas al tema trabajado:
1. CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
1.1. Art. 599º Se decretará el secuestro:
Ord. 7º.De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago, de pensión de arrendamiento , por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer mejoras a que esté obligado según el contrato siempre que algunas de tales circunstancias resulte probada de la manera indicada en el Art. 585.
Artículo 881. Se sustanciarán y sentenciarán por el procedimiento breve las demandas cuyo valor principal no exceda de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo), así como también la desocupación de inmuebles en los casos a que se refiere el art. 1615 del Código Civil, a menos que su aplicación, quede excluida por Ley especial. Se tramitarán también por el procedimiento breve aquellas demandas que se indiquen en leyes especiales.
1.2. En el art. 706 del Código anterior se señalaba en forma expresa que, en estos juicios breves, podría decretarse el secuestro cuya desocupación se pedía mediante caución o garantía a juicio del Tribunal, lo que se realizaría sin haber lugar a incidencias. En el Código vigente, tanto en el artículo citado, como en los subsiguientes, no se menciona, en forma alguna la opción de una medida de Secuestro, lo que significa que el legislador consideró que para estos procedimientos era aplicable la normativa ordinaria consagrada en el art. 599 del Código de Procedimiento Civil.
El legislador del actual Código de Procedimiento Civil estableció una opción que, aún en el secuestro, debe interpretarse como la posibilidad de que el Secuestro no produzca necesariamente la desposesión de la cosa secuestrada, al consagrar en el art. 588 la potestad de Juez para acordar CUALESQUIERA DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PARA ASEGURAR LA EFECTIVIDAD Y RESULTADO de la medida que hubiere decretado. Obviamente, que más eficaz, y a tenor de la naturaleza jurídica y fines del secuestro es la desposesión de la cosa secuestrada. Pero, con los mismos argumentos con que se creó, en su oportunidad, la institución del apostamiento policial, se fundamenta hoy la posibilidad de realizar secuestros y embargos sin desposesión de la cosa.
A mayor abundamiento, hablaremos sobre el tema en el capítulo referido a las medidas complementarias, que puede dictar el Juez.
2. DECRETO LEGISLATIVO SOBRE DESALOJO DE VIVIENDAS.
2.1. Art. 1. Aparte 3. En el caso que el inquilino tenga excepciones que oponer al demandante, deberá consignar la suma adeudada a fin de evitar el secuestro y el juicio continuará su curso legal.
CONCEPTO DEL SECUESTRO
Son variadas las concepciones sobre el secuestro, aunque como veremos posteriormente entre todos los denominadores comunes. Podemos sistematizar y reducir las varias definiciones en las siguientes:
a) "El secuestro es el depósito que se hace de una cosa litigiosa en un tercero asta que se decida a quién pertenece". (Escriche. Diccionario Jurídico).
b) "Es el depósito de una cosa litigiosa…" (definición de nuestro Código Civil).
c) "Es la privación de la posesión y libre disposición de una o varias cosas muebles o inmuebles, materia de un litigio, para preservarlo en manos de un tercero, en favor de quien resultare triunfador" (Apuntaciones de medidas cautelares de SIMON JIMENES SALAS).
El primer denominador común lo sintetiza ARMINIO BORJAS cuando dice que la peculiaridad del secuestro reside en que él siempre versa sobre cosa litigiosa (ARMINIO BORJAS, COMENTARIOS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, tomo IV, págs. Nros. 38 y 39).
Por residir siempre sobre cosa litigiosa insurge un AXIOMA, olvidado muchas veces por nuestros judiciarios: PARA DECRETAR EL SECUESTRO SE REQUIERE SIEMPRE LA EXISTENCIA DE UNA ACCIÓN REAL y excepcionalmente de UNA ACCIÓN PERSONAL SOBRE BIENES DETERMINADOS.
Las viejas lecciones de Derecho Civil adquieren vigencia, en este aspecto tan importante de la medida de secuestro, porque nos llevará a una afirmación que analizaremos a la profundidad en capítulo distinto; y es, que EL SECUESTRO NUNCA PUEDE LEVANTARSE CON FIANZA ya que permitirlo desnaturalizaría la existencia de la acción real. Para que exista acción real debe existir en el pretenso DERECHO REAL o por contrapartida no debe existir un derecho personal. Sólo cuando lo que se pretende sea el objeto mismo de la relación controvertida, sea la cosa litigiosa, es cuando cabe hablar de secuestro.
Otro denominador de las definiciones transcritas, que adquiere vigencia para nuestro estudio, es la que se refiere al objetivo del secuestro: LA DESPOSESIÓN EFECTIVA DE LA COSA.
Si la acción de secuestro depende de la existencia de una acción real y por tanto de la pretensión fundada en un derecho real. Si lo que se busca en ella es la salvaguarda integral de la cosa misma, tiene por imperio de su existencia que producirse la DESPOSESIÓN EFECTIVA DE LA COSA LITIGIOSA de manos de quien la posea o detente para colocarla en un TERCERO que la conserve y la cuide.
Estamos hablando del secuestro en términos generales, ya hablaremos del secuestro en términos inquilinarios.
CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL SECUESTRO
Hemos señalado que la condición de existencia para determinar la procedencia del secuestro requiere en el pretendiente un derecho real sobre la cosa controvertida, sobre la cual se pide el secuestro; pero nuestro Código de Procedimiento Civil consagra una condición "sine qua non" para que la cautela proceda y es que insurja de la pretensión cuando menos presunción grave del derecho que se reclama o "fumus boni iuris".
Presunción es obtener un hecho desconocido de uno conocido y es grave cuando los indicios íntimos y característicos del hecho llevan a la convicción que aquella pretensión no sólo es posible sino también fundada.
Al lado de la presunción grave, demostrativa de un cierto grado de verosimilitud del derecho alegado o reclamado (fumus boni iuris) existe el temor fundado (periculum in mora) o riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo por eventuales conductas de insolventación, todo lo cual sumado, concurrente y existente a los autos, produce el DERECHO AL SECUESTRO, a obtenerlo si conjuntamente con esas condiciones de procedibilidad, la situación planteada se encuentra tipificada dentro de cualesquiera de las causales del art. 599 del Código de Procedimiento Civil.
Pese a que en el secuestro con la reforma no hubo mayores modificaciones, que las comentadas anteriormente, es posible, solo posible, que la filosofía toda que inspira la nueva Ley procesal produzca cambios notables en la jurisprudencia dictada en esta materia.
Lamentablemente nuestras observaciones sobre esta materia no fueron escuchadas pese a la respuesta que en las jornadas sobre el particular nos dió uno de los proyectistas. Nuestras opiniónes se fueron al viento, nuestra experiencia y nuestra pasión por la materia nunca fue considerada, y solo nos queda el consuelo que las opiniones de PEDRO PINEDA LEON y JOSE ROMAN DUQUE SANCHEZ, expuestas en la misma oportunidad tampoco las vemos consagradas en este nuevo Código.
Que sea la jurisprudencia y la práctica las que nos mejoren la doctrina de las medidas cautelares, en especial esta del secuestro.
EL ÁMBITO CAUSAL DEL SECUESTRO
EN EL JUICIO INQUILINARIO
En tantas veces citado art. 599 del Código de Procedimiento Civil determina que el secuestro inquilinario, en el decir restringido de una gran mayoría, cumple su condición causal cuando existen elementos que evidencien la existencia de los tres supuestos contenidos en el Ordinal 7º.:
a) que se haya alegado y exista presunción suficiente que el demandado se encuentra insolvente en el pago de los cánones de arrendamiento que conforme al contrato de arrendamiento debía pagar.
b) Cuando el bien arrendado objeto del contrato del litigio se encuentra deteriorado y así insurge de autos.
c) Cuando en el contrato el arrendatario quedó obligado a realizar mejoras en sobre la cosa objeto del contrato y a la fecha de la acción esta obligación aparece presuntamente incumplida.
Sobre este Ordinal el Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, prestigioso abogado marabino ha dicho que "la redacción del ordinal citado es un tanto oscura y da lugar a erradas interpretaciones. Pareciere, según se lee del texto, que el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago de las pensiones insolutas a los daños y perjuicios causados por los deterioros o falta de mejoras…" (Ricardo Henriquez La Roche, Medidas Cautelares, Pág. 106). Es claro que no se trata de eso sino más bien de RESOLVER EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL DEL ARRENDATARIO en estos tres supuestos consagrados.
Por otra parte los términos de la redacción han limitado la causalidad del secuestro a sólo tres posibilidades, dejando fuera muchas otras que son tanto cuanto más importantes que las transcritas, como son los casos siguientes:
a) En los casos del vencimiento del término.
b) En los casos del cambio de destino de la cosa.
c) En los casos del subarriendo inautorizado.
d) En los casos de requerir la vivienda para uso propio.
e) En cualquier otro incumplimiento obligacional contractual o legal, como se ha afirmado son ápice dubitativo alguno, la primera condición de procedencia de una cautela de secuestro es la existencia de un DERECHO REAL y siendo que se ha dado por sentado que la acción inquilinaria es REAL y en el peor de los casos PROPTERREM, porque la pretensión del actor no sería que le pagase, ni que se le reparase el daño causado al inmueble o se efectuaren mejoras sustanciales en él, es por lo que se ha sostenido la posibilidad de encuadrar el requerimiento de secuestro en el más genérico de las causales contenidas en el Art. 375 del Código de Procedimiento Civil; la segunda, POR DUDA EN LA POSESIÓN.
En estos casos se han tomado como válida la tesis que afirma que la POSESION es UN DERECHO Y NO UN HECHO; que la simple aproximación fáctica de una persona con una cosa no puede tener tutela jurídica y que siendo el arrendamiento un derecho real que se ejerce con fundamento a las pautas estructurales y legales, la violación o colocación del arrendatario en órbita distinta de ella, hace presumir que no sólo ha violado e incumplido el contrato, sino que su posesión, derivada de su derecho de arrendamiento es dudosa, lo cual es más evidente en aquellos casos en que se ha prefijado un término de duración y se ha desahuciado al inquilino para que regrese el inmueble a su arrendador original; su propia voluntad expresada en el contrato, ha creado un derecho de posesión finito que finaliza en un término dado, de allí que vencido el término, previo desahucio, el derecho a poseer no tiene calificación alguna.
Por nuestros administradores de justicia se ha dicho que la figura de la posesión dudosa en materia inquilinaria es una invención sin sentido de abogados patronales o de jueces favorecedores dela pretensión patronal. Si bien es cierto que en la tipología de "Dudosa posesión" existe interpretación extensiva, no es menos cierto que su juridicidad, justificación y validez de la Posesión considerada como un DERECHO, es casi total en el mundo y tiene mayor contenido de racionalidad jurídica que el estereotipo que repiten muchos magistrados de "ser la posesión de un hecho" sin que se arbitren mejores argumentos.
La simple lectura de algunos artículos del Código Civil como el 780, 995, así como el criterio de los proyectistas del Código de Procedimiento Civil sobre la posesión en materia interdictal, cuando enfatizan que posesión es un derecho, es de por sí argumento bastante para enfrentar el tono peyorativo de algunos detractores, y aceptar de esta tesis la razón misma de la ponencia nos obliga a no explanar toda la explicación que quisiéramos plasmar para convencer a incrédulos y afirmar que la posesión es un derecho. Queremos simplemente remitir al participante a un trabajo nuestro sobre el particular aparecido como apéndice de otro trabajo denominado " SENTENCIA, COSA JUZGADA Y COSTAS" (Véase también sentencias: a)Casación 3-6-75, b)Sexto Civil del 30-7-64; c) del 21-10-68 y 14-1-7 Corte Primera).
La transcripción realizada nos conduce a considerar el ámbito causal del secuestro inquilinario como muy estrecho, insuficiente e inapto para cumplir con el propósito de lograr el secuestro del inmueble objeto de arrendamiento cuando el demandado ha sido incumplidor de sus obligaciones contractuales y legales. Debiera existir una referencia determinante que señale genéricamente la procedencia de la cautela cada vez que se solicite la resolución de un contrato por aplicación del Art. 1167 del Código Civil, salvo aquellos casos que el propio legislador inquilinario debe señalar casuísticamente.
En la orilla opuesta: del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda el problema del ámbito del derecho inquilinario no ofrece mayores añadidos, puesto que remite su procedimiento en forma táctica al Código Procesal, de tal forma que las observaciones formuladas son válidas para todo el ámbito inquilinario.
La teleología del secuestro no puede estar totalmente desvinculada de lo que se denomina lo principal del pleito, pues la cautelar, es un instrumento de garantía procesal (instrumentalidad hipotética del proceso: Calamandrei, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, traducción de Couture) en salvaguarda del objeto mismo de la acción.-
EL DEPÓSITO DE LA COSA SECUESTRADA
El aparte único del Artículo 599 ordinal 7º., expresa que en los casos inquilinarios señalados en el acápite del ordinal: "PODRAN EXIGIR" que se acuerde el depósito en ellos mismos, al igual que los demandantes por un derecho real en que el demandado esté gozando de un inmueble o casa raíz sin que hubiere pagado el precio".
Esto significa modificación legal del concepto mismo del secuestro incito en su propia normativa procesal. El secuestro al suponer la DESPOSESION de la cosa litigiosa lo debe sustraer de ambas partes litigantes para que sea un tercero quien lo preserve en su integridad para que el vencedor de la controversia judicial lo reciba en buen estado. La Ley plantea la posibilidad de convertir al propio demandante en secuestratario de depositario del secuestro sobre la cosa secuestrada. Esta posibilidad supone.
a) Debe mediar solicitud o requerimiento por la parte actora en forma expresa. La designación del secuestratario en la persona del demandante no procede de pleno derecho como sucede a menudo en muchos juicios en que la designación se realiza sin que haya mediado solicitud de parte interesada. No existe soberanía del Juez en el autodepósito. Es una potestad de parte interesada que puede o no ejercer según que convenga o no a sus intereses, por la afecta a que nos vamos a referir de inmediato.
b) Cuando se produce la designación del secuestratario en la persona del demandante, el inmueble objeto de la controversia debe quedar afectado a las resultas del pleito y servir al arrendatario contra cualquier eventualidad en que sufra daños y perjuicios por una acción infundada y una medida injustificada. Como consecuencia de ello, la parte en cuyo favor se ha expedido el decreto de secuestro y hubiere solicitado se acuerde en ella el depósito de la misma, deberá protocolizar en el Registro Subalterno donde esté inscrito el inmueble, copia certificada del decreto para que conste el gravamen judicial. Cuando la parte actora beneficiaria del decreto de secuestro no lo hiciere, la contraparte podrá exigir el cumplimiento del dispositivo contenido en el Artículo 605 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Art. 599 ejusdem.
Fuimos, hasta hace poco, Juez, cargo que ejercimos en cuyo caso el Juez declarará la Hipoteca Judicial del inmueble.
Esta circunstancia poco usual en nuestro medio forense, pero clara y específicamente consagrada en el Código de Procedimiento Civil, confiere mayor jerarquía a la circunstancia de realizar los secuestros en forma efectiva con DESPOSESION de la cosa objeto del litigio.
No se trata de una situación ventajosa para una de las partes controvertidas de la relación procesal, porque debe sacrificar su capacidad de disposición en el bien cuyo secuestro efectivo pide.
Debe suponerse que se trata de los casos en que la actora sea la "DUEÑA" (palabra que usa el Código) del inmueble o que la administradora ejerza la representación del mismo con autorización para ello.
El arrendatario se ve privado por virtud de una demanda del inmueble donde supuestamente reside su núcleo familiar pero tiene a su favor pelear con pasión sus derechos una garantía real constituida por el propio inmueble objeto del litigio.
Por vía a contrario queda determinado que los no propietarios no podrán hacer uso del privilegio de ser secuestratario de la cosa arrendada, en cuyo caso el depósito de la misma deberá hacerse en terceras personas denominados Depositarios Judiciales, quienes recibirán la cosa depositada con los derechos y obligaciones inherentes a su condición de depositarios.
STATUS DE LA COSA SECUESTRADA
DURANTE EL JUICIO
En la hipótesis que ocurriera la DESPOSESIÓN DEL INMUEBLE con un secuestro efectivo y real, surge la problemática del destino del inmueble durante la secuela del juicio o durante el término que dure el juicio; por consecuencia, surge también la necesidad de aclarar qué pasaría en las diferentes probabilidades con el status tenido durante el juicio.
Las posibilidades son:
a) Que el secuestratario sea el mismo propietario y que éste, una vez que ha recibido el inmueble totalmente desocupado, tiene la potestad de arrendarlo nuevamente, o de simplemente preservarlo y cuidarlo hasta que termine el proceso. En el último de los casos nombrados cualesquiera fuera el resultado de la lid nada sucedería, porque el ganador tendría el inmueble en ese momento con todos los derechos consolidados por la decisión judicial. En el primer supuesto de un nuevo arriendo durante el proceso de inmuebles litigioso, presenta a su vez dos opciones: la una que se refiere a que la batalla judicial sea ganada por el actor, en cuyo caso las facultades ejercidas se consolidan y no existen alteración en la horizontalidad creada, pero la otra circunstancia en que el ganador resulta el demandado, afectado por la desposesión, éste recupera su inmueble por virtud de una sentencia que tiene que cumplirse. En todo caso, tiene el derecho de reclamar los daños y perjuicios conforme a la garantía de que hemos hablado anteriormente. Cualquiera que sea la persona que detente la cosa, está obligado a entregársela al ganador.
Esta problemática nos señala que la ocupación que del inmueble se haga por consecuencia de una medida de secuestro, tiene que estar condicionada a las resultas del pleito; de allí que quien la ocupe no tiene un derecho real sino que es un cuidador de un bien litigioso.
Esta posibilidad con todo su amasijo de circunstancias resulta de fácil solución porque el inmueble está en manos de su propietario, quien por otra parte ha gravado el inmueble para garantizar las resultas del juicio. Los Terceros que participan son sus propias riendas y por tanto su propia responsabilidad.
b) La problemática surge cuando se trata de que el depositario del secuestro es un tercero de los autorizados por la Ley para actuar como depositario judicial. Este caso, si el depositario se limita a conservar la cosa litigiosa hasta el final del litigio, sólo existiría la problemática de estimar el monto de sus honorarios como depositario; pero si quisiere darle uso y hacer ocupar el local con un arrendatario, surge el intrincado problema de la AUTORIZACIÓN PARA ARRENDAR.
En esta segunda circunstancia la jurisprudencia ha sido negativa a la procedencia del arrendamiento por depositario extraño al propietario. Fundado en la tesis del Dr. PEDRO ALI ZOPPID se ha fundamentado tal tesis en los artículos Nos. 541 y 542 del Código de Procedimiento Civil para finalizar diciendo: "… Pero debe tenerse en cuenta que las funciones del depositario judicial, aunque se asemejan y son iguales a la del Depositario propiamente dicho, y tiene puntos de contacto con las del administrador, no llegan nunca a ser amplios e importantes como ellas…".
"Como lo observa la doctrina procesal patria, el secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que en manos de terceros y para fines preventivos y de conservación hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso en el cual, aunque no es una convención, impone al secuestrado las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. Aquél se rige únicamente por el Código Civil; éste, por esas mismas disposiciones y por las del Código de Procedimiento Civil.
Actualmente, es sabido, los depositarios judiciales son personas de responsabilidad que, mediante salario, guardan y conservan a disposición del Tribunal las cosas muebles e inmuebles que él les entrega. Sus derechos y obligaciones se rigen por las disposiciones generales del Código Civil sobre secuestro judicial y por los particulares contenidos en la Ley objetiva.
El depositario judicial, como todo el que ejerce funciones públicas, está obligado a desempeñar su cargo mientras no sea relevado de él; aunque podrá renunciar en todo tiempo y ser removido libremente. Ahora bien, en el Libro Segundo, Título VII (De la ejecución de la sentencia), Sección 3ª., se trata "De los depositarios", y son los artículos 541 y 542 los que establecen sus facultades.
Artículo 541._ El depositario tiene las siguientes atribuciones:
1º. Recibir el bien por inventario y cuidarlo como un buen padre de familia.
2º. Tener los bienes a disposición del Tribunal y devolverlos cuando se le requiera para ello.
3º. Hacer los gastos necesarios para la conservación de la cosa, y la recolección, beneficio y realización de los frutos.
4º. No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expreso de las partes, ni arrendarla, ni darla en préstamo, ni empeñarla; ni empeñar sus frutos sino con autorización expresa del Tribunal, que se acordará sin dejar de transcurrir tres días desde la fecha de la solicitud, a fin de que las partes puedan exponer lo que crean conveniente al respecto.
5º. Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposeído de ellas
6º. Presentar las cuentas de su gestión dentro de los cinco (5) días siguientes al remate judicial, o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada en dicho lapso el depositario sufrirá la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos. Deberá también presentar estados de cuenta mensuales.
7º. Las demás que le señalen las leyes.
Artículo 542. El depositario tiene los siguientes derechos:
1º. Cobrar y percibir las rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos y créditos embargados.
2º. Percibir y vender los frutos de la cosa embargada, previa autorización del Tribunal.
3º. Cobrar sus emolumentos en la cantidad y forma previstas por la Ley.
Estas atribuciones y obligaciones, aunque confusas en su ubicación, deben concatenarse con la Ley de Depósitos Judiciales vigente del 13 de Diciembre de 1966, aparecido en la Gaceta Oficial No. 28.213 del 16 de Diciembre de 1.966.
El legislador confunde el concepto de los "DERECHOS" de los depositarios, con lo que serían, en algunos casos, "OBLIGACIONES", puesto que el derecho contenido en el ordinal primero del art. 542 del Código de Procedimiento Civil de "Cobrar y percibir las rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos y créditos embargados", no es un derecho, es una obligación, puesto que el derecho puede no ejercerse, y los supuestos allí consagrados tienen que ejercerse; es decir, el depositario tiene que cobrar y percibir las rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos, y créditos embargados, si son y conforman parte de bienes embargados .
De tal manera que no es un derecho. De la misma manera la percepción de frutos, que debe entenderse, en favor de los derechos-habientes, las partes de el Juicio, es una obligación, constituyendo derecho solo la posibilidad de solicitar permiso del tribunal para su venta.
Para sistematizar las funciones del Depositario Judicial debemos señalar:
A) El depositario es un auxiliar de justicia, que recibe por encargo del tribunal BIENES EMBARGADOS o SECUESTRADORES, para su custodia, conservación, manejo, cuido y mejora; de forma que no puede considerarse que es PARTE del juicio, o que es un contratado de la persona que ha solicitado u obtenido una cautela. Por pagar el solicitante y beneficiario de una medida preventiva no lo convierte en patrono, ni en parte de una relación material o contractual. El que tiene la obligación de pagar, paga, por imperio de la Ley.
B) El depositario recibe POR INVENTARIO los bienes cautelados, de forma que no recibe BIENES UNIVERSALES, o genéricos, o paquetes de bienes, o bienes indeterminados. Recibe bienes específicos, determinados, diferenciados de otros y caracterizados, para que puedan ejercer sus funciones de depositario.
C) La obligación fundamental del depositario, dentro de las señaladas anteriormente es la de CUIDAR las cosas cauteladas con la diligencia, probidad y capacidad de un buen padre de familia, cuyo paralelo nace de la idea de ser éste el prototipo del cuidado mayor; pero simultáneamente debe cumplir con las demás obligaciones inherentes a su función judicial y especial como:
C1) CONSERVAR LAS COSAS para cuyos efectos deberá proveer TODOS LOS GASTOS NECESARIOS para la conservación y administración de los bienes depositados, anticipando los gastos que fueran necesarios y dando cuenta al tribunal de dichos gastos, dentro de los seis primeros días de cada mes, mediante escrito, (significa que no se realizará por diligencia) que se agregará al expediente.
Quedan a salvo de esta obligación, de los depositarios, los gastos de transporte entre el sitio del embargo a los almacenes de la depositaria, así como los necesarios para la remoción de maquinarias adheridas a inmuebles o a otros muebles, que sea de difícil desprendimiento sin el auxilio mecánico o experto, los cuales deberán ser pagados, anticipa y estimativamente, por el solicitante de la medida.
C2) Manejar y mejorar los bienes sometidos a su depósito. No se trata de arrumbar bienes en un galpón, se trata de cuidarlos, y, si fuere el caso de mantener su utilidad social procurando que se realice en cuanto le sea inherente.
C3) Presentar estados de cuenta mensuales y rendir cuenta de sus funciones cada vez que el tribunal lo requiera dentro del plazo que le sea señalado so perdida de los derechos a cobrar emolumentos. De la misma manera deberá presentar automáticamente, cuenta de su gestión dentro de los cinco días siguientes al remate judicial.
C4) Mantener las cosas cautelares a disposición del Tribunal, de forma que deberá ejercer las acciones que sean pertinentes para recuperar las cosas cuando ha sido desposeídas de los derechos que sobre ella ejercía.
C5) No servirse, en su provecho de la cosa cautelada, ni enajenar, ni permitir que terceras personas se aprovechen de ella, ni darla en préstamo, ni arrendarla, sino con autorización del tribunal, el cual, una vez solicitada, y, luego de transcurrir tres días de la solicitud para que las partes expongan cuanto crean conveniente al respecto, decretará el permiso correspondiente, salvo que se trate de animales u objetos susceptibles de uso, en cuyo caso, previa solicitud motivada al tribunal, y resolución del mismo, podrá hacer uso de los mismos, mediante compensación de los gastos de depósito, porque es imposible comprender que quien usó, en su provecho, un animal u otra cosa, susceptible de uso, cobre también gastos de depósito.
C6) No podrá retener ni depositar dinero en la cuenta de la empresa, de sus filiales, o de sus directivos porque ella deberán estar siempre en la cuenta corriente del tribunal, cuando sea mejor de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,oo) la cantidad cautelada o existente; pero si la cuenta supera dicha cantidad el tribunal deberá abrir, por cada cautela , una cuenta de ahorro, a nombre del ejecutante, pero a condición de solo poder ser movilizada con la firma conjunta del Juez y del Secretario (la firma del secretario, en estos casos, le quita majestad a la función y existencia del Juez). Los intereses que produzcan esas cantidades de dinero pertenecerán a la parte, que en derecho corresponda, al triunfador de la litis, hasta el monto de los condenado.
C7) Procurar que los bienes depositados se realicen; y, en tal sentido, si tienen capacidad para producir frutos, motivar su producción, manejarlos y administrarlos, para que dicha función se cumpla efectivamente.
IV
El embargo
ANTECEDENTES
El primer Código venezolano en materia procesal que hemos venido comentando es el Código Arandino de 1.836, denominado así en honor de su autor Francisco Aranda y que tomó como modelo en materia de las medidas preventivas las famosas Tablas de Alfonso El Sabio y quizás también algunas consideraciones habidas en la Ley 66 de Toro del Derecho Español. En nuestro primer Código no aparece perfilado en forma individual el concepto y figura del embargo, sino que aparece confundido con la medida de secuestro; algunas de las consideraciones que aparecen en dicho Código podríamos decir que son medidas de embargo, pero la ausencia del perfil propio del embargo en dicho Código nos lleva al simple mundo de las conjeturas.
En la Ley de Seguro y Arraigo de 1.835 y así como en los códigos siguientes de 1.873 y 1.880, se mantiene la confusión del Código Arandino entre las medidas de secuestro y arraigo sin que aparezcan delimitadas como entes independientes.
En el Código de 1.897, se separa el secuestro del embargo, a este último se le denomina arraigo y se encuentra contenido en el Título Tercero, Sección Tercera, Artículos 372 al 374 del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil que expresaban:
Artículo 372: Podrá decretarse el arraigo:
1º.) Cuando el demandado sea transeúnte, o ha desaparecido, o existe razón para creer que trata de ausentarse y ocultar sus bienes.
2º.) Cuando haya temor fundado de que , o bien el demandante para evitar responsabilidades, o bien el demandado para burlar la acción, enajena, oculta o disipa, o de que pretende ausentarse del territorio de la República.
3º.) Cuando el demandado, burlando la acción y la prohibición de ausentarse del país, se ha ausentado en efecto.
Artículo 373: El Decreto de Arraigo impone a la parte contra quien se libra la obligación de presentar, dentro de otros días, bienes suficientes con que pagar las cantidades o valores en que quedarán hipotecadas, si son inmuebles, o embargados, si son muebles.
Decretado el arraigo, el Juez prohibirá al obligado la salida del país y la venta del inmueble o inmuebles u otros bienes suficientes para el cumplimiento, y tomará inmediatamente las medidas necesarias para que la prohibición se cumpla mientras se verifica el arraigo.
El acto de presentación del inmueble, para los efectos de la hipoteca, se mandará registrar en el lugar de la ubicación, expresándose su situación y linderos; y respecto de muebles, contendrá la lista especificada por la cual reciba el depositario.
Artículo 374: Si el obligado a arraigar o su apoderado en ausencia de aquél no cumpliere dentro del tiempo designado, se procederá a embargar bienes suficientes del obligado, sin necesidad de intimación, y caso de encontrarse bienes que embargar, se podrá paralizar el procedimiento a solicitud de la otra parte, mientras no diere caución suficiente el obligado.
El Código de 1.904 mantiene el criterio de copiar casi textualmente las normas de este Código; sólo el Código de 1.916 individualiza la figura del embargo, pero por tratarse del Código vigente lo comentaremos más adelante.
CONCEPTO
En la materia de medidas preventivas, la técnica del Legislador mantiene la tendencia de no conceptuar o definir cada una de las instituciones jurídicas que ella trata, quizás para no delimitar su campo de aplicación dentro de un contexto de frases o quizás para darle existencia jurídica sólo por la concurrencia de los presupuestos o condiciones que allí aparecen. Pretendemos dar una definición que estimamos que recoge el espíritu, propósito y razón de lo que dentro del derecho adjetivo venezolano se entiende por embargo.
Embargo es una medida cautelar que afecta bienes muebles sustrayendo su posesión de aquel que la detentaba legítimamente, sesgando en él su capacidad de disposición sobre los bienes en los cuales ha recaído la medida de embargo con el objeto de prevenir un daño y asegurar las resultas de un litigio.
A continuación algunos conceptos sobre el embargo que consideramos puedan ser de interés para el abogado y para el estudiante:
Novellino (embargo y desembargo y demás medidas cautelares, pag 128), citado por Ortiz expresa que el embargo "es aquella medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura, e individualizándolo, limitando las facultades de disposición y goce de éste, hasta que se dicte la pertinente sentencia" y Hernando Devis Echandía, citado por el mismo autor (Ortiz) señala que el embargo "es un acto judicial mediante el cual se pone fuera de comercio una cosa a las órdenes de la autoridad que lo ha decretado". El propio citante expresa que el embargo "es una medida preventiva de carácter cautelar que, a solicitud de parte y en el curso de un proceso, puede decretar el Juez previa la comprobación de los requisitos de Ley, sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se dirija, y los cuales quedarían afectos a responder del contenido del dispositivo sentencial de condena expresado en la definitiva.
PRESUPUESTOS
Tres son los presupuestos que le dan existencia y configuran consecuencias el embargo, como medida preventiva, los que se encuentran, fundamentalmente, contenidos en el art. 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, a los cuales, en la oportunidad de estudiar las generalidades y características de todas las medidas preventivas nos referimos. Ellos son:
1) El fumus boni iuris.
2) El Periculum in mora.
3) Pendencia de un proceso principal.
El fumus boni iuris, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado, no es otra cosa que la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aun cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA (Manuel Serra Domínguez y Francisco Ramos Méndez), quienes al insistir es este presupuesto, señalan que "la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Al entrañar una anticipación de la ejecución, lesiona por sí sola la esfera jurídica de la parte demandada, privándole, aunque sea parcialmente, de su posición de hecho preeminente. Se requiere, por tanto, una justificación que legitime la lesión producida por la medida cautelar". Es como el auto de detención de un presunto indiciado en el cual el Juez toma la terrible decisión de privar la libertad de una persona, fundado en indicios, aun cuando este puede resultar, a la postre, sin culpabilidad alguna en el hecho que se investiga.
La apariencia del derecho no supone que el juzgador ha prejuzgado, ni que tenga por cierto los hechos y el derecho alegado por el actor. El juicio es incidental como la medida misma, nunca valorativo de cuanto constituye lo principal del pleito, pues esa presunción grave del derecho reclamado, puede desvirtuarse durante el debate procesal. Al decretarse una medida preventiva, no se dicta una sentencia anticipada, ni el Juez emite un criterio sobre el fondo del asunto. Se acepta para un momento dado, y dentro de un síndrome probatorio acompañado, que el derecho reclamado es POSIBLE.
¿ UNA SENTENCIA FAVORABLE EN PRIMERA INSTANCIA COMNSTITUYE UNA PRESUNCION GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA (FUMUS BONI IURIS) , PARA QUE PROCEDA UNA SOLICITUD CAUTELAR EN SEGUNDA INSTANCIA ?.
En el desempeño provisional de la judicatura al autor de esta líneas le fue planteado una solicitud de embargo en segunda instancia con fundamento a haber obtenido una sentencia favorable en la primera instancia que, en criterio de los solicitantes, constituía presunción grave del derecho que se reclama. A continuación la referida decisión, que para todo efecto y evento se reproduce como parte de este trabajo :
UNICO : Señala el escrito de la parte actora que en su criterio, la sentencia de Primera Instancia cubre los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama; con cuyo fundamento solicita al Tribunal el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar un inmueble propiedad de la demandada, constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el Nro. 72, planta séptima, que forma parte del Edificio ACONCAGUA ubicado en el lugar denominado Quebrado Baruta, Carrera Vieja de Baruta, Urbanización Santa Inés, Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual tiene una superficie de 140 mts2, y cuyo linderos son los siguientes: NORTE: Hall de circulación donde llegan las escaleras generales del edificio, ascensores y medidores de agua; SUR: fachada del edificio; ESTE: fachada del edificio; y OESTE: fachada oeste del edificio.- Al referido apartamento le corresponde un porcentaje de 2,32.55 en los derechos y obligaciones derivados del condominio y que le pertenece a la demandada por haber sido adquirido por su cónyuge RICHARD EDWARD KUSKE, según documento protocolizado por ante la oficina de Segundo Circuito del registro del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 20 de Septiembre de 1.976, bajo el Nro. 53, Tomo 20. Protocolo Primero. Por su parte. la apoderada de la demandada solicita de este Tribunal que no acuerde la medida pedida por lo abogados de la actora por considerarla injusta; que tampoco existe el fundado temor exigido por el mismo artículo citado por la actora y que en una acción, como la presente, de daños y perjuicios morales tal solicitud carece de fundamentos.
Ahora bien, se ha solicitado el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar en la presente causa, con fundamento a que la sentencia del a-quo constituye presunción grave del derecho que reclama (fumus boni iuris), lo cual aunado al temor o peligro de la demora ( periculum in mora), determina en criterio del solicitante, la procedencia de la cautela solicitada, pues de esa manera quedan cubiertas las exigencias del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Para este tribunal la procedencia cautelar en Segunda Instancia, cuando la causa se encuentra en conocimiento de este órgano jurisdiccional, debe probarse en iguales términos y exigencia como las, que en la misma hipótesis requiere la Primera Instancia
| Página siguiente |