La génesis de esta disposición la encontramos en el propio Derecho Romano cuando se normaba la existencia del secuestro desposeyendo a una persona de un bien litigioso para entregarlo a manos de un tercero que por no estar vinculado ni relacionado al problema lo podía preservar hasta que se resolviera a quién pertenecía. Señalaba la disposición romana consagrada en el Digesto Italiano que sustrayendo el bien litigioso se evita el riesgo, de que las partes que se atribuían a la posesión de la cosa fuesen a las manos e hiciesen con sus actos de violencia peligrar la integridad de la cosa.
De los varios análisis que hemos encontrados sobre lo que debe entenderse por posesión dudosa vamos a transcribir el primer término una decisión de Juzgado Tercero de la Parroquia de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, la cual señala:
"Entiende este Tribunal que el problema planteado debe resolverse en atención al concepto que tenga sobre posesión y sea la posición que se asuma la que determinará en una u otra forma la resulta del mismo, conforme a nuestro Código Civil, la posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho. De hay que sea necesario de limitar el concepto de "tenencia y la expresión "goce de un derecho". En este orden de ideas cabe destacar que el concepto de "tenencia " se refiere a dos aspecto a saber:
A) La posesión en nombre de otro, y.
B) La relación material de la cosa".
"Por su parte, la inclusión en nuestro Código de la expresión " goce de un derecho" es una copia de lo que se conoció del Derecho Romano, como cuasi. possessio, este es la posesión de un derecho o bien corporal. Desde este punto de vista, es claro que nuestro Legislador no solamente ha admitido la posesión como la aprehensión física de la cosa, sino también, el ejercicio y goce de un poder referido a un derecho. En consecuencia, la disposición legal ya citada, determina el elemento animus y el corpus como requisitos intrínsecos de la posesión.
"No distingue el Legislador en el Artículo 771, del Código Civil qué tipo de posesión define, pero la doctrina y la jurisprudencia más abundantes parecen inclinarse por la tesis que se refiere al animus detinendi, y por ello se habla de posesión mediata que es aquella que se tiene por mediación de otro y de posesión inmediata que es la que se tiene sin mediación de terceros, es decir, en nuestro propio nombre".
"Dentro de la categoría de poseedor mediato se encuentra el arrendador, el cual, por una espiritualización del animus tiene una posesión actual, aún sin tener la cosa materialmente. Tanto el poseedor mediato (arrendador), como el poseedor inmediato (arrendatario), son verdaderos poseedores con plena eficacia jurídica, aún cuando difieren ambas. El hecho de que el arrendador no detente la cosa no significa, en modo alguno, una expectativa de posesión, ya que la misma existe con todos y cada uno de los elementos que la integran. La expectativa en todo caso podría existir limitándose a la entrega material de la cosa, lo cual es total y completamente distinto a la falta de corpus. De tal manera y partiendo de la afirmación de la existencia de verdadera posesión tanto en el arrendador como en el arrendatario, es necesario concluir que toda posesión tiene su implementación y recursos de defensa y la labor del Juez debe orientarse a delimitar cada una de ellas, precesando cuando son quebrantados los límites que las conforman".
"Esta novísima concepción de la posesión viene a desvirtuar los fundamentos de la doctrina dominante que han servido de apoyo a la reiterada jurisprudencia, que ha resuelto negativamente la controversia planteada en autos. En efecto, la doctrina dominante se asienta, refiriéndose a la relación arrendaticia, en el hecho de que el arrendador tiene el animus y el arrendatario tiene el corpus.
Este Tribunal disiente del tal criterio, por cuanto, de conformidad con nuestra Legislación vigente (Artículos 771, 772, 773, y 782 del Código Civil), pueden concurrir varias posesiones sobre una misma cosa; ahora bien, ¿significa esto que la posesión como hecho puede concurrir con dos o más personas distintas? En absoluto; al referirnos a la concurrencia de varias posesiones sobre una misma cosa, se hace en relación al sentido vertical de la posesión, que determina la concurrencia gradual de la misma. Es distinta en grado, la posesión del arrendador respecto a la posesión del arrendatario. De tal manera que sobre la cosa arrendada pueden concurrir varias posesiones de diverso grado (mediata e inmediata), siendo características de cada una de ellas su independencia. Cada posesión reúne en sí todos y cada uno de los elementos que la integran".
"De admitir la doctrina dominante, tendríamos que concluir la posesión repartida, es decir, que el corpus y el animus se encuentran en personas distintas. Tal apreciación es un absurdo jurídico, pues conlleva a la existencia de una sola posesión diseminada en dos personas. Nuestro Legislador no participa de esta idea, pues la afirmación de ella determina la no posibilidad de conflicto posesorio entre el arrendador y el arrendatario. Es el propio Legislador quien en forma expresa niega tal posibilidad, al poner en manos del arrendatario como verdadero poseedor, verdaderos mecanismos de defensa contra aquél".
"Ahora bien, en el caso de autos la parte demandada ha interpuesto su oposición alegando una equívoca interpretación de este Tribunal, al decretar la medida de secuestro conforme al Ordinal 2º. del Artículo 375 (hoy 599) del Código de Procedimiento Civil, por no existir a su juicio posesión dudosa de la cosa litigiosa, ya que detenta el inmueble en su condición de arrendatario. A este respecto, este Juzgado hace las siguientes observaciones:
"Si este Tribunal se acogiera a la tesis de la exclusiva protección del detentador de la cosa, e interpretara que el Legislador se refiere a la duda del "aprehensor de la cosa", evidentemente tendría que concluir apreciando la improcedencia de la medida de secuestro en los términos que fue dictada. Pero lo cierto es que el Legislador, en el Ordinal 2º. del Artículo 375 (hoy 599) del Código de Procedimiento Civil, emplea el vocablo "posesión" y no "tenencia material". Ya hemos señalado que el elemento corpus es uno de los elementos intrínsecos de la posesión, pero no el exclusivo y hemos señalado también que el mismo concurre, tanto en el arrendador como en el arrendatario, ya que ambos son verdaderos poseedores, en grado distinto. De tal manera que la más sana interpretación de dicha norma, debe referirse a ambos extremos de la posesión, esto es, al animus y al corpus, y en ningún caso, a uno solo de ellos.
Ha sostenido este Tribunal, con fundamento a la novísima concepción posesoria, que, tanto el arrendatario como el arrendador, son verdaderos poseedores, en cada uno de ellos concurre un animus diferente según sea la posesión ejercida, y asimismo un corpus actual y no una mera expectativa de posesión futura, aún cuando la relación material, directa con la cosa, la tenga el arrendatario".
En consecuencia, al demandarse la entrega y la desocupación del inmueble arrendado, surge un conflicto de posesiones en distinto grado, independientemente de que prospere o no la acción incoada.
En efecto, se ha planteado una controversia respecto al grado de posesión sobre la misma cosa, aún cuando la relación directa con la misma se encuentre en manos del arrendatario. De tal manera que al operarse tal controversia, penetra en el ánimo del juzgador la duda en el sentido de si es o no procedente la posición inmediata del arrendador, o si, por el contrario, tal posesión debe permanecer dentro del ámbito del demandado. Ello hace recomendable que, existiendo controversia sobre las posesiones de distinto grado que concurren sobre la cosa arrendada, el Tribunal sustraiga la misma de la esfera de las partes en litigio, hasta tanto se pronuncien sobre el fondo de la cuestión planteada". (Juzgado Tercero de Parroquia, copiados de sentencias. Año 1972).
Por otra parte el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia señala lo siguiente:
"Conceptúa el Juzgado que la circunstancia de la duda lo corrobora. El mismo caso 6º. del artículo 375 (hoy 599) del Código de Procedimiento Civil, hay que referirla al hecho material de la posesión de la cosa litigiosa, con prescindencia de toda consideración sobre el derecho que pueda o no acreditar dicha posesión. Entiende el Juzgador que la doctrina expone en el mismo sentido, y hay jurisprudencia constante que lo corrobora. El mismo caso 6º. del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, según piensa el juzgador, es prueba de que esa interpretación responde a la letra y espíritu de la ley. En efecto, vemos allí que el poseedor de la cosa litigiosa, no obstante que la sentencia definitiva lo ha desfavorecido, en cuanto al derecho en debate, puede continuar en esa posesión, cuando apelare.
Claro está que, como lo indica el mismo caso 6º. tendrá que prestar, para tal fin, fianza suficiente para responder de la misma cosa y sus frutos, pero lo que quiere singularizar el juzgador es la separación manifiesta allí mismo, entre el concepto sobre el derecho respecto a la cosa y el relativo al hecho material de la posesión. Y, además, la prevalencia de esta última circunstancia, como factor decisivo para la procedencia o improcedencia de la medida de secuestro de la cosa litigiosa". (Jurisprudencia de los Tribunales de la República).
La Corte Superior Tercera en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en sentencia del 13 de diciembre de 1960 asienta:
"Pero hay más: el artículo 375 (hoy 599) del Código de Procedimiento Civil en su canal séptima prevé las situaciones en las cuales en caso de existir entre las partes un vínculo contractual arrendaticia, procede el secuestro. De manera que existe una norma especial que contempla la situación subjudice; y nuestra jurisprudencia tiene establecido que su aplicación excluye la posibilidad de invocar otras causales para obtener el secuestro en estos casos. Dice al respecto una decisión de Instancia "En las controversias que puedan surgir del contrato de arrendamiento y en el respectivo juicio la medida de secuestro procede únicamente en los casos previstos en el ordinal séptimo del artículo 375 (hoy 599) del Código de Procedimiento Civil" (Ramírez-Garay. Año 1960)
La Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda en sentencia del 21 de octubre de 1968 analiza el problema planteado en decisión muy comentada por los Tribunales de Instancia y de Departamento en las oportunidades posteriores en que ha tocado resolver la cuestión, la cual es del tenor siguiente:
"Resta por examinar el sentido de la frase "cuando sea dudosa su posesión" y la presencia o no de esa circunstancia en la relación presente. Se observa: Si el secuestro es la sustracción de una cosa del poder de quien la posee o detenta para ponerla al cuidado de un depositario, la posesión dudosa como causal específica de la medida de secuestro no puede limitarse a la simple tenencia, porque admitirlo eliminaría por definición la posibilidad de practicar la medida, ya que si hay duda de que el demandado o el demandante tengan la cosa bajo su poder o lo que es lo mismo, si no hay certeza de que uno o otro la detentan es imposible sustraérsela. Tampoco podría practicarse la medida si admitimos que posesión dudosa sólo significa tenencia dudosa, porque a tenor del artículo 382 del Código de Procedimiento Civil la ejecución de las medidas tiene que recaer sobre bienes de que está en posesión aquél contra quien se libre y es evidente que la presencia de la duda alimentaría la existencia de este presupuesto".
"Si analogando las palabras posesión y tenencia las sustituimos así en el texto legal, leeremos que procede el secuestro de la cosa litigiosa cuando sea dudosa su tenencia, haciendo de esta forma más evidente el contrasentido que advertimos anteriormente. Es preferible entender que siendo la finalidad de l a medida, sustraer a los bienes de la influencia concurrentes y apasionadas de las partes y asegurar así una integridad en beneficio de las mismas, el dispositivo que se estudia debe tener una interpretación menos limitada y concreta. Han sostenido los apoderados de la demanda que atribuir a la posesión dudosa un sentido distinto del de tenencia dudosa obligaría al Juez a pronunciarse, in limine litis, sobre una cuestión evidente del como sería la legitimidad de dicha posesión o el derecho a poseer la cosa. Si se recuerda que en las acciones interdictales, por esencia posesorias, el Juez ampara o restituye en la fase sumaria y puede revocar su propio decreto en la sentencia definitiva, sin atropello de los derechos de los litigantes, nada impide que en juicio de índole distinta, donde la posesión no es fundamento ni petitorio de la demanda, con mayor razón pueda investigarse este aspecto con más latitud e independencia y a los solos fines del aseguramiento de las cosas. Además, de existir tal peligro de avanzar opiniones no desaparecía decretándose la medida sólo cuando sea dudosa la tenencia, (si esto fuere posible) puesto que esta afirmación podría incidir sobre un derecho que precisara sustentarse en la incontrovertida tenencia material de la cosa, puesto en duda por el Juez. Atendiendo al fin efectivo de la institución que tiende a procurar la integridad de la cosa debe darse a esa duda señalada en el Código un sentido amplio y congruente aplicándole el concepto de controvertido, discutido, inseguro, o sea que aún estando la cosa en manos de una de las partes pretenda la otra que no deba allí permanecer y quien la tiene continuar detentándola. En el caso del arrendamiento, por lo menos teóricamente, el supuesto es claro: la cosa está en poder del arrendatario, pero éste posee en nombre de otro" (Ramírez-Garay. Año 1968).
En nuestro criterio para determinar el significado de la expresión "POSESIÓN DUDOSA" a que nos hemos venido refiriendo, debemos comenzar por definir lo que es posesión, a cuyos fines transcribimos el concepto de Camus, de la obra "El Expediente posesorio, la conversión de la posesión en dominio y el recurso de amparo en la posesión" citada en una sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en el año 1957 y del Juzgado Primero de Departamento del Departamento Libertador, Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda:
"La posesión es un derecho real que consiste en tener una cosa en nuestro poder con ánimo de conservarla en él; por lo que, aunque tengamos una cosa si falta en nosotros la intención de tenerla para disfrutar de ella, no podemos decir que la poseemos".
La posesión es de dos clases, una, la posesión natural, y la otra la posesión civil".
"La posesión natural es solamente tenencia, lo que es igual a la ocupación material de una cosa o el disfrute de un derecho, guardando la expresada cosa o disfrutando el mencionado derecho, teniendo conocimiento de que no nos pertenece".
"La posesión natural constituye un hecho que no da derecho real sobre la cosa poseída u ocupada, por lo que no es otra cosa que una detentación que unas veces es legítima y otra ilegítima, según el acto o la cosa o disfrutar el derecho como propios del poseedor".
"Hay mucha diferencia entre una y otra, pues es un mero detentador o tenedor de la cosa o derecho el que solamente tiene la posesión natural y es un verdadero poseedor el que tiene la posesión civil. El detentador o tenedor de una cosa la posee porque la ocupa, pero como no considera que le pertenece no está en posesión de ella".
"De esto se infiere que estamos en posesión verdadera no solamente cuando la cosa la tenemos en nuestro inmediato poder o disfrutamos personalmente del derecho que creemos nos pertenece, sino también cuando la tiene o la disfruta o otra persona en nuestro nombre. Por eso, aún cuando el dueño de una cosa no la tenga en su poder no deja de estar en posesión civil de ella si la tiene por él su dependiente, administrador o inquilino en virtud de algún cargo, mandato o contrato".
Nuestro Código Civil vigente consagra esas situaciones que Camus denomina : posesión natural y posesión civil. La posesión natural es señalada como TENENCIA MATERIAL, en tanto que la posesión civil la consagra como POSESIÓN LEGÍTIMA. La primera aparece consagrada en el Artículo 771 del Código Civil y es del tenor siguiente:
"La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre".
La posesión civil o posesión legítima aparece consagrada en el Artículo 772 ejusdem y es del tenor siguiente:
"La posesión civil es legítima cuando es continúa, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia".
La conceptuación de ambos conceptos que se antojan claros cuando recurrimos a los artículos citados, aparecen confundidos y pocos claros en otras normas, tal es el caso del ordinal segundo del Artículo 599 que hoy estudiamos, o el caso del Artículo 774 del Código Civil:
"Cuando alguien ha principado a poseer en nombre de otro, se presume que la posesión continúa como principio si no hay prueba de lo contrario".
Los subrayados son nuestros y están referidos más a tenencia material que a posesión. Esa confusión quizás arranca cuando el legislador en el Artículo 771 citado señala que la posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho, pues por una parte, algunos autores como Ramiro Antonio Parra expresan que no se pueden poseer los derechos y el grupo antagónico donde aparece otro zuliano, Eduardo Bustamante estima que la posesión no debe limitarse a cosas corporales, posición que aparentemente comparte Leonardo Certad, aún cuando su pronunciamiento no es definitivo en su obra "La Protección Posesoria". Si posesión es tenencia, es la simple detentación del corpus, es la posesión natural, claro está que cada vez que esté utilizada en nuestras leyes la palabra posesión puede entenderse que ella ha sido utilizada en uno o en otro sentido, con el agravante en el caso que estudiamos, que el Código Civil vigente data de 1942 en tanto que el Código de Procedimiento fue promulgado en 1916.
Para que la posesión sea legítima, está fundada en un derecho requiérese la concurrencia del "animus possidendi", es decir, la intención de tener la cosa como suya propia. Esa intención de tener la cosa como suya propia, con el ánimo y la intención de ser dueño, sin la duda de que existan pretensiones o derechos distintos (animus domini) de poder ejercer sobre esa cosa todo el poder de disposición, constituye el llamado ANIMUS REMSIBI HABENDI, porque para el poseedor la cosa es suya.
Quien no posee legítimamente, quien detiene la cosa sin un derecho que lo funde, que le dé "ratio juris" a aquella detentación, que tiene la cosa pero sabe que el dueño es otro o la posee en su nombre sólo concurre en él CORPUS, elemento independientemente de la posesión que puede tenerla el poseedor legítimo. El corpus lo tiene sin que concurra otro elemento, el tenedor o detentador poseedor precario. En doctrina se critica la existencia de esta disposición, más a nosotros nos parece aceptable ya que conécta la existencia física de la cosa a una persona, quien la aprehende y la tiene en su universo personal.
En una traducción correcta de la palabra posesión, ella existe cuando concurre el elemento animus, pero aceptando la confusión de nuestro legislador también ay posesión cuando sólo concurre el elemento corpus.
Desde la aparición del Digesto italiano la posesión aparece como instituto independiente a pesar de los bemoles que hemos analizado en nuestras leyes. sin embargo no existen razones para ensayar interpretaciones subjetivas y personales si tomamos en cuenta que el legislador consagró la expresión que hoy estudiamos tomando como fuente directa legislaciones anteriores, la cual a su vez la tomaron de las famosas partidas de Alfonso el Sabio. La misma razón que generó lo que en esencia entendemos por secuestro es la misma razón de la expresión que analizamos. Si determinamos aquella queda cabalmente interpretada la consagrada en el Artículo 599 en su ordinal 2º. del Código de Procedimiento Civil.
Previamente es conveniente que analicemos algunas de las afirmaciones de nuestra jurisprudencia que hemos traído al estudio.
a) En la sentencia de 1961 del Estado Zulia se señala en forma terminante: "La duda de que trata el artículo 375 hay que referirla al hecho material de la posesión de la cosa litigiosa con prescindencia de toda consideración sobre el derecho…" Entonces nunca existiría posesión dudosa porque es muy difícil que se dude sobre la tenencia material de una cosa. No existirá nunca duda que el corpus, que la cosa física la tiene determinada persona, en consecuencia, la expresión comentada no tiene aplicación en la vida jurídica del país.
Pongamos un ejemplo, Pedro le presta a Juan un libro, pero Juan se muere y el libro lo toma Luis. Cuando Pedro le reclama el libro a Luis y reclama por vía judicial el secuestro de la cosa, tiene que solicitarlo por posesión dudosa; pero si aceptáramos el criterio transcrito no podría solicitar el secuestro porque no existe duda que la tenencia la tiene Luis. Igual cosa sucedería con las cosas sustraídas y robadas y en los casos de arrendamiento, con los subarrendamientos.
b) Para los casos de arrendamientos y subarrendamientos veamos lo que dice la sentencia del 13 de diciembre de 1966 de la Corte Superior Tercera: "En las controversias que puedan surgir del contrato de arrendamiento y en el respectivo juicio la medida del secuestro procede únicamente en los casos previstos por el Ordinal séptimo del Artículo 375 (hoy 599) del Código de Procedimiento Civil". En otras palabras, cuando existe de por medio una reclamación arrendaticia, el arrendador o el dueño del inmueble arrendado sólo podrá obtener el secuestro cuando el inquilino se encuentre en mora en el pago de sus arrendamiento, cuando haya deteriorado la cosa o cuando no hubiere realizado las mejoras en el inmueble, a que estaba comprometido; pero no se podrá obtener nunca el secuestro de la cosa en los casos siguientes, a título de ejemplo únicamente:
b1) Cuando se hubiese cambiado el destino de la cosa, como el caso de haberla arrendado para habitación familiar y se haya destinado para actividades comerciales; o, a actividades contrarias al buen orden de las familias y a las buenas costumbres.
b2) Cuando se incumplan cláusulas expresas del contrato son entrar a juzgar su contenido.
b3) Cuando se subarriende el bien inmueble sin autorización, lo cual según el Artículo 19 de la Ley de Regulación de Alquileres es nulo, pero según el criterio del sentenciador aún siendo nulo ope legis, por ser la materia de regulación de alquileres de orden público conforme al Artículo 18 ejusdem, tal situación es permisible y contra ellas no existen medidas que se puedan tomar. El subarrendamiento es nulo según una ley privilegiada o especial, pero para obtener en buen resguardo la cosa o para recuperar el inmueble hay que esperar el tedioso juicio de nulidad, con los agravantes que conlleva y el tiempo en decidirlo.
Tendría mejor amparo legal el arrendador por la sola circunstancia de un canon impagado que en situaciones donde se han violado expresas normas de orden público.
b4) Cuando el arrendador pretende habitarlo con su familia, lo cual esta consagrado en el Decreto sobre Desalojo de Viviendas del 27 de septiembre de 1947. Es criterio reiterado de nuestra jurisprudencia que el Decreto está referido a los contratos a tiempo indeterminado, con la única excepción del Artículo 4 del mencionado Decreto sobre el derecho de preferencia, el cual se refiere a los contratos por tiempo determinado; en lo demás, el legislador normó para contratos a tiempo indeterminado. El mismo fundamento es aplicable a los demás supuestos contenidos en la norma primera del Decreto en referencia, salvo cuando se trate de cánones insolutos. Es decir, la misma filosofía es aplicable cuando se demanda la resolución de un contrato y la consiguiente devolución del bien inmueble arrendado, cuando se trate de demolición, reconstrucción total, de reparación que exija la deshabitabilidad previa del inmueble o cuando sea destinado a unos deshonestos.
No es conceptible cuando se trata de derechos y obligaciones de arrendatarios separarlos tan abismalmente, concediendo menos obligaciones a quienes no han suscrito contrato escrito, o a quienes lo han suscrito por tiempo indefinido, o quienes el contrato se les ha transformado en tal virtud de la tácita reconducción (Artículos 1660 al 1614 del Código Civil vigente. En los contratos a tiempo indeterminado caben medidas perentorias, de naturaleza cautelar si se quiere, que salvaguardan los derechos de los arrendadores o propietarios, si fuere el caso.
b5) Cuando se demanda la resolución de un contrato sobre bien inmueble por haber expirado el término por el cual se realizó el contrato habiendo quedado notificado de tal voluntad el arrendatario, por notificación oportuna a través de los diversos medios que prevén las leyes nacionales. Es el caso de un contrato con término prefijado, y la notificación de la voluntad del arrendador de no continuar la relación inquilinaria donde no se ejerce el derecho de preferencia (Artículo 4 del Decreto sobre Desalojos de Viviendas) en el lapso que establece el Artículo 45 del Reglamento de la Ley de Regulación de Alquileres y del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas del 26 de enero de 1962, publicado en la Gaceta Oficial No. 29.727 del 5 de febrero del mismo año. Tendría el arrendador o propietario que esperar la decisión definitiva del Tribunal de la última instancia, cuando la sentencia pase con autoridad de cosa juzgada para rescatar el bien inmueble y llevarlo a su dominio personal, con los peligros que el lapso litigioso signifique para el bien.
Todos estos cinco casos presentados y algunos más conducen a una situación de expectativa que va desde la demanda hasta el fin del procedimiento judicial iniciado, con aparente perjuicio para los propietarios y arrendadores, pues es factible y así ha sucedido en la realidad, que muchos arrendatarios desmejoran el valor del inmueble; si esa situación se regulariza el arrendar bienes inmuebles se aprestaran a soportar. De allí el auge de la venta de edificaciones viejas y el dique legal de los decretos de protección inquilinaria del 31 de marzo de 1971 y el 21 de abril del mismo año, aparecidos en las Gacetas Oficiales Nos. 29.746 y 29.489 respectivamente, llamados Decretos 513 y 576 respectivamente.
Creemos que tal no ha sido intención del legislador y que sólo los vicios procedimentales han dado lugar a decisiones como la comentada.
La tercera sentencia comentada es de la Corte Superior Primera, del 21 de octubre de 1968, la cual hace afirmaciones clarificadoras y que es conveniente repetir:
a) "Si el secuestro es la sustracción de una cosa del poder de quien la posee o detenta para ponerla al cuidado de un depositario, la posesión dudosa como causal específica de la medida de secuestro no puede limitarse a la simple tenencia, porque admitirlo eliminaría por definición la posibilidad de practicar la medida…" Es cierto, el verdadero concepto del secuestro, el que se refiere a la sustracción de una cosa del poder de otro para que un tercero lo preserve hasta que el órgano jurisdiccional determine a quién corresponde, se encuentra consagrado en forma PARTICULAR en el ordinal segundo del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil y está evidentemente referido a la duda que sobre el derecho a poseer se tiene de la persona que detenta la cosa. Esta norma también clarifica nociones que sobre posesión ha sostenido la escuela posesoria de Venezuela (Ramiro A. Parra, Eduardo López Bustamante, Ruiz Guía, Luis Bastidas, etc.), pues da cabida a la teoría que arrancando de la "quassi possessio romana" permite aceptar que existe posesión de un derecho o goce de un derecho, el cual está definido como el señorío de hecho sobre el normal objeto del derecho. No se puede encerrar físicamente un derecho, no es aprehensible por el sentido del tacto, pero sí se ejerce un poder sobre y con el derecho. Cuando hablamos de posesión en una acepción restringida nos referimos a la posesión civil, a la posesión legítima, a la existencia concurrente del animus y del corpus.
b) "Si no hay certeza de que uno u otro la detenta es imposible sustraerla..". Ya lo comentamos, si la cosa no está en manos de alguna persona, si alguna persona no la detenta físicamente hablando, no tenemos por qué secuestrarla, se ocupa. Es de una ilogicidad rabiosa pensar que la duda en la posesión radica en la duda de su tenencia. No tiene sentido tal afirmación, alguien debe detentarla y es a esa persona a quien se le sustrae el bien o la cosa objeto del litigio.
c) "Atendiendo al fin efectivo de la institución que tiende a procurar la integridad de la cosa, debe darse a esa duda señalada en el Código en sentido amplio y congruente, aplicándole el concepto de controvertido, discutido, inseguro, o sea, que aun estando la cosa en manos de una de las partes pretenda la otra que no deba allí permanecer…". Esta afirmación se explica por sí sola. Podríamos añadir que la posesión dudosa de un bien mueble, que lo hace materia de secuestro es equivalente a una prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, radicando su diferencia en la naturaleza de ambos, pues los bienes inmuebles, al existir el registro civil y al no poder hacerse desaparecer o trasladar queda protegido con la medida dictada de prohibición de enajenar y gravar, de cualquier intención distinta del detentador.
En síntesis, la posesión dudosa a que se contrae la causal segunda del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sí puede aplicarse dentro de los procedimientos inquilinarios como lo han sostenido el Juzgado Tercero de Parroquia, el Primero de Departamento y la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil, todos de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. Claro está que deben rigorizarse los extremos probatorios tal supuesto, en forma tal, que constituyan por lo menos presunción grave del derecho que se reclama, no siendo suficiente la afirmación subjetiva del actor, pues de los instrumentos producidos y acompañados al libelo de la demanda debe inferirse la presunción consagrada en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
El Derecho Inquilinario es incipiente, recién comienza a tener configuración autónoma y no puede sustentarse en bases tan endebles como el Decreto sobre Desalojo de Vivienda, la Ley Regulación de Alquileres, sus Reglamentos y las normas que los códigos civiles y procesales contemplan. Parte del mundo inquilinario está comprometido políticamente, de allí las coloniales atribuciones de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Fomento. Más, todo ello constituye el mejor abono y la más envidiable fuente para reformas profundas sobre el problema. No se trata de la sola protección al débil jurídico de la relación inquilinaria, ni dar concesiones a la parte arrendadora. Se trata de investigar los hechos y el flujo que conlleva para precisar los supuestos que han de contener la disposición correspondiente. Mientras tal cosa suceda, no debe caerse en extremos o en subjetivismo. No se es mejor o peor abogado adoptando protecciones extremas. Se es mejor jurista siendo más justo.
Nunca pensó el legislador excluir la posesión dudosa del campo inquilinario, y lo que no pretendió el legislador no puede afirmarlo su intérprete. El supuesto de la duda en una posesión puede darse en una relación arrendaticia, distinta de los supuestos contenidos en el ordinal 7º. del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil y en tales casos es procedente el secuestro del bien mueble, cuya posesión esté en duda.
PAUTAS PARA UNA DEFINICIÓN POSESORIA
INTRODUCCIÓN
Con el motivo de la fijación sucinta de los conceptos posesorios habidos en la célebre polémica entre Rodolfo Von Ihering y Federico Carlos de Savigny, me había formulado el propósito de ahondar en el pensamiento de estos dos maestros para determinar los elementos de diferenciación y los puntos de coincidencia que su ideología posesoria presentaba. Atraído estuve inicialmente por el pensamiento de Savigny porque encontraba en el tratamiento de Von Ihering un eje anárquico que lo llevaba a desconocer cuando existiera en la obra de aquél, endilgándole los epítetos más fuentes y apartando la ideología para diatribarlo directamente. De ello dejé constancia en el trabajo que me publicará ediciones "Magon" con el título de "La Posesión en el Derecho Venezolano"; pero leyendo una obra argentina de Pedro B. Molinari Romero, que practica una escisión crítica y profunda de la obra de Von Ihering demostrando en forma sistemática, racional y organizada, la infinidad de errores, contradicciones y equivocaciones de este maestro, me he sentido más confundido que cuando trabajé el problema posesorio con una primaria finalidad docente.
La investigación de Molinari Romero me ha llevado, más que a justificarlo y enaltecerlo, por la magnitud del trabajo, a identificarme en muchos aspectos con la doctrina de Von Ihering y sobre todo a pensar que las discrepancias conceptuales plasmadas en los trabajos de los dos maestros, no son tan profundas como lo hemos presentado hasta ahora sino de retórica y de enfoque práctico.
Las anteriores razones me decidieron a transcribir mis dudas y mis pretensiones de sistematizar los elementos de antagonismo y coincidencias, para finalizar presentando algunas pautas que sirvan para definir el problema posesorio.
PROBLEMAS QUE ENFRENTA EL
PROBLEMA POSESORIO
Comparto con Molinari Romero la problemática existente para abordar definiciones en materia posesoria, derivada de las propias fuentes investigadas y del conocimiento que nuestros profesores nos han trasmitido. En tal sentido sistematizamos esos aspectos en los siguientes elementos:
A) Caos de la temática posesoria
Cuando se ha escrito sobre posesión es oscuro e incierto. Toda la doctrina es un caos y la polémica Savigny-Ihering ha alimentado la inestabilidad conceptual en que nos hallamos. Los autores no han podido desprenderse de las tesis expuestas por los maestros señalados y muchos de ellos se han presentado como sus intérpretes y discípulos, cuando el contenido de sus expresados mal interpretan los principios por ellos expuestos, tergiversando o afirmando conceptos que no habían expresado.
B) Abuso Historicista
(Remisión al Derecho Romano)
Se dan soluciones a situaciones presentes con la doctrina pretérita del Derecho Romano. A este respecto Molinari Romero expresó: "…debió haberse supuesto todo lo contrario, esto es, que si la experiencia revelaba que la materia ofrecía tantas dificultades, lo lógico era pensar que en Roma la teoría estaba recién en pañales, como lo creo. La sumisión al Derecho Romano, que por motivos históricos se explica hasta mediados del siglo anterior, resulta enteramente injustificada en el período ulterior…" Los problemas de hoy día, en materia posesoria son diametralmente distintos de los que resultaban por la fenomenología habida en el período romano.
El Derecho Romano debe ser, sobre todo en esta materia, fuerte de conocimiento y estudio, pero nunca dogma de solución. Raimundo Salbilles nos señalaba que: "El derecho en sus orígenes es un producto del estado social, y no una abstracción lógica, existe para regular los actos sociales tal como en la vida se presentan, y no fenómenos arbitrarios y aislados del conjunto de factores y causas que lo caracterizan". Es obvio que la situación que enfrentan los romanos para resolver el problema posesorio no se asemeja en mucho con los infinitos problemas que la sociedad moderna enfrenta.
La posesión nace para regular situaciones que el derecho quiritario no consagraba en virtud de su rango elitesco y su aplicación parcial. El pretor legisla en sus decisiones ante la gama cada vez más creciente de problemas derivados de la existencia de personas con derechos sobre las cosas, no regulado por su anacrónico estatuto legal. Los "Ager Publicus" otorgados a ciudadanos por méritos de guerra y otros servicios al Estado obligaban a un tratamiento legal porque se trataban de poseedores sin título o más bien sin protección legal.
Sesenta siglos después supone que la situación ha cambiado al punto que la posesión constituye un capítulo vital de nuestra normativa civil. Ante esta realidad debemos observar nuestro fenómenos y sin descartar los elementos de que nos nutre el Derecho Romano para darle la eficacia jurídica que corresponde.
C) Aversión por el Tema
La versión natural por el tema posesorio de abogados y juristas producto de la realidad y anotada, "esa aversión se explica en primer lugar por las dificultades que son inherentes a la institución; en segundo lugar, por las que han sido provocadas artificialmente al complicar innecesariamente las cosas como resultado de enfoque y métodos desacertados y errores reiterados; y por último, porque el hombre formado en el derecho se resiste instintivamente a aceptar una figura que a su sentir es en cierto modo antijurídica" al extremo de brindar, conforme a la teoría que se contenga protección posesoria a quienes en estado de juridicidad resultarían punibles por sus hechos o acciones.
La aversión por su estudio es consecuencia directa de su incomprensiva redacción y más complicada interpretación. Sus normas son repeticiones de normas iguales vigentes en tiempos ya idos. Los supuestos que conllevan entran en contradicción con principios generales del derecho y engendran la inseguridad jurídica de nuestras instituciones.
Abordar el estudio posesorio es una temeridad y quienes logran realizar afirmaciones valederas que el estudiante y el litigante entiendan, sufren el enconado ataque de juristas más calificados que con la pluma programada hacia un teoricismo jurídico absoluto, consideran aquel planteamiento irreverente.
D) La Jurisprudencia
El mayor castigo que puede recibir un aventajado abogado, estudioso de la realidad jurídica es presentar sus conclusiones doctrinarias en estados donde nuestra jurisprudencia es anárquica o incoherente.
Si el planteamiento está a nivel de casación podría traducir un episodio similar al que vivió Julio Rosales Gil, en el caso del juicio de intimación de pago de honorarios profesionales contra los doctores Oscar Machado Zuloaga, Ricardo Zuloaga, Amilcar Soriano y Fernando Fontana, donde el intimante realizó un estupendo estudio sobre la casación de la sentencia que por ley son inapelables, decidiendo nuestra alta corte, al negar la admirable investigación, mantener su doctrina tradicional, en apenas cuatro líneas de papel sellado, sin analizar los argumentos y fundamentos expuestos, las razones y teorías vertidas. Simplemente son irrecurribles a casación y punto. De qué sirve que un abogado se esmere en invertir hasta sus últimas consecuencias, por ejemplo, el momento en que debe iniciarse el cómputo del término útil para interdictarse, si al alegarlo en estrados se le responderá: se reitera su doctrina en el sentido tal y el estudio, no por bueno o por malo, no es analizado o rebatido en la decisión causada.
En instancia el problema es aún más difícil pues sólo habrá de ubicarse el Tribunal que se atiene a la jurisprudencia en tal sentido para allí recurrir sin que vicios de esa jurisprudencia pretendan ser decantados.
E) La poca profundidad de sus estudios a nivel universitario.
El estudio de la posesión constituye en nuestra enseñanza universitaria una o dos tesis, que comprenden unas cinco horas de clases académicas, dentro del programa general de bienes y derechos reales, que obligan al estudiante a fijarse los conceptos más importantes o a caletrear los pasajes que le permitan aprobar el año académico en la materia correspondiente. Dentro de estas realidades el estudiante llega a profesional sin que el problema posesorio le haya interesado, dejando sus estudios de lado hasta el momento en que la fuerza de las circunstancias lo enfrenten a una contienda interdictal o de prescripción adquisitiva, para lo cual, en lo normal de nuestra actuación profesional pasan varios años.
F) Escasa bibliografía nacional y extranjera.
Cuando el abogado se encuentra retado a dilucidar una problemática presentada por un cliente y busca indagar con profundidad el problema planteado se encuentra con que nuestra bibliografía nacional es escasísima y la que existe se encuentra de normal agotada a difícil consecución. Sin pretender crear un orden prioritario diríamos que nuestra principal bibliografía se encuentra en trabajos y obras que corresponden a Gert Kummerow, Leonardo Certad, Luis Pérez, Luis Bastidas, Pedro Manuel Arcaya, Luis Loreto, Ramiro Antonio Parra, Amenodoro Rangel Lamus, Federico Moleiro, Ramón Duque Sánchez, Octavio Andrade Delgado, Alfredo Morles Hernández, Urbaneja Achelpol y otros que escapan a mi memoria.
Ciento treinta años de historia republicana y de vida jurídica institucional resumidos en esos pocos trabajos, muchos de los cuales abordan temas muy específicos de la cuestión posesoria, tratados para justificar una posición procesal o emitiendo un dictamen sobre aspectos del tema consultados. Conseguirlos en el mercado librero constituye una proeza, con el agravante que la reedición de ellos no tiene demanda comercial.
La bibliografía extranjera ha sido poco difundida en nuestro medio judicial y se cuentan en menos de dos dígitos, sobre trece mil abogados, los que poseen literatura posesoria extranjera. Ello hace qu3e las pocas librerías especializadas en cuestiones jurídicas se preocupen poco por importar títulos relativos a la materia posesoria. Para las librerías especializadas el derecho procesal y algunos aspectos del derecho mercantil tiene aceptable demanda en tanto que la temática civil es poco solicitada.
RODOLFO VON IHERING
a) Rasgos biográficos
Nace el 22 de agosto de 1818 en Aurich, pequeña ciudad situada en la desembocadura del río Ems, frente a la costa holandesa. Paradójicamente, es discípulo de la escuela historicista o escuela de Savginy a quién considera, según sus propias palabras, el astro "mas brillante de la ciencia jurídica alemana". Su salida y confrontación con la teoría de Savigny pareciera el producto de una concepción objetiva y racional del derecho frente a un fundamento jurídico extremo que extrae la explicación de un fenómeno social convertido en norma de su mera fuente primigenia. Sin embargo, existen otros que consideran que el distanciamiento con la escuela histórica y el ataque exacerbado a la concepción savigniana fueron posiciones calculadas para poder brillar con luz propia.
Sea cual fuere la conclusión a que se arribe no es menos cierto que la obra de Ihering no sólo es voluminosa y colosal por su extensión y contenido, sino que también responde a una exigencia natural del mundo jurídico que le tocó vivir.
En materia posesoria publica tres obras fundamentales: a) El fundamento de la protección posesoria, b) Rol de la voluntad en la posesión, c) Posesión-teoría simplificada y puesta al servicio de todo el mundo. En criterio de muchos, su mejor obra es "El espíritu del Derecho Romano en las distintas etapas del desarrollo". Otros trabajos del mismo autor son "La Lucha por el Derecho". "El fin del Derecho", "Jurisprudencia en broma y en serio". "Jurisprudencia en la vida diaria", Casos de Derecho Civil sin solución" y la obra inconclusa "Prehistoria de los indoeuropeos y la historia del desenvolvimiento del Derecho Romano". Es también responsable por la edición y publicación de los noventa (90) volúmenes de los anuarios de Dogmática del Derecho Privado Romano y Alemán actual, conocidos popularmente como los "anuarios Ihering" por la presencia determinante de Ihering en los mismos.
Ihering muere a los setenta y cuatro años de edad, en 1.982.
b) Escuela que considera la posesión como un poder de hecho.
c) Escuela que combina el hecho con el derecho.
Dentro del mismo capítulo estudió por separado los aspectos más resaltantes de la polémica entre Federico Carlos de Savigny y Rodolfo Von Ihering. Por razones de comprensión, en cuanto al auditorio, pero fundamentalmente por la confusión que muchos aspectos del debate nos provocaron, motivan que los conceptos de entonces constituyan la médula de nuestro trabajo de hoy, tratando de ampliarlo y aclararlo.
c) La posesión como un derecho.
La posesión en la concepción de Ihering constituye una noción, una abstracción, pero por sobre todas las cosas, es un derecho, que no trasciende al mundo concreto de los hechos y las cosas corporales, por carecer éstos de jerarquía para entenderlos y para tratarlos.
Para que una relación determinada posesoria pueda tener la eficacia que le asigna le Ley, tiene que devenir de un derecho subjetivo aún cuando previamente su dinámica ha presentado aspectos que exteriorizan, sin más miramientos, el simple poder de hecho. La institución se ha perfilado, es cierto, pero no ha dejado de constituir una porción importante para el Derecho. La relación contingente, del sujeto con la cosa, es o puede ser algo contingente, casual, irrelevante, sin importancia para el Derecho y carente por tanto, de la eficacia de la propia institución.
Señala Molinari Romero que Ihering "se ve precisado a recurrir a nociones realistas con mucha frecuencia, para cubrir muchos claros de su exposición", más la verdad es que irrelevancia e inexistencia son términos que distan mucho de su acepción. Se ha sostenido que la relación fáctica es contingente, irrelevante, más o no ha afirmado por parte de Ihering ni de quienes se han adherido a esta idea que los hechos posesorios, o las muestras posesorias, o las circunstancias de hecho, son inexistentes para la teoría del derecho a la posesión.
Se sostiene que esta teoría de la posesión vista como un derecho se ha instituido para robustecer la defensa de los derechos, facilitando su prueba o , lo que es lo mismo, que la posesión desde este ángulo del Derecho es una forma de expresarse del derecho subjetivo en especial del de propiedad, sin ahondar en la calidad absoluta de ella. Expresado en esa forma, es peyorativa, pero es evidente que la posesión existe no porque hay una expresión terminológica mentada al acaso, por reconocer su existencia, sino porque tiene eficacia específica, bien como remedio al ataque a aquel derecho a poseer o bien como fórmula para adquirir con mayor majestad el derecho subjetivo de propiedad frente a la pretensión de otra persona que se considera titular del derecho de propiedad.
Para determinar qué es posesión no cabe definirla primero y aplicarla con posterioridad al amparo posesorio, pues tal supuesto se justificaba en la época de su génesis, más no ahora, cuando hay que considerar en primer término cuál es el concepto de propiedad o del derecho de propiedad para diferenciarlo del derecho posesorio para luego determinar qué se quiere proteger o tutelar interdictalmente y definir, en definitiva, cuáles son los elementos que identifican al hecho protegido o posesión; es decir, el derecho sobre el cual se han consagrado normas de protección posesoria.
De esta forma, entramos a dos subtemas analizados con intensidad por el maestro Ihering, a saber:
_El fundamento de la posesión
_Los efectos de la posesión
d) El fundamento de la posesión.
La jerarquía del fundamento posesorio fue tal en la inteligencia del Ihering que dedicó una de sus más profundas obras "El fundamento de la protección posesoria", un trabajo aproximadamente de doscientas cincuenta páginas que le dan consistencia a todas sus afirmaciones.
Los autores han separado el fundamento de la posesión en dos grandes grupos;
I) Fundamento o propósito inmediato
ll) Fundamento o propósito mediato
Queda expresada la concepción de fundamento que le asignamos al considerarlo como el fin u objeto perseguido por la ley al amparar legalmente al concepto posesorio.
El fundamento inmediato de la posesión es aquel que contexta y jerarquiza la relación del sujeto con la cosa considerada en sí mismo y defina con independencia del tutelaje legal propuesto. La posesión tiene entidad propia determinada por su existencia real, sin precalifiicar el derecho subjetivo que posteriormente se pretenda. No hay en este criterio, porque decir que existe un amparo al concurso de tales condiciones, sino que la concurrencia de tales condiciones traducen la existencia de una institución reconocida por el Derecho.
El fundamento mediato, en la tesis de Ihering, la considera una consecuencia de la personalidad y una defensa a ella, porque nace y se genera para proteger una especie de situación que se ha denominado posesión. Es su finalidad última, pero también la más importante.
Ihering afirma que "la protección posesoria ha sido introducida en favor del que tiene el derecho; en el poseedor se trata de proteger al que tiene derecho",; en iguales términos señala que "la seguridad de la posesión descansa esencialmente en la protección jurídica concedida a la relación de derecho del hombre sobre la cosa" y refiriéndose luego a la intervención de los terceros consagra la existencia de una "barrera Jurídica" sobre el criterio de excluir la acción por una razón física. He allí que el fundamento de la posesión marcha al compás del fundamento de todo el derecho: la seguridad jurídica. Porque la posesión es médula vital de la seguridad jurídica y, para ello fue instituida.
e) Los efectos de la posesión
Correlativo y casi similar al fundamento aparece la noción de los efectos en la posesión y aunque algunos autores han llegado a generar una artificiosa y larga enumeración (inventario) de efectos de la posesión, Ihering y los más conspicuos estudiosos de la materia los circunscriben a la protección posesoria y a la usucapión.
El principio que insurge de esta consideración, amén de enfático, es importante porque demostrará en lo sucesivo cuándo la posesión existe y cuándo no. Afirma Ihering que "si hay efectos hay posesión en sentido jurídico; si no los hay, tenencia". En su obra "Rol de la voluntad de la posesión", señala que "todo está en saber si los efectos de la posesión, correspondiéndole modificar, si fuere necesario, sus ideas sobre la misma".
Aceptado el principio, entrar en el terreno de las especulaciones las consecuencias, entre las que anotamos: a) las que estiman que no existe razón ni fundamento para agotar nuestro pensamiento en determinar la existencia de la posesión y de la tenencia, como entes separados, pues hasta encontrar sus efectos y el posible tutelaje para conocer si estamos en presencia de la posesión y si se trata simplemente de la tenencia; b) en el sentido de interrogarse cuál es el valor de la voluntad individual en la posesión del sujeto que se percibe, se cree poseedor o que es un poseedor. He aquí que uno de los grandes argumentos con que se ataca el animus de Savigny, porque su condición de existencia está determinado por la Ley y no por la voluntad individual y subjetiva.
Estos principios así axiomáticos de Ihering hacen afirmar a autores como Molinari Romero, que el gran error de Ihering fue su ausencia de experiencia práctica (léase litigio) y su exagerado teoricismo de laboratorio. Otros han señalado que la confusión nace en el mismo momento en que para distinguir una institución en el derecho civil, se acude al derecho procesal o normas procesales, cuando debiera ser lo contrario.
La posesión como institución, en criterio de esta corriente, existe para ser protegida; es decir, que el efecto fundamental de la posesión es su protección posesoria. Se protege frente a las molestias o perturbaciones de terceros, en tanto que la reiteración del ejercicio posesorio esté fundado en iustae causae.
En este mismo fundamento permite la adquisición o usucapión de ella. La protección interdictal y la usucapión constituyen las manifestaciones específicas más resaltantes de los efectos del instituto posesorio.
f) El Corpus
Ihering, como cuestión preliminar, al analizar el Corpus señala que la noción de Savigny es falsa y lo expresa de la siguiente manera: "El error fundamental de Savigny consiste, a mi ver, en que identifica la noción de posesión con la de poder físico sobre la cosa, sin advertir que esta última no es más que una variedad relativa y limitada, por lo que llega a constreñirla de tal suerte, que pierde al fin toda la verdad y queda reducida a ser la negociación de la misma". En similares términos se expresa en otra de sus obras.
Para Ihering, el Corpus no puede consistir en algo estático que suponga una definición rigurosa por el Derecho, porque el hombre frente a ella, en su posesión, actuará según la naturaleza de las cosas. La cosa tiene patrones que pertenecen a una época, a unas costumbres, a una sociedad y que muta con ellas, que Ihering sintetiza en una frase desafortunada "la conciencia social del pueblo".
Para reforzar su posición, y como buen romanista, se adentra en el período romano clásico para señalar que en la "continuación de la posesión en los casos en que los jurisconsultos romanos decían que se mantenía sólo ánimo, no puede ser explicada con el poder físico. En esos casos la concepción del Corpus Savignismo no puede explicar su existencia".
g) La Voluntad
En materia de voluntad el maestro Ihering afirma que "n materia posesoria la voluntad del poseedor no tiene fuerza frente a la regla objetiva del derecho" negando de esta manera jerarquía a la actuación volitiva en la constitución de un acto posesorio. Todo lo que por voluntad se conceptúa es sustituido por Ihering por la noción de Causa Posesionis.
Sus detractores que ha confundido voluntad con intención de los sujetos de derecho, que no son los sujetos relevantes en el instituto posesorio.
La voluntad, en criterio de ellos, no puede ser la de los sujetos de derecho, tiene que verse desde el punto de vista simple y abstracto de la voluntad del poseedor, pero aún así hay que diferenciar la "voluntad íntima" con voluntad exteriorizada, y dentro de esta última todavía habrá que distinguir la "voluntad exteriorizada" por actos verbales o escritos, y la "voluntad exteriorizada" en el ejercicio de actos posesorios. Obvio que la voluntad íntima, por lo subjetivo, no tiene relevancia en el mundo posesorio, en tanto que la voluntad exteriorizada en cualquiera de las formas conlleva una conducta que se podría definir como posesoria. La última crítica que se le hace es que al mencionar el animus de Savigny lo hace peyorativamente, refiriéndose sólo al aspecto intimo intrínseco de la voluntad.
Para Ihering, la determinación de una voluntad en la determinación del hecho posesorio debe estar supeditada a la Ley no teniendo significación jurídica "la simple relación de proximidad material entre una persona y una cosa".
h) Objeto de la Posesión
El principio que establece Ihering en cuanto al objeto de la posesión es que tanto las cosas corporales como los derechos pueden ser objeto dela posesión, afirmación no muy compartida, incluso por partidarios suyos, que limitan el objeto de la posesión a las cosas corporales.
Ya que en el campo de los derechos debió dilucidar qué derechos podían ser objeto de la posesión y cuáles no, partiendo en la búsqueda de la definición el que sólo los derechos reales podían ser poseídos.
Nada obsta para que en la exteriorización del derecho, ejerciendo actos posesorios, se posea o se demuestre la posesión de derecho, sobre todos aquellos que pueden ejercerse en forma visible y duradera.
La concepción abstracta de Ihering afinca sus raíces en el Derecho Romano cuando se protege un instituto denominado Cuasi-posesión que permitió que ciertas exterioridades de la relación posesoria tuvieren una protección legal, casi en términos idénticos con los que tuvo el instituto posesorio.
y) La Causa Possesionis
Este es quizás el más importante principio de la teoría ideal o abstracta de Ihering porque permite justificar todo cuanto se ha dicho sobre el instituto posesorio. La causa possesionis o causa de establecimiento de la posesión es el suceso jurídicamente capaz de determinar el establecimiento o la transformación de una posesión o tenencia, en términos que puedan inferirse de ese acto eficacia jurídica. La causa poseessionis es el título que da nacimiento a una posesión, es el acto jurídico que hace nacer un hecho posesorio protegido por el derecho.
Por lo mismo que condiciona, en demasía, la existencia y eficacia de instituto posesorio, este concepto ha sido duramente atacado y más duramente vilipendiado.
Los derechos se adquieren, se trasmiten o se extinguen según sea el caso, y tratándose de POSESIÓN, ella de NACER (ADQUIRIRSE), TRASMITIRSE (transformarla) o AGOTARSE (extinguirse). Para que nazca debe tratarse de ACTO JURÍDICO CAPAZ, o lo que es lo mismo, el derecho no nace por una eventualidad producto de la relación de proximidad del sujeto con la cosa, debe anteceder un ACTO JURÍDICO CAPAZ de generar el derecho sobre el que se pretenda protección.
En su obra "Rol de la Voluntad en la Posesión" Molinari Romero tomó actos que en criterio de Ihering son capaces de engendrar un título o derecho en favor de un sujeto posesorio y menciona entre otros, la tradición, la ocupación, la caza, el despojo, la prenda, la donación, el precarium, el legado, la herencia y otros varios.
Por las propias menciones que Ihering realiza, algunos autores han determinado que el maestro consagra, sin quererlo, como causa possesionis actos que no pueden calificarse de jurídicos como sería la ocupación o el despojo, que son vías de hechos, distinta del acto jurídico.
El propio Ihering se expresa así: "La posesión debe tener en cuenta la causa jurídica, no para aquilatar a su valor legal, porque la posesión prescinde del fondo del derecho, sino como un acto que la especifica". Es, como afirman algunos autores, una forma restringida de interpretar o conceptuar el elemento condicionante de su teoría.
Al aceptar la existencia del ACTO JURÍDICO CAPAZ o causa possessionis tendríamos que admitir que la relación fáctica entre sujeto y objeto no tiene eficacia legal a menos que la propia ley lo disponga, por vía a contrario, y a los solos efectos posesorios, nada importa la conducta intrínseca del poseedor, porque si dispone de un título, una posesión con título, el debate sobre la validez del mismo es objeto de un juicio ordinario distinto a la protección especial para el poseedor. Esto no puede ser entendido en forma genérica porque se necesitaría la concurrencia de otro elemento, cual sería la relación posesoria, o como el mismo Ihering la denomina, el comportamiento, que es la voluntad exteriorizada del sujeto pretendido poseedor.
j) Posesión y tenencia
Partiendo del mismo concepto de la CAUSA POSSESIONIS se llega a otra institución demarcada en forma diferente a la posesión: la tenencia. Si existe la condición posesoria, con su causa posesoria, hay posesión; en caso contrario la relación de proximidad conforma una tenencia . Si existe la condición posesoria, con su causa posesoria, hay posesión; en caso contrario la relación de proximidad conforma una tenencia, pero, aún en estos casos, en la tesis de Ihering debe existir un acto jurídico capaz de configurar esa tenencia que el maestro llamó: causa detentionis.
Ihering afirma: "Si hay efectos hay posesión, si no los hay tenencia", en otras palabras, si hay protección posesoria hay posesión, si no lo existe es tenencia.
La existencia del instituto posesorio está determinada por las consecuencias jurídicas que para él se consagran. Cuando no son posibles estas consecuencias en razón de no cumplirse sus condiciones de existencia, pero existe una relación fáctica entre un sujeto con una cosa corporal o con un derecho, debe presumirse la existencia de la tenencia.
Una tenencia puede llegar a ser posesión y una posesión tenencia (constituto posesorio) modificando su causa possesionis o sus condiciones de existencia, pero sólo en el término de existencia de la posesión, durante el período en que puede ser considerada posesión, es que tiene protección posesoria (tutelaje interdictal).
En los términos en que hemos interpretado el pensamiento de Ihering la existencia del instituto de la tenencia carece de jerarquía legal y jurídica por cuanto sus supuestos no conllevan una eficacia jurídica con protección jurídica especial como no sea la de demarcar y diferenciarlo con la posesión. La posesión constituye entonces la regla, en tanto que la tenencia la excepción.
Sistematizando el concepto de Ihering sobre la tenencia observamos que el maestro distingue dos tipos de tenencia:
a) Tenencia interesada: Que es aquella en que el tenedor quiere la cosa en su propio interés.
b) Tenencia por procuración: Que es aquella en que el tenedor quiere tener la cosa en interés del poseedor.
De lo transcrito se demuestra que la voluntad o intención en la forma de tenencia, que sería un elemento de ella, determina el tipo de tenencia.
k) La relación posesoria.
La relación del sujeto con la cosa, a los efectos de la teoría de Ihering, fue desdeñada por el maestro, quien señaló peyorativamente que todas las relaciones posesorias son idénticas en esencia, elementos y exterioridad. Al estimarse existencia en el mundo del derecho, y más especial del instituto posesorio, aquella relación no es simple, es una Relación Jurídica. Si carece de tutelaje legal será tenencia, o simple relación de proximidad, pero al existir consecuencias jurídicas su relación es de índole jurídica.
Esta posición responde, en equilibrio, al principio por él expuesto: "Si hay efectos hay posesión, si no los hay, tenencia…".
l) Pruebas de la posesión
Dentro de la concepción abstracta de la posesión el último rubro es demostrar la existencia de esa institución, o dicho en otras palabras, determinar cómo se probaría el derecho a la posesión. Estricto sensu habría que admitir que los medios de prueba son los mismos que consagra el derecho para probar sus instituciones sin que la relación de hecho tenga relevancia mayor de aquella que permita elaborar una presunción desvirtuable por prueba en contrario .
Los hechos tienen que constituir en criterio de Ihering una presunción, porque aún cuando es enfático sobre la consideración de la posesión como un derecho, él no niega la existencia del hecho posesorio, sólo que no da eficacia jurídica este hecho. Al existir el hecho como un elemento, al probar el elemento no establece un hito de existencia de la posesión misma. De producirse el debate posesorio, no sobre la protección del pretendido poseedor contra el poseedor rival, habría que acudir a la causa possessionis.
En definitiva la posesión en la teoría abstracta se prueba por los medios, instrumentos y procedimiento que consagra la ley para la prueba de cualquier derecho, constituyendo el hecho posesorio una presunción Iuris Tantum.
Observamos que este argumento no puede ser atendido en forma rígida y trasplantado en su aplicación a la materia interdictal porque los Interdictos son Acciones internas y provisionales desde la presunción de Derecho derivado del hecho posesorio, puede, y en efecto adquiere, rango de prueba.
4. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNI
I) Rasgos biográficos
En el siglo XVII al acentuarse la lucha religiosa en Francia, familias de ese país se vieron obligadas a huir de su patria estableciéndose en fronteras y naciones variadas. Una de estas familias emigradas, procedentes de Lorena, huyó a Alemania y se estableció en Francfort, donde el 21 de febrero de 1779 nace Federico Carlos de Savigny.
Sus estudios profesionales los realizó en la ciudad de Marburgo, de Alemania, donde los concluyó con apenas un paréntesis en que realizó estudios en la ciudad de Cotinga.
Cuando contaba con apenas veinticuatro años de edad, por allá por el año 1803; poco antes de producirse el hecho universal que constituyó el Código Napoleónico, escribe una monografía jurídica intitulada El Derecho a la Posesión, que viene a constituir el más acabado estudio publicado sobre el instituto posesorio. Esa circunstancia, aunada a su calidad docente en la propia universidad donde había cursado estudios, le permite proyectarse como la más grande erudición jurídica del momento. De Marburgo pasa a dictar cátedra de Landshut y de allí a Berlín, donde conforma con otros grandes genios del momento la élite intelectual de la Alemania esplendorosa.
Además de la obra señalada funda y dirige en 1815 la Revista para la ciencia jurídica histórica, donde en forma profusa deja conocer sus densos conocimientos. Su más importante trabajo lo constituye su sistema de Derecho Romano actual, que se empieza a publicar en septiembre de 1839, el cual lamentablemente quedó trunco, pues en 1842 el rey Federico Guillermo IV le designa Ministro de Legislación.
Publica también Historia del Derecho Romano en la Edad Media, el Derecho de las Obligaciones y una gama bastante larga de artículos sobre problemas jurídicos, en especial dentro del análisis que le merecía el Derecho Romano.
Muere en 1861 cuando contaba ochenta y dos años de edad.
II) La posesión como un hecho
La obra de Savigni es anterior a la obra de Ihering y para expresarla bastaría con decir que los principios que la sustentaban son la cara antagónica de todo lo expuesto hasta ahora sobre la obra de Ihering, más no pretendemos cubrir de esa forma el propósito de confrontar ambas corrientes, para concluir sumiendo nuestra posición.
La posesión en concepto de Savigny constituye una relación de hecho del sujeto con la cosa de los hechos. Esta concepción ha sido denominada, en razón del expresado anterior, tesis realista o de la autonomía, lo primero por su fundamento, lo segundo por su independencia frente al derecho subjetivo.
El nacimiento del instituto posesorio se produce en forma inversa al planteamiento del sistema abstracto, donde toda la protección jurídica tiene que partir del hecho posesorio hasta elevarse al derecho consagrado en protección del hecho.
Al jerarquizar el hecho y establecer el Poder de Hecho del sujeto frente a la cosa obtiene sin proponérselo independencia frente al derecho subjetivo, convirtiendo a la institución en algo autónomo dentro del Derecho, no siendo sus normas generales de la incumbencia de este instituto, manteniéndose dogmática en sus concepciones y diferenciando en su aplicación. No hay subordinación de la posesión a ningún otro concepto admitido por el derecho, ni su existencia está condicionada por la existencia de una protección jurídica, que en todo caso sería consecuencia del hecho y no del derecho.
La síntesis fundamental que da la existencia a la posesión lo constituyen dos de sus elementos: el corpus y el animus del cual hablaremos más adelante, pero que en su criterio traduce la verdadera exégesis del concepto en su marco romanístico. La idea de la relación de aproximación entre sujeto y objeto del contacto físico entre la persona y la cosa es determinante dentro de su mejor concepto posesorio, pero con la concurrencia de un elemento que condiciona la conducta del poseedor frente a la cosa y que lo identifica como tal, cual es el animus o la intención de ejercer sobre aquella cosa actos como si fuere o se tratare del verdadero propietario.
En las líneas siguientes pretendemos presentar la síntesis del pensamiento de este gran maestro dentro de las mismas concepciones estudiadas por la teoría idealista acopiada al calor de las ideas de Rodolfo von Ihering.
III) El fundamento de la posesión
La posesión ha sido consagrada como institución jurídica al constituir un fenómeno frente al cual surgen actitudes y efectos jurídicos que son necesarios legalizar. Con sus propias palabras, el maestro señaló en las páginas iniciales de su tratado sobre la posesión lo siguiente: " es un sentimiento puramente físico de cosa, sometimiento extraño, pero no contrario al derecho". Descarta de esa manera la subordinación del instituto posesorio al derecho subjetivo, sin negar la existencia y validez del mismo en el momento de aplicar los efectos que sus supuestos contienen.
La posesión en el concepto savigniano es una realidad, que nace, vive y se extingue en el mundo real y concreto de los hechos dependiendo su existencia de una realidad fáctica, innegable, aprehensible por los sentidos, que no podía ser desconocida, soslayada o marginada por el derecho, en el cual existe y coexiste, pero del cual no se subordina. Ello configura el instituto posesorio como una rama autónoma dentro del derecho, con las características y tratamiento propios.
IV) Los efectos de la posesión
Su eficacia como institución jurídica, como entidad reconocida por el propio derecho es la de reglar, normar y regular sus propias condiciones de existencia y la de los fenómenos que, por existir, deben y tienen que trascender en el mundo jurídico. Ello involucra, el conocimiento del hecho posesorio, de la relación posesoria, del sujeto posesorio, de la transmisión posesoria, del objeto posesorio, de la transmisión posesoria, de sus vínculos con otras instituciones parecidas y diferentes del derecho, y en general, cuanto incide o afecta una relación pura y simple, donde el título no es un causa de un derecho a ejercer sino una consecuencia de la eficacia que aquella existencia tiene para el derecho.
La protección es una consecuencia lógica del reconocimiento al hecho posesorio, que es la causa. No se trata que exista posesión porque hay protección posesoria, es al contrario, hay protección posesoria por que hay posesión reconocida.
La usucapión es vista dentro de este sistema realista dentro del llamado ámbito extraposesorio, donde la relación posesoria proyectada o manifiesta es la que determina la presencia aplicable a la usucapión, descartando, como es lógico, que los derechos pueden ser usucapibles; pues en aquellos casos en que esta consecuencia singular recae sobre conceptos de derechos posesorios: v.g. el usufructo, o el uso, etc., lo relevante no es tal derecho sino el comportamiento "como", la apariencia exterior "cómo", el ejercer los actos posesorios en términos parecidos a los de un titular de esos derechos.
No usucapía un titular de un derecho de un usufructo sino un poseedor que se comportaba como si fuera usufructuario. Los requisitos concurrentes para que la usucapión pueda hacerse valer son posesión y tiempo. La primera, entendida como una simple relación fáctica con ánimo de dueño; y la segunda, en la extensión establecida por la legislación vigente. No es requisito el derecho, ni el título, sino simplemente la posesión y el tiempo.
V) El Corpus
"El Corpus" es, si se quiere, la columna vertebral de toda concepción savigniana, al que solo la vitalíza la presencia del elemento concurrente con ella, "El Animus".
Para comprender la noción de corpus en la doctrina de Savigny se requiere analizar el primer contacto del sujeto poseedor con la cosa en que debe visualizarse, con precisión la existencia reiterada de hechos que permitan al pretendido poseedor adquiriente para ese momento, disponer libremente de la cosa, con exclusión de terceros extraños, evidenciando con su conducta un comportamiento similar al que realizaría el verdadero propietario. Pasado ese momento el corpus posesorio supone, parodiando a Salcilles, un acto externo visible que revela la existencia de una denominación de hecho sobre la cosa misma; pero las condiciones de hecho que han de engendrar esta toma de posesión en sentido moral, son: 1º. La disponibilidad de la cosa: 2º. La posibilidad directa e inmediata de someterla a su poder físico; 3º. La de excluir toda intromisión de extraños.
Expuestos como axioma su principio general, Savigny consagra lo que podría denominarse principios accesorios, que están constituidos por la resultante práctica de aplicar la posesión dentro de los objetos por su naturaleza, es decir, según que se trate de bienes muebles o inmuebles. Estos principios son: Condición de presencia y condición o teoría de custodia, que significan, en el primer caso, una presencia real y afectiva en y sobre la cosa; y en el segundo caso, un depósito de la cosa en lugar o lugares donde el poseedor tenga la custodia.
El corpus no es el objeto poseído, que son las cosas susceptibles de ser poseíbles. El corpus es al acto, a los actos externos y visibles, que permiten al espectador o terceros inteligenciar una capacidad legítima del ejercitante o que ejerce dichos actos. El corpus no es la cosa ni el objeto de la posesión. El corpus no es la cosa ni el objeto de la posesión. El corpus puede consistir en la reiteración de actos externos que exteriorizan una legitimación en la relación ejercida, también puede estimarse como la causa o estados de hechos permanentes y exteriorizados.
En la interpretación más estricta de Savigny diríamos que para él, corpus es causa; es decir, el acto externo y visible que traduce la iniciación de una relación posesoria constituyéndose en el mejor medio de prueba de la existencia de una posesión y de un poseedor.
VI) La voluntad
En el lenguaje de Savigny la voluntad tiene un nombre: animus, que conceptúa como la intención de querer tener la cosa como suya propia, o animus possidendi. Este elemento es el segundo elemento condicionante de la existencia del instituto posesorio, sin él no hay posesión, hay tenencia; con él hay posesión, no hay tenencia.
Para Savigny "las palabras animus domini no tiene otro fin que determinar la naturaleza de la intención requerida para poseer, ralacionándola con lo que el propietario tendría el derecho de hacer; eso no quiere decir, de ningún modo, que la intención del poseedor debe tener por objeto el derecho de propiedad, lo que sería absurdo". El animus es la voluntad. Una voluntad finalística y subjetiva que intuitivamente conforma el comportamiento de un sujeto frente a la cosa en los mismos términos que lo haría un propietario, desconociendo la existencia de derechos sobre ella, o no reconociéndolos.
Para lograr su concepto del animus, parte de la propia noción de tenencia determinada por la relación fáctica entre sujeto y objeto; pero donde existe un elemento intencional consistente en querer la cosa como suya propia; es "querer", voluntad es "querer", tener la cosa como suya propia con ánimo de dueño es "querer", tener la cosa como suya propia con ánimo de dueño es "querer". Para que exista la posesión debe existir un querer tener la cosa, una voluntad de tener la cosa, una intención de tener la cosa como suya propia, diferenciado entre otros derechos de él, y de los demás.
La frontera entre el animus possidendi y el animus domini, la constituye un umbral imperceptible en el ejercicio de los actos posesorios que identifican la propiedad. Para obtener esa diferencia hay que llegar a la causa, que es un elemento objetivo, donde se encontrará el verdadero concepto existente entre la persona y la cosa.
Es tal el acercamiento entre los conceptos de animus possidendi y animus domini, en Savigny, que en ciertos momentos los confunde, constituyendo el animus domini para Savegny una segunda voluntad en la relación posesoria. Por ello encontramos toda una tesis de Savigny acerca de la voluntad del propietario o animus domini.
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