Medidas cautelares (página 2)

La selección del término cautelar en el derecho procesal venezolano, enfatizado por la normativa del vigente código de procedimiento civil responde al criterio sedimentado por la jurisprudencia patria al cual venían adhiriéndose los proyectistas del actual código procesal, a la vez se adecúa a la mayoría de las corrientes legales del continente y del mundo. No pasa lo mismo con La expresión "Medidas", cuya locución es menos discutida, aceptándose por lo general dicho calificativo, ya que se trata de un instrumento accesorio a una acción principal que permite convalidar el principio de seguridad jurídica de un estado de derecho, garantizando que la voluntad concreta de la ley, contenida en una sentencia, se cumplirá. Se puede partir del concepto gramatical de la expresión y otorgarle, luego, un sustrato filosófico o jurídico trascendente y siempre terminaremos aceptando la locución, o cuando menos, aceptar que cualquier cambio es semántico. El término "medida" (ha señalado Ortiz) indica una proporción o correspondencia de una cosa con otra y por ello implica contenerse o moderarse en decir o ejecutar alguna cosa. No solo son razones históricas o históricas legislativas, sino que es el reflejo de un sentimiento vocabular en el foro y de un reconocimiento a la propia naturaleza cautelar de la medida. Su instrumentalidad, provisionalidad y accesoriedad despiertan espontáneamente el calificativo de medida, porque lo justifica y se encuentra en correspondencia con la razón de ser de la cautela

Veremos, con mas detenimiento, las características de las medidas cautelares, entre las que se encuentran las señaladas característica de instrumentalidad, provisionalidad y accesoriedad teniendo como teleología ser medios de aseguramiento del derecho reclamado, subordinados a la acción principal, cuya existencia depende de la existencia, a su vez, de un proceso principal.-

La jurisdicción al decidir sobre una pretensión cautelar lo realiza mediante un auto, que indistintamente los autores y los jueces han calificado de modo distinto, bien de providencia, decreto, resolución sentencia, auto, etc., sin que tal circunstancia sea relevante sobre la consideración medular del problema en análisis, de la naturaleza de la institución cautelar o de la definición sustancial que esa institución les merece. Así vemos que nuestra propia ley procesal en un mismo artículo (el 588) les menciona primero como decreto y luego como providencia y la jurisprudencia además de los términos señalados habla, también indistintamente de resolución, decisión, auto, por lo que en criterio de quien suscribe y a los solos efectos cautelares tales expresión son sinónimas.

Por mas que nuestro proceso se simplifique y la justicia se perfeccione la cautela seguirá siendo el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma no se haga ilusoria. Nada se hace con una justicia declarativa, que declare el derecho, que de satisfacción al alegato de parte, si aquello que se peticiona no se puede materializar, mediante actos ciertos y efectivos de ejecución; y ello solo se logra con la existencia de una institución cautelar objetiva, definida y, obviamente que justa.

Finalidad

A) Evitar que se burlen las decisiones judiciales; o mas bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.

B) Evitar la insolventación del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

C) Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional, pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial.

La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, pero no materializarse, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así más que el derecho la necesidad de la cautela, que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado, permita un proceso con un final justo.

Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuviesen una cortesía que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que ello está obligado legalmente. Si no existen bienes con qué responder de aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tienen la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser sólo un derecho abstracto, inejecutable.

Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden el cumplimiento de ellas y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial porque ella no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y auténtico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.

En tiempos pretorianos y en civilizaciones incipientes los compromisos de los ciudadanos tenían que ser satisfechos en forma absoluta o compensatoriamente el obligado era llevado a la cárcel. Al humanizarse la ciencia del derecho, al analizarse la desproporción delas obligaciones civiles y las penas corporales desaparece la institución de la cárcel por deudas y entonces el derecho tenía que asegurar, instrumentar o arbitrar fórmulas que permitieran que cualquier compromiso de un ciudadano podía ser satisfecho. Es entonces cuando adquieren relevancia y jerarquía medidas cautelares que inciden fundamentalmente en el universo económico del obligado y que no menoscaban su dignidad personal, ni lo convierten en un in infame sustraído de sus derechos ciudadanos.

La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y , por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.

Discutir en el tedioso procedimiento derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una perdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de su derecho, aunque existen procedimientos para la simple declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos en su obtención.

La propia jerarquía del órgano jurisdiccional exige que sus decisiones puedan ser ejecutadas y que cuanto contiene una dispositiva sea efectivamente cumplida. Al simbolizarse la justicia se le vendó los ojos, señalando de esa manera que la misma no podía tener parcialidades. La justicia es ciega porque da la razón a quien la tiene la tiene sin ver a quien, pero esa razón no puede ser abstracta, debe poseer la instrumentación para ejecutarla y debe incidir en un mundo de posibilidades. El aparato judicial es complejo y su marcha supone tiempo, inversión, reflexión, y el principio mismo de la confianza ciudadana, y ella no puede conducir a la inutilidad o a la sin razón. Es necesario que se ejecuten efectivamente las decisiones judiciales para que el equilibrio social pueda mantenerse.

Es de humano, por excepción o por principio, buscar eludir el cumplimiento de obligaciones y corresponde al órgano especial del Estado, que es el Poder Judicial, impedir conductas de ese género o evitar que se generalicen y se abuse de ellas; para ello es necesario la protección de los derechos ciudadanos, y por ende, la factibilidad de ejecutar las decisiones judiciales. Las medidas cautelares tienen por finalidad otorgar garantías de salvaguardar el contexto de lo reclamado, cuando es ejercida oportunamente y con fundamento, logra su propósito. El demandado al considerarse eventualmente condenado por la razón y verdad de los hechos alegados, o por cualquier otra circunstancia, puede realizar y en efecto se ha visto numerosos casos, actos de insolventación, para evitar el efecto de la decisión judicial adversa, dejando insatisfecha la pretensión del actor que ha justificado y probado los hechos alegados y consecuencialmente vulnerando la seguridad jurídica implícita en los actos jurisdiccionales

3. CARACTERÍSTICAS

1. Se solicita y se práctica INAUDITA PARS.

2. Carece de contradictorio y atiende al principio de la dispositividad.

3. No es inmutable, ni absoluta: es relativa y sustituible, ampliable o reducible.

4. No surte efecto de cosa juzgada: material o formal.

5. Es instrumental: No constituye un fin en sí misma.

6. Es provisional:

6.1. Caduca con el fin del Juicio en su etapa cognoscitiva.

6.2. Caduca al cesar la causa que la generó.

6.3. Se suspende o se revoca a petición del solicitante de la medida.

7. Es inespacial y sin pre-determinación temporal.

8. No tiene territorialidad, pero su ejecución en el país, por cautela dictada por autoridad jurisdiccional extranjera, está condicionada al juicio del exequatur (Casación: 14 de Julio de 1.971).

9. No genera ni es causa de daños y perjuicios.

10. Deviene como consecuencia de una acción ya ejercida (principio de la jurisdiccionalidad): no existe acción cautelar principal.-

1. La característica fundamental de la medida cautelar, cualesquiera que ella sea, es que la misma se solicita, se decreta y se practica INAUDITA PARS, es decir, sin la presencia, audición o conocimiento de la parte contra quien se dirige y le afecta.

Es frecuente oír la expresión "es injusto (o ilegal) porque no se me avisó… "Difícilmente, salvo los casos excepcionales, se participe de la acción a intentar y de la medida solicitada, porque la insolventación se produciría inmediatamente. Nuestra idiosincrasia tiene una tendencia soslayativa, buscando evitar la eficacia de las acciones que se intenten en nuestra contra.

Se piensa no en la búsqueda de una solución justa, sino en el daño. Se crean hábitos que perjudican las relaciones normales de ciudadanos y comerciantes, puesto que son cada día más los que participan en operaciones jurídicas con el propósito de insolventarse para el caso de eventuales demandas, por ello para que la finalidad de la medida preventiva se cumpla y su eficacia se asegure nada mejor que la INAUDITA PARS.

La vigencia de este principio descarga en la persona del Juzgador la DISCRECIONALIDAD del DECRETO cuando, a su juicio, existan los elementos legales que la justifiquen, puesto que la discrecionalidad no es subjetiva, sino objetiva.

El principio del decreto sin audición o conocimiento de la parte (inaudita altera pars) aparece vinculado a otro principio denominado "res inter alios acta" aparece inserto en el Digesto (res inter alios acta vel judicata, alteri nec prodest, nec nocet) para significar que las cosas hecha o juzgada entre unos no aprovecha ni perjudica a terceros, pues para este tercero es un negocio jurídico ajeno que no lo puede afectar ni alcanzar, y que por dicha razón la causa celebrada entre dos partes, no es universal, ni erga onmes, ni le aprovecha ni le perjudica. Los efectos de una causa se quedan o se encierran en el ámbito personal de quienes fueron partes realmente.

La expresión primera del aforismo "RES" significa cosa (mueble o inmueble, tangible o intangible) asunto (con una característica mas universal que abarca cualquier concepto) o bien (bien de la vida). Es todo cuanto tenga una existencia, sea jurídica, sea física, sea material o sea inmaterial.

Esta institución debe concatenarse con otra similar denominada "RES IUDICATA" ( en el Digesto aparece como res iudicata pro veritatae habetur) mediante la cual lo decidido, que adquiere la fuerza de verdad verdadera, y alcanza la autoridad de la cosa juzgada, solo afecta a quienes han sido parte en el proceso.

Los terceros están protegidos por ambas instituciones y las medidas cautelares, sentencias, decisiones jurisdiccionales de cualquier rango, no pueden afectarlos, ya que ellos no han sido parte, no han tenido oportunidad para la defensa (derecho a la defensa consagrado en el artículo 68 de nuestra constitución) ni han sido llevados a un proceso para que puedan ser afectados por sus decisiones.

El proceso solo alcanza, afecta y obliga a quienes son partes en el juicio, solo extensible activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, (ya en materia civil se dice que nadie puede estipular por otro ni para otro". Alteri stipulari nemo potest). En su fuente sustantiva los deberes jurídicos tienen cuatro ámbitos posibles y diversos de vigencia. Ellos rigen con relación a ciertas personas (ámbito personal), respecto de cierta materia (ámbito material)., en cierto tiempo (ámbito temporal) y en cierto espacio (ámbito espacial o territorial). Esta cuatripartición deviene de características de las mismas conductas regidas por las normas, y alcanza obviamente a cualquier tipo de obligaciones, tanto las generales como las particulares, las de Derecho público o privado, las condicionadas e incondicionadas

Esto es lo que en general se conoce como teoría de los efectos relativos del contrato.

Relatividad del ámbito personal. Las obligaciones que derivan del contrato alcanzan en principio sólo a los contratantes. En esto consiste la relatividad del ámbito personal. Se trata de un hecho de la mayor importancia, que las legislaciones en general han definido cuidadosamente, y que desde antiguo es considerado como característico de esta restringida eficacia contractual.

No pueden emanar obligaciones para quienes no intervienen en él, no solo en cuanto a personas sino también en cuanto al objeto o a las cosas, al tiempo y al territorio.

Recientemente y con fecha 14 de febrero de 1996 la Sala Político-Administrativa, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó, ha dictado una sentencia que merece una motivación particular porque en ella se lesiona el principio del inaudita parte que es característico de las medidas cautelares, sobre el cual hemos referido como una de las características fundamentales de la medida cautelar. Vamos a transcribir parte de esa decisión en este asunto para su análisis posterior :

El recurrente fundamenta la solicitud de que sea dictada una medida cautelar que ordene la inaplicación del acto impugnado hasta tanto sea dictada sentencia definitiva en el juicio de nulidad, fundamentándose en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. No señala el solicitante en cuál de los supuestos del artículo 588 ejusdem se basa; pero pareciera que el objeto de su pedimento alude al parágrafo primero del citado artículo que señala:

Artículo 588:

Parágrafo primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes (subrayado del autor) pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión".

El artículo 588 en su encabezamiento establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa "con fundamento en el artículo 585" las medidas cautelares que enumera que son: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Igualmente se prevén las medidas complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado de la que hubiese decretado.

Igualmente existe la previsión de las medidas innominadas en el parágrafo primero del mencionado artículo, relativas a "las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra".

(Subrayado de la Sala).

Esta Sala observa que existe una diferencia esencial entre las medidas nominadas y las medidas innominadas en relación a la oportunidad de formular su solicitud y a la de su otorgamiento. En efecto, ambas medidas están sometidas a las disposiciones generales del artículo 585 ejusdem, esto es, al periculum in mora, constituida por la existencia de riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y al fumus boni iuris, constituida por la existencia de un "medio de prueba" de la condición anterior y del derecho que se reclama.

Ahora bien, en el caso de las medidas innominadas, el legislador presenta un nuevo elemento constituido por la mención de la existencia de partes en el juicio, lo cual está presente en el parágrafo primero al señalar "…cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra" y, en el parágrafo segundo del artículo 588 ejusdem, cuando se prevé la oposición de la parte contra quien obre la providencia.

Por lo anterior, a juicio de esta Sala, la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado. La diferencia con la cautelar nominada deriva del mayor riesgo para los intereses del eventual litigante que la medida cautelar nominada deriva del mayor riesgo para los intereses del eventual litigante que la medida cautelar innominada plantea.

En efecto, la medida nominada es justamente la que enuncia el encabezamiento del artículo 588, y que desarrollan los Capítulos II, III, IV del Título I (de las medidas preventivas) del Libro Tercero (del procedimiento cautelar y otras) del Código de Procedimiento Civil.

Por el contrario, las medidas innominadas tienen una amplitud tal, que es incluso difícil clasificarlas, por cuanto el Juez puede ordenar una cautela especial para cada caso concreto.

Al efecto, la norma es muy amplia cuando le permite al Juez autorizar la ejecución de determinados actos, y aún más le permite adoptar, "la providencia que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de las lesión".

Tal tesis no es compartida por quien suscribe el presente trabajo ya que presente una radical y extremada interpretación exégetica que lesiona uno de los principios fundamentales de la medida cautelar.

Decir que la ley habla de partes y que por tanto requiérese que se haya trabado la litis es exagerar una voluntad del legislador que no existió ni existe. Quienes estuvieron, de alguna manera, involucrado en la última reforma del código de procedimiento civil, sean los ponentes Marquez Añez, Fuenmayor o Rengel Romberg, sean quienes asistieron a la comisión o a los eventos realizados con tal motivo, saben y les consta que muy lejos de esa visión estrecha se estaba cuando se consideraron las diversas medidas cautelares.

Y decir también que en la medida innominada existe un mayor riesgo que en la medida nominada para los intereses del eventual litigante es no tener experiencia de ejercicio, es no haber ahondado sobre lo que son las medidas cautelares, es una caprichosa y subjetiva manera de ver los hechos. Mas peligroso y mayor riesgo tiene, por ejemplo, un embargo de bienes muebles sobre un comercio determinado que supone de normal el traslado de los bienes muebles propiedad del demandado, que una medida de intervención judicial o de prohibición de efectuar actos determinados, porque allí se salvaguarda la integridad del comercio, en tanto que en la nominada, como garantizadora de las resultas del juicio, el traslado de los bienes es una necesidad que perjudica, en su caso, al embargado.

Bajo que prisma y con que tenor y experiencia la dicha Sala Político Administrativa afirma una insensatez como esa.

La amplitud de las medidas innominadas es lo que permite y otorga al Juez el poder cautelar por el que tanto se luchó. Que existan jueces ímprobos o que abusan de las medidas innominadas no significa que busquemos en decisiones contra legem la manera de suavizar la verdad.

El Juez tiene la facultad de dictar las cautelas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, previa solicitud, cuando se cumplan o llenen los requisitos y condicionamientos establecidos en el art. 585 ejusdem, que expresa:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Debe existir un RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA la eventual ejecución de la sentencia (PERINCULUM IN MORA) y debe haberse acompañado, con el libelo de la demanda, o con la solicitud de cautela, una presunción grave del derecho reclamado, un elemento fehaciente o suficiente como para estimar o creer que es POSIBLE y CIERTO el derecho del solicitante de la cautela. (cálculo preventivo de probabilidades que el Juez debe apreciar con los medios de prueba que le sean presentados para demostrar el fumus boni iuris).

El legislador de 1.986 en su artículo 590 admite la posibilidad de decreto cautelar, (del embargo y de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles) aún en ausencia de los extremos señalados, siempre y cuando "SE OFREZCA Y SE CONSTITUYA CAUCIÓN O GARANTIAS SUFICIENTES PARA RESPONDER A LA PARTE CONTRA QUIEN SE DIRIJA LA MEDIDA, DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE ESTAPUDIERA OCASIONARLE". A estos fines se establece las características específicas para la admisión de esas garantías, sustitutivas de los extremos causales del art. 585 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Queremos adelantar, porque ahondaremos sobre ello posteriormente, que los extremos requeridos en el art. 585 del Código de Procedimiento Civil, son una condición de existencia de las medidas cautelares, por lo cual las garantías sustitutivas a que se refiere el art. 590 ejusdem, no pueden suplirlas totalmente. Cuando menos debe existir un principio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama.

Asimismo, también adelantamos, que cuando el Juez acepta la presencia de los extremos que generan la existencia de una medida preventiva solicitada, no prejuzga sobre el fondo del asunto controvertido.

El legislador ha sido cauteloso en el uso del vocabulario jurídico utilizando la expresión DECRETARA, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez.

Cuando se expresa DECRETA debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos referido.

Para ambitar mejor esta característica debemos repasar las nociones elementales que definen la existencia judicial: las nociones del jurisdicción, acción, proceso y parte, en sus expresiones más simples. Acción es el derecho a reclamar lo que es justicia se nos debe, o mejor dicho es el poder jurídico concedido a todo ciudadano para que, mediante una demanda requiera del órgano jurisdiccional la actuación de la ley en un caso concreto. La jurisdicción es la función estatal establecida para aplicar, por el Juez, la ley, cada vez que se presente un conflicto de intereses. El proceso es la integración encadenada y sucesiva de una serie de actos que procuran concretarse en justicia material. parte es toda persona que con interés legítimo integra una relación procesal. Al no existir interés legítimo, estamos en presencia de un extraño procesal, que es concepto distinto a TERCERO PROCESAL, que es parte tercerista con interés legítimo en el proceso.

Hay todavía quienes van más allá, señalando que parte, también son el Juez y los auxiliares legítimos. La inaudita parte tiene una relevancia muy especial en materia cautelar, puesto que identifica con el factor sorpresa. la inaudita parte implica que la medida se decreta y se ejecuta sin que la parte tenga o deba en manera alguna conocer de la existencia de la acción o de la medida decretada; aunque ha sido utilizado para considerar a la medida preventiva como una medida de chantaje y de coacción. Sin embargo, al lado del factor sorpresa, y como correlativo compensatorio, surge la noción de seguridad jurídica que da la inaudita parte, porque evita que las personas contra quien obre la medida, puedan insolventarse. Garantiza, da confianza y seguridad jurídica en que el proceso; en su culminación relevante, tiene ejecutoriedad, y se cumplirá sin menoscabo de los derechos legítimos.

Es implícito, a su propia naturaleza su capacidad revocatoria.

El decreto y ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto demora sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido. Nunca en el aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera un error en el Decreto.

2. La medida preventiva en su decreto y ejecución carece de contradictorio. Uno de los principios fundamentales del proceso y del derecho de probatorio: el contradictorio, la dialéctica del proceso, la presencia de dos partes de intereses contrapuestos frente al cual el juez toma una decisión, no existe lo que podemos denominar la incidencia cautelar. No hay contradictorio, el juez al decretarla, no tiene por qué considerar la presencia o el conocimiento de la contraparte para dictarla, pese a la decisión comentada de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.

Aún la presencia de la contraparte, antes del Decreto, no afecta, en absoluto, la medida a decretar y ella debe ejecutarse, Sólo en la aplicación y existencia de los supuestos de los artículos 602 y 607 del código de procedimiento civil, es cuando se observa la existencia de contradictorio entre las partes contendientes. Solo en estos artículos es cuando puede el juez, por el proceso del contradictorio, culminar una incidencia contradictoria con una decisión que puede ser apelable; de lo contrario, el conocimiento y decreto de la medida puede realizarse con la sola solicitud y presencia procesal de una sola de las partes en el proceso.

El art. 602 del Código de Procedimiento Civil establece la denominada OPOSICIÓN DE PARTE, señalando que:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya o no habido oposición se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el art. 590 no habrá oposición ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el art. 589.

Existe el derecho de la parte de OPONERSE a la ejecución de una medida preventiva decretada y EJECUTADA, cuando ya estuviere citada, o dentro del tercer día siguiente a su citación, exponiendo las razones y fundamentos que estime pueden enervar la existencia del decreto. Aunque no se hubiere FORMALIZADO una oposición, a partir del tercer día siguiente a su citación, o del tercer día siguiente a la ejecución del decreto, si la persona afectada estuviere ya citada, se entenderá existente y abierta una articulación de OCHO (8) días para que cualesquiera de las partes promuevan y hagan evacuar las pruebas que estimen necesarios para consolidar y probar sus derechos en esta materia cautelar, sin que, de NINGUNA MANERA, se suspenda el curso de la causa principal. Esto es la aplicación necesaria de la dialéctica procesal para que el proceso sea y siga siendo de las partes, para que sean ellas quienes, en definitiva, y salvo la POTESTAD SENTENCIADORA O RESOLUTORIA DEL JUEZ, vayan abriendo y cerrando las llaves de los actos procesales. En capítulo posterior abordaremos sobre la oposición de parte, siendo necesario a los efectos de este capítulo, señalar como característica fundamental que su Decreto y ejecución CARECEN DE CONTRADICTORIO; pero que dicho contradictorio nace en función de la vigencia de los principios generales del derecho, plasmados en artículos concretos y específicos.

El artículo 607 del código de procedimiento civil consagra por su parte la opción de incidencias para los supuestos allí establecidos, sobre los cuales nos explicamos mas adelante.-

En todo caso, debe tenerse en cuenta que nuestro código procesal atiende como principio inmutable, al principio dispositivo, que aunque en su dimensión, cobertura y naturaleza, varió con respecto al código del 16, se mantuvo vigente en el código vigente de 1996, pues la consagración de la institución mediante la cual el Juez es director del proceso, no socavó el principio dispositivo del proceso, que es válido en materia cautelar y relevante, sobre todo porque es un limite legal a la potestad del juzgador, quien en esta materia no puede actuar de oficio, ni siquiera para el decreto de las llamadas medidas innominadas.

La institución de dirección del proceso queda restringido a puros aspectos procedimentales y legales. Lo primero para que la sustanciación del procedimiento se cumpla, teniendo el Juez derechos como para determinar, su competencia para conocer y decidir el caso y la cautela solicitada, quien será el Juez comisionado, las horas de practica de la medida cautelar, el derecho a prorrogar o disminuir lapsos y negando solicitudes y peticiones que considere inadecuados al proceso mismo y al thema decidedum.

Por estar en juego una relación jurídica privada corresponde a las partes fijar la materia objeto del litigio, sin que esa frontera impuesta con la demanda y la contestación pueda ser excedida por el Juzgador.

El artículo 11 del código de procedimiento civil señala que el "Juez no puede iniciar el proceso, sino previa demanda de parte…·", para posteriormente fijar, en forma excepcional la opción de actuar de oficio: a) cuando la ley lo autorice; b) cuando se trate de resguardar el orden público; c) cuando sea necesario resguardar las buenas costumbres; y, d) cuando le corresponda dictar una providencia legal, aunque las partes no la hayan solicitado. La iniciación de un proceso civil siempre corresponde a una parte, como también corresponde a las partes probar sus alegatos, tanto los peticionados con la demanda como los opuestos con la contestación, quedando el Juez para lo que les incito a su naturaleza: resolver o sentenciar, que es lo mismo que declarar la voluntad de la ley. La potestad de dictar providencias legales, no implica una facultad inquisitoria del Juez, sino un derecho a ejercer oportunamente, con discrecionalidad y equidad, y en materia de medidas cautelares es evidente que no significa nunca que el Juez pueda decretar medidas cautelares no solicitadas de oficio.

Por su parte el concepto de orden público ha sido utilizado por el legislador con sujeción estricta a lo que impone su naturaleza, aunque con frecuencia las partes la utilizan como calificativo admonitorio a sus requerimientos, disgregando y disipando su esencia y valor.-

3. Empero la afirmación del numeral anterior el decreto cautelar CUMPLIDO no constituye una verdad irreversible, puesto que a petición del solicitante de la medida ella puede ser suspendida revocable, ampliable o sustituible. Pero la parte contra quien obró, dejó caducar su recurso procesal, y sólo podrá levantarla mediante caución o fianza suficiente, que garantice o mejore la situación procesal ya establecida a favor del solicitante de la medida. En todo caso la medida de secuestro nunca es levantable porque ella es consecuencia de una relación vincular entre el derecho subjetivo material y el objeto de la acción intentada. El secuestro sólo procede cuando la acción ejercida es real o cuando se trata de una acción personal sobre bienes determinados. En esta misma dirección se pronuncia Ricardo Henriquez La Roche (Medidas Cautelares, Página 123) quien señala que "el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el Juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada", pues considera que "el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico material que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado, según el caso". De la misma manera Arminio Borjas (Comentarios al Código de Procedimiento Civil venezolano, Tomo IV, Pagina 38), señala que el secuestro debe siempre versar sobre la cosa litigiosa. Para el autor colombiano Hector Quiroga Cubillos ( Proceso y Medidas Cautelares, pag. 164) el bien a secuestrar "…ha de ser objeto del proceso en el cual se discuten derechos reales sobre el mismo u otro derecho real principal constituido sobre el bien, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta…"

Por ser la cosa secuestrada SIEMPRE la cosa pretendida, no puede admitirse su levantamiento por sustitución en otra garantía.

4. De acuerdo a la transcripción del numeral anterior la conclusión es que la medida preventiva, de cualquier género, no produce cosa juzgada formal o material.

La cosa juzgada es la calidad que adquiere una sentencia cuando por virtud de la ley han quedado agotados todos los recursos legales, generando por sí una verdad indiscutible que debe ser acatada o cumplida, aún en forma coercitiva. Ella es formal cuando se agota dentro del mismo proceso en el que se produce, impidiendo la rediscusión del asunto. Es material cuando se ha afectado el derecho pretendido, o el derecho contenido en la pretensión.

El decreto, por ser decreto, es irrevisable, pasado como haya sido la articulación del contradictorio cautelar, pero el contenido del decreto, la medida, propiamente dicha, dijimos, es sustituible, lo que significa que no existe en el decreto una inmutabilidad ni mucho menos una imperatividad, es decir, la medida no tiene característica de cosa juzgada, llámese formal o llámese material.

5. La medida preventiva es instrumental, no conlleva ni constituye un fin en sí misma. Existe para poder investir al proceso de mayor garantía y de mayor seguridad a los efectos de no hacer ilusorias las pretensiones de las partes que confiados en la jurisdicción se traban en un litigio.

Es una manera de hacer realidad la voluntad concreta de la ley, de asegurar para el proceso y por tanto para el victorioso del mismo, el cumplimiento eficaz y real del resultado jurisdiccional.

Nada que surja o se presente en las incidencias cautelares va a afectar el fin mismo del proceso o la pretensión debatida. No, porque la medida preventiva esta signada de instrumentalidad.

Ella sirve al proceso, pero no le afecta. Ella ayuda y contribuye a la seguridad procesal. Las cacareadas frases de "gravamen irreparable" o de "afectación de lo principal del pleito" es inaplicable al mundo cautelar, y todos los recursos en materia cautelar deben oírse en un solo efecto.

Es cierto que la casación venezolana por auto de fecha 19 de diciembre de 1.968, que ratificó con jurisprudencia del 7 de Diciembre de 1.971_, señaló que las medidas preventivas, en cualesquiera de sus aspectos, eran objeto de casación de inmediato o recurrible en casación, sin esperar las resultas finales del proceso, pero ello se realizó para la salvaguarda del derecho mismo y no por la afectación con lo denominado LO principal del pleito.

La medida preventiva, como se ha anotado por reputados autores, es la instrumentalidad hipotética del proceso por ser la mejor garantía de la eficacia procesal.

¿Puede separarse la ejecución de los asuntos incidentales referidos a las medidas cautelares, de aquello que constituye lo principal del pleito ?.

Aún cuando la relación vincular de una cautela es indisoluble a la suerte de lo principal, mientras lo principal no ha sido decidido lo cautelar puede tener una provisoria existencia independiente, que se subsume nuevamente en la causa:

• a)  Cuando existe una decisión en el cuaderno principal atrayendo lo cautelar;

b) En el momento en que la sentencia sobre lo principal queda firme, pasada con autoridad de cosa juzgada;

c) Por desistimiento de la cautela por aquella parte que la solicitó;

d)Por ampliación o reducción de la cautela decretada;

e) Por decisiones judiciales declarando haber lugar a oposiciones e impugnaciones;

f) Por sustitución de la medida cautelar cuando se trate de acciones (y por tanto de procedimientos) personales y no reales.-

La independencia y autonomía provisoria de las incidencias cautelares se evidencia en la forma de oír los recursos, oposiciones, impugnaciones, etc. que contra su decreto, o cualquier otra decisión sobre ella se produzca, puesto que, los recursos deben ser oídos en un solo efecto, ya que lo decidido en el cuaderno de medidas, no puede afectar el objeto de la controversia.-

El carácter de instrumentalidad (ver cita de Calamandrei) implica que existe una relación de dependencia o subordinación de la cautela respecto a la resolución definitiva sobre el fondo del asunto en litigio; pues las medidas cautelares "carecen, en efecto, de un valor en si mismo consideradas, teniéndolo solo en relación a la cuestión principal que se discute en el proceso" (Serra y Ramos, Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil).-

Cuando se apela de una sentencia definitiva y el expediente pasa a un Superior competente, éste asume plena jurisdicción sobre la causa y el asunto debatido, incluyéndose o conteniéndose todo lo relativo a la cuestión cautelar; de allí que cualquier decisión anterior, aún por otro Tribunal de este mismo grado y jerarquía, referida a la cuestión cautelar, queda atraída por la jurisdicción plena en la causa de ese Superior; y es por ello que puede dictaminar sobre la procedencia o no de la retracción cautelar si fuere el caso, o acometer cualquier asunto sobre la cautela decretada o no, sobre sus efectos, su oposición no decida en la instancia inferior, etc., porque las decisiones que sobre el asunto se hubiere tomado por otro Tribunal competente, no subordina el criterio de éste, ni la libertad, cobertura y autonomía en decidir sobre la causa y sus incidencias, con plena jurisdicción.

Toda resolución judicial tiene en si misma una naturaleza, en primer lugar declarativa, y, en segundo lugar un efecto ejecutivo que puede o no contener elementos coercitivos, sin que pueda pensarse que la materia cautelar se sustrae de ese principio, ya que el decreto cautelar es declarativo y su practica es la ejecución de lo declarado.- Todo decreto cautelar es declarativo, pero las diferentes medidas tienen forma distinta de materializar o ejecutar aquel decreto. El embargo se materializa en el momento en que se cautela físicamente o con presencia del tribunal bines del demandado. La materialización no significa traslado sino el acto mediante el cual se determina lo embargado y se participa a un notificado, que puede o no ser el afectado judicial, de la cautela.

En materia de secuestro la situación es similar. En las prohibiciones d enajenar y gravar la materialización se produce con la llegada del oficio al registrador competente.-

En las cautelas innominadas la característica declarativa es la misma, pero la ejecuciòn tiene en cada medida un momento distinto y especial, que va desde la toma de conocimiento por el afectado o quien lo represente de la cautela decretada hasta la realización de un acto mediante el cual el Juez o un funcionario ad hoc (vg. El administrador judicial) hacen acto de presencia para notificar de la medida.-

Tales precisiones no son de orden filosófico puesto que tienen trascendencia práctica. Hemos visto ejecución de medida sin el decreto previo, lo cual vicia de nulidad la medida que se ejecuta, aunque quien lo ejecute sea el Juez competente o el funcionario ejecutor en su caso. También hemos visto requerimientos incidentales para que el tribunal declare la existencia fáctica de una cautela y hasta hemos visto una acción principal solo declarativa para que se declare una cautela y en esta última circunstancia se habló de la autonomía del proceso cautelar, de la acción cautelar, pero sin descartar tal opción en materia preventiva de cautelas preventivas, considero que no existe en nuestro derecho suficiente sustentación legal o doctrinal para admitir liberalmente una acción principal de cautela preventiva.-

Con Manuel Serra Dominguez (Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil, 1974) consideramos que el proceso de declaración mas que ser un beneficio para el poseedor del derecho constituye un obstáculo que impide su inmediata realización, La forzoza dilación del proceso jurisdiccional puede impedir en ocasiones la propia efectividad del derecho y en todo caso contribuye a retrasarlo o hacerlo ilusorio. Las medidas cautelares intentan evitar los peligros inherentes a la imperfección del proceso jurisdiccional procurando garantizar ya desde el momento de la presentación de la demanda e incluso en algunos derechos con anterioridad

En materia de cautela ejecutiva y como resabio de la vieja Actio Judicati utilizada en el periodo formulario del derecho romano en la que el condenado al no cumplir voluntariamente lo ordenado en la sentencia podía ser compelido por esa acción al cumplimiento coercitivo, quedan todavía situaciones parecidas, como es el caso de las decisiones jurisdiccionales en materia inquilinaria cuando se trata del juicio de desocupación seguido por el Decreto legislativo sobre Desalojo de Viviendas.

Debemos recordar que en el complejo mundo del Derecho Público, las teorías absolutistas se han derrumbado para dar paso a la interacción e interconexión funcional de la actividad administrativa, permitiendo la existencia de actos propios, pero no privativos, de los diferentes poderes públicos y de sustancia meramente administrativa; por lo cual cada poder público puede emitir actos con competencia, pero de naturaleza distinta a aquella que le es propia, todo ello para mantener vigente y eficaz la universalidad del control a tenor de lo consagrado en el artículo 206 de la Constitución Nacional. Ello significa que se ha establecido una distinción entre las funciones o actividades del Estado y los actos dictados en ejercicio de la función, adoptándose una definición material de las funciones del Estado, basada en la naturaleza de la actividad estatal y no en la forma o el órgano del cual emana

El Poder Ejecutivo por antonomasia, emite manifestaciones de voluntad contenidas en actos administrativos, pero está facultado a su vez para poder emitir actos de naturaleza Jurisdiccional y normativa, todo ello dentro de la esfera de su competencia.

Una función Jurisdiccional emitida por el poder ejecutivo, es aquella emitida por los órganos Inquilinarios del Poder Ejecutivo, denominados actos cuasi-jurisdiccionales, que por el órgano que la emite, es un acto administrativo (de naturaleza orgánica), pero en su contenido, sustancia y teleología, tienen naturaleza jurisdiccional (función jurisdiccional). –

La conclusión es obvia: Las decisiones sobre desalojo, derecho de preferencia y reintegro, son actos administrativos cuasi-jurisdiccionales, o actos jurisdiccionales dictados por los órganos administrativos del poder Ejecutivo.-

En esta dirección la Corte primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 1977 señaló: " la función jurisdiccional, si bien es una función propia de los órganos judiciales, no es una función privativa y exclusiva de los mismos, pues los órganos Estatales también la ejercen …". La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil comparte el anterior criterio cuando en fecha 10 de Enero de 1979, declaró que: " cuando la administración pública emite actos de sustancia jurisdiccional……".

Con estos criterios, se generó la acción de ejecución por medio del cual, las decisiones emanan en primera instancia de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Fomento (hoy Ministerio de Industria y Comercio), o en su defecto de las Alcaldías del Interior del País, son conocidas en grado de instancia superior, por los Juzgados de Distrito en el interior del país, y por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos en el Area Metropolitana de Caracas, a la vez que, las decisiones de estos Tribunales Contenciosos Administrativos, pueden ser recurridas por ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo.-

Con esa doctrina y siendo fiel a los principios emitidos la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 8 de Noviembre de 1989, decretó la ejecutabilidad de las decisiones Inquilinarias, y señaló que la decisión o " el acto es así, un título legitimador de un derecho ", " pues al estar dotado de ejecutoriedad, el acto administrativo no requiere homologación de parte del juez. Su ejecución opera por su propia virtualidad y con los mismos efectos de una sentencia definitiva ". La Corte instó a los Tribunales para que procedieran a la ejecución de la sentencia inquilinaria.

El artículo 524 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente:

ARTICULO 524.- " Cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el tribunal, a petición de parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución. En dicho decreto el tribunal fijará un lapso que no será menor de tres días ni mayor de diez, para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario, y no podrá comenzarse la ejecución forzada hasta que haya transcurrido íntegramente dicho lapso sin que se hubiere cumplido voluntariamente la sentencia.".

Con lo cual, queda determinado que las decisiones jurisdiccionales, al quedar firmes, tienen un lapso de ejecución voluntaria, luego de ello debe realizarse, la ejecución forzosa con la ejecutoriedad que ello supone.-

6. La provisionalidad de la medida cautelar se explica con las anotaciones que ya se han transcrito, pero importa definir en este numeral el significado de su finitud, con el fin de procedimiento cognoscitivo, es decir, cuál es el sentido que ella caduque sin haberse materializado sus efectos en favor del triunfador en la litis. Porque al pasar la sentencia de lo principal del pleito en autoridad de cosa juzgada, dícese que ya la medida cumplió su propósito, y no es así. Es entonces cuando la concretización se inicia en un proceso ejecutivo.

7. La ejecución de la medida cautelar no tiene sede específica. No tiene por que realizarse en sede jurisdiccional o en sede predeterminada. Ella al decretarse puede ejecutarse en cualquier lugar, dentro o fuera de la Circunscripción o del ámbito de competencia del órgano que la dictó, utilizando, cuando fuere posible la comisión en los términos y limitaciones con que lo consagra nuestro Código de Procedimiento Civil.

En la misma forma ella no tiene pre-determinación temporal u oportunidad especial para que proceda, pues durante todo el transcurso del juicio ella procede, requiriéndose sólo de una acción ejercida, de una presunción grave del derecho que se reclama, de un supuesto de procedencia (periculum in mora) o sustitutivamente de una caución. En cualquier estado y grado de la causa puede el Juez decretar medidas cautelares, siempre que el solicitante cumpla los extremos señalados.

Para lograr una definición mas acabada del extremo condicionante requerido por el artículo 585 de nuestra ley procesal referido a la presunción grave del derecho que se reclama, intentaremos ahondar en el significado real de la expresión, comenzando por el análisis de la institución de la presunción, dentro de lo que LUIS MUÑOZ SABATE ( La Prueba de la Simulación. Semiótica de los negocios jurídicos simulados) denominó SEMIOTICA, entendida como la ciencia de los indicios, o también de los signos y síntomas, lo que logra el señalado autor acudiendo a la heurística o disciplina metodológica que tiende a la averiguación pre extraprocesal de los hechos para su alegación y probación. Ello, no obstante de los retractores de esta metodología.

Hemos señalado que la presunción es el medio probatorio que permite sacar o inferenciar de un hecho conocido uno desconocido o por conocer, es para Muñoz Sabate la inferencia lógica, el proceso discursivo que permite inducir o deducir de un dato otro dato, o de un hecho otro hecho, que en criterio de BONNIER la inducción que conduce del uno al otro es tal rápida que pasa desapercibida. Para Serra Domiguez(citado por Muñoz Sabate) es una actividad intelectual del juzgador que partiendo de un indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el primero causal o, lógicamente, o mas bien la actividad intelectual probatoria realizada en la fase de fijación por la que se afirma un hecho distinto al afirmado por las partes instrumentales. Aunque muchos autores consideran que toda prueba lleva incito una presunción o dinámica inferencial, integrada por una gama de inducciones y deducciones mas o menos complejas (el mismo autor citado a quien seguiremos en esta parte del trabajo) solo nos atendremos al estudio de la presunción como medio de prueba; y en especial para efectos cautelares, con la calificación de grave en referencia vinculante al derecho subjetivo alegado. En esta dirección la presunción queda integrada por indicios que es una sustancia fáctica que en la litis opera accidentalmente de catalizador lógico al potenciar procesos inferenciales destinados a la fijación de los hechos controvertidos.

Se ha confundido los términos de presunción, indicio, conjetura, sospecha. adminículo etc.; pero, en materia civil, la presunción es el universo o el genero, en tanto que los indicios son las especies que se contienen en aquellas. El indicio es toda sustancia fáctica, cualquier dato de hecho, fuerte o débil, singular o plural que se incardine en el proceso civil, que provoca al juzgador y por tanto así lo piensa el proponente, una asociación de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho.

La presunción o aquello que la integra o compone debe provocar una sensación de verdad, de que si no hubiere contienda, antagonismo, controversia, la propuesta que se trata de probar con ella parecería suficiente; pero en verdad NO ES SUFICIENTE. Se dice y el autos citado concurre en esa opción errada que la presunción actúa generalmente, por no decir siempre, sobre una base integrada por unas pluralidad de indicios, ya que uno solo de ellos no tendría casi nunca potencia argumental definitiva , al menos, claro está, en el plano consciente La potencia de los indicios es pues una potencia sindrómica y la estructura de la presunción deviene usualmente y por este mismo motivo bibásica, tribásica, o polibásica. No es definitivo a nuestra manera de ver, que la presunción tenga pluralidad de sus componentes porque la significación y trascendencia de uno, de la hipótesis de la presunción o de varios de ellos entrelazados y correlacionados son los que van a provocar esa sensación de verdad. No es una prueba de verdad, ni una plena prueba, ni tampoco, como dicen algunas sentencias una semiprueba, es una presunción con una teleología definida, suficiente y bastante para provocar esa sensación de verdad. Si es posible, en nuestro criterio, que una presunción, que un indicio tenga la potencia argumentativa y la sustancia suficiente para convencernos de la verdad de un alegato.

Nuestro citado autor expresa que los indicios tienen una característica AXIAL presuponiendo que es necesaria la concurrencia de variados, plurales y fundados indicios señalando que por si solos serían incapaces de inferir el thema, pero que sin ellos toda la restante masa indiciaria se desintegraría. El indicio en el criterio Carneluttiano tiene una naturaleza relativa y accidental, por lo que niega en consecuencia una consideración trascendente o sustancial

Cuando el componente de la presunción, que es el indicio, se presenta ante el juzgador este ve estimulado su pensamiento por lo que de lógico, mas que de psicológico, de ella se infiere. Presumir equivale al acto de pensar inteligentemente, mas sin embargo, la estructura de ese pensamiento, la forma de combinar los datos, en una palabra, la inferencia, todo eso pertenece al dominio de la lógica (Muñoz Sabaté, ob. cit, pag 59). En términos mas jurídicos podríamos decir que nace en el juzgador un juicio de valor que va a condicionar un criterio que al momento de la decisión se presume ausente.

El Juez y el abogado venezolano sienten retracción por los indicios y por la presunción que de ellos deriva. Cuando se dicta un auto de detención fundado en plurales y concordados indicios de culpabilidad se entiende que el mundo psicológico del Juez ha estado influenciado por factores externos, por un estilo de comportamiento prejuicioso frente al hecho juzgado, por una obediencia muy subordinada frente a la opinión pública que ha extrovertido los hechos que se enjuician, por una intuición nacida al calor de la experiencia por ignorancia supina de la institución o por el poco bagaje jurídico sobre el derecho probatorio, pero casi nuca se piensa que ha habido un juicio de valor, de inteligencia racional y objetiva, de conclusiones lógicas en la decisión tomada.

El autor reseñado habla de la utilización de un efecto pantalla sobrepuesto y en vez de la presunción para justificar una decisión. En materia civil la presunción es recibida con la misma categorización e hipovaluaciòn, con la salvedad en materia cautelar en que con la exigencia del Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho reclamado, que se deriva, casi siempre, de la aportación probatoria inicial, se deciden o decretan actos de cautela en una relación causa a efecto entre lo presumido con las aportaciones probatorias y el telos de la acción perseguida. Aún en materia simulatoria la jurisprudencia ha venido de menos a mas para entender que el síndrome probatorio de las presunciones pueden hacer y en efecto hacen plena prueba del hecho simulatorio.

Entre las características de la presunción se habla que ella responde a fenómenos según la dirección y nivel en que se combinen los instrumentos y los indicios de unos y otros entre si (Muñoz Sabaté, ob. cit., pag 74). Se hablan de los fenómenos de acumulación y concatenación para señalar que la presunción siempre es axial, polibásica, colectiva y plural integrado por una seria de indicios que situados a un mismo nivel se interelacionan e interrefuerzan, de modo que la inferencia resultante viene a constituir no la suma de esos indicios, sino el producto de ellos y que el indicio conocido, visto y existente puede a su vez convertirse en dato instrumental fijativo de otro indicio. Esta concatenación final permite derivar presunción de la misma presunción por razón de lógica coherente y al obtener un dato de otro dato, un hecho de otro hecho, unos desconocido de uno conocido, significa que se ha llevado al mundo consciente del juzgador un juicio de valor que es una verdad hasta que se demuestre lo contrario.

Esta expresión final va a resultar a la postre muy importante al momento de determinar si existe o no una anticipación de opinión o una declaración adelantada del juzgador que le obligue a inhibirse a tenor de los dispositivos de esa institución (art. 82, ord 15 del CPC) , como quedó insólitamente planteado en la sentencia de la Casación venezolana, conocida en el medio forense como el caso café Fama de América", que mediante una decisión de amparo consagra conceptos sobre la cautela que desdicen de la naturaleza cautelar y que mutan su existencia actual.

Las presunciones se han dividido en presunciones medio y presunciones de resultado la primera es un prueba que informa o nutre a otra prueba para que pruebe, que no demuestran el thema de la prueba, sino otros themas o subthemas distintos relacionados con la Primera (M.S ob cit). Es una prueba instrumental, un facilitador que permite la relación, vinculación o concatenación. Son indicios que pueden ser autónomos o surgir de otra prueba, que por si solos no permiten su valoración. La prueba de resultado es aquella que permite inferir o deducir uno hecho o varios alegados y controvertidos, es la presunción propiamente dicha, tal como la conocemos y la hemos aplicado porque con ella se logra el convencimiento procesal de lo afirmado y fijado por las partes para que traduzca en un hecho cierto e inmutable por decisión de la jurisdicción.

La presunción, muchas veces, no es invocada como prueba por el litigante, ni se refiere a ella como resultado de sus propio acervo probatorio, porque la presunción se induce o se deduce, a veces, espontáneamente del propio acontecer procesal y al ser valorada el Juez no excede su misión ni extralimita su función porque ella ha surgido de la propia aportación probatoria de las partes, aunque no promovida o alegada como tal y es obligación del juzgador, en aras de la justicia y de la seguridad jurídica, valorar esa existencia de autos. En nuestra experiencia forense hemos detectado este genero de presunciones en situaciones de estar representada la parte demandada por un defensor ad litem, quien con un estereotipo genérico de "rechazo, niego y contradigo la demanda tanto en los hechos alegado como en el derecho deducido, mantiene la carga de la prueba en el actor (onus probandi) quien aporta su acopio probatorio para demostrar la verdad de los hechos alegados, que sin embargo en una labor de análisis (para no decir heurístico) se detectan presunciones que desfavorecen los derechos del actor proponente único de pruebas. También hemos observado presunciones deducidas e informadas por las partes en casos de rebeldía o confesiones ficta (expresión que se considera desafortunada porque el ficta viene de ficción y no hecho, como muchas veces se le ha traducido) y donde mas la provoca la propia parte es en la prueba testifical y con motivo del contrainterrogatorio.

Sobre este aspecto, nuestro citado autor al señalar que el indicio entre otras propiedades tiene la universalidad, la disjerarquia y la polivalencia, ha señalado que la disjerarquia metafóricamente permite considerar que los indicios son democráticos en tanto en cuanto su eficacia no depende de la persona o del tribunal que en un momento dado los haya aplicado ni del orden cronológico en que se han ido descubriendo. Ello posibilita que se exponga libremente por el investigador o el probatorista prescindiendo de toda ordenación jerárquica o temporal. Lo que caracteriza al indicio es su potencia lógica, lo que denominaremos logicidad, y esta circunstancia todos sabemos que se encontrará en función del thema litigioso (Muñoz Sabaté, ob. cit pag 105). En orden las propiedades señaladas debe decirse que la universalidad del indicio está determinado porque no sirven solo para un juicio determinado y específico sino para cualquier causa civil y que su polivalencia representa la capacidad del indicio para acodarse a varios themas, hecho o conducta.

Esta presunción, de la cual hemos hablado abundantemente, en materia cautelar requiere que sea GRAVE

8. La medida preventiva decretada en Venezuela puede ejecutarse fuera del país en los términos y condiciones con que en el país de origen se admita la práctica de esta medida o con las limitaciones de los tratados específicos de la República y de las normas del Código de Bustamante. Se atiende en este sentido a la teoría de la reciprocidad.

El 14 de julio de 1.971 la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia decidió que en nuestro ordenamiento legal no cabe ejecución de medidas preventivas mediante rogatorias internacionales de jueces extranjeros, requiriéndose, necesariamente, EXEQUATUR de la solicitud correspondiente (Juicio de Knittax Argentina S.A. contra la Rueca C.A.). En esa oportunidad señaló la Corte que las decisiones que acuerdan medidas cautelares o de ejecución, conllevan otras actuaciones judiciales, las cuales por su naturaleza no pueden calificarse de "actos de mera instrucción" y, por consiguiente, sólo serían ejecutables en Venezuela a solicitud de parte interesada y mediante el cumplimiento de los requisitos y con sujeción al procedimiento señalado por las leyes de la República.

Esta situación corresponde al Derecho Internacional Privado, para lo cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 8 de nuestro Código procesal y, por la normativa consagrada en el Libro Tercero, título XlX del mismo Código.

9. La solicitud de una medida cautelar, previo el cumplimiento de los extremos legales, constituyen el ejercicio de un derecho consagrado por la Ley, por lo tanto es de suponerse que ellas por ser causa directa de daños y perjuicios, sólo venciendo en lo principal del pleito a quien solicitó la medida, demostrando que la demanda era, en alguna forma, temeraria, y, siendo que la cautela es INSTRUMENTAL de la demanda principal, la reclamación es más por el daño causado por la demanda en la que la medida sirvió a ella de instrumento para precaver, que por la propia medida, considerada en forma autónoma. Se entiende que cuando un Tribunal acuerda una medida y la decreta, ella se practica legal y lícitamente, y hasta tanto el juicio no termine, no cabe ninguna acción de daños y perjuicios.

No son los efectos del embargo los que causan los daños, sino el vencimiento en lo principal del pleito. No hay actuación dolosa ni culposa en quien lícita y legalmente obtiene una medida de embargo, máxima cuando ella es instrumental.

En todo caso, la acción que pueda inferirse por daños y perjuicios, tiene las siguientes características:

a) ella no puede ni debe proponerse como contrademanda utilizando la institución de la reconvención, porque en ese momento el demandado reconviniente no ha creado derechos a su favor ni se ha causado daño, puesto que ambos sobrevienen sólo cuando el solicitante y practicante de una medida son vencidos y condenados en costas.

b) tampoco puede intentarse una demanda de daños y perjuicios incidentalmente, como apéndice del juicio en que se produjo el daño (por haber sido condenado en costas el solicitante de una medida). Ella tiene que intentarse, en todo caso, en acción principal y en juicio separado y autónomo en el que la Certificación del anterior juicio con la característica de la condena en costas, sea el instrumento fundamental de la demanda.

c) La naturaleza de la acción de daños y perjuicios aún cuando el juicio en que se practicó la medida cautelar lo haya sido mercantil o de otra naturaleza distinta a la civil.

10.- La medida cautelar es instrumental (existen como consecuencia de un proceso vigente), como quedó plasmado, lo que significa, en primer lugar que atiende al principio de la jurisdiccionalidad, es decir que debe generarse, desarrollarse y extinguirse dentro de un proceso jurisdiccional, cuyo nacimiento deviene de una acción de parte. Ello también significa que la medida cautelar no es principal o que no existe la llamada acción cautelar principal; es decir que no existe una acción jurisdiccional única y exclusivamente tendiente a obtener una cautela, con lo cual agota la jurisdicción.

La jurisdiccionalidad implica que fuera de la función jurisdiccional del Estado no pueden existir medidas cautelares, por lo que las medidas garantizadoras y asegurativas de derechos que dicta la administración, además de seguir siendo un acto administrativo, son actos que aunque cautelan siguen teniendo naturaleza administrativa, revocable por la jurisdicción en vía contenciosa, porque el poder jurisdiccional es quien caracteriza y legitima los actos del Estado, como estado de derecho.

El proceso se caracteriza por tener una estructura de actos consecutivos, con formas procesales predeterminadas y preclusivas.

Se inicia de normal con la acción que contiene una pretensión, que a su vez contiene el derecho subjetivo material.

La expresión material de la acción ejercida es la demanda, y es a partir de ella que se construye toda la estructura procesal.

Nuestra ley procesal, por vía de excepción, permite variar la oportunidad de esos actos, como en el caso del retardo perjudicial. En otras opciones la ley crea los denominados procedimientos especiales que significan alteración de esa estructura ordinaria. Más, cuando se trata de medidas cautelares, ella siempre, para la mayoría de los autores patrios, es instrumental, o lo que es lo mismo, que no puede intentarse primero la acción cautelar y luego la demanda principal.

Hay quienes defienden esta acción cautelar basados en los principios generales del proceso y en el simple interés legítimo, contenido en los articulas iniciales del Código Procesal como ALI VENTURINI. Otros, entre quienes se encuentran quien suscribe este trabajo, creemos que, sí existe una acción cautelar principal, nominada y típica: LOS INTERDICTOS. Pero todavía la mayoría se arraiga al concepto axiomático de la instrumentalidad hipotética de la medida cautelar en forma absoluta, sin excepciones.

El principio establecido como característica de las medidas preventivas, supone que exista cuando menos la presunción grave del derecho que se reclama, o por el contrario, que la parte que la haya solicitado diere caución o garantía suficiente. La individual circunstancia que un pretendido poseedor de un derecho acuda a la vía jurisdiccional, reclamando la actitud legal correspondiente, no traduce que aquel pretendido derecho esté fundado en causa cierta, sean verdad los hechos que la conforman y tengan el fundamento legal correspondiente. Sólo la sentencia definitivamente firme, pasada con autoridad de cosa juzgada, es la que determina, desde el punto de vista de las leyes venezolanas, la existencia de aquel derecho y la razón de su fundamento. Por ello es necesario que para que la medida pueda decretarse, sin que cause perjuicio real, exista cuando menos la presunción grave del derecho reclamado o el accionante diere caución o garantía suficientes. Presunción no significa prueba ni verdad, sólo inicio y posibilidad, pero ella permite atisbar en la inteligencia del juzgador que la acción no es de temeridad evidente, y que la intención no es lesionar la integridad personal del requerido, sino salvaguardar presuntos derechos del pretendiente, y aún, los del mismo demandado; ya que la obtención de una medida preventiva no está limitada ni privilegiada solamente al actor, sino que el propio demandado puede obtener contra su acreedor pretendiente, la medida cautelar que garantice los perjuicios que aquel proceso le pueda causar. Es más, la llamada presunción grave del derecho reclamado, no es una condición aislada, sino que en nuestras leyes, y en la mayoría de los códigos procesales, ella va acompañada de los supuestos que señalan para que cada medida preventiva, pueda ser decretada, con la casi universal excepción de estar fundada esa presunción grave en documento público o auténtico.

Es costumbre que, casi simultáneamente con el ejercicio de la acción se solicite y se obtenga el decreto de medida cautelar, sin que tal característica convertida en costumbre signifique que el decreto y práctica de la medida preventiva tengan oportunidades preclusivas. Ellas pueden ser dictadas, decretadas y ejecutadas en cualquier estado y grado de la causa, en cualquier momento del juicio, durante cualquier incidencia; contenidas solamente en el tiempo por el momento en que se haya dictado sentencia definitivamente firme, en que las medidas cautelares, precautelativa, se transforman en herramientas ejecutivas de corta acción, para que una sola de las partes, el triunfador, pueda obtener lo que en derecho le corresponde. No quiere ello decir que la medida cautelar es indefinida o infinita, pues, ella tiene limitación temporal en cuanto a la existencia del juicio mismo. Se extingue ipso jure en el momento en que se dicta la sentencia y ésta queda pasada con autoridad de cosa juzgada. Por otra parte las medidas cautelares son susceptibles de revocación, alteración, sustitución y extinción por vía de composición procesal.

Cada nación tiene su derecho, sus leyes, sus normas, sus reglamentos distintos o distinguidos de los que cualquier nación vecina o no, pueda poseer, son leyes que garantizan la dinámica social, el flujo de los hombres, la existencia de derechos y obligaciones, la libertad misma y el orden social y la paz. Pero por encima de este derecho positivo, específico y territorial, existen los valores que aún no compartidos, tienen que ser respetados, y surge así, el Derecho Internacional Público y Privado, las relaciones entre naciones y entre los ciudadanos de esas naciones, garantizándose, que el puro concepto o aun la más ambigua decisión del Estado a través de su órgano de cualquier nación, puede ser respetada y cumplida. Las medidas preventivas dictadas en garantía de los derechos de litigantes en una controversia cualquiera pueden ser ejecutadas y practicada en cualquier nación soberana del universo a través del mecanismo del derecho internacional privado, previo el cumplimiento de los requisitos de tal derecho y de los que le son propios a la nación donde deba ejecutarse. Así como las medidas preventivas no tienen oportunidades preclusivas, tampoco tienen espacio predeterminado, y la existencia de bienes patrimoniales en cualquier parte del orbe son la garantía que el propietario o tenedor de tales bienes ofrece a sus acreedores de cualquier parte del mundo. Una medida preventiva dictada por un Tribunal de Caracas puede ejecutarse en Paría o en Liverpool, como podría ejecutarse en Paraguaipoa o en San Fernando de Apure. Sólo así la medida cumplirá su misión elemental. Este principio, como todo, tiene sus excepciones que no vamos a analizar.

La ejecución de un decreto de medida preventiva, salvo por vía de excepción cuando así lo ordenen las leyes expresamente, pueden ser sustituidas. Por vía negativa digamos que las excepciones que determinan los bienes insustituibles en la práctica de una medida preventiva, tienen que estar determinados expresamente, en tanto que de no serlo, el patrimonio general constituye la garantía común de los acreedores. Cuando se ejerce una acción fundada en el dominio reservado, la medida de secuestro, que en principio debe garantizar aquella acción, está dirigida a un bien especificado, de la misma manera que el decreto de una medida de secuestro en materia inquilinaria está fijada a un específico y distinguido bien. La determinación absoluta del bien afectado por una medida preventiva constituye la excepción en tanto que el patrimonio general del requerido, deudor o demandado, si fuera el caso, es la prenda común de todos sus acreedores por cualquier causa y sin que ello signifique un desmedro de los privilegios que tratan nuestras leyes sustantivas.

La medida preventiva es una condición de existencia de un juicio y aún cuando autores como CHIOVENDA, señalan que el "poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma en sí misma de acción (acción aseguradora); y es pura acción, que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado porque existe como poder actual, todavía no se sabe si el derecho garantizado existe, y sin embargo, el demandado, no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez"; en nuestro Código Procesal no ha sido aceptada tal tesis, es más no aparecen ni siquiera en estado contemplativo, consideraciones acerca de acciones puras, y mucho menos, cuando se trata de medidas preventivas que tienen que estar condicionadas a que exista un derecho reclamado y una controversia planteada. Las medidas preventivas no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineluctablemente condenadas a facilitar las garantías que permitan el cumplimiento de la decisión jurisdiccional. Es lo que llamaría CARNELUTI la instrumentalidad hipotética del proceso.

En el estudio más a fondo de la medida preventiva surgen disquisiciones del orden teórico sobre la accesoriedad de estos instrumentos legales, pues señalan exégetas de la materia que algunas medidas calificadas como cautelares constituyen un fin en sí mismos y que por tanto no pueden tipificárseles dentro de los principios expuestos como es el caso de la llamada pensión de alimentos o de la litis expensas.

En el procedimiento ordinario de nuestro derecho procesal no aparece configurada como acción autónoma y por lo tanto un presunto acreedor no puede acudir a la vía jurisdiccional y ejercer la acción de embargo, de secuestro o de prohibición de enajenar y gravar bienes. En nuestro derecho procesal está condicionada a la existencia de un procedimiento natural, siempre y cuando se haya acompañado a la acción, elementos suficientes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

Antecedentes

El Derecho Romano, que constituye la génesis de la ciencia de nuestro Derecho, presenta tres etapas que caracterizan la evolución misma de las leyes y el derecho acompasado a la propia evolución de la sociedad. Ellas son:

A) Etapa del procedimiento formulario u ordinario;

B) Etapa del procedimiento formulario u ordinario;

C) Etapa del procedimiento extraordinario.

En la primera etapa, como su nombre lo indica, requeríase la especificación de las acciones que podían ejercerse, dentro de las que el propio derecho predeterminaba: 1) La actio sacramenti; 2) La judicis postulatio; 3) La condictio; 4) La manus inyectio; y 5) La pignori capiu.

En las cuatro primeras acciones no se encuentran vestigios de que se diera cabida a sistemas preventivos, pero en la última de ellas encontramos ciertas raíces de lo que hoy se conoce como medidas preventivas o cautelares. Es así como la pignori capiu, contemplaba un procedimiento por medio del cual cualquier acreedor tomaba a título de garantía ciertos bienes del deudor hasta que éste cancelara su obligación. Esta acción era ejercida excepcionalmente y los casos de procedencia estaban plenamente especificados en el contexto de la acción.

En esta misma etapa encontramos la llamada Ley de las Xll Tablas, donde aparecen también indicios distintivos de los que hoy constituyen las medidas precautelativa, y aún cuando no tenían tal finalidad, en la intención y el objetivo buscado se vislumbra que eran medidas de garantía, y que sobre todo, estaban garantizadas por una característica como la ya transcrita, es decir, por la aprehensión material por parte del acreedor de bienes del deudor.

En la segunda etapa del derecho romano, denominada etapa del procedimiento formulario u ordinario, sin causa justificada desaparecen los vestigios creados por la primera etapa, y aún cuando se trataron de arbitrar factores y fórmulas para garantizar las acreencias, a diferencias de la primera etapa, no eran reales, sino que estaban fundamentadas en la ficción.

En la tercera etapa o etapa del procedimiento extraordinario, tampoco se avanzó mucho en el estudio o generación de las medidas preventivas, y sólo aislados y particulares casos, permiten afirmar la existencia de medidas de garantía, sin que en su forma y contenido tengan parecido con las actuales medidas cautelares, aún cuando pueda comparársele con la prohibición de enajenar y gravar bienes.

En efecto, producida la litis-contestación, ella conlleva ope legis, un efecto jurídico de indisponibilidad de la cosa litigiosa y una prohibición rigurosa de que el deudor poseedor de la cosa la destruyera o la deteriorara. Podrían también compararse con el secuestro de la cosa litigiosa, pero en su análisis prioritario profundo, se observan reales diferencias con esas medidas actuales.

Históricas llegamos a la legislación en sus diversas etapas históricas llegamos a la legislación española, a la de las Siete Partidas, dictada por Alfonso el Sabio, donde se configura lo que hoy se denomina como medida preventiva. En la Tercera Partida, Ley Trece, se evidencian los tipos de medidas preventivas y las condiciones de procedencia, en forma tal, que podríamos asegurar que es allí donde por primera vez se les califica con el contenido y el objetivo que hoy tienen. Es esa Tercera Partida y es esa ley la que sirve de fuente a FRANCISCO ARANDA para proyectar en el primer Código de Procedimiento Civil que tuvo Venezuela, la llamada Ley Cuarta del Título Segundo de dicho Código, donde ya están perfiladas la s medidas cautelares. Este primer Código procesal, que en honor a su proyectista ha sido denominado Código Arandino fue dictado el 12 de mayo del 1.836, en el alba de la República de Venezuela.

Tipos de medidas preventivas