Medidas cautelares (página 8)

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EN LOS CASOS EN QUE SE HACE NECESARIO ORDENAR CONDUCTAS DE NO HACER O REALIZAR DETERMINADOS COMPORTAMIENTOS.

A veces resulta suficiente una orden de inhibición, una prohibición de no hacer, de no contratar, de no innovar o de no realizar determinados comportamientos, son DECRETOS OBJETIVOS que contienen una orden de no hacer y que se ejecutan tan pronto dicha orden llegue a conocimiento de la parte afectada.

TIPOS DE MEDIDAS CONSERVATIVAS Y ASEGURATIVAS

Conforme ha quedado expresado en párrafos anteriores, las principales medidas de tipo asegurativo o conservativo que los Jueces venezolanos puedan dictar, pueden ser:

1º.) LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Según CARNELLUTI administrar significa técnicamente desenvolver sobre una cosa una actividad dirigida a hacerla vivir, de diversa manera, en provecho de alguien. Precisamente porque es un concepto técnico, no existe incompatibilidad alguna entre él y las ideas de proceso y derecho procesal: la realidad es que también en el proceso se administra, porque ni el proceso ni ningún otro mecanismo del Derecho pueden sustraerse a las leyes de la economía. Por otra parte se estima que administrar significa GOBERNAR bienes propios o ajenos, aun cuando en materia cautelar, significa siempre gobernar bienes ajenos.

La administración Judicial en términos cautelares es la medida conservativa, que dicta el Juez, para que una persona distinta del administrador, jurídicamente eficaz al momento del decreto, lo desplace de sus funciones, que deberá ejercer desde la asunción del cargo informando al Tribunal periódicamente sobre la actividad realizada, hasta tanto la medida sea revocada, o ejecutada una decisión distinta. Dicho en otras palabras el ADMINISTRADOR JUDICIAL es un auxiliar de la justicia ordinaria que asume, por orden de un tribunal, la administración de un bien o de un grupo de bienes, individual o universalmente considerados, mientras dure la vigencia de la cautela, el proceso o el término señalado por el propio tribunal.

Una medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL se dicta cuando el patrimonio que se afecta debe mantenerse en funcionamiento, cumpliendo con lo que le es intrínseco y realizando aquello que es de su naturaleza, como los casos que señalamos de una comunidad conyugal, una sociedad mercantil, una comunidad sucesoral o el patrimonio general de un entredicho.

El término de la administración puede ser indefinido hasta que el propio órgano jurisdiccional que lo dictó lo revoque, o con el término del proceso, se asigne la administración a la parte que corresponda; pero puede ser a tiempo determinado hasta que se cumplan ciertas condiciones, como es el caso de la medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL hasta que se obtengan proventos o cantidades, como producto de aquella administración, (una especie de recaudador) que satisfagan el monto de lo reclamado por una de las partes, más las eventuales costas procesales.

Al designar un administrador judicial el Tribunal deberá fijarles las facultades, atribuciones y remuneraciones que éste debe tener, pero que, en todo caso, no serán iguales al del administrador sustituido, porque el administrador judicial no puede realizar actos que excedan la simple administración, actos de disposición o actos que en alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se administra. Las facultades conferidas se limitarán a lo indispensable para asegurar la conservación del bien o de los bienes o el resultado de aquello que pueda resultar de la sentencia definitiva del tribunal. La remuneración, por su parte, debe ser justa y adecuada a las funciones que cumple, bien con un porcentaje que cobrará al final de su gestión o bien con sumas periódicas de sostenimiento que puede concurrir con el porcentaje fijado, como un anticipo de éste. En manera alguna las remuneraciones del administrador deben ser gravosas al patrimonio que administra, antes por el contrario, deben estar por debajo de la tasa normal del mercado.

Cuando cualesquiera de las partes durante el proceso de administración judicial demuestre al Juez una administración desacertada, impropia, inconveniente o que de cualquier modo desmejora las condiciones existentes al momento de decretarse esta cautela, se sustituirá al administrador nombrado, quien, en el tiempo más breve posible, deberá rendir, en el Tribunal, las cuentas de su gestión.

Debemos señalar que en los casos en que por leyes vigentes se a permitido figuras semejantes, los resultados no han sido todo lo deseado y tienen un saldo bastante negativo (v.g. quiebras, intervenciones de cooperativas, etc.).

Debe insistirse que las condiciones del art. 585, en estos casos, más que en otros, deben estar presentes, es decir que debe haber un peligro en la demora (periculum in mora ), la verosimilitud del derecho reclamado (fumus boni iuris) y un juicio pendiente, además de demostrarse que de no dictarse las medidas "UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFICIL REPARACIÓN AL DERECHO DE LA OTRA (Parágrafo Primero del art. 588).

La designación debe recaer sobre persona de reconocida solvencia moral, de capacidad técnica demostrada en el manejo de situaciones, empresas o patrimonios, cuya experiencia y curriculum conste a los autos, y hasta donde sea posible, que ofrezca garantía o cauciones del buen cumplimiento de sus funciones.

Esta es una situación novedosa para nosotros, pero también es excepcional, por lo cual se recomienda exagerada prudencia en su uso y alta garantía de eficiencia en la persona a designar como administrador, quien bajo ninguna circunstancia debe ser una de las partes en litigio, ni hallarse comprendida en las causales de recusación a que se refiere el art. 82 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando las partes pueden proponer por escrito listados de nombres con sus respectivos curriculum, para su escogencia por el Juez de la causa, quien no se encuentra vinculado a tener que escoger ninguno de los nombres propuestos salvo que todas las partes en conflictos coincidan en la persona que debe ser designada administrador judicial.

2º.) LA INTERVENCIÓN JUDICIAL.

La intervención judicial es una medida conservativa por medio del cual el Juez designa a una persona, para que cumpla funciones de contralor en el funcionamiento y toma de decisiones de un patrimonio, sea societario, comunitario e individual, sin cuya aquiescencia, las decisiones del administrador no tendrían eficacia jurídica, y estarían viciadas de nulidad.

La INTERVENCION JUDICIAL es una medida moderada de la administración, con menos trascendencia y capacidad, pero no menos eficaz porque el designado va a constituir los ojos y la voluntad del proceso. Es una especie de contralor directo, de fiscal o de inspector permanente. Cada acto que comprometa el patrimonio intervenido deberá contar con la opinión previa del interventor, para que pueda ser autorizado por el Tribunal. De la misma manera sus recomendaciones y sugerencias deberán seguirse salvo decisión en contrato del Tribunal.

Es necesario llenar los extremos del art. 585 además de demostrarse que de no dictarse las medidas "UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFICIL REPARACIÓN AL DERECHO DE LA OTRA (PARÁGRAFO PRIMERO DEL ART. 588).

Cuando entró en vigencia el código de procedimiento civil de 1986 la familia judicial, jueces y litigantes, miraron con cierto temor la existencia de las medidas innominadas. Tardó cierto tiempo y con fundamento a lo expuesto en nuestra novena edición para que se dictaran, tímidamente, las primeras medidas innominadas. En la experiencia personal de quien suscribe, estima que la primera innominada conocida fue sobre la intervención judicial en un caso de accionistas de un cementerio de ciudad distinta a Caracas. La medida estuvo plagada de errores y demostró cierta ignorancia en el tratamiento de esta nueva potestad cautelar.

Al consagrar el legislador patrio la denominada Potestad Cautelar General que faculta al Juez de la causa, para que éste dicte o establezca cautelas preventivas que excedan la taxatividad de aquellas predeterminadas en la propia ley procesal, le otorgó potestad discrecional en el análisis de las condiciones que le dan existencia a dichas cautelas para que pudiera decretarlas. En esta dirección soportó la procedencia de tales medidas cautelares innominadas no sólo en las exigencias o prerequisitos contenidos en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, sino también en una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley contenido en la futura sentencia.- Es decir, no es una soberanía del Juez; pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso, vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito. Esta potestad cautelar es un "tertium genus" (proceso autónomo) frente a las etapas conocidas del procedimiento: el cognoscitivo y el ejecutivo, sin que signifique que el mismo responde a razones intrínsecas distintas de las debatidas.

A esta cautelas se les ha denominada en el derecho venezolano como medidas innominadas que, como bien lo señala la Casación venezolana, "…su nombre bien lo indica y a diferencia de las medidas cautelares, no existe en la previsión del parágrafo primero del citado artículo 588, un elenco de medidas concretas, específicas o determinadas; por el contrario, la norma hace referencia a "providencias cautelares", autorizar o prohibir la ejecución de "determinados actos y adoptar las providencias" con la finalidad de hacer cesar la continuidad de la lesión, sin precisar ninguna medida en particular pues ello dependerá de la situación concreta que amerite la adopción de tales medidas…".

El otorgamiento de una medida innominada es facultativa, para lo cual "… Basta para ello verificar el empleo del verbo "poder" en futuro indicativo, dentro de la normativa atributiva de competencia, para concluir que la aplicación de estas medidas no es de carácter obligatorio (reglado), sino discrecional (artículo 23 ejusdem). En atención a ello debe señalarse, que el poder cautelar innominado previsto en el parágrafo único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil no es absoluto, ya que el contenido y alcance de las medidas cautelares nominadas o taxativas, constituyen un límite que habrá de tomarse en cuenta para su ejercicio. No se trata de pervertir los procesos con el abuso indiscriminado de las medidas cautelares, sino de ponderar en cada caso concreto la gravedad de las consecuencias que tendría el mantenimiento de la ejecutividad de un acto si posteriormente se estimara el recurso, y la gravedad que tendría la suspensión en el caso de que posteriormente se le desestimara, es decir, conviene adoptar soluciones realistas que atenúen la excesiva duración del proceso, lo cual constituye una situación insostenible que puede suponer un verdadero fraude al Estado de Derecho" (Sala Político-Administrativa en sentencia del 22 de febrero de 1995). El límite de la potestad cautelar del Juez termina cuando existe la competencia de otro Juez o cuando no concurran las exigencias señaladas para la procedibilidad de una cautela. la Ley faculta al Juez para dictar medidas preventivas típicas o atípicas, nominadas o innominadas, desde el tradicional embargo hasta las llamadas cautelas prohibitivas, pero ¿tiene facultad el Juez para prohibir la ejecución de una medida preventiva dictada por un Tribunal distinto ? ; no, su potestad cautelar se extinguió al existir otra competencia que se ha ejercido o que puede ejercerla.

Cuando un órgano jurisdiccional, sea en Caracas, Maracaibo o Maturín o en cualquier lugar del país, toma la decisión de designar un Administrador Judicial como consecuencia de la medida cautelar atípica de Intervención Judicial, tales designaciones cautelares se realizan en beneficio de la actividad mercantil de las empresas llevadas al foro por alguna reclamación o discrepancia, y antes de que se interrumpa la función administrativa interna. Lo que se trata es, precisamente, que se continúe la actividad administrativa, mercantil y comercial sin que se cause perjuicio a ninguna de las partes, para proseguir lo que se denomina el giro comercial.

La intervención judicial, es cierto desplaza a los administradores normales de una empresa, pero tal afectación es temporal mientras subsista la intervención, pues en cualquier momento del proceso tal medida puede declararse cumplida, si los factores que causaron su existencia y decreto han desaparecido, como también pueden ser sustituidas por otras cautelas innominadas o típicas si así lo juzgare conveniente el Tribunal, salvo el caso de acciones reales en que el velo protectivo que otorga la intervención judicial es hasta la terminación definitiva del proceso. Esta afirmación traduce también, y por consecuencia, que las cautelas innominadas pueden ser levantadas mediante fianza o caución real, a juicio del Tribunal, siempre que la acción intentada no sea de naturaleza real.

Los administradores judiciales que se designan con la intervención judicial son auxiliares de justicia y su designación busca salvaguardar, no solo los derechos de una de las partes, sino de las partes todas en conflicto en una controversia judicial, porque su actividad es para el colectivo y no para la individualidad. No puede la parte solicitante de una cautela de intervención judicial sugerir o proponer nombres para ello, ya que la designación es de la soberanía del juzgador, quien debe evitar, al producir un nombramiento, que surjan dudas de la imparcialidad e independencia del administrador judicial designado.

En una medida de intervención Judicial no hay ilicitud pues en los decretos de los Jueces, pueden haber vicios que lo hagan revisable o anulable, pero el solo hecho de ser decretado por un Juez competente lo hace lícito.

No debe olvidarse que el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juez a limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Esta disposición deberá entenderse en concordancia con el artículo 587 del mismo Código, de acuerdo al cual ninguna de dichas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de quien se libren, salvo en el supuesto de las causales taxativas de secuestro, estas disposiciones deben relacionarse con lo dispuesto en el artículo 11 ejusdem, mediante el cual se limita la actuación del Juez quien solo puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. En esta dirección cabria preguntarse ¿es que acaso la empresa que se interviene judicialmente es parte del proceso ?. Es obvio que la repuesta es negativa, la empresa intervenida de normal no es parte en el proceso, pero su existencia está supeditada a las voluntades en conflicto y con relación a su participación accionaria o administrativa en la empresa cuya intervención se ha solicitado.

La disposición del artículo 586 del Código de Procedimiento Civil tiene carácter imperativo; por tanto, de recaer medidas sobre bienes de terceros, o tratarse de bienes inembargables, o de constar que debió inspirarla, podrá el Juez, aun de oficio, limitarla a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; lo que satisface, por otra parte, el principio según el cual, deberá interpretarse la ley en el sentido que mejor proteja el derecho en cuestión (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 9 de diciembre de 1992, en el juicio de Banco de la Construcción y de Oriente C.A. contra Antonio Boccalandro Pérez y otra, en el expediente No. 91-063).

Para que se decrete una Intervención Judicial deben estar presentes las condiciones de procedencia o procedibilidad de una medida preventiva nominada, que son las siguientes : 1.- Fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esta es una opción siempre presente en todo proceso, que debe superarse a través de medidas como las cautelares. 2.- Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora). El "periculum in mora" es el daño marginal, que puede derivar del retraso en la adopción de medidas que tiendan a preservar la jurisdicción como tal y a garantizar la eficacia de la sentencia, pues la lentitud del proceso ordinario, en la resolución definitiva podría producir hechos lesivos a los derechos de las partes en el entendido que si la resolución definitiva fuera instantánea, sería innecesaria la cautela señalada; 3.- Que se haya acompañado un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia y del derecho que se reclama, (fumus boni iuris). No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. La adopción de la medida cautelar sólo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Al entrañar una anticipación de la ejecución, lesiona por sí sola la esfera jurídica de la parte demandada, privándole, aunque sea parcialmente, de su posición de hecho preeminente. Se requiere por tanto una justificación que legitime la lesión producida por la medida cautelar. El hecho que la medida cautelar sea simplemente una apariencia de derecho no implica que este juicio tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio definitivo o de fondo. La finalidad de la providencia cautelar es evitar que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que habrá de dictarse en el proceso. Por eso precisamente se llaman medidas preventivas. Deben existir a los autos elementos probatorios, presuntivos, demostrativos o existenciales, de existir un derecho en quien reclama y una obligación contra quien se reclama. El Juez tiene que hacer expresamente la declaración de existencia del derecho, del fumus boni iuris, al realizar el examen de la solicitud y de los documentos a ella acompañados. Como dice un autor español "…la medida cautelar se concede no porque la existencia del derecho aparezca como menos cierta que en la sentencia definitiva, sino porque prescindiendo de todas las alegaciones y pruebas posteriores, el derecho debe ser considerado como cierto y existente. Lo que justifica que se adopten ya desde este momento medidas tendentes a anticipar su posible eficacia ulterior. Y al propio tiempo convierte este presupuesto en esencial para la adopción de una medida cautelar, en forma tal que no puede ser sustituido por otro sino en forma excepcional….".- El medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), en concurrencia con las demás exigencias, somete y limita la capacidad del Juzgador, quien no puede excederse de aquello que la ley le condicionó.- 4) que exista un juicio pendiente. Aunque es innecesario saber y determinar que debe existir un juicio no decidido es necesario ratificar el principio. La instrumentalidad propia de las medidas cautelares y su necesaria referencia a un proceso principal cuya efectividad garantizan, hace indispensable la existencia de un proceso principal que justifique la adopción de la medida cautelar. Ello significa que la cautela debe dictarse una vez iniciado el proceso principal. A las señaladas condiciones de procedibilidad se añaden otras necesarias para que proceda el decreto cautelar, ella son : 5) que exista una relación de causalidad fáctica, necesaria y proporcional entre la medida y el derecho subjetivo material controvertido. Esta es las mas especifica condición de la cautela innominada, pues es necesario que entre la necesidad de la medida y el hecho mismo de ella, con respecto al derecho debatido exista una relación de causalidad que, también, debe ser proporcional, ya que las medidas cautelares no necesariamente son asegurativas de derechos sino que ellas pueden causar daños mayores que la teleología procurada con su decreto y por ello el Juez debe ponderar el tipo de medida que se adapte a la situación de hecho debatida y a los derechos controvertidos.- La normativa que soporta la institución cautelar al exigir extremos, condiciones o presupuestos de procedibilidad para que pueda decretarse una cautela, es porque el legislador consideró que debe existir una conexión inevitable entre los elementos que permiten el Decreto cautelar y la futura sentencia. Ello significa que una cautela no es consecuencia ope legis del proceso, o de la demanda, sino el resultado de constar en autos los presupuestos de procedibilidad de la medida. La relación de causalidad entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que las medidas cautelares no pueden causar daños mayores que la teleología procurada con el Decreto. Es por ello que el Juez debe ponderar y analizar la existencia a los autos de todas y cada una de las exigencias de la ley procesal. No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. La adopción de la medida cautelar sólo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Al entrañar una anticipación de la ejecución, lesiona por sí sola la esfera jurídica de la parte demandada, privándole, aunque sea parcialmente, de su posición de hecho preeminente. Se requiere por tanto una justificación que legitime la lesión producida por la medida cautelar. El que se requiera para el Decreto cautelar una apariencia de derecho, no implica que este juicio tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio definitivo o de fondo; 6) El decreto cautelar innominado debe responder a un criterio garantizador, pues resguardar la integridad societaria para que el contendiente ganador pueda materializar sus derechos sin que se desmejore aquel organismo del que forma parte. Esta es una providencia preservatorias o conservatorias de la integridad de una sociedad mercantil.

Al requerirse la cautela de la intervención Judicial existe una controversia judicial en que aparece controvertido el derecho subjetivo material de una de las partes, suscribiente o interesado directa y objetivamente en el contrato social.

Al notificarse al administrador judicial designado además de aceptar el cargo o excusarse, de prestar el Juramento de Ley, debe declarar que no tiene relación jurídica, personal, comercial o societaria, con la sociedad que se interviene y con los contendientes, en términos que, en alguna forma, puedan entenderse afectados los derechos de cualesquiera de las partes.

La designación de un administrador judicial debe ser notificada al Registrador Mercantil competente a fin de que ese Despacho Registral se abstenga, a partir de la fecha de notificación, de inscribir actas de Asambleas no autorizadas por el administrador judicial o por el tribunal.

El juez al designar al interventor judicial debe fijarles las atribuciones, obligaciones y remuneraciones que le corresponda, señalando entre otras:

a) Vigilar la conservación del activo.

b) Cuidar los bienes que integran el patrimonio intervenido para que no se deterioren o sufran menoscabo o depreciaciones más allá de lo normal.

c) Informar al tribunal periódicamente.

d) Dar su opinión sobre los actos de disposición que proponga el administrador.

e) Firmar los cierres de caja diariamente y anexar copia de los mismos al expediente.

El Interventor, como el administrador, debe ofrecer caución o garantía suficiente de fiel cumplimiento de las obligaciones encomendadas.

En cuanto no contraríe lo expresado se aplicarán los argumentos y elementos que hemos señalado para el administrador judicial.

HONORARIOS DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL :

En materia cautelar y para efectos de quien paga los costos y honorarios de una medida, existe un principio que es aplicable a toda cautela, incluyendo la intervención judicial o la designación de un administrador judicial: "QUIEN SOLICITA Y OBTIENE UNA MEDIDA PREVENTIVA PAGA TODOS LOS COSTOS Y CONCEPTOS", sin que se vislumbren elementos objetivos que justifiquen una postura distinta a la señalada.

Hemos visto situaciones procesales en el foro venezolano en que el Juez ha ordenado que los honorarios del administrador judicial sean cargados al presupuesto ordinario de la empresa, con la justificación que al suplir a los administradores designados por una asamblea, ese costo corresponde pagarlo a la empresa intervenida. Quien suscribe no comparte dicha tesis porque desvía lo procesal hacia situaciones de hecho extraprocesales ; pues la PARTE que ha solicitado una medida tiene como carga inmediata sufragar los costos y conceptos que dicha medida pueda acarrear, sin que un tercero a la relación procesal tenga que asumir esa carga. Tampoco corresponde asumirla o compartirla la parte demandada o la contraparte de aquel que ha solicitado la cautela. En la medida que la empresa intervenida sufrague esos honorarios y conceptos, la parte no solicitante de la medida está asumiendo cargas pecuniarias que no tiene porque asumirlas, ya que se presume que esa contraparte es accionista o administrador importante en la empresa. La situación es mas grave cuando existen otros accionistas, distintos a las partes en controversias, porque ellos, terceros ajenos y extraños a la problemática judicial, tienen que cargar con un costo sin ser parte del proceso. Se les lesiona parte de su derecho societario y básico de ACCIONISTA, cuando se le impone un administrador judicial para salvaguardar y conservar la integridad patrimonial y societaria de una empresa, distinto de aquel que eligieron ; mas no pueden imponerle una carga onerosa, sin ser parte del pleito.

Los montos que devengaban los administradores sustituidos pasan a caja (una especie de activo diferido o contingente), para permitir que la empresa soporte un pago posterior, en el supuesto que por una decisión judicial se reintegren los anteriores administradores a sus funciones societarias. Ese acumulado puede corresponder en derecho a los administradores sustituidos; mas su materialización y determinación corresponde al Tribunal de la causa.

La cuantía de los honorarios los debe solicitar, ab initio, el administrador designado al Tribunal de la causa, para que éste los fije atendiendo a la equidad y al justo valor del trabajo a desempeñar. Para arribar a ese justo valor de una labor debe el Tribunal tomar en consideración el salario base del principal administrador sustituido, el capital social de la empresa, el movimiento cotidiano y el valor de la demanda, sin que sea necesario un equiparamiento entre el salario del administrador sustituido y el que se le asigne al administrador judicial.

Este aspecto económico es muy delicado e invita a la prudencia y a la objetividad, al momento en que la jurisdicción deba tomar la decisión. Un exceso puede debilitar la capacidad de la empresa para cumplir su objeto social y una desconsideración a la función del administrador judicial puede conllevar a que el designado olvide su condición de auxiliar de justicia, designado por un Tribunal, a selección personal del Juez, para combinarse con partes procesales oferentes de complementos pecuniarios, en perjuicio de la justicia y de la propia empresa.

3º.) LA INHIBICIÓN:

Es una especie de prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles contra un afectado, cuando no se conocen todos sus bienes. En todos los casos en que habiendo lugar a embargo o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, éstos no pudieran hacerse efectivos, por no conocer bienes del deudor, podrá solicitarse contra dicho deudor inhibición general de vender y gravar cualesquiera de sus bienes, medida que quedará sin efecto tan pronto como se cautelen en embargo bienes suficientes o el propio deudor presentare bienes para garantizar las resultas de un juicio. Cuando se decreta la INHIBICIÓN GENERAL DE VENDER Y GRAVAR SUS BIENES se asumen las consecuencias y las penalidades que consagra la legislación penal en estos casos.

No es una medida que afecta a la persona considerada como tal, sino a sus bienes, desconocidos para el Tribunal y para la parte que ha requerido la cautela. No se requiere que el desconocimiento de los bienes sea total, sino que los que se conocen y se han cautelados con las medidas típicas (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles) son insuficientes a los efectos del monto de la cautela decretada. Esta medida tradicional, no puede hacerse efectiva, por las circunstancias antes anotada de desconocimiento total o parcial de bienes suficientes para la cautela que garantiza la ejecución de la eventual sentencia.

Cuando el cautelado presente caución o señale bienes suficientes en proporción al monto de la cautela y las costas se levantará, inmediatamente, la inhibición.

Para algunos la inhibición no es una medida conservativa o asegurativa sino una providencia complementaria porque sirve, fundamentalmente, al embargo, al que facilita. Para otros no puede afectar bienes generales sino bienes de naturaleza real, lo que significa que , más bien, es una prohibición de enajenar general.

Como las demás medidas conservativas es necesario la concurrencia de los extremos a que se refiere el art. 585 del Código de Procedimiento Civil, además de demostrarse que de no dictarse las medidas "UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFICIL REPARACIÓN AL DERECHO DE LA OTRA (Parágrafo Primero del art. 588).

La diferencia de la inhibición con el embargo y con la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles es que estas medidas afectan bienes específicos, en tanto que la inhibición, por desconocer bienes determinados, recae sobre bienes indeterminados; por ello es que algunos autores afirman que la medida de inhibición es una medida subsidiaria del embargo, fundamentalmente, y de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. En la inhibición quedan siempre a salvo los privilegios, la hipoteca y la prenda.

En Venezuela la experiencia en este tipo de medidas la tenemos con la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y, antes, con la Comisión Investigadora contra el Enriquecimiento Ilícito. Allí se decretan inhibición general de todos los bienes del investigado, lo que supone una circular oficial a todos los registros del País, que en el caso de la inhibición por deuda civil, deberá realizarse a los registros que solicite el acreedor o beneficiario por una medida de esta naturaleza.

4º.) PROHIBICIÓN DE INNOVAR O CONTRATAR.

Es un decreto conservativo por medio del cual el tribunal le ordena a un demandado se abstenga de contratar, modificar situaciones de hecho preexistente, mientras dure la sustanciación y decisión del proceso. Con esta medida se anticipa la tutela jurídica de una situación de hecho, o de un estado de derecho, en beneficio del vencedor de un litigio.

La ejecución de esta medida, ratificamos, se realiza con el conocimiento del afectado, del decreto. Y tiene las mismas características de las medidas anteriores, en cuanto a presupuestos procesales para su procedencia.

Ninguna de las medidas señaladas tiene un procedimiento establecido en la Ley, por lo que será la costumbre forense la que determinará el como han de regularse cada una de esas instituciones en su materialización.

Como en las demás medidas se requiere la concurrencia de los extremos a que se refiere el art. 585 del Código de Procedimiento Civil, además de demostrarse que de no dictarse las medidas "UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFÍCIL REPARACIÓN AL DERECHO DE LA OTRA (Parágrafo Primero del art. 588)

DERECHO DE LAS PARTES

La parte contra quien obre la providencia conservativa decretada, tiene el derecho de oponerse a ella dentro del procedimiento de OPOSICIÓN DE PARTE a que se refiere el art. 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; o, en todo caso, a ofrecer caución suficiente o garantías de las establecidas en el art. 590 ejusdem, para suspender las providencias cautelares que se hubieren decretado, salvo que el Tribunal considere que ellas se dictaron como consecuencia del ejercicio de una acción real en cuyo caso no cabe el levantamiento porque lo que se persigue , es el bien mismo.

Oposición de parte

Para desarrollar esta institución, previamente, vamos a perfilar los conceptos de los elementos que la integran, a saber el de "oposición" y el de "parte".

OPOSICIÓN: Es estar contra algo, en su forma, en su concepción, o en su existencia. Oponerse, según Escriche, ves el acto que tiene por objeto impedir que se ejecute o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace. Oponerse a una medida preventiva es pedir su enervación, porque no se conjugan, ven su requerimiento jurisdiccional, las exigencias legales, por no haberse llenado las condiciones que señala la Ley o porque su existencia y eficacia no son la expresión y el sentir de la misma. Oponerse a la medida preventiva es requerir del Juez la revisión de una medida DECRETADA Y EJECUTADA, por considerar que se decretó y se ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela.

PARTE: Parte, es la persona o personas, natural o jurídica que interviene o participa de una relación jurídica. Existe parte de una relación jurídica extraprocesal y se habla de parte material y existe parte de un proceso y se habla entonces de PARTE PROCESAL. Sobre el concepto de "parte procesal" se ha hablado bastante en la doctrina y traemos a título de ejemplo algunos conceptos: Para CHIOVENDA parte es "el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la Ley, y aquel frente a la cual ésta es demandada". Para ESCRICHE "es parte, cualquiera de los litigantes, sea el demandante o el demandado". Para UGO ROCCO parte es "cualquier sujeto autorizado por la Ley procesal para pedir en nombre propio la realización de una relación jurídica propia o ajena, mediante proveídos jurisdiccionales de diversas naturalezas".

Parte es, fundamentalmente, un concepto procesal que se refiere a los LITIGANTES, así como a sus representantes, requeriéndose no solo su capacidad para estar en un juicio determinado, sino la realidad de estar y participar en él un juicio determinado; es decir, la parte tiene que estar constituida como tal en un proceso, no siendo relevante el hecho de que haya participado de una relación sustancial anterior, puesto que pueden no ser las mismas personas suscriptores de la relación material anterior, cuya existencia ha sido puesto bajo la tutela de un proceso.

Cuando LUIS LORETO, realizó su extraordinario trabajo denominado "Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad", en 1940, nos habló de la legitimación activa y pasiva, o sea, que se trate de una parte legítima. Legítima "en" y "para" el proceso, porque antes es solo sujeto de una pretensión. Era la concordancia lógica y noble del art. 16 con el art. 39 del Código de Procedimiento Civil derogado, que a su vez, se concatenaba, indisolublemente, con la normativa referida a la OPOSICIÓN DE PARTE, hoy totalmente reformado, en cuanto a este concepto. Cuando en la Ley procesal actual se habla de parte, debe entenderse que se trata de PARTE PROCESAL (LEGITIMATIO AD PROCESUM).

La Sala de Casación Civil Mercantil y del Trabajo en sentencia del 6 de Julio de 1966 señaló:

"Cabe observar que la legitimación procesal, o sea la aptitud de realizar actos válidos en un proceso solo corresponde, en principio, a las partes en el juicio. Esta regla fundamental del procedimiento está consagrado en nuestro derecho positivo, entre otros, en los artículos 16 y 39 del Código de Procedimiento Civil. Las partes son los sujetos de la relación jurídica procesal, y solo ellas, en sus diversas situaciones de actores o demandados, están investidos de la capacidad para intervenir y realizar actos válidos en el proceso.

La Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, sobre esta situación señaló:

"Como sin citación no se ha constituido la relación procesal, quien no ha sido citado no es parte y no puede postular en el proceso. En el presente caso el demandado se opuso a una medida preventiva sin estar aún citado y el Juez fundado en la anterior doctrina, consideró que no tenía materia sobre que decidir, lo que la Corte confirma…"

Determinados los dos conceptos anteriores, transcribimos, a continuación, la norma procesal que se refiere a la OPOSICIÓN DE PARTE en el Código de Procedimiento Civil vigente:

Artículo 602.-Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada, o dentro del día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya o no habido oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el art. 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el art. 589.

Artículo 603.-Dentro del tercer día, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto.

Artículo 604.-Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de terceros, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquellas, cuando se haya terminado.

Conforme a la norma transcrita hemos de señalar algunas características de la oposición de parte en el Código de Procedimiento Civil de 1986, a saber:

1.-La discusión que se planteaba en el Código anterior sobre la necesidad, o no, de ser o estar constituida en parte, quien tuviere que realizar la "oposición de parte", quedó dilucidada en el Código vigente cuando exige: que "la parte contra quien obre la medida ESTUVIERE YA CITADA" o que la oposición es eficaz si se produce en un termino dado a partir de "SU CITACION". Dicho en otras palabras es NECESARIO QUE QUIEN FORMULE "OPOSICION DE PARTE" SEA EFECTIVAMENTE PARTE PROCESAL, esté legitimado en el proceso para actuar dentro de él. Solo el legitimado procesal (legitimatio ad procesum) puede estar en el proceso y formular la oposición a que se refiere el art. 602 del Código de Procedimiento Civil .

Puede suceder que cuando se ejecuta una medida preventiva la parte contra quien obre la medida estuviere ya citada, en cuyo caso, por estar legitimado procesalmente, puede formular la oposición de parte; pero puede suceder, que ella se ejecute, cuando quien la sufre no fuere parte procesal, no estuviera citada anteriormente, ni hubiese estado constituida en parte antes de la práctica o ejecución de dicha medida; en cuyo caso PUEDE FORMULAR "OPOSICIÓN DE PARTE" SOLO DENTRO DEL TERCER DIA DESPUÉS DE CITADO, O LO QUE ES LO MISMO SE REQUIERE QUE PREVIAMENTE LA PARTE CONTRA QUIEN OBRÓ LA MEDIDA SE DÉ POR CITADO, se constituya en parte procesal.

Además de la razón legal consagrada en los articulos citados existe una razón de economía procesal para que tal exigencia tenga soporte trascendente. Si se permite la participación en el proceso de quien ni es parte procesal, el proceso se alongaría, innecesariamente, contra el principio señalado.

2.-La oposición de parte puede realizarse SOLO DESPUES QUE SE HAYA EJECUTADO LA MEDIDA PREVENTIVA por quien formula oposición, no antes. Puede suceder que una medida se haya decretado, pero se haya practicado, en cuyo caso, aún estando citada la parte afectada no puede formular la oposición a que se refiere el art. 602 del Código de Procedimiento Civil, ya que la norma es expresa cuando consagra que "dentro del tercer día siguiente a la EJECUCIÓN de la medida preventiva…" (Mayúsculas y subrayado nuestro).

El solo Decreto de una medida preventiva no produce el derecho procesal a la oposición, ya que la condición legal que exige la Ley es que la medida estuviere ejecutada.

Pongamos por caso la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, decretada por un Tribunal a solicitud de parte actora, la ejecución se produce cuando el Registrador Subalterno competente haya recibido la orden correspondiente, la haya anotado en el margen del documento afectado por la prohibición, y haya acusado al tribunal que decretó la medida, o en su defecto, de alguna manera conste a los autos que se ejecutó la medida.

3.-El término para ejercer el derecho a oponerse a una medida preventiva es de TRES (3) DIAS, dentro del cual, la parte afectada por la misma, estando constituida en parte procesal, puede formular la oposición a que se refiere el art. 602 del Código de Procedimiento Civil.

Debe tenerse presente lo dispuesto en los articulos 197 y 198 del Código de Procedimiento Civil que son del tenor siguiente:

Art. 197.-Los términos o lapsos procesales se computarán por días calendarios consecutivos, excepto los términos de pruebas, en los cuales no se computarán los sábados, domingos, días de fiesta nacional, ni aquello en los cuales el tribunal disponga no despachar.

Art. 198.-En los términos o lapsos procesales señalados por días no se computarán aquel en que se dice la providencia o se verifique el acto que dé lugar a la apertura del lapso.

De acuerdo con esta normativa se eliminan las diferencias entre días de audiencias, días hábiles y días consecutivos, computándose los lapsos procesales por DÍAS CALENDARIOS, con la excepción, en materia probatoria, de los lapsos de pruebas en que no se computarán los sábados, domingos , días de fiesta nacional, aquellos en que el tribunal no dé audiencia, y los de vacaciones a que se refiere el art. 201 del Código de Procedimiento Civil. De esta forma se logra, como bien lo dice el legislador, "primero, la uniformidad y certeza en el cómputo de los lapsos, estableciéndose éste por días calendarios; y, segundo una mayor celeridad en el desarrollo de la causa.

Nuestra Ley procesal respetó la norma sustantiva consagrada en el art. 12 del Código Civil vigente, mediante la cual los lapsos empiezan a contarse el día siguiente al de la fecha del acto, conocida entre los abogados con el aforismo de "Dies a quo". De la misma manera dejó claro que el último día si se comparta en los lapsos procesales, situación que conocemos con el aforismo de "Dies a quem computatur in término", lo que signifique que el lapso de tres días termina el día tercero.

Estas normas nos llevan a una situación muy posible, pero que podría traer confusión. Se trata del caso en que la oposición se realice en el mismo momento en que se ejecuta la medida preventiva o antes del día siguiente a que se refieren los artículos citados. Es válida esta oposición?, o debe negársele por extemporánea. Sostenemos que la oposición formulada "ILLICO MODO" es una oposición oportuna y eficaz, pues no puede ser extemporánea el ejercicio de un derecho que nace con un acto jurídico, puesto que el acto jurídico que genera el derecho: la ejecución de la medida preventiva existe,, se realizó; de tal forma que la oposición así formulada es eficaz, aún cuando recomendamos su rectificación en los días subsiguientes.

Debemos recordar sobre el valor de los actos procesales dos expresiones del poeta RODRIGUEZ URRACA (El Proceso Civil y la Realidad Social, pág. 95) "Los términos disminuyen la posibilidad de que el proceso se eternice, y, en consecuencia, son ellos los que determinan, en un momento dado, el grado de eficacia que pueda tener un acto. Los términos son la manifestación de la oportunidad procesal" y "los términos y la preclusión son formas mediante las cuales el proceso, obligado por la n3ecesidad de certeza, se vale del tiempo para limitar la procedencia y la eficacia de los actos jurídicos válidos".

El art. 602 del Código de Procedimiento Civil, en su aparte primero, señala que "haya o no habido oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos" lo que es la consagración del principio de la dialéctica procesal a que aludía Humberto Cuenca, cuando señalaba que haciendo nacer el proceso de un conflicto de intereses, es lógico que todo acto, en el proceso, permita el contradictorio procesal. Decía Cuenca que es la "pugna lo que impulsa y desenvuelve la relación procesal".

La bilateralidad del proceso, la contradicción, o como se le quiera llamar, es lo que permite que el equilibrio de las partes y su igualdad en el proceso soporten la justicia de una decisión. Hay que darle a cada una de las partes la posibilidad para que ejercite su derecho, en cada uno de los actos que componen al proceso, y aunque no lo formalice en tiempo dado, se le permita probar la ilegalidad, improcedencia e impertinencia de un acto realizado.

El art. 602 tantas veces citado permite que el afectado por una medida preventiva, DENTRO DEL TERCER DIA, produzca o formalice oposición a la medida, pero aún, sin este acto, quien sufre los efectos de una medida preventiva, puede en los OCHO (8) días subsiguientes, al tercero conferido por la Ley, promover y hacer evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. Decimos que son subsiguientes, al tercero de la formalización de una oposición, porque es este lapso el que abre, o da nacimiento, el lapso probatorio, a que se refiere el primer aparte del art. 602 citado.

4.-La Ley ordena que el Tribunal "dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio" dicte sentencia, la cual podrá ser apelada y oída en un solo efecto.

Toda ejecución de, una medida preventiva trae aparejada, haya o no oposición una sentencia del Tribunal que deberá realizarse dentro de los dos días siguientes al UNDECIMO de haberse ejecutado la medida. Esto hay que hacerlo automáticamente, aunque no haya oposición. Que no pase lo que con el art. 380 del derogado código de 1916, que determinaba igual conducta, pero que, con raras excepciones era seguida por los tribunales. Con la sentencia nace un derecho que el tribunal no puede soslayar: el derecho a la apelación. (ver art. 298 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL que establece el término para apelar en CINCO (5) días). Por ello el tribunal tiene que dictar sentencia, declarando firme la medida preventiva ejecutada, si no hubiere habido oposición, ni se hubieren producido pruebas en defensa de los derechos del afectado, o declarando haber lugar, o no, a la oposición formulada o a las pruebas presentadas en soporte de los derechos del afectado por una preventiva.

De no producirse esta sentencia, el derecho a la apelación subsiste, porque el acto jurídico que le genera el derecho es la Resolución Judicial del Tribunal en los términos a que se refiere el art. 603 del Código de Procedimiento Civil.

5.-Reitere la Ley procesal el carácter de instrumentalidad hipotética del procedimiento cautelar, cuando consagra en el art. 604 del Código de Procedimiento Civil, que la incidencia cautelar no afecta el CURSO DE LA DEMANDA PRINCIPAL, la cual sigue normalmente su curso, con independencia de cuando acaezca en este mundo cautelar.

Oposición de terceros

La practica de una cautela nominada o innominada puede producir lesiones en los derechos de los terceros que, obviamente, no solo afectan el derecho de quien no es parte en el juicio, sino que también se produce ilegalmente, pues el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, dispone que ninguna de las medidas preventivas de que trata el Título I del Libro Tercero del citado Código podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599 ejusdem.

Sobre este particular la Sala de Casación Civil el 9 de febrero de 1994, ( expediente No 91-635), estableció que "Tal disposición tiene su razón de ser en el principio de la relatividad de la cosa juzgada según el cual lo decidido en un proceso sólo es vinculante para las partes en litigio no pudiendo aprovechar ni perjudicar a los terceros – salvo el caso de los llamados procesos erga omnes- y en el principio constitucional del derecho a la propiedad, salvo las limitaciones establecidas en la ley, y, por tal razón el mismo Código de Procedimiento Civil, en el Capítulo VI, Título I, Libro Segundo, consagra la posibilidad para los terceros que se vean afectados por una decisión recaída en una causa pendiente entre otras personas, de intervenir en defensa de sus derechos. Ahora bien, en materia de medidas preventivas, la manera como los terceros pueden lograr la liberación de los bienes de su propiedad, o sobre los cuales tengan algún derecho, que haya sido afectado por una medida decretada en causa pendiente entre otras personas va a variar de acuerdo a cual sea la medida ejecutada. En efecto, si se trata de una medida de embargo que haya recaído sobre bienes de un tercero, éste, de acuerdo a la letra de los artículos 370, 377, ordinal 2º y 546 del Código de Procedimiento Civil, debe oponerse mediante diligencia o escrito ante el Tribunal que haya decretado el embargo, o ante el que se haya comisionado para su práctica, aun antes de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate y el Tribunal, si se dan los supuestos del citado artículo 546, suspenderá el embargo, pero, si alguna de las partes, o ambas, se oponen a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo sino que abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia. Ahora, si la medida precautelativa que recae sobre bienes de un tercero es un secuestro; o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, o alguna de las medidas complementarias de que trata el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, o alguna de las medidas innominadas o atípicas a que se refiere el parágrafo primero del mismo artículo, ese tercero que se sienta afectado, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 370, ordinal 1º y 371 del Código de Procedimiento Civil, debe proponer demanda de tercería contra las partes contendientes ante el Juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y decidirá según su naturaleza y cuantía".

En consecuencia, existen dos formas, totalmente diferentes, para que los terceros afectados por una medida cautelar puedan hacer valer sus derechos en el proceso del que no son partes ; pues la ley procesal otorga tratamiento distinto para los supuestos en que la lesión al derecho de tercero devenga de un embargo, preventivo o ejecutivo, o se produzca por la ejecución de otra medida cautelar distinta, nominada e innominada.

Para los supuestos en que la lesión devenga de un embargo decretado y practicado la oposición que procede es la establecida en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, la que puede formularse en el tribunal dela causa, ante el Juez comisionado o ante los funcionarios ejecutores, en el acto mismo de la practica de la medida, sin que exista formalidad alguna ni estereotipo sacramental sobre como formularse, pues basta decir que se opone o que se está afectando su derecho de tercero.

Cuando la oposición esté bien sustentada en forma que no deje lugar a dudas al funcionario ejecutor o al juez comisionado, según sea el caso, este puede abstenerse de seguir practicando el embargo o suspenderlo en forma inmediata, ya que ambos funcionarios tienen la potestad de actuar conforme queda dicho el haber sido comisionado para embargar bienes de la parte en los señalados términos del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil que limita la práctica del embargo y de la cautela en general a los bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599 ejusdem.

Cuando el derecho de tercero no sea fehaciente e inobjetable se abrirá la articulación a tenor de lo dispuesto en el señalado artículo 546 del código de procedimiento civil.

Ambas decisiones, la de abstenerse o suspender la practica, como la que resulte de la decisión que se dicte en la incidencia abierta son recurribles, la primera por vía de reclamo ante el Juez de la causa, y la segunda, por proceder de dicho juez es apelable en un solo efecto, y, en los casos permitidos por el artículo 312 ejusdem, será admisible el recurso de casación.

Ejercido los recursos y declarados sin lugar, o caducos los derechos a los recursos, la decisión tiene el efecto de la cosa juzgada formal. En todo caso, si el perdidoso fuere el tercero tiene la opción de proponer la tercería ésta ante el Juez de la causa en primera instancia, ya que ella no puede proponerse ante el comisionado, como tampoco debe aceptarse, recurso de amparo en o durante la ejecución de una cautela, lo que se está convirtiendo en costumbre forense. Es innecesario repetir que la demanda de tercería es una demanda en forma, que debe llenar los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil (salvo los casos de tercerías de cuantía mínima, menor de Bs. 4.000,oo, que permite la demanda verbal en los términos consagrados en el artículo 882 del Código de Procedimiento Civil).

La medida cautelar al igual que cualquier resolución judicial solo afecta los derechos de quienes son partes en el proceso y por tanto los terceros no deben ni pueden quedar afectados por decisiones cautelares del Tribunal. El límite personal del proceso y de la cautela se contiene en el principio denominado "res inter alios acta", cuya expresión o locación aparece inserto en el Digesto (res inter alios acta vel judicata, alteri nec prodest, nec nocet) para significar que las cosas hecha o juzgada entre unos no aprovecha ni perjudica a terceros, pues para este tercero es un negocio jurídico ajeno que no lo puede afectar ni alcanzar, y que por dicha razón la causa celebrada entre dos partes, no es universal, ni erga onmes, ni le aprovecha ni le perjudica. Los efectos de una causa se quedan o se encierran en el ámbito personal de quienes fueron partes realmente.

La expresión primera del aforismo "RES" significa cosa (mueble o inmueble, tangible o intangible) asunto (con una característica mas universal que abarca cualquier concepto) o bien (bien de la vida). Es todo cuanto tenga una existencia, sea jurídica, sea física, sea material o sea inmaterial.

Esta institución debe concatenarse con otra similar denominada "RES IUDICATA" ( en el Digesto aparece como res iudicata pro veritatae habetur) mediante la cual lo decidido, que adquiere la fuerza de verdad verdadera, y alcanza la autoridad de la cosa juzgada, solo afecta a quienes han sido parte en el proceso.

Los terceros están protegidos por ambas instituciones y las medidas cautelares, sentencias, decisiones jurisdiccionales de cualquier rango, no pueden afectarlos, ya que ellos no han sido parte, no han tenido oportunidad para la defensa (derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de nuestra constitución) ni han sido llevados a un proceso para que puedan ser afectados por sus decisiones.

Siendo el proceso una contienda de partes donde se debaten y se procuran la defensa de sus propios derechos, la tutela del tercero y del extraño procesal se consagra para evitar que actos del proceso, en sede judicial, afecten, menoscaben o lesionen los derechos de quienes no tienen intereses en aquella causa.

Señalamos que "PARTE" es la persona natural o jurídica que interviene o participa de una relación jurídica, pero cuando esa relación es procesal, se habla de PARTE PROCESAL identificando como tal al litigante, al contendiente, a quienes dirimen, ante el juez, una contienda determinada. Pues bien, para señalar quienes son terceros solo diremos que son aquellos QUE NO SON PARTE DE UN PROCESO DETERMINADO.

El tercero y el extraño procesal pueden intervenir en cualquier estado y grado de la causa, según las diversas circunstancias que lo legitimen a ello. Hay intervención voluntaria del tercero por que a considerado que sus derechos han sido en alguna manera lesionados y por tanto se ha generado en su persona las condiciones de legitimidad para estar y actúan en aquel proceso, pero puede suceder que la participación de aquel tercero sea forzosa o coaccionada, y en estos casos, su participación, aún cuando no ha dependido de su voluntad, es legítima y eficaz en el proceso.

La forma de participación del tercero en el proceso se regula en el Título I, Capítulo VI, Libro segundo, art. 370 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, señalando, el primero de dichos artículos:

Artículo 370.- Los terceros podrán intervenir en el proceso, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

1º Cuando el tercero pretende tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derechos alegado, fundándose en el mismo título, o que son suyos los bienes demandados o embargados, o que tiene derecho a ellos.

2º Cuando el tercero alegue ser poseedor o tenedor legítimo de la cosa embargada, conforme al único aparte del art. 546.

3º Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.

4º Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.

5º Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

6º Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el art. 297.

La actuación procesal que mayormente hace intervenir a los terceros en el proceso es el referido a las medidas cautelares, referido en el ordinal 2º del artículo 370, anteriormente citado y que el Código de Procedimiento Civil lo consagra en forma específica en su art. 546, y que señala lo siguiente:

Artículo 546.- Si al practicar el embargo o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieran a su vez a la presencia del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien deba ser atribuida la tenencia, decidiendo el noveno, sin conceder término de distancia.

El Juez en su sentencia se pronunciará confirmando o revocando el embargo, pero si resultare probado que el opositor solo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que solo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo, pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán embargados estos y su se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquel a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. La práctica de una cautela nominada o innominada puede producir lesiones en los derechos de los terceros que, obviamente, no solo afectan el derecho de quien no es parte en el juicio, sino que también se produce ilegalmente, pues el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, dispone que ninguna de las medidas preventivas de que trata el Título I del Libro Tercero del citado Código podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599 ejusdem.

Cuando el derecho de tercero no sea fehaciente e inobjetable se abrirá la articulación a tenor de lo dispuesto en el señalado artículo 546 del código de procedimiento civil.

Ambas decisiones, la de abstenerse o suspender la practica, como la que resulte de la decisión que se dicte en la incidencia abierta son recurribles, la primera por vía de reclamo ante el Juez de la acusa, y la segunda, por proceder de dicho juez es apelable en un solo efecto, y, en los casos permitidos por el artículo 312 ejusdem, será admisible el recurso de casación.

De las decisiones en materia cautelar se oirá apelación en un solo efecto,. Cuando estén dados los supuestos contemplados en el art. 312 del Código de Procedimiento Civil se admitirá, contra la sentencia de segunda instancia, el recurso de Casación. Si se agotaren todos los recurso la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa puede, en vez de apelar de la sentencia de primera instancia, proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiera lugar a él.

Para determinar la eventual procedencia del recurso de casación en materia cautelar debe establecerse, en primer lugar la naturaleza de la decisión contra el que se pretenda el recurso , pues la casación ha señalado que las decisiones interlocutorias que acuerden, nieguen, suspendan o deroguen medidas preventivas, tienen fuerza de sentencias definitivas por lo cual tendrían Casación de inmediato ; y, en segundo lugar, la relación causal de lo cautelar con lo principal del pleito.

Sobre el primer punto la casación tiene jurisprudencia calara a partir de la decisión del 17 de enero de 1990 cuando estableció: "La jurisprudencia reiterada de esta Corte ha aceptado la admisibilidad inmediata del recurso de casación para las sentencias que deciden las incidencias sobre medidas preventivas, por cuanto al ser esas incidencias autónomas, tramitadas por cuaderno separado, sin que la articulación sobre las mismas suspendan el curso de la demanda principal, la decisión que en definitiva recae puede asimilarse a una verdadera sentencia definitiva…"Al respecto en reciente sentencia de esta Sala de Casación Civil, se estableció: "Las sentencias sobre medidas preventivas, son interlocutorias que tienen claramente fuerza de sentencias definitivas en cuanto al fundamento o punto que resuelven como lo evidencia la circunstancia de que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados con cierta autonomía, las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo, y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado en la incidencia". "Al respecto la Corte en reiterada doctrina, ha sostenido el siguiente criterio: "Considera la Sala que la doctrina que había desarrollado en cuanto a la admisibilidad de inmediato del recurso de casación contra las decisiones que acuerden, revoquen suspendan, etc.., medidas preventivas, no tienen que ser modificadas o abandonadas, puesto que las razones que la fundamentaron conservan plena validez, aún dentro del nuevo sistema". "La anterior doctrina, que nuevamente se reitera, es suficiente para considerar que el Juez de la alzada debió oír el recurso de casación anunciado oportunamente por la representación judicial de la parte actora, contra la interlocutoria que suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…".

Sin embargo, es de resaltar que la sola naturaleza de este tipo de sentencias impugnadas no es suficiente para la admisibilidad del recurso de casación, ya que es necesario, además, que se cumpla con el requisito de la cuantía o interés principal del juicio, que en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil vigente se establece en la suma que exceda de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo), para toda clase de procesos, (nota :pero que disposiciones recientes han incrementado dicho monto). En el caso bajo examen, la decisión de la alzada, contra la cual se anunció y negó el recurso extraordinario de casación, revocó la providencia dictada por el Tribunal de la causa, que suspendió la medida preventiva de embargo decretada. Este tipo de interlocutoria con fuerza de definitiva, en principio, sería recurrible en casación, siempre que cumpla con el requisito de la cuantía. La Sala observa, que el Tribunal Superior se basó en este requisito de la cuantía. A este respecto debe la Sala precisar que no fueron correctos los fundamentos sustentados por el Superior para negar el recurso de casación, razón por la cual se hace obligatorio el análisis del auto que negó tal recurso extraordinario. En efecto, analizado el auto denegatorio del recurso de casación, se concluye que, tal como ha sido establecido en numerosos fallos, a pesar del carácter autónomo que revisten las incidencias suscitadas al decretarse una medida preventiva, éstas, en cuanto al requisito de la cuantía, se rigen por la cuantía del juicio principal, en otras palabras, es el libelo de demanda el que va a determinar la cuantía, para que pueda ser admitido el recurso de casación en las incidencias de medidas preventivas. En este caso la incidencia de oposición del tercero a la medida de embargo preventivo se rige por la cuantía del interés principal del juicio en donde se suscitó la incidencia, sin que sea necesario la determinación de la cuantía, por parte del tercero al momento de oponerse a la medida preventiva. Sobre este punto, la Sala en fecha 12 de abril de 1989, estableció: "En el caso concreto, la decisión de la alzada, contra la cual se anunció y negó el recurso de casación, dejó firme la providencia de la primera instancia que negó la suspensión de la medida preventiva de embargo decretada y ejecutada en el juicio, sin que la sentencia definitiva que llegare a dictarse en lo principal pueda reparar directamente el agravio procesal sufrido por la parte demandada". "Dicha interlocutoria sería, por lo tanto, recurrible en principio en casación, siempre que concurra el expresado requisito de la cuantía. En ese sentido observa la Sala que, de acuerdo con su doctrina prevaleciente en la actualidad, el libelo de la demanda o la querella en los juicios interdictales, según sea el caso, es el único instrumento idóneo para que la Sala pueda determinar el interés principal del juicio, bien aplicando las normas que el Código de Procedimiento Civil prevé para fijar el valor de la demanda, o bien atendiendo a la estimación hecha por el actor en el caso de que el valor no conste pero sea apreciable en dinero". (Subrayado de la Sala).

(Auto de la Sala de Casación Civil del 6 de agosto de 1992, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Grisanti Luiciani, en el juicio de María Teresa Ortega de Bolívar contra Cristina Haydeé Ascanio Cavalieri, en el expediente No. 92-147).

Es obvio que en relación al código anterior existen algunas diferencias, pero en lo sustancial se a reconocido el derecho del tercero a oponerse a una medida de embargo. Como hemos dicho se elimina el concepto de posesión podrá hacer valer el derecho ya que el legislador consideró que las medidas con vistas a una futura ejecución forzosa, cuyo resultado es la TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD de la cosa que se encuentra cautelada para garantía de dicha ejecución, como consecuencia del remate y subsiguiente adjudicación. El concepto de propiedad a estos efectos es más seguro, más lógico y evita las complicaciones habidas hasta ahora.

Debe advertirse que la norma citada está consagrada dentro del Título IV, del libro Segundo, Capítulo V, denominado de la Oposición al embargo y de su Suspensión, referido al Procedimiento de Ejecución de Sentencias; pero que TAMBIEN se aplica a la oposición de terceros para los casos de embargo preventivo, en los mismos términos y condiciones que se consagra para aquellos embargos.

El derecho a la oposición nace con el momento en que se inicia la práctica de un embargo o lo que es lo mismo NO EXISTE OPOSICION DE TERCEROS contra el solo decreto de embargo, puesto que no ha nacido el hecho que legitima la participación y oposición del tercero: la lesión a un interés patrimonial suyo. De esta forma se recoge el criterio que a partir del 21 de Julio de 1.954 tenía nuestra casación en interpretación del artículo del artículo 469 del código derogado. A partir de este momento el derecho de un tercero a oponerse a una medida de embargo que afecte sus derechos e intereses subsiste HASTA EL DIA SIGUIENTE DEL ULTIMO CARTEL DE REMATE.

El derecho de la oposición es DURANTE la práctica del embargo y DESPUES de practicado éste.

En el código derogado no expresaba el alcance del derecho a la oposición del tercero, lo que trajo variadas interpretaciones. Los menos trataron de contener el término de la oposición de terceros aplicado analógica y extensivamente un art. 380 del mismo código que vigenciaba el derecho por TRES AUDIENCIAS a partir de la fecha de ejecución; los más, consideraron que es factible que el tercero ignore por mucho tiempo que se han cautelado bienes de su propiedad, por lo que había que permitirle la oposición en todo el lapso del proceso hasta el momento antes de iniciarse el remate, siguiendo la doctrina que la casación había consagrado en decisión del 2 de noviembre de 1953.

El código vigente es tajante HASTA EL DIA SIGUIENTE DE LA PUBLICACION DEL ULTIMO CARTEL DE REMATE, si los carteles se publican de conformidad a lo establecido en los artículo 551 y 552 del Código de Procedimiento Civil, pero si se trata de una causa en que por convenio de las partes, en sede procesal o material, el remate debe hacerse con la publicación de UN UNICO CARTEL DE REMATE, el derecho a la oposición subsiste HASTA EL DIA SIGUIENTE DE LA PUBLICACIÓN DE ESE UNICO CARTEL DE REMATE, que se equipara en eficacia al Ultimo cartel de remate a que se refiere el art. 546 ejusdem.

Si se tratare de actos de composición procesal (convenimiento, transacción, desistimiento), como el juicio no termina con dicho acto sino cuando los recursos han caducado, luego del auto homologatorio, debemos inferir que el derecho a oponerse a un embargo tiene eficacia hasta que aquel acto haya pasado con la autoridad de la cosa juzgada. En este caso, siempre hemos diferido de la doctrina de Casación que estima que el derecho a la oposición subsiste hasta que el tribunal dicte el auto homologatorio, porque hemos considerado que un acto homologatorio equivale a una sentencia y un acto de remate es de realización muy posterior a dicha sentencia, por lo cual si el derecho a la oposición según sus propios criterios era válido hasta el momento antes del acto de remate, no existía razón para invalidar una oposición realizada después de la homologación, sobre todo porque la homologación no hace caducar los recursos ordinarios o extraordinarios.

CONDICIONES DE PROCEDENCIA

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10

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