Los artículos de la ley operativa 2, 4 y 5, atinentes a la procedencia de la acción, establecen de manera muy general que el amparo procede contra hecho, acto u omisión provenientes del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal y de particulares en general que hayan violado, violen o amenacen violar cualesquiera de las garantías o derechos constitucionales, que igualmente procede cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia dicta resolución o sentencia que lesione un derecho constitucional y que también procede en materia de actos administrativos por actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones de la naturaleza ya mencionadas, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
La enumeración de derechos y garantías a que se contrae el Título III de la Constitución Nacional, es una de las características de los regímenes que como al nuestro se les califica como constitucionalistas o de derecho, porque se basan en la idea de que el gobierno está sujeto a la Constitución, dándole a ésta un ámbito de Ley fundamental a la cual quedan sometidos todos los órganos del Estado.-
Los derechos y garantías constitucionales constituyen el limite de los poderes publico y del ejercicio de los derechos por los privados. Brewer Carías señala que el sistema de derechos y garantías (en la Constitución) jurídicamente hablando, lo que establece son las relaciones entre el Estado y los Ciudadanos…." (Sumario de la Constitución de 1961.- Publicación de la Universidad Católica del Táchira).
En un escenario exagerado se ha dicho que toda transgresión de la ley podría tenerse como violación de "La Constitución", en razón de la exigencia del artículo 52 de la Constitución Nacional que consagra el deber de los venezolanos y los extranjeros de cumplir con dicha constitución y con las leyes. En este escenario cualquier transgresión de la ley, desde el impago impositivo a la violación de una obligación contractual, debería considerarse, violación constitucional en aplicación extensiva del citado artículo 52. Pero tal opción extralimita la intención y voluntad del constituyente y del legislador al consagrar las normas constitucionales y al promulgar la Ley especial sobre amparo constitucional, porque de aceptarse tal extremo se estaría derogando todo el ordenamiento procesal para ser sustituido por el procedimiento breve y sumario contemplado en el Título IV de la Ley en cuestión.
Alguien señaló que examinando las Actas Nros. 16, 17, 149, 150 y 241 de la Comisión Redactora del Proyecto correspondientes a las sesiones en que se trató lo relativo al artículo 49 de la Constitución se observaba que los proyectistas no tenían claro la dimensión del artículo proyectado.
En una sistemática de lo podríamos llamar requisitos de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, podemos señalar:
1.- Procede cuando no existen otros recursos ordinarios o extraordinarios, o que se hubieren agotado todos los recursos existentes y mecanismos legales para obtener satisfacción de los derechos subjetivos violados. Ello en función de un principio mayor; y es que el amparo tiene una naturaleza residual o subsidiaria, que sólo obtiene vigencia en la medida que no exista modo o manera alguna distinta de alcanzar la satisfacción del eventual derecho subjetivo violado. Si el recurso de amparo no fuere subsidiario o residual, supliría todo el sistema legal venezolano. Cuando existen vías ordinarias para la impugnación de una cautela decretada o de cualquier resolución judicial no procede la acción de amparo constitucional. Por tanto, si los hechos de un decreto o una resolución no pueden ser subsumidos dentro de la figura de usurpación de funciones y atribuciones, o de abuso de autoridad no queda otra alternativa para los juzgadores que declarar improcedente las solicitudes de amparo constitucional que le formulen. No puede convertirse el amparo, como algunos Superiores en la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas lo han hecho, en un recurso paralelo, sustitutivo de la jurisdicción, porque entonces los demás recursos específicos, ordinarios y normales carecerían de objeto, de utilidad y de sentido.
2.- Procede y otorga sólo en situación en que el funcionario haya usurpado funciones, o una autoridad que no le ha sido otorgada legítimamente, es decir que haya actuado con arbitrariedad, lesionando un derecho constitucional.
3.- Que no se trate de una vía de hecho imputable a la conducta del propio requeriente del amparo. Si un derecho constitucional ha sido violado por causa imputable al propio lesionado, motivado por la conducta de éste, o como consecuencia directa de su comportamiento frente al asunto, no puede tutelarse con un amparo tal conducta.
La Jurisdicción contenciosa-administrativa está regulada en la Constitución Nacional y Desarrollada por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia amen que la propia Ley de amparo sobre derechos y garantías constitucionales en su artículo 5to deja sentado la competencia en el Juez contenciosos administrativo , por lo cual el Tribunal competente es el que ejerce esa competencia en la región capital de acuerdo a lo establecido en el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en concordancia con el artículo 7 de la Ley org?nica de Amparo.
Los Tribunales ordinarios conocidos como Tribunales Civiles, Mercantiles y de Tránsito solo deben conocer de los asuntos para el cual sean competente por la materia o por la naturaleza o índole de la garantía o del derecho constitucional violado o amenazados, es decir de aquello que le hubiere correspondido conocer en forma usual, sin la eventual lesión constitucional.
Lo común cuando se solicita amparo contra cautelas decretadas por Tribunales es alegar la violación constitucional del artículo 68 de la Constitución Nacional (derecho a la defensa), al considerar que la medida de embargo decretada no reunía las exigencias de ley, agravado con el hecho, que al ser practicada dicha medida, no pudo el agraviado ejercer los derechos procesales correspondientes ; es decir que no pudo defenderse. El que se dicte una cautela en que concurren las exigencias procesales en especial la presunción grave del derecho que se reclama, sin citación de la parte contra quien obrará la medida, no significa violación constitucional al derecho de la defensa, pues una de las características de esta institución, es, como quedó sentado en esta trabajo, el que ella se decreta in audita pars.
LA CAUTELA EN EL AMPARO
No obstante la derogatoria del artículo 22 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales consideramos que el Juez constitucional tiene la potestad de decretar o dictar medidas cautelares innominadas que busquen proteger anticipadamente el derecho constitucional lesionado o amenazado de lesión dentro de una solicitud de amparo constitucional..
En interpretación del derogado artículo 22 de la Ley especial sobre Amparo la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de fecha 14 de diciembre de 1989, ratificada en decisión del 7 de mayo de 1992, señaló algunas pautas que tienen vigencia extra ley especial y que apuntalan la señalada opción. Allí señaló nuestra Casación:
El artículo 22 de las Ley Orgánica que regula la materia de amparo, otorga al Juez constitucional la potestad discrecional de restablecer la situación jurídica infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin ningún tipo de averiguación sumaria que la preceda dictando, para ello, mandamiento de amparo motivado y fundamentado en un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación. Este mandamiento, acordado inaudita parte, necesariamente tendrá CARÁCTER PROVISIONAL y no constituye adelanto de opinión sobre la procedencia del amparo o sobre la competencia del órgano judicial que la acuerda, pues se limita al restablecimiento temporal de la situación jurídica que el solicitada considera infringida para evitar daños irreparables o de difícil reparación por la definitiva, situación esta que calificaría discrecionalmente el juez que conozca del amparo…" (mayúsculas, negrillas y subrayado del solicitante).
Mas adelante la misma sentencia citadas señala que: "…el Juez de Amparo puede restablecer la situación jurídica prescindiendo del derecho al contradictorio en primera instancia, ha considerado que la decisión tomada inaudita parte tiene solo UN CARÁCTER CAUTELAR Y DE SEGUIDAS SE DEBE NOTIFICAR A LA OTRA PARTE A LOS FINES DE QUE EJERZA SU DEFENSA PARA LUEGO DECIDIR EN LA DEFINITIVA SI SE MANTIENE O NO EL AMPARO"
La doctrina transcrita persigue como fin primordial preservar los derechos constitucionales, tanto de los solicitantes del amparo, como los del señalado agraviante y para ello debe lograrse un equilibrio de equidad para así evitar transgredir los derechos constitucionales del agraviante al restituir los derechos y garantías del solicitante (Jurisprudencia de Pierre Tapia, de la Corte Suprema de Justicia, pagina 43 y siguientes del tomo V, del año de 1992)
Con la cita transcrita significamos y reiteramos que el Juez Constitucional, con independencia de la reciente derogatoria del artículo 22 de la Ley orgánica de Ampàro y Garantías Constitucionales podría dictar cautelas, sin que el principio establecido en la derogatoria de la norma señalada sea vulnerado o burlado. Es decir que el juzgador, conforme a la citada doctrina de la Casación Civil, puede dictar medidas cautelares, tendiente a proteger previamente, y antes de la sentencia definitiva de amparo, el derecho constitucional lesionado. En esta opción el Juez Constitucional debe examinar los alegatos para confirmar el cumplimiento de las exigencias de los artículos 585 y 588 del código de procedimiento civil. Las cautelas buscan proteger anticipadamente la ejecución del fallo y por ello el código de procedimiento civil vigente consagró medidas preventivas distintas de las medidas típicas al considerar que ellas por si solas no cubrían todas las opciones que requerían de garantia anticipada, que se les denomina cautelas innominadas, en la que se requiere una relación de causa a efecto entre el objeto de la cautela y las partes en el proceso, pero esa relación de causalidad no, necesariamente, tiene que ser directa, sino que puede ser indirecta en variadas circunstancias.
¿Quien sino la jurisdicción tienen la facultad de suplantar a los órganos de la administración societaria, o de cautelar bienes de las partes, o de tomar decisiones prohibitivas, preventivas, contraloras, preservadoras, dentro de un juicio de partes ?, Nadie mejor que la jurisdicción, entendida esta como el mecanismos constitucional e institucional de hacer justicia. Se trata de proteger previamente, antes de la sentencia definitiva de amparo, dictada una vez terminado el procedimiento del artículo 23 de la ley especial de amparo, señalándole, instruyendo u ordenando al órgano considerado presunto agraviante conductas inmediatas que restablezcan una situación constitucional lesionada.
El mandamiento o decisión cautelar, acordado inaudita parte, según nuestra Casación, necesariamente tendrá CARACTER PROVISONAL y no constituye adelanto de opinión sobre la procedencia del amparo o sobre la competencia del órgano judicial que la acuerda, pues se limita al restablecimiento temporal de la situación constitucional infringida y evitar así daños irreparables o de difícil reparación por el eventual amparo.-
Insiste nuestro máximo tribunal que la cautela innominada en materia de amparo persigue como fin primordial preservar los derechos constitucionales, tanto del solicitante del amparo, como los del agraviante. Busca un equilibrio de equidad que evite transgredir los derechos constitucionales del agraviante al restituir los derechos y garantías del solicitante.
El Juez Constitucional debe analizar y ponderar la presencia y existencia en la solicitud de la cautela de los extremos requeridos por los artículos 585 y 588 del código de procedimiento civil. Es decir, Debe existir una presunción grave del derecho ejercido y de la obligación reclamada, debe tener el signo de la necesidad y urgencia, debe existir una lesión o amenaza real de lesión a un derecho constitucional (valoración incidental o incidenter tantum de los elementos aportados por el actor). El Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, incluyendo la autorización o prohibición de determinados actos, y, en suma, las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
En el supuesto señalado no hay porque esperar la decisión sobre el amparo, sino que se debe proteger el derecho lesionado dictando medidas que corrijan, enerven o permitan restablecer el orden infringido.- Debe existir una presunción grave del derecho ejercido y de la obligación reclamada, debe tener el signo de la necesidad y urgencia (fumus boni iuris y periculum in mora), porque de lo contrario la lesión se agravará. Si están presentes ambos extremos, si existen presunciones que permitan inferir la lesión constitucional alegada, nada debe impedir que la potestad cautelar del Juez constitucional pueda ser ejercida, ya que se trata de una medida instrumental y provisional. Dada la índole de la acción de amparo constitucional que tiende a garantizar inmediatamente el goce y ejercicio de los derechos que la Carta Magna establece, se considera al Juez investido del poder cautelar general requerido para procurar restablecer de modo perentorio la situación jurídica infringida. siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, proceden las medidas preventivas nominadas e innominadas a tenor de lo previsto por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, la demanda de amparo, como cualquiera otra puede garantizarse en sentido procesal mediante los dispositivos precautorios, no sólo para asegurar las resultas del juicio; sino cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación al derecho del accionante, en cuyo caso, para evitar el daño, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, incluyendo la autorización o prohibición de determinados actos, y, en suma, las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Es, justamente, por esa proyección que se considera este tipo de medida cautelar como un "amparo provisional", sustentado en la valoración incidental (incidenter tantum) de los elementos aportados por el actor.
LA OPCION CAUTELAR EN LAS ACCIONES DE COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES DE LOS ABOGADOS
El abogado que debe estimar en sede judicial sus honorarios profesionales se presenta con tres (3) escenarios diferentes; a saber:
1.- Cuando se trata del cobro de honorarios profesionales mediante acciones judiciales y/o extrajudiciales en favor de un cliente que no ha cancelado los honorarios derivados o no de un acuerdo contractual, en cuyo caso debe ejercer acción independiente por ante el tribunal competente en procedimiento de juicio breve.-
2.- Cuando se trata del cobro de honorarios profesionales a su cliente dentro de un proceso en el que renunciado al mandato otorgado o le han revocado el poder lo cual conforme al artículo …. de la Ley de Abogados vigente en concordancia con el artículo 607 del código de procedimiento civil debe realizarlo en la misma causa en que ha actuado.
3.- Cuando se trata del cobro de honorarios profesionales a la parte vencida en un juicio y condenada en costas que conforme al artículo …. de la Ley de abogados vigente debe realizarlo por el procedimiento de intimación en el propio expediente en que ejerció su capacidad de postulación obteniendo una victoria procesal.
Cuando la acción es independiente y autónoma, sea con motivo de la existencia de un contrato sea que no exista el vínculo documental señalado, el abogado es la imagen y semejanza de cualquier otro demandante , que detenta un derecho subjetivo material y debe requerir de la jurisdicción para que actúe contra el pretendido obligado, este profesional del derecho para obtener una providencia cautelar debe cumplir con las exigencias que señala el artículo 585 del código de procedimiento civil; esto es, que presente presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la eventual lesión a sus derechos que la falta de cautela puede producirle , conocido como el peligro en la demora (periculum in mora). Nada hay que le presuma prerrogativas que obliguen al juzgador a otorgar el decreto cautelar, pues su situación y presencia procesal en nada lo distinguen de cualquier otro demandante. En este caso son aplicables las consideraciones que hemos realizados sobre los extremos concurrentes contenido en el dispositivo citado.
En el caso del vinculo contractual los montos reclamados deben devenir de la letra del contrato de servicios profesionales; pero si fuere ejercida la acción sin la existencia documental señalada coetáneamente el abogado de conformidad con el artículo …. de la Ley de Abogados y …del código de ética profesional debe evidenciar en su libelo de demanda…………..
En los otros dos escenarios plasmados, bien que se trate del cobro de honorarios profesionales a su cliente dentro de un proceso en el que renunciado al mandato otorgado o le han revocado el poder y/o cuando se trata del cobro de honorarios profesionales a la parte vencida en un juicio y condenada en costas las exigencias del artículo 585 del código de procedimiento civil deben presumirse cumplidas, en especial la exigencia de una presunción grave del derecho que se reclama, pues la actividad desplegada por el abogado intimante está demostrado a los autos y fundado que el derecho a la contraprestación dineraria por el servicio se soporta en la causa, cada actividad desplegada en ejercicio de la especial capacidad que tienen los abogados, se encuentra causada a los autos.
La Casación venezolana había sostenido que estando pendiente la Retasa consagrada en el artículo 8 de la Ley de Abogados vigente no eran procedentes las medidas preventivas con fundamento a no saberse "…con certeza cual es el monto de dichos honorarios y de ejecutarse un embargo sobre bienes cuyo valor exceda en mucho la cantidad que en definitiva resulte después de hecha la retasa, se violarían los artículos del código de procedimiento civil, reglamentarios de las medidas precautelativas, las cuales por lo demás, constituyen una limitación al derecho de propiedad y por consiguiente deben aplicarse con prudencia…" ; todo lo cual dista mucho de la lógica jurídica y de la verdad procesal, porque en cualquier demanda es muy difícil, por no decir imposible, prever anticipadamente, en el momento de admitirse un libelo de demandada y decretarse una medida solicitada, si la condena será total o parcial o si no habrá condena, no obstante lo cual nadie, ni la casación han sesgado la opción del decreto cautelar, en esos distintos supuestos. Por otra parte no es cierto que se violen artículos del código de procedimiento civil reglamentarios de las medidas precautelativas, antes por el contrario, como se ha demostrado y enfatizaremos, en el caso de las intimaciones, para señalar una de las posibilidades, el derecho a cobrar honorarios profesionales, o mejor dicho, el fundamento grave del derecho que se reclama, están mejor demostrados que en causas ordinarias de cobro de bolívares, aún los de tipo cambiario. La ley exige la concurrencia de los extremos de la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro en la demora, si están llenos, cubiertos y constan en autos, no puede entenderse que otra norma o exigencia consagra el código de procedimiento civil. También es extrema y sin soporte suficiente señalar que esa limitación (solo para los abogados) es porque la medida cautelar constituye una limitación al derecho de propiedad y por consiguiente deben aplicarse con prudencia, primero porque la prudencia se presume en todos los actos del Juez o del Tribunal, segundo porque siendo una limitación al derecho de propiedad también es la alternativa garantizadora de los derechos reclamados en la sede judicial.
El artículo 22 de la Ley de abogados consagra en forma contundente que el ejercicio de la profesión ( de abogado) da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, lo que significa que el ejercicio profesional no está supeditado ni puede estarlo a una obligación de resultado positivo o feliz ya que el honorario profesional se va causando en cada acto o actividad; diligencia o escrito; estudio o investigación; conversación o relación, efectivamente realizado y dentro de su actividad como profesional del derecho. El honorario o los honorarios profesionales del abogado, al producirse en el quehacer diario de la representación, va generando un derecho indiscutible y una cuantificación en sede judicial, solamente limitada por el porcentaje establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, que aunque específicamente referido a las costas también resulta válido y eficaz en aquellos casos en que deba cobrarse honorarios al cliente representado, no obstante una decisión adversa.-
Los fundamentos y soportes legales señalados tienen, efectos ilustrativos de esta decisión, los siguientes textos :
DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL :
Artículo 274. A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas.
Artículo 284. Las costas que se causen en las incidencias, sólo podrán exigirse a la parte vencida al quedar firme la sentencia definitiva. En todo caso, las partes pueden solicitar la compensación de estas costas con las impuestas en la definitiva.
Artículo 286. Las costas que deba pagar la parte vencida por honorarios del apoderado de la parte contraria estarán sujetas a retasa. En ningún caso estos honorarios excederán del treinta por ciento (30%) del valor de lo litigado.
Cuando intervengan varios abogados, la parte vencida sólo estará obligada a pagar los honorarios por el importe de lo que percibiría uno solo, sin perjuicio del derecho de retasa.
DE LA LEY DE ABOGADOS VIGENTE :
Artículo 24.- Para los efectos de la condenatoria en costas los abogados podrán anotar al margen de todo escrito o diligencia el valor en que estimen la actuación profesional y, en su defecto, podrán hacerlo en diligencia o escrito dirigido al Tribunal, que se anexará al expediente respectivo.
Artículo 25.- La retasa de honorarios, siempre que sea solicitada dentro de los diez días hábiles siguientes a la estimación del pago de los mismos, lo decretará el Tribunal de la causa o el que estuviere conociendo de ella cuando se le intime, asociado con dos abogados, y a falta de éstos con personas de reconocida solvencia e idoneidad, domiciliados o residenciados en jurisdicción del Tribunal, nombrados uno por cada parte.
La intimación puede hacerse personalmente al obligado o a su apoderado en el juicio.
Si no fuere localizado el obligado ni existiere apoderado, la intimación podrá hacerse por medio de carteles, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.
Artículo 26.- La retasa es obligatoria para quienes representen en el juicio personas morales de carácter público, derechos o intereses de menores, entredichos, inhabilitados, no presentes y presuntos o declarados ausentes.
A falta de solicitud, el Tribunal la ordenará de oficio. Responderán solidariamente los representantes de las personas antes nombradas por el pago de los honorarios cuya retasa no hayan solicitado.
Artículo 27.- Cuando la retasa sea acordada a solicitud de parte, éstas concurrirán el día y la hora señalados por el Tribunal para nombrar los retasadores, debiendo presentar en el mismo acto, constancia de que los retasadores, debiendo presentar en el mismo acto, constancia de que los retasadores designados aceptan el cargo.
La inasistencia de algunas de las partes al acto de nombramiento de retasadores, la negativa a nombrarlo o la falta de presentación de la constancia de aceptación del cargo, autoriza al Tribunal para designar retasadores dejando a salvo el derecho de la parte que concurra. Cuando el Tribunal decrete de oficio la retasa sólo designará al retasador de la parte que estando obligado a solicitarla no lo hizo.
Artículo 28.- En la tercera audiencia siguiente al nombramiento de los retasadores por las partes o por el Juez, según sea el caso, y a la hora fijada los nombrados deberán concurrir al Tribunal a prestar juramento de desempeñar finalmente su cargo.
En la retasa acordada de oficio, y en los casos en que el Tribunal deba designar retasadores éstos prestarán juramento en la tercera audiencia siguiente a la notificación.
Si el retasador no compareciere oportunamente o incumpliere sus funciones, el Tribunal designará otro en su lugar.
Los honorarios de los retasadores los pagará la parte interesada cuyo monto determinará el Tribunal prudencialmente, fijando fecha para su consignación, y, en caso de que ésta no se produzca en su oportunidad, se entenderá renunciando el derecho de retasa, salvo lo dispuesto en el Artículo 26.
Las decisiones sobre retasa son inapelables.
DEL CODIGO DE ETICA PROFESIONAL DEL ABOGADO :
Artículo 4.- Son deberes del Abogado:
1. Actúar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad.
2. Conservar absoluta independencia en sus actuaciones profesionales.
3. Mantener en todo momento el respeto a su dignidad como persona y como profesional.
4. Defender los derechos de la sociedad y de los particulares cooperando en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico y en la realización de una recta y eficaz administración de justicia.
5. Fortalecer la confraternidad con sus colegas, mediante el respeto mutuo, trato cordial y racional tolerancia.
Artículo 31.-El abogado servirá a sus asistido o patrocinados con eficacia y diligencia para hacer valer sus derechos, sin temor a provocar animadversiones o represalias de autoridades o particulares, sin embargo, el no deberá renunciar a su libertad de acción ni dejar a obedecer a su conciencia, y no podrá exculparse de un acto Ilicito de su parte, atribuyendo a instrucciones de su representado o asistirlo.
Artículo 35.-Una vez que el abogado acepte el patrocinio de un asunto, deberá atenderlo con diligencia hasta su conclusión, salvo causas justificadas supervinientes, en especial cuando se vea afectado, en su dignidad, reputación o conciencia; o cuando el patrocinado incumplan con las obligaciones morales o materiales a las que esta obligado para con el abogado.
Con las transcripciones queda claro que el derecho del abogado para cobrar sus honorarios de abogados no dependen del éxito de su gestión, sino de la causación demostrada y efectiva de su ejercicio profesional, al punto que ase consagra la opción de sustanciar y decidir incidentalmente de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, la controversia que puede surgir en el juicio contencioso sobre el derecho de un abogado a cobrar sus honorarios profesionales, y de cobrar sus honorarios a su cliente para el caso que no hubieren costas y aún cuando el juicio en que actúan tuviere un resultado adverso.
Todo ello conforma el principio mediante el cual el derecho a cobrar honorarios profesionales por el Abogado y a que se le pague, es un derecho irrenunciable cuando este está causado y aprobado por una actividad cierta, en los términos señalados ; pues dicha institución es la contraprestación económica que el cliente o representado o condenado está obligado a pagar por el sólo hecho del ejercicio profesional.
El derecho nace con el ejercicio cierto y la cuantificación con la concurrencia de factores determinantes del monto, con el techo señalado por el artículo 286 del citado código de procedimiento civil. No es el éxito el que permite que al abogado le caduquen o le extingan el derecho; ya que tal éxito, la calidad del ejercicio y otro conceptos, son de orden referenciales y relativos.
En una decisión que subió al Superior Décimo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el obligado por servicios profesionales, afirma que sus abogados fueron incompetentes y que por esa razón perdieron el Juicio, negándose el pago de los Honorarios reclamados por sus abogados y realizando una cita en saneamiento lo cual, como se dijo en aquella oportunidad, contrasta con la naturaleza del ejercicio profesional del abogado y fundamentalmente con la filosofía que inspira la condición de abogado y la capacidad para postular profesionalmente . Cita en saneamiento a unos abogados que representaron al demandado en un juicio de rendición de cuentas para que respondan por su representado de las obligaciones accesorias a un condena, no tiene sustento alguno porque el abogado no puede comprometerse, como quedó dicho, a un resultado feliz, positivo, al éxito en su gestión y mucho menos pueden responder y subrogarse en los derechos de sus clientes para pagar las obligaciones derivadas del proceso en que han actuado. El abogado nunca es garante del ejercicio y de la representación ni pueden sus clientes de antes ante el poco éxito de la gestión, pretender considerarlo con una naturaleza de responsabilidad subsidiaria. Cualquier cláusula al respecto debe considerarse nula.-
El ejercicio profesional de un abogado que ha trabajado un juicio aparece demostrado en las actas del proceso en el cual intima sin que importe el resultado, pues el abogado no puede contratar a resultado y cuando una persona designa un abogado existe incito la "culpa in eligendo" que es una culpa derivada de la capacidad voluntaria y libre de elección que tiene una persona. Quien elige es responsable por la elección sin que pueda descargar en el elegido la responsabilidad por las consecuencias de la elección. Si sus elegidos actuaron de manera distinta a la querida, fueron negligentes o hasta incapaces, ello no le quita, o le disminuye la responsabilidad que nació de la actuación de sus elegidos.
Contra sus abogados contratados en plena libertad de acción el mandante y poderdante puede tener acciones gremiales directas, pero nunca desconociendo el derecho que se generó en quien tuvo la buena elección.
LA SOLICITUD CAUTELAR EN LA SEGUNDA INSTANCIA
De normal las cautelas se solicitan y se deciden en la Primera Instancia, correspondiendo a los Jueces Superiores de la Segunda Instancia conocer y resolver sobre las apelaciones que contra el procedimiento cautelar realicen las partes ; mas ello no obsta para que en sede de esa segunda instancia puedan solicitarse y decidirse medidas cautelares, siempre y cuando 1) estén llenos los extremos consagrados en el artículo 585 del código de procedimiento civil, referidos, fundamentalmente, a la presunción grave del derecho que se reclama y al peligro que la demora en cautelarse bienes pueda afectar ; 2) El Juez Superior ejerza esa facultad teniendo plena jurisdicción de la causa, fundado en el principio mediante el cual la medida de la jurisdicción lo otorga la apelación, lo cual deviene del proloquio latino "tantum devolutum quantum apellatum", lo que significa que la jurisdicción del tribunal superior está limitada por la apelación, en cuanto el tipo de decisión que llega a consulta de la alzada, tomando en cuenta si dicha apelación se ha producido contra una decisión interlocutoria o contra una sentencia definitiva o que tenga el carácter de tal, pues el Tribunal de alzada solo puede conocer de lo apelado y adquiere la plena jurisdicción solo cuando la apelación es contra una sentencia definitiva o que tenga el carácter de tal. El Juez no puede actuar mas allá de su competencia y ella viene determinada por la apelación. Solo adquiere plena jurisdicción y puede, en consecuencia, conocer y decidir sobre cautelas en los casos en que su competencia o jurisdicción sea plena en virtud de una apelación contra la sentencia que pone fin al juicio.
Sobre la opción de una medida preventiva en la segunda instancia tomando como presunción grave del derecho que se reclama la sentencia favorable que el solicitante de la cautela obtuvo en la primera instancia, actuando como Juez temporal en el Superior Décimo de Caracas realicé un pronunciamiento negativo al considerar que para decretar dicha cautela el solicitante debe probar, en iguales términos y exigencia como las, que en la misma hipótesis, requiere la Primera Instancia, es decir los extremos del artículo 585 del código de procedimiento civil, a saber la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y el temor que la demora en la cautela pueda producir en el patrimonio del demandado o eventual afectado por la cautela.
Los argumentos que fundamentaron la anterior afirmación son:
1) La plena jurisdicción del Tribunal Superior que, a esta efectos, implica un proceso de revisión total, no solo de la sentencia apelada, si no de la causa Ad Integrum; o lo que es lo mismo, el Superior ha suplantado (por la apelación) el conocimiento de la causa que llevó un tribunal de categoría inmediatamente superior, para revisar su decisión y analizar todas y cada una de las actas procésales. Al producirse ese conocimiento integral y subrogado, las exigencias para una cautela, en esta instancia, son las mismas que se exige para que el A quo las decrete.
2) Al producirse una apelación contra una sentencia definitiva que deje oírse el dos (2) efectos, implica, por esa misma razón, la suspensión (efecto suspensivo) del contenido y determinación de la sentencia apelada. El valor de ella no puede producir presunción de verdad, ni indicios suficientes, que conlleven configurar a la sentencia apelada como una " presunción grave del derecho reclamado.
3) El Juzgador de la Segunda Instancia en situación de conocer y decidir apelaciones contra sentencias definidas, tiene plena autonomía y libertad juzgamiento, sin que lo dicho, expresado y decidido por la sentencia apelada, que debe revisar, lo vincule o lo condicione. Elemento (la vinculación) que se desprendería si se aceptara el carácter presuntivo de verdad, de la Sentencia de un Tribunal A Quo.
Al negarse la cautela solicitada se dejó constancia que ella procedía cuando estuvieren llenos los extremos exigidos o en los casos en que el solicitante presentare caución real.
LA SENTENCIA DEL CASO CAFE FAMA DE AMERICA
LA SENTENCIA DEL CASO CAFE FAMA DE AMERICA
El día Ocho (8) del mes de Julio de Mil Novecientos Noventa y Siete, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil dictó una decisión en el caso conocido como café "Fama de América" en el cual la parte recurrente había denunciado la violación, por parte de la recurrida, del artículo 70 de la Constitución de la República, que consagra el derecho de asociación.
Su raíz se encontraba en una demanda de nulidad de asamblea incoada contra la Sociedad Mercantil C.A. Café Fama de América, por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil a cargo del Juez Miguel Angel Landaez, quien, a solicitud de parte interesada, decretó medida cautelar innominada mediante la cual sustituyó a los miembros de la Junta Directiva y del Consejo Consultivo de la citada sociedad mercantil y en su lugar designó un administrador ad-hoc.
Los quejosos del amparo señalaron que un tribunal de causa en primera instancia no podía acordar una medida cautelar de esa naturaleza, porque los problemas derivados del valor o eficacia de una asamblea nada tiene que ver con el comportamiento de los administradores y directores, todo ello basado en un concepto de soberanía de la asamblea y que decisiones judiciales no podían afectar el poder soberano de la misma, menos aún dentro de un juicio de nulidad de asamblea. (¿Inatacabilidad de las instituciones soberanas ¿, ¡ Qué barbaridad?¡¡). También señalaron que los accionistas tienen el derecho de activar en la vida social de C.A. Café Fama de América, como emanación del derecho de asociación, pues es indiscutible que la participación en las deliberaciones y votaciones tendientes a la suspensión, remoción y nombramiento de los miembros de la Junta Directiva y del Consejo Consultivo de la referida sociedad, constituye un atributo esencial del derecho de asociación.
Como quiera que dicha decisión causó revuelo en el mundo judicial por lo extremo inusitado y cambiante de la decisión, que dista bastante de los principios del derecho cautelar y que incluso, hace uso del artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, remitiendo copia certificada de la decisión al Consejo de la Judicatura, para que resuelva sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra el Juez que dictó la cautela a quien calificó de culpable, transcribimos textualmente dicha decisión:
"En el caso de autos se evidencia del examen de la solicitud presentada y de las pruebas acompañadas por los mismos accionantes, que en un procedimiento de nulidad de asamblea el Juzgado de Primera Instancia indicado, decretó una medida cautelar innominada, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, mediante la cual removió los miembros de la Junta Directiva y del Consejo Consultivo de la sociedad mercantil C.A.A. Café Fama de América, y en su lugar designó un administrador ad-hoc.
La acción de nulidad de asamblea, persigue dejar sin efecto cualquier decisión que se hubiere adoptado en la misma, en los casos permitidos por la ley. En este procedimiento el accionante busca, mediante declaración judicial, dejar sin efecto la decisión objeto de impugnación, para que, en caso de ser acogida la pretensión, una asamblea – no un Tribunal – actuando como órgano de la sociedad y convocada al efecto por orden del Tribunal, resuelva nuevamente sobre el objeto de la convocatoria dando cumplimiento a los estatutos y a la ley.
En ningún caso el Juez está facultado para decretar medidas cautelares típicas o innominadas cuyo objeto sea dar satisfacción a la pretensión alegada por el actor en su solicitud, pues en ese caso ya no se trataría de una medida cautelar sino de una medida que satisface totalmente lo pretendido y que, como en el caso de autos, sustituiría una decisión que compete a la asamblea como órgano de la sociedad, y que al tocar el mérito del asunto, impediría al Juez de la causa un pronunciamiento sobre el fondo porque irremediablemente habría adelantado opinión, quedando obligado a inhibirse.
Por otra parte no le está permitido al Juez de la causa, en estos procedimientos de nulidad de asamblea, dictar medidas cautelares innominadas en formas genéricas, sino sólo específicamente sobre determinados actos y cuyos objetos sea evitar que se produzca una lesión a los derechos del demandante haciendo cesar la lesión de inmediato e impidiendo que quede ilusoria la ejecución del fallo, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Código de Procedimiento Civil (fumus bonis iuris y periculum in mora), en concordancia con lo dispuestos en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem (fundado temor de lesión grave), para así no cercenar las atribuciones de los diferentes órgano de la sociedad.
La sociedad anónima como persona jurídica de Derecho Mercantil, está integrada por varios órgano: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre el otro, sino específicas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la ley, para lograr la consecución de su objeto social. La forma en la que han sido creados los órganos de la sociedad, permiten que estos se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca.
Por esta razón es que el Juez de Comercio tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades, y en ningún caso un procedimiento de nulidad de asamblea o por irregularidades en la administración, suplir las funciones de la asamblea, como órgano encargado de discutir, aprobar o modificar el balance que presenten los administradores y de removerlos designarlos, entre otras.
En el caso estudiado encuentra la Sala que al decidir el Juez de Primera Instancia mediante una medida cautelar innominada la remoción de los miembros de la Junta Directiva y del Consejo Consultivo de la sociedad mercantil C.A. Café Fama de América y designar en su lugar un administrador ad-hoc, decisión para la cual no está facultado, cercenó el derecho de la mencionada sociedad, por conducto del órgano que tiene legal y estatutariamente atribuida en forma privativa tal potestad, la posibilidad de resolver sí debían o no removerse los administradores y los miembros del Consejo Consultivo designados y decidir en definitiva, a quiénes se designarían en su lugar, con lo cual alteró en forma determinante el funcionamiento de la misma, ubicando la decisión judicial por encima de las regulaciones establecidas por los socios en los estatutos y por la ley, subvirtiendo el orden de la sociedad, razón por la cual esta Sala considera que se violó el derecho constitucional de asociación, consagrado en el artículo 70 de la Constitución.
Por los argumentos anteriormente señalados, considera la Sala que es procedente la acción de amparo presentada, así se declara.
Al considerar la Sala procedente una de las denuncias efectuadas por los agraviados, es inútil examinar las demás violaciones alegadas, porque la procedencia de una de ellas es suficiente para que se acuerde la tutela constitucional.
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la acción de amparo presentada. Queda confirmada, aunque por diferencia razón, la sentencia apelada.
En consecuencia, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, declara nulo el decreto del 20 de Diciembre de 1.995, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
Se ordena a todas las autoridades de la República acatar lo dispuesto en el presente fallo, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad, en conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
No hay condenatorias en costas por tratarse de un amparo contra una decisión judicial, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En criterio de quien suscribe el análisis objetivo de la referida sentencia nos permite observar:
a) La sentencia subordina a la jurisdicción, a los jueces y al poder judicial a la voluntad de un ente privado: la asamblea de una sociedad mercantil, cuando es la jurisdicción a quien corresponde asumir el conflicto societario, reemplazando, por tanto, la soberanía de una asamblea en la soberanía judicial. La voluntad de una sociedad puede, y en efecto es, suplantada por la voluntad de la ley que se contiene en las decisiones judiciales.
No hemos leído el expediente judicial y no sabemos si la acción intentada es de nulidad de asamblea, o es la acción especial de revocación de una decisión contenida en el artículo 290 del código de comercio. Si fuera lo primero, resulta obvio y evidente la equivocación de nuestra casación cuando señala que corresponde a "una asamblea – no un Tribunal – actuando como órgano de la sociedad y convocada al efecto por orden del Tribunal, resuelva nuevamente sobre el objeto de la convocatoria dando cumplimiento a los estatutos y a la ley". –
Si la acción ejercida fuera la segunda de las citadas opciones: la acción especial contenida en el señalado artículo 290 del código de comercio, lo pertinente es estudiar y analizar la opción que tiene la jurisdicción para dictar medidas innominadas, que como instrumento cautelar, tiene naturaleza temporal. En este sentido la sentencia poco enseña; pues su analísis es genérico y afirmativo, cuando expresa que "no le está permitido al Juez de la causa, en estos procedimientos de nulidad de asamblea, dictar medidas cautelares innominadas en formas genéricas, sino sólo específicamente sobre determinados actos y cuyos objetos sea evitar que se produzca una lesión a los derechos del demandante haciendo cesar la lesión de inmediato e impidiendo que quede ilusoria la ejecución del fallo". Señala que el Juez debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Código de Procedimiento Civil (fumus bonis iuris y periculum in mora), en concordancia con lo dispuestos en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem (fundado temor de lesión grave), para así no cercenar las atribuciones de los diferentes órgano de la sociedad, permitiendo especular que el Juez que dictó la medida no se sujetó ni comprobó los extremos que se requieren para toda cautela sea nominada o innominada.
La forma, términos y estilo de la sentencia que analizamos genera suspicacia en quienes ejercen diariamente la profesión de abogados en los tribunales, que aprenden a intuir entrelineas razones ocultas.
Para nosotros aún en el caso que la acción ejercida fuera la consagrada en el artículo 290 del código de comercio, el Juez si puede dictar medidas innominadas y si tiene facultad para reemplazar una Junta Directiva, si lo que se ataca con la acción es la decisión de una asamblea de nombrar una directiva que los actores consideren viciada. ¿Que sentido tendría esperar la decisión final, que de normal se produce a los varios años de intentada una acción, dejando incólume y en ejercicio una directiva cuestionada, que puede causar daños a la sociedad como tal o a algunos accionistas?.
b) Expresar que la decisión del tribunal al decretar medida cautelar innominada violó el derecho constitucional de asociación consagrado en el artículo 70 de la Constitución Nacional y el derecho de una sociedad mercantil a su autodeterminación, es decir a que sea la asambleas cuestionada, o una nueva con los mismos socios, quienes decidan si procede o no la remoción de los administradores (y del Consejo Consultivo), carece de filosofía y de principio, porque un Tribunal puede equivocarse y en efecto se equivoca, por ello los recursos de alzada y de casación que permiten situar la aplicación e interpretación de la ley en sus justos términos, pero en filosofía jurídica la jurisdicción si puede modificar decisiones societarias y el principio general aplicable señala que corresponde a la jurisdicción y no a la propia sociedad determinar la verdad de un acto determinado. No se altera el funcionamiento de una sociedad por designarle un tribunal un administrador ad hoc, porque de lo contrario quien está equivocado es el legislador y no el Tribunal. Si considera quien esto suscribe que las decisiones de los Tribunales están por "encima de las regulaciones establecidas por los socios en los estatutos y por la ley" sin que ello signifique que se está subvirtiendo el orden de la sociedad.
c) Si el decreto de una medida cautelar implica pronunciamiento anticipado sobre lo principal del pleito, como lo señala la sentencia que analizamos, resulta obvio que todos los jueces que consideren procedente una cautela judicial, por estar presentes las exigencias legales pertinentes, deben inhibirse y todos los jueces penales que dictan auto de detención también deben inhibirse porque nuestra Corte sostiene que tales actos judiciales implican emisión de opinión sobre el asunto objeto de la causa.
Con una medida cautelar el Juez no da satisfacción a la pretensión alegada por el actor ni toca el mérito del asunto que conoce, como lo afirma la sentencia de casación que analizamos, pues la ley le ha señalado al Juez cuales son los requisitos que debe tomar en cuenta para decretar medidas cautelares, sean típicas o innominadas. Si las exigencias legales existen el Juez, no solo tiene el derecho sino la obligación de dictar el decreto correspondiente sin que ello signifique pronunciamiento u opinión sobre lo principal del pleito, ni que por el hecho mismo del decreto tenga que inhibirse. La verosimilitud del derecho invocado y de la obligación reclamada, en la etapa en que se dicta la cautela, no puede constituir adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, ya que el presupuesto que fundamenta su existencia puede ser destruido en el devenir de la causa. Calamandrei utilizó la expresión hipótesis, la que calificó de desvirtuable con la decisión del asunto principal.
Debemos recordar que la jurisdicción (según Chiovenda) es la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la Ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva. Por la jurisdicción la voluntad de los particulares es sustituida por la voluntad del Estado, porque en cada acción jurisdiccional existe una renuncia del particular a su propia justicia y una afirmación de su propia incapacidad para resolver el conflicto por vía privada.
Es cierto que ha existido abuso en el Foro en los decretos cautelares innominados, mas ello no significa que todas las cautelas sean abusivas, y mucho menos que sean ilegales. Si en el caso de café "Fama de América", existió el supuesto abuso, ha debido la Casación señalar la existencia del abuso, pero haciendo uso de los conceptos legales existentes y no de afirmaciones que contrarían en su esencia, espíritu y razón la razón de ser de las medidas cautelares.
Autor:
Simón Jiménez Salas
Nota: Este trabajo es anterior al Código de Procedimiento Civil de 1986
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