Medidas cautelares (página 7)

Los argumentos que fundamentaron la anterior afirmación son:

1) La plena jurisdicción del Tribunal Superior que, a esta efectos, implica un proceso de revisión total, no solo de la sentencia apelada, si no de la causa Ad Integrum; o lo que es lo mismo, el Superior ha suplantado (por la apelación) el conocimiento de la causa que llevó un tribunal de categoría inmediatamente superior, para revisar su decisión y analizar todas y cada una de las actas procésales. Al producirse ese conocimiento integral y subrogado, las exigencias para una cautela, en esta instancia, son las mismas que se exige para que el A quo las decrete.

2) Al producirse una apelación contra una sentencia definitiva que deje oírse el dos (2) efectos, implica, por esa misma razón, la suspensión (efecto suspensivo) del contenido y determinación de la sentencia apelada. El valor de ella no puede producir presunción de verdad, ni indicios suficientes, que conlleven configurar a la sentencia apelada como una " presunción grave del derecho reclamado.

3) El Juzgador de la Segunda Instancia en situación de conocer y decidir apelaciones contra sentencias definidas, tiene plena autonomía y libertad juzgamiento, sin que lo dicho, expresado y decidido por la sentencia apelada, que debe revisar, lo vincule o lo condicione. Elemento (la vinculación) que se desprendería si se aceptara el carácter presuntivo de verdad, de la Sentencia de un Tribunal A Quo.

En consecuencia de lo anterior debe negarse la cautela, solicitada, informando que este Superior si tiene competencia por resolver sobre las medidas preventivas, si se presenta caución real.

En el presente caso, no están llenos los extremos para que la cautela sea dictada sin la caución real y así se declara.

PERICULUM IN MORA : En cuanto al segundo presupuesto del periculum in mora, o peligro en la demora, que el legislador refleja en la frase de que "exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo" está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una sentencia definitiva, sea nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la sentencia definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción.

Como el proceso es una marcha lentamente hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine Qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley.

Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al demandado a insolventarse, debe de ser MANIFIESTO. Es un temor manifiesto que hace motivar toda solicitud de embargo o de medida preventiva, sobre una base confiable y aceptable. No puede existir temor manifiesto en una demanda de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,oo) contra la Cervecería Polar, por que resulta difícil presumir que esta empresa se vaya a insolventar. Igual ejemplo sirve para la cadena de automercados CADA o la General Motors, C.A., etc. Por ello es que el Juez debe tener la sensación que la cautela es la mejor forma; pero no la única, de preservar los derechos del accionante.

En Venezuela no se ha aceptado la justicia cautelar autónoma; de forma que toda la institución cautelar es instrumental de un proceso, al que sirve y cuya eficacia garantiza. Por ello es que se requiere la existencia de un proceso principal no decidido, porque en este supuesto la medida no fuera preventiva sino de ejecución. No admitida una demanda tampoco puede admitirse la solicitud de una medida preventiva. Primero hay que admitir la demanda y luego resolver sobre las solicitudes de medidas preventivas contenidas en la demanda.

No se agota en el indicio de la demanda el derecho a solicitar una medida preventiva, sino que, durante todo el proceso, las partes puedan pedir decretos cautelares sobre las bases anteriormente señaladas.

CARACTERÍSTICAS

l) Generales;

ll) Especiales.

Las características generales del embargo corresponden en semejanza, efectos y elementos con las mismas características generales de las medidas preventivas a que nos referimos al comienzo de este trabajo. Siguiendo su esquema decimos que el embargo es una medida:

a) Que se dicta inaudita parte;

b) Es infinita, puede dictarse en cualquier estado y grado de la causa;

c) No es absoluta, puede ser sustituida por una garantía real o una fianza suficiente;

d) No tiene territorialidad, en consecuencia puede ejecutarse dentro o fuera del territorio nacional;

e) Es condición de existencia de una acción ya iniciada.

Las características especiales son aquellas que, en principio, son específicas de la medida de embargo y crean elementos diferenciales con otras medidas preventivas. Ellas son:

A) Debe recaer en forma exclusiva sobre BIENES MUEBLES.

La medida preventiva de embargo no afecta bienes inmuebles, sino los muebles, que según Castán son aquellas cosas que, "careciendo de situación fija pueden ser trasladadas de un lugar a otro sin detrimento de su naturaleza". No debemos aceptar en forma absoluta tal concepto de bienes muebles, pues la dinámica jurídica nos ha enterado de situaciones en que inmuebles pueden ser trasladados sin afectar su naturaleza y destino (v. gr. casas prefabricadas, árboles, etc) o viceversa. También el caso de bienes muebles que por su afectación o destino de hacen inmuebles y se les denomina bienes inmuebles por destinación.

A pesar de las situaciones confusas el legislador venezolano partió de una definición similar cuando consagró los conceptos de muebles e inmuebles en el derecho sustantivo. En efecto, expresa el Artículo 531 del Código Civil lo siguiente:

"Los bienes son muebles por su naturaleza, por el objeto a que se refieren o por determinarlo así la Ley".

En los Artículos 532 y 533 del mismo Código Civil se dan definiciones de los bienes muebles conforme a la caracterización del Artículo transcrito. Dichos articulos son del tenor siguiente:

Artículo 532. "Son muebles por su naturaleza los bienes que pueden cambiar de lugar, bien por sí mismos o movidos por una fuerza exterior".

Artículo 533. "Son muebles por el objeto a que se refieren o por determinarlo así la Ley, los derechos, las obligaciones y las acciones que tienen por objeto cosas muebles; y las acciones o cuotas de participación en las sociedades civiles y de comercio, aunque estas sociedades sean propietarias de bienes inmuebles. En éste último caso dichas acciones o cuotas de participación se reputarán muebles hasta que termine la liquidación de la sociedad.

Se reputan igualmente muebles las rentas vitalicias o perpetuas a cargo del Estado o de los particulares, salvo, en cuanto a las rentas del Estado, las disposiciones legales sobre Deuda Pública".

Todo embargo debe recaer sobre BIENES MUEBLES, conforme al Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. No se pueden embargar preventivamente bienes inmuebles, bien que lo sean por su naturaleza, por su destinación o por el objeto a que se refieren.

B) El embargo de bienes muebles debe recaer en bienes que sean PROPIEDAD de la persona contra quien se dirija el Decreto.

De esta manera el legislador abandonó el criterio contenido en el art. 382 del Código derogado, que hablaba sobre posesión. La razón que tuvo el legislador, según la explicación que aparece en la exposición de motivos es que el embargo "…tienen lugar en vista de una futura ejecución, cuyo resultado, es la transferencia de la propiedad de la cosa sobre la cual versa la medida, como consecuencia del remate y la subsiguiente adjudicación…" No podía, en lógica y en justicia, mantenerse en criterio posesorio para la ejecución de la medida de embargo, ya que constituía, por una parte, un contrasentido con la teleología del proceso, y, por la otra, un mecanismo para el chantaje, el error y la injusticia.

La prueba de la propiedad corresponde al tercero opositor a la medida de embargo, ya que el beneficiado por el Decreto se limita a señalar los bienes, que en su criterio son de propiedad del que sufre la medida, por aparentar estar, dichos bienes, bajo el dominio del embargo. Si resultare que el embargo no tiene la propiedad de dicho bien, él, o el tercero con el derecho dominial; deben formular oposición. Allí se presenta un traslado de la carga probatoria, en esta materia cautelar; ya que al favorecido por el Decreto cautelar, puede no constarle la propiedad del bien embargado, pero ejerce sus derechos señalando dicho bien, fundado en dichos. Por ello es que el legislador dió la carga probatoria y la carga del señalamiento a la parte embargada, y, en el peor de los casos al tercero opositor.

Sobre este tema abundaremos en capítulos sucesivos.

Tratándose del embargo de entes jurídicos, como sociedades anónimas, firmas mercantiles, etc. Es importante la denominación comercial que identifica el inmueble, el acta constitutiva y estatutos del ente mercantil, patente de industria y comercio, patente para el expendio de licores, si fuere el caso, señales varias como membretes de cartas, certificado de seguridad industrial expedido por el Cuerpo de Bomberos, permisos sanitarios, contratos de arrendamientos y cualesquiera que4 lleven a la convicción del organismo constituido para la práctica de la medida que está en presencia del demandado de autos.

Es corriente en los Tribunales ver oposiciones de terceros fundándose única y exclusivamente en el acta constitutiva y estatutos de un ente mercantil o en la participación al Registro Mercantil correspondiente, tal elemento no configura indicativo de la posesión que se alega, ni del derecho a poseer, por cuanto los mismos sólo dan existencia y efecto jurídicos; pero no identifican lo jurídico con lo físico, de allí que se impone la concurrencia de cuanto menos otros requisitos. En el Juzgado Primero de Departamento del Departamento Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda se requiere concurrentemente la patente de industria y comercio expedida por la autoridad correspondiente, ya que ella identifica lo jurídico con lo físico. Se puede estar en un sitio que conforma un ente jurídico determinado y poseer documentos registrados de varias compañías en sus archivos, de tal manera que a elección pueden hacer oposición con cualquiera de ellos porque en ninguno aparece el lugar donde funciona aquel Ente. En cambio difícilmente el mismo local posea dos patentes, ya que es de suponerse que existe un control que evita el que dos patentes coincidan sobre un mismo lugar.

El señalamiento de los bienes a embargar corresponde preferentemente, al embargado, siempre que no haya perjuicios para el actor, pero la determinación de estar embargando bienes en posesión del demandado, es decir, de estar constituido en un lugar que corresponde, es de la Soberanía del Juez, aunque se afirme que su carácter mercenario lo impide; pues tal hecho constituye garantía de orden público y de seguridad jurídica para quienes son fieles cumplidores de sus obligaciones, las normas no sean fatal y temerariamente sometidos a una medida de embargo.

C) El derecho que fundamenta la acción que ha motivado el embargo debe ser de carácter patrimonial, así se trate de obligaciones de hacer o no hacer, pues es suficiente que ella pueda ser apreciada en dinero. El embargo tiende a garantizar los resultados de un pleito, es decir, que el victorioso pueda hacer valer su derecho y debe ser un derecho, por consiguiente, que se pueda apreciar en dinero.

Esta característica es señalada por autores como Borjas, como el que la decisión final pueda ser ejecutada voluntaria o forzosamente. Dictada una sentencia y pasada ésta con autoridad de cosa juzgada debe actuarse en forma tal que el resultado se vea ejecutado. Pues bien, habiendo un embargo preventivo ya existen los elementos necesarios para ejecutar aquella decisión. Si se trata de bienes embargados, se acude al expediente del remate para obtener liquidez y con ello satisfacer la proporción dictaminada a favor del ganancioso. Si se trata de dinero, en la misma sentencia puede ordenarse que sea entregado al victorioso, cuestión que ha de cumplirse cuando la sentencia esté pasada con autoridad de cosa juzgada. Igual situación rige para los casos de auto-composición procesal.

D) Que el bien o los bienes embargados no estén afectados por otras medidas preventivas. Si el bien que se va a embargar es un bien litigioso ya secuestrado, sobre él no opera el embargo.

Si la medida que lo afecta es de embargo, tampoco puede hacerse efectivo el nuevo embargo, porque no puede embargarse una cosa dos veces, salvo que se embargare el saldo que resulte a favor del poseedor del bien después de rematado el mismo.

E) Que no se trate de bienes personalísimos o de necesidad vital para la subsistencia humana del embargo, en aplicación extensiva del Artículo 1929 del Código Civil vigente. Dentro de tal característica quedan excluidos de ser afectados por medidas preventivas de embargo:

1º.) El lecho del deudor, de su cónyuge, y de sus hijos.

2º.) La ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres que estrictamente necesiten el deudor y su familia.

3º.) Los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del deudor.

4º.) Los dos tercios del sueldo o pensión de que goce el deudor.

5º.) El hogar constituido legalmente.

6º.) Los terrenos o panteones y sus accesorios, en los cementerios.

Debe entenderse como libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión del deudor aquellos que requiera en forma vital y estricta en el ejercicio de su profesión, arte u oficio; cuanto le es personal e insustituible en dicha acción; por ello no deben considerarse como tal, escritorios, máquinas de escribir, multígrafos, enciclopedias, intercomunicadores, etc. Son indispensables como herramientas de trabajo, en el caso de un abogado, los códigos y libros tanto de consulta como de jurisprudencia; en un médico, el estetoscopio, bisturí, pulsómetro, etc.; en un odontólogo, las pinzas y material de cura, etc. No son instrumentos de trabajo en un abogado un diccionario, en un médico el escaparate, ven un odontólogo la famosa silla para extraer las piezas dentales.

F) Que no se trate de bienes de la Nación o pertenecientes a la Nación o sobre los cuales la Nación tiene un privilegio constituido, a tenor de lo consagrado en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional del 17 de marzo de 1961 en su Artículo 16.

G) Que no se trate de los primeros diez mil bolívares depositados en una cuenta de ahorros en una institución bancaria o en una caja de ahorros (Artículo 15 de la Ley de Bancos y otros Institutos de Crédito).

H) En materia de sueldos, salarios y remuneraciones a embargar el código de procedimiento civil en su artículo 598 establece una escala de acuerdo a conceptos, que en nuestro criterio son justos. Es un cambio, producto de las reivindicaciones sociales que están logrando los trabajadores, en un paquete muy dispersos de leyes, resoluciones y reglamentos. Es un axioma político, de partido y del ejercicio del poder, que sin un estudio de comparación con empleados y otros trabajadores, las reivindicaciones de los trabajadores hay que aprobarlas, aunque ellas signifiquen un acento sensible a la economía del País. Lo más justo para trabajadores, empleados, clases media, profesionales, y en general para el país, es que se establezca una política definida en el campo laboral. Sabemos que ellos son el primer militante a la hora de la defensa de los principios de la democracia, pero la racionalización no tiene porque significar un estado de negociación a lo que son los derechos laborales.

En este caso el legislador actuó, y actuó bien para que la justicia estuviera en su más cercana dimensión, al señalar las escalas de sueldos embargables según la remuneración de los trabajadores.

Este mismo supuesto lo repetimos al tratar las diversas opciones que consagró el legislador de 1986, en materia de embargos.

a saber:

1. Se declara inembargable, cualesquiera que sea la causa o motivo del embargo, salvo el caso de las pensiones de alimentos, el sueldo, salario y remuneraciones hasta por el monto del salario mínimo nacional obligatorio, que haya fijado el Ejecutivo Nacional.

2. Es embargable hasta la quinta parte del salario, sueldo o remuneración de aquellos trabajadores cuya escala de percepción salarial sea superior al sueldo mínimo nacional obligatorio, pero inferior al doble de dicho salario mínimo nacional obligatorio.

3. Es embargable hasta la tercera parte del salario, sueldo o remuneración que exceda el doble del salario mínimo nacional obligatorio.

Ya hemos expuesto nuestro criterio sobre el arrendamiento de inmuebles cautelados, lo que reiteramos en esta oportunidad, no sin antes observar:

a) Pareciera que el art. 541 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se refiere a BIENES EMBARGADOS EJECUTIVAMENTE pues la norma está consagrado en el título correspondiente a la ejecución de sentencia, pero estimamos que la norma es general a los depositarios, lo que se infiere de la lectura de todas y cada una de las normas del capítulo correspondiente; por ello nos referimos tanto al embargo ejecutivo como al preventivo. De la misma manera, la aplicación de la normativa al secuestro es de analogía evidente y sensata.

b) Las conductas de los depositarios, por esencia, no puede ser dañosa a los intereses de cualesquiera de las partes y un inmueble de capacidad productiva, en improducción, tiene una carga dañosa. De la misma manera el Juez, quien tiene la POTESTAD de autorizar el arrendamiento, debe responder a la equidad y a la conveniencia, lo que implica una tendencia a favorecer el arrendamiento, en todo caso.

l) Que no se trate de tierras afectadas por la Reforma Agraria, siempre que haya sido constituida en patrimonio familiar. El patrimonio familiar en esta materia debe presumirse, quien afirme lo contrario debe probarlo.

J) Que no se trate de sueldos del personal castrense del país, ya que, conforme a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, sus sueldos gozan de esa prerrogativa pudiendo embargarse sólo como medida ejecutiva.

K) En un embargo preventivo siempre debe nombrarse depositario conforme a la vigente Ley de Depósito Judicial. Esta Ley permite que bienes embargados y recibidos en posesión legítima por el depositario designado, puedan ser confiados en guarda y custodia a la misma persona embargada quien no podrá ejercer actos de disposición sobre la cosa so pena de quedar encuadrado dentro de los supuestos previstos en el Artículo 465 del Código Penal.

L) No podrán embargarse los derechos mobiliarios y acciones que no puedan enajenarse o cederse, como es el caso de las pensiones de una renta constituida a título gratuito y en cuya constitución se haya estipulado que no estará sujeta a embargo. Los derechos sobre una sucesión futura tampoco podrán embargarse. En cambio los llamados créditos eventuales qu resulten de una relación existente y conocida podrán ser embargados; pero el deudor de tal crédito responde del mismo en la medida en que los mismos se hagan líquidos y exigibles.

LL) La medida de embargo puede tener como sujeto solicitante tanto a la parte actora como a la parte demandada. La parte demandada puede solicitar, por las mismas causales el embargo de bienes suficientes del actor, o en todo caso, ofrece caución o garantía suficiente para que este embargo sea acordado en aras de una garantía real que favorezca al que resultare triunfador en la litis planteada.

En materia de embargos de bienes muebles, el Código de 1986 rompió con el criterio del embargo causa, fundado en las causales y supuestos consagrados en el art. 376 del Código de 1916, al considerar que todas y cada una de las causales conllevaban la demostración de un peligro en la demora, o periculum in mora, lo que hacía innecesario repetir hechos y supuestos que entre los presupuestos de todas las medidas preventivas eran de imperio. El art. 585 del Código vigente establece que estas medidas solo proceden cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del eventual fallo.

Aunque no existe el embargo causal, ni la prohibición de enajenar y gravar bienes causales, el acto puede requerir esta medida basando sus argumentos o alegatos en cuestiones que sí antes eran causales, tales como que el demandado es transeúnte, que está desaparecido o porque tiene elementos de juicio que hacen pensar que trata de insolventarse, de ocultar sus bienes, de ausentarse del país en forma definitiva o cualquier otro hecho, supuesto o causal que justifiquen ese RIESGO MANIFIESTO a que se refiere el art. 585 del Código de Procedimiento Civil.

El Código consideró conveniente regular aspectos específicos de la medida de embargo o de las situaciones que la experiencia ha enseñado que se presentan en algunos casos. Como la regulación, sobre el particular, era inexistente y los criterios aplicados eran acomodaticios, se construyó una teoría ambigua, por lo que esta tendencia, convertida en Ley escrita, resulta de mucha importancia en el desarrollo de la institución del embargo.

Algunas de las situaciones que regula el Código de 1986, son las siguientes:

A) La potestad del Juez para ordenar la apertura de puertas, depósitos o recipientes, utilizando los servicios, hasta donde sea posible, de un cerrajero profesional, o de técnicos en la apertura del recipiente de que se trate.

Hasta la vigencia de este código, la apertura de puertas, aún en materia de secuestro, no tenía fundamento jurídico, sólo se partía de principios generales como el de ejecutar las decisiones jurisdiccionales, el respeto a las resoluciones judiciales etc. Pero siempre surgía la amenaza de algunos afectados, el temor de los jueces y las limitaciones propias de las circunstancias.

Así como existe una verosimilitud del derecho reclamado para el decreto cautelar (fumus boni iuris), deben existir suficientes indicios como para saber que aquella puerta, depósito o recipiente, cuya apertura se solicita, y cuya decisión corresponde al Juez, es propiedad de la persona contra quien se dirige el Decreto de embargo. Cuando la acción es real y se obtiene un secuestro, la identificación es fácil, porque está contenida en el propio libelo de la demanda, constituyendo el objeto de la acción; pero cuando la acción es personal y se trata de cautelar bienes muebles propiedad del afectado, que se encuentran dentro de un inmueble cerrado con llave, de un depósito o de un recipiente, la lógica indica que el Juez debe sopesar el elemento indiciario traído a los asuntos por el solicitante antes de tomar la decisión de realizar la apertura señalada.

La norma que faculta al Juez para la apertura de puertas, depósitos y recipientes, (art. 591) no hace distinción sobre los derechos de terceros en los elementos que requieran apertura, porque había de morada del deudor, O A LOS SITIOS O ESTABLECIMIENTOS DONDE SE ENCUENTRAN LOS BIENES A EMBARGARSE para ejecutar la medida, lo que traduce que el elemento indiciario a que nos referimos anteriormente es de la existencia, en el sitio o establecimiento, de bienes muebles propiedad del afectado por el decreto de embargo.

No por estar consagrada la potestad del Juez para la apertura debe ejercerse, el mismo indiscriminadamente y sin limitación alguna; puesto que ninguna norma puede legitimar la arbitrariedad y el abuso, así provenga de la alta investidura jurisdiccional.

Concurrentemente con la potestad señalada se faculta, en forma clara al Juez, para que solicite el auxilio de la fuerza pública CUANDO FUERE NECESARIO. Por razones de cultura, o de idiosincrasia, la presencia de la fuerza pública uniformada connota al acto procesal de ejecución de una cautela, en un acto de respeto institucional; de allí que la necesidad de su presencia o auxilio, es casi coincidente con el ejercicio de la potestad de aperturar puertas, depósitos o recipientes.

B) La forma en que han de realizarse los embargos de créditos, que se efectuará mediante NOTIFICACIÓN al deudor del crédito embargado, en la morada, oficina o establecimiento de éste; y en defecto de la presencia de éste, mediante NOTIFICACIÓN al representante legal o judicial de la persona jurídica, si este fuere el caso, por cualesquiera de los directores o gerentes o por el receptor de correspondencia de la empresa, debiendo constar, en todo caso, el nombre, apellido y cédula de identidad de la persona notificada.

Dos observaciones al artículo 593 del Código de Procedimiento Civil que consagra el embargo de créditos; la primera que ha debido facultarse para el embargo de CREDITOS al Secretario del Tribunal, quien por su carácter y condición, es funcionario idóneo para la realización de este tipo de embargos donde no se han de aprehender bienes muebles, propiedad del demandado, para ser trasladados a sitios ad hoc, sino donde sólo se NOTIFICARA al deudor del crédito embargado o a las personas que señalamos anteriormente. La segunda observación es que la validez de la notificación, para los casos de embargos de créditos, al remitirse a casos de citación de personas jurídicas, se redujo ostensiblemente, sin permitir posibilidad que otros funcionarios o ejecutivos queden legitimados para recibir esa notificación, con las mismas condiciones de seguridad que a los señalados se le infieren.

El deudor del crédito embargado, en el mismo momento del embargo, o dentro de los DOS (2) días siguientes a dicho embargo deberá manifestarse al tribunal las siguientes circunstancias:

B.1. Monto exacto del Crédito.

B.2. Fecha en que debe hacerse el pago o los diversos pagos que el crédito tenga como forma de cancelación de sus diversos compromisos.

B.3. Existencia de embargos anteriores, con identificación plena de los embargantes, de la fecha en que se realizó el embargo y de las demás circunstancias que interesen a la identificación de aquel o aquellos embargos anteriores.

B.4. Existencia de cesiones de créditos anteriores, con identificación plena de los cesionarios, de la fecha de esas cesiones y de las demás circunstancias que interesen a la identificación de aquellas cesiones.

El término que se otorga al deudor para la información señalada anteriormente lo es virtud de una realidad conocida en esta materia y para una mayor seguridad jurídica de la veracidad y eficacia del crédito embargado

Había que fijar un término porque muchas instituciones dejaban de informar al tribunal de esos aspectos, pese a la insistencia y ratificaciones, por medio de oficio, de la necesidad de las mismas. En otros casos alargaban en demasía esta información.

Con sobrada justicia la Ley castiga al deudor del crédito embargado con la responsabilidad de los daños y perjuicios que su conducta dolosa o culposa causen el embargante.

El art. 594 del Código de Procedimiento Civil afirma enfáticamente que "SI EL DEUDOR NO HACE LA MANIFESTACIÓN…" a que nos referimos, quedará responsable por los daños y perjuicios, los que pareciere afectar a la INSTITUCIÓN DEUDORA, para el caso de las personas jurídicas o institutos de derecho público, si fuere el caso, lo que contraría la institución de la responsabilidad que personaliza ésta en la persona que tiene la competencia y función para los casos de instituciones públicas, en el art. 121de la Constitución Nacional que consagra que "el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad INDIVIDUAL, por abuso de poder o POR VIOLACIÓN DE LA LEY" (mayúsculas nuestras); y para las empresas mercantiles o civiles, en el art. 1185 del Código Civil que individualiza o personaliza al agente material del daño por el llamado ilícito civil.

El deudor de un crédito puede ser una institución pública o privada, pero la institución como tal no queda obligada por el hecho propio de cualesquiera de sus representantes o ejecutivos; de allí que sostengamos que la responsabilidad a que se refiere el art. 594 de la Ley procesal, afecta fundamental e individualmente a quien tiene la función específica para esa información, o en su defecto al notificado, salvo que demuestre que trasmitió el embargo a la persona competente para dar respuesta al requerimiento de la Ley.

Si en el crédito embargado existieren CESIONES DE CREDITO anteriores contenidas en documentos indubitables, auténticos, de fecha cierta o cualesquiera de las mismas características, y aquellas cesiones no cubrieran la totalidad del crédito, este embargo se practicará solo sobre el remanente existente, no importando que verse sobre retenciones en garantía de fiel cumplimiento o de los derechos de los trabajadores, porque por ser créditos están signados de la eventualidad y tales circunstancias no obstan para que el embargo sea efectivo, puesto que el embargar CUALQUIER CRÉDITO existe el riesgo de la inmaterialización por cualquier causa.

Sobre un mismo crédito pueden realizarse múltiples embargos (pluralidad de embargo sobre un mismo crédito), en cuyo caso los derechos embargados se graduarán por estricto orden de antigüedad, es lo que se conoce en el argot forense, como "el embargo en cola". No importando a estos 3efectos que el embargo posterior, o anterior, fuere ejecutivo o preventivo, el orden de antigüedad es sobre los embargos cualesquiera fuera su naturaleza y carácter.

Algunos demandados y embargados preventivamente se hacían demandar por testaferros y amigos, convenían en la demanda y los embargaban en forma ejecutiva, alegando prioridad del embargo ejecutivo sobre el preventivo. Con la consagración d e la graduación por orden de antigüedad conforme al único aparte del art. 534 del Código de Procedimiento Civil, tal circunstancia queda dilucidada de una vez y para siempre.

Lo que es válido para la graduación de los embargos en los casos de créditos, lo es, también, par ala posibilidad de una pluralidad de embargos sobre un mismo bien tangible, de forma que para estos casos la graduación debe respetarse por su orden de antigüedad.

Cuando se trata de un crédito, éste se materializa total o parcialmente al llegar la fecha de pago y hacerse líquido, en cuyo caso, el deudor del crédito debe poner a disposición del tribunal la cantidad materializada que puede cubrir todo el crédito o parte del mismo. Si la materialización fuere parcial se seguirá procediendo de la misma manera hasta cubrir el monto de lo embargado. Si fueren varios embargos por crédito mayor, el deudor del crédito pagará hasta concurrencia de lo embargado al embargante; luego el que le sigue en orden de antigüedad y así sucesivamente hasta que se agote el crédito o se cubran todos los embargos.

Si se tratare del embargo de un bien mueble que llega a remate, el derecho de los embargantes se trasladará sobre el precio del remate en el mismo orden y cuantía en que hayan sido practicados los embargos.

C) En materia de sueldos, salarios y remuneraciones a embargar el Código de Procedimiento Civil en su articulo 598 establece una escala de acuerdo a conceptos, que en nuestro criterio son justos, a saber:

C.1. Se declara inembargables, cualesquiera que sea la causa o motivo del embargo, salvo el caso de las pensiones de alimentos, el sueldo, salario y remuneraciones hasta por el monto del salario mínimo nacional obligatorio, que haya fijado el Ejecutivo Nacional.

C.2. Es embargable hasta la quinta parte del salario, sueldo o remuneración de aquellos trabajadores cuya escala de percepción salarial sea superior al sueldo mínimo nacional obligatorio, pero inferior al doble de dicho salario mínimo nacional obligatorio.

C.3. Es embargable hasta la tercera parte del salario, sueldo o remuneración que exceda el doble del salario mínimo nacional obligatorio..

No participan de esta escala los embargos que por razón de cautelas en juicios de divorcios, exceso en la administración conyugal y otros comprendido dentro del concepto del patrimonio conyugal.

D) El señalamiento de los bienes a embargar LOS REALIZARA PREFERENTEMENTE el PROPIO EMBARGADO, siempre que no haya perjuicio para el embargante, conforme lo dispone el art. 597 del Código de Procedimiento Civil.

Novedosa, aparentemente justa y problemática esta nueva disposición.

En el código anterior, el señalamiento recaía únicamente en el embargante lo que producía graves trastornos a la justicia, sobre todo en jueces comisionados que se autoseñalaban a sí mismos, como atados al señalamiento del actor o del embargante. Cuantas veces oímos la frase: "tengo que embargas porque quien tiene la potestad de señalar lo que hay que embargar es el embargante", con esta disposición, esperamos, que el abuso se minimice y que los jueces sin personalidad sean segregados del poder judicial, porque le hacen un terrible daño a la justicia. No importaba que el tribunal estuviere constituido en la casa de un tercero o de un extraño procesal, porque el Juez embargaba lo que le señalara la parte embargante.

A partir del este código el Juez, así sea comisionado, tiene que verificar el lugar donde está constituido para saber si allí existen bienes propiedad de la parte afectada por la medida de embargo. Si está presente el embargado, éste tiene PREFERENTE derecho a señalar cuales bienes pueden satisfacer la necesidad de cautela y frente a una oposición del embargante, corresponde al Juez decidir "in situ" las razones y validez de los argumentos de las partes, aceptando lo que en SU CRITERIO sean suficiente para satisfacer la necesidad cautelar.

E) Cuando se realicen embargos abusivos por culpa imputable el embargante en términos que se embargaron cosas inembargables o propiedad de terceros, éste pagará los gastos y honorarios por el depósito de los bienes, los de traslado a la depositaria y los de regreso al sitio de donde se tomaron, así como cualesquiera gastos que sea necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban para el momento del embargo, sin que el depositario tenga el derecho de retención a que se refiere el art. 16 de la Ley de depósitos judiciales.

Cuando se hubiese dictado una medida cautelar cualquiera, conforme a las características generales que enunciemos, pierde su eficacia cautelar al decretarse la decisión definitiva sobre lo principal del pleito y quede pasada la decisión con autoridad de cosa juzgada. Este proceso es auténtico y cuanto quedaba afectado preventivamente pasa a ser objeto de ejecución; pero en los casos en que el fin del juicio ocurra por acto de auto-composición procesal como es el caso de convenimiento, transacción o desistimiento realizados fuera del juicio, es necesario que se presente tal acto al Tribunal, que éste lo homologue y que por providencia especial levante los efectos de las medidas decretadas.

Es frecuente que al embargarse bienes de un fondo de comercio, a petición de parte actora, los bienes queden bajo la guarda y custodia del embargado o de un tercero notificado. En estos casos si una distinta medida de embargo recayera sobre tales bienes, la oposición corresponde hacerla valer al Depositario designado y no al guardador, por cuanto éste no tiene la posesión legítima de los bienes y por lo tanto carece de cualidad para oponerse. En todo caso si el custodio hiciera saber de la medida que pesa sobre tales bienes, corresponderá al Depositario ratificar la oposición, en cualquier oportunidad hasta remate de bienes, pues su oportunidad sólo precluye con el remate de los bienes.

El embargo es decretado hasta por una cantidad determinada, de allí que es imprescindible que el Tribunal por medio de un perito o por sí mismo, asigne un valor global o individual a los bienes embargados para determinar si el embargo se ha realizado hasta por la cantidad señalada en el Decreto. De no cubrir el embargo el monto del embargo decretado, quedan a salvo los derechos del solicitante de la medida, para seguir señalando bienes en posesión del embargado hasta cubrir el monto del decreto. No hay necesidad de reserva especial, aunque en la práctica, ello se acostumbra. El decreto es especial, aunque en la práctica, ello se acostumbra. El decreto es hasta por una cantidad determinada, y hasta que no sea cubierta esa cantidad queda al solicitante de la medida el derecho de seguir señalando bienes en posesión del embargo. Si en Tribunal omitiese avaluar los bienes embargados, tal circunstancia no vicia el acto jurado, sino que cualquiera de las partes tiene el derecho a que se realice el avalúo o se realice una experticia de los bienes embargados.

Sí realizado el embargo y realizado el avalúo de los bienes las partes mostrarán su inconformidad con el monto individual o global a ellos señalados, tienen el derecho a solicitar una experticia que habrá de regirse según las pautas contenidas en el Título respectivo. Objetado el avalúo y ordenada la experticia, al tercer día se nombrarán tres expertos, a menos que las partes decidieren que fuere uno, sobre personas que por su parte, profesión u oficio puedan determinar técnica o científicamente sobre el valor de las cosas sometidas a su conocimiento.

Es ordinario que cada parte designe un experto y el Tribunal designe un tercero, aunque las partes pueden designar los tres expertos por mutuo acuerdo. En la audiencia siguiente a su designación aceptarán el cargo y jurarán cumplir con su misión bien y fielmente. El término para la consignación de la experticia nunca será mayor de treinta días, más el término de distancia, correspondiendo al Juez a su libre arbitrio determinar el lapso más adecuado.

Siguiendo las pautas, anteriormente trazadas, el embargo debe recaer sobre bienes EN PROPIEDAD del embargado, hasta por una cantidad que no exceda del doble de la cantidad reclamada y el doble de las eventuales costas estimadas prudentemente, ab initio, por el propio Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 del Código de Procedimiento Civil; más, si el embargo, recayere sobre cantidades líquidas: (v.g. dinero) el embargo será igual al monto de la cantidad reclamada más una cantidad igual a la estimada por el Tribunal como costas del proceso. Si el bien no puede avaluarse, el Juez estimará su valor a los fines legales consiguientes. Este procedimiento y estas estimaciones a los efectos del embargo es tomando en cuenta la posibilidad del remate de los bienes o de la adjudicación del dinero, según fuera el caso, ya que el remate es por la mitad del justiprecio y la entrega del numerario no debe exceder lo peticionado.

En cuanto a las costas hay un magnífico trabajo del doctor Márquez Añez publicado en la Revista de la Universidad Católica Andrés Bello. Es bueno señalar que no existe ningún criterio fijado para la determinación prudencial de las costas en los embargos preventivos.

DIFERENCIAS ENTRE EL EMBARGO

PREVENTIVO Y EL EJECUTIVO

1º.) El embargo preventivo se dicta en cualquier estado y grado de la causa, en tanto que el embargo ejecutivo se dicta en ejecución de sentencia, salvo casos especiales señalados por la Ley, como es el caso de la vía ejecutiva, o el embargo por deudas de condominio es ejecutivo por disposición especial, aunque su naturaleza sea cautelar.

2º.) El embargo preventivo tiene necesariamente que recaer sobre bienes muebles propiedad del demandado, en tanto que el embargo ejecutivo puede recaer sobre bienes inmuebles.

3º.) Con el embargo ejecutivo se eliminan algunos privilegios e inmunidades que afectan el embargo preventivo, tal es el caso de la inembargabilidad por vía preventiva del sueldo de los miembros del cuerpo castrense: oficiales, militares y personal de tropa.

4º.) Si se embargan sumas de dinero no hay que designar depositario judicial. El Tribunal suplirá tales funciones hasta entregar el dinero en ejecutante.

5º.) El embargo preventivo puede solicitarlo cualquiera de las partes que lo estime necesario, en cambio el embargo ejecutivo sólo podrá ser solicitado por el vencedor del pleito. Con el cambio de código algunos creyeron observar que la medida cautelar solo podía ser solicitada por el actor, con lo cual se generaba un desequilibrio en la relación procesal, otorgándole a dicho actor potestades que el legislador no consagró y vulnerando el principio de la bilateralidad que siendo principio del proceso es aplicable al mundo cautelar. La ley no determinó un derecho especial único al actor y mas bien utilizó expresiones de las que pueden derivarse el derecho de ambas partes a solicitar una cautela, no solo con motivo de una reconvención, sino también en el curso del proceso.

6º.) En el embargo ejecutivo no cabe oposición de parte, pero sí oposición de tercero a tenor del Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil; pues la oposición prevista para la Parte está consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe fundamentarse sobre vicios formales como son el incumplimiento de los requisitos legales, o insuficiencia de la prueba o las pruebas para decretar la medida, o, bien sobre la ilegalidad en la ejecución, impugnación de avalúo, etc. Para los terceros, como queda dicho existe la oposición de terceros consagrada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil en la cual dicho tercero debe probar la propiedad de la cosa cautelada con prueba fehaciente de ese derecho por acto jurídico válido, su tenencia legítima y que la cosa cautelada se encuentra realmente en poder de dicho tercero. En esta dirección se pronunció nuestra Casación en sentencia del 31 de mayo de 1989.- La fehaciencia (haciendo fe) de una prueba significa que la prueba por si misma, sin depender de otra, es suficiente.

Es conveniente reiterar que en un mismo proceso pueden concurrir oposiciones de la parte y de terceros y ambas oposiciones deber ser resueltas conforme a derecho; es decir con el análisis de las exigencias legales que consagra la ley adjetiva.

La participación del tercero en el proceso esta determinada, igualmente, por el artículo 370 del código de procedimiento civil, quien consagró los derechos de terceros en los casos de cautelas en el ordinal segundo, parágrafos primero y segundo, de dicho artículo que debe necesariamente que concordarse con el artículo 546 ejusdem. Estos supuestos son (parágrafo segundo) la oposición del poseedor, fundado en el principio que es mejor la condición del que posee, en igualdad de circunstancias. En este supuesto se legitimó procesalmente al tercero para oponerse alegando posesión del bien embargado, y, al propietario (parágrafo primero) de la cosa embargada.

Es cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces de fondo acordar o negar cualquiera medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos en que la solicitud de dicha medida haya sido fundada, por ello el decreto de embargo es considerado como un auto de mera sustanciación, no susceptible de apelación y sólo revocable por contrario imperio. Cuando se decreta un embargo, la parte contra quien obre la medida no podrá apelar de ella, en todo caso cabe la oposición a que se refiere el Artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, de lo cual hablaremos más adelante. Se discute si para la dicha oposición es necesario que la medida se haya ejecutado, pues de la redacción del Artículo citado así pareciera inferirse. Algunos opinan que la oposición puede verificarse al simple conocimiento del decreto sin que sea imperativo esperar la ejecución del mismo. La tesis sostenida por nuestros Tribunales es que la oposición sólo es procedente "DESPUES DE CUMPLIDO EL DECRETO" y no antes, pudiendo la parte que vaya a ser afectada por la medida ofrecer caución o garantía suficiente a tenor de lo consagrado en el Artículo 589 que también comentaremos adelante.

La afirmación es inexorable, contra el decreto de embargo no cabe apelación.

EMBARGO Y PENSIÓN DE ALIMENTOS

Se ha venido confundiendo ambas instituciones por nuestros litigantes actuales, al punto que derechos de tercero son burlados a través de la pensión de alimentos.

La pensión de alimentos es una medida preventiva autónoma, que estudiaremos en otro capítulo, siendo necesario en esta oportunidad destacar la diferencia del embargo con la pensión de alimentos y, fundamentalmente, el por qué ambas medidas pueden coexistir y coincidir en una misma persona, cuando se traban las medidas sobre su sueldo o salario.

Cuando el legislador venezolano protege una parte estimable del sueldo, salario, o ingreso que obtiene un trabajador quiere garantizar con ello la subsistencia vital y personal del individuo como persona, y obviamente que también la de su familia, como célula primaria y absoluta en la sociedad actual. Los dispositivos legales que declaran la inembargabilidad de una parte del sueldo, salario o ingreso del trabajador no han sido consagrados para que los derechos y prerrogativas del tercero sean burlados. Los derechos y acciones que terceros posean inciden en porciones distintas del sueldo o salario, sin que se afecte lo que se considera necesario para la existencia de la persona y de su familia.

El universo inembargable del sueldo o salario de un trabajador está establecido para la satisfacción de las necesidades primarias del propio trabajador y su familia; de tal forma que cuando se produce una dicotomía entre él y su familia, convirtiéndose uno en acreedor alimentario y otro en deudor alimentario, los acreedores alimentarios tienen frente al deudor alimentario acciones compulsivas para que con aquel sueldo o salario responda de su obligación alimentaria. La circunstancia que existan embargos de terceros sobre el ingreso de una persona no significa que los derechos de acreedores alimentarios estén afectados. El deudor alimentario responderá de sus obligaciones alimentarias aún con la porción inembargable.

En nuestro país, donde el matrimonio no es una institución arraigada al sentimiento nacionalista, pues proliferan los concubinatos, hijos naturales, adulterinos, etc., no puede afirmarse que esos actos son excluyentes. De ser así la situación normal es traducir aquella condición en un atajo para burlar del derechos de los terceros.

Las obligaciones de un individuo frente a la sociedad, frente a los terceros, tienen que cumplirse y el legislador ha previsto la eventualidad del incumplimiento al destinar una porción del sueldo o salario para que responda de la misma, por vía compulsiva. Estas son obligaciones distintas a las pensiones de alimentos, para lo cual existe otro procedimiento y porciones distintas de su sueldo o salario con que responder.

Entre la pensión de alimentos y el embargo preventivo existen las siguientes diferencias:

A) La pensión de alimentos es una obligación natural, no emana de una relación estricta, sino que deviene de su propia condición de integrante de una célula familiar; en tanto la obligación del individuo frente a tercero es una obligación real, nacida al calor de una relación contractual.

B) La pensión de alimentos no tiene término de duración, existe mientras exista la necesidad alimentaria; en tanto que el embargo es finito, tiene término, satisfecho como sea el monto por el cual se ha producido el embargo la obligación desaparece.

C) La pensión de alimentos es indispensable por el deudor alimentario, en tanto que el embargo puede ser cedido.

D) El monto de la obligación alimentaria se establece con el equilibrio de proporcionalidad con la necesidad y el monto del sueldo o salario, en tanto que el embargo se realiza tomando en cuenta la parte embargable.

Sintetizamos lo expresado en los siguientes términos: el legislador ha previsto dos porciones en el sueldo, salario o ingreso de cualquiera persona; una, que es la porción embargable, por medio de la cual responde de sus obligaciones con los terceros, y la otra que se ha dado en llamar inembargable con la cual responde de sus obligaciones alimentarias y de cuanto sea necesario para su subsistencia vital.

PROVIDENCIAS

CONSERVATIVAS

Nuestra tradición procesal se había caracterizado por consagrar medidas preventivas típicas por medio de la cual las opciones de cautela se reducen solo y exclusivamente a aquellas que se encuentran específicamente determinadas en la Ley procesal, no pudiéndose pedir providencias distintas de las que , con designación indubitable, aparecían en dicha Ley procesal.

Sin embargo, hemos observado como el legislador de 1986, con timidez incomprensible, consagró la posibilidad de medidas preventivas atípicas, o providencias de urgencia, complementarias, o conservativas, sin definición de sus calificaciones, o nombres, es decir, abrió la puerta para medidas innominadas y generales, dependiendo de la capacidad productiva del Juez, en particular, y de la experiencia forense, como resultado de la suma de las disposiciones que al respecto tomen los jueces. Siempre hemos abogado por este tipo de medidas porque se nivela a la altura del tiempo que vivimos y se acopla a los nuevos fenómenos procesales y materiales, procurando consolidar la autoridad jurisdiccional, en cuanto a la capacidad decisoria, como a su función de ejecutar la actividad judicial, con fundamento a la mayor aproximación a la justicia.

En este sentido el art. 588 del Código de Procedimiento Civil establece, a partir de su aparte primero:

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos establecidos en el art. 585, el tribunal podrá acordar providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete algunas de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el art. 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el art. 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

En el aparte único del art. 588 se consagra la potestad del Juez de acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de las medidas de embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, que hubiere dictado. Son providencias complementarias o de auxilio a las medidas tradicionales señaladas, que van a permitir que ellas se ejecuten, o que su efectividad y resultado sea cierto y enaltezca la razón de ser de dichas medidas.

Son providencias complementarias las que pueden dictar los Jueces a priori o posteriori de la ejecución de una medida de las típicas que allí se consagran. Pueden ser puente, mecanismo o herramienta que permitan su cabal y real ejecución o instrumentos que permitan asegurar su eficacia y resultado.

Como son providencias complementarias de otras pueden ser dictadas de oficio por el Juez que Decretó la medida preventiva tradicional; o también puede acordarse a petición de parte, cuando la parte requiera la aplicación de esta disposición o providencia complementaria.

Ya la jurisprudencia existente a la fecha había consagrado algunas providencias complementarias sin soporte normativo, pero instrumental de las medidas típicas, como son, entre otras muchas:

a) El apostamiento policial

b) La detención de vehículo por autoridad judicial

c) Un custodio ad-hoc de bienes cautelados.

d) La participación, por constitución del Tribunal en el Registro Subalterno, de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

e) La prohibición de salida del País.

EL APOSTAMIENTO POLICIAL

Como el secuestro supone, por esencia, la desposesión de la cosa objeto de la medida, la Corte Superior Tercera en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de febrero de 1972, ratificada en fecha 25 de mayo del mismo año, señaló lo siguiente:

"Quizás no resulte exagerado decir que de todas las medidas preventivas en la legislación civil, la que mayor impacto produce desde el punto de vista social y familiar es la prevista en el numeral segundo del artículo 375 (hoy 585) del Código de Procedimiento Civil y programada en el ordinal séptimo sobre despojo de viviendas, es decir el secuestro de la cosa arrendada. Ello porque su ejecución comporta la disposición compulsiva de la casa, centro y refugio del grupo familiar, cuya misma integridad resulta lesionada por tan radical medida. Por tales razones es PRACTICA común de nuestros jueces la de MORIGERAR la RUDEZA propia de dicha ejecución, con lo que ordinariamente se conoce como el apostamiento policial, evitando hasta donde sea posible la DESPOSESION INMEDIATA y pública de la casa con toda la secuela negativa que tanto en lo moral como en lo material, ella origina. Tal conducta judicial no puede ser considerada, como así lo pretende el apoderado de la demanda, en su diligencia, como una nueva medida dictada contra su representada, pues ella no es sino UNA MANERA DE ACTUAR que en manera alguna desnaturaliza la medida de secuestro decretada y ejecutada (Mayúsculas nuestras).

La propia decisión transcrita nos informa que hasta esta nueva Ley, el apostamiento policial era solo:

a) UNA PRACTCA común de nuestros Jueces.

b) Con un Fundamento MORIGERATORIO.

c) QUE NO DESNATURALIZA ni altera la medida de secuestro.

d) Que existían razones familiares y morales en esa práctica.

Con fundamento al aparte único del art. 588 del Código de Procedimiento Civil vigente nuestros jueces, de oficio, o a petición de parte, podrán acordar, como disposición complementaria de una medida de secuestro, el apostamiento policial, que viene de esta manera a tener solución normativa. Ya no será una práctica sino una conducta ajustada a una potestad legal.

En todo caso la prudencia del Juez, el conocimiento de la realidad demandada y de la realidad vista, al momento de la práctica de la medida, determinarán el criterio a seguir y la conveniencia o no de esta disposición complementaria.

No necesariamente, el apostamiento tendría que realizarse sobre la base de los organismos policiales oficiales, aunque siempre es lo más conveniente, pues podría utilizarse los sistemas para policiales existentes en el país.

LA DETENCIÓN DE VEHÍCULOS POR AUTORIDAD POLICIAL.

Había sido, hasta ahora, otra práctica forense, sin haber logrado una justificación forense, como en el caso del apostamiento policial, por los tribunales que conocieron, en apelación, este procedimiento. En la jurisprudencia encontramos frases como ésta: "constituye una medida no contemplada en Ley alguna"; "práctica viciosa"; "Como la detención del vehículo por orden judicial y su depósito en un estacionamiento no constituye medida alguna, es por lo que el vehículo así detenido puede ser embargado, sin que pueda caber oposición a este embargo".

Teniendo como tienen los vehículos, gran capacidad de desplazamiento, su aprehensión se torna difícil e insegura, aún a sabiendas que es propiedad de la persona afectada por el Decreto de una medida preventiva, por lo que para asegurar LA EFECTIVIDAD Y RESULTADO de la medida decretada se puede ordenar la detención de vehículos por autoridad policial; y tal hecho constituye una forma de ejecutar la medida, lo que signifique que cuando ello ocurre, ya el vehículo queda cautelado por la medida complementaria, faltando solo la realización de la medida efectiva, para que el decreto quede cumplido.

El Juez para decretar esta providencia complementaria debe tener constancia de la propiedad del vehículo de la persona contra quien se dirige la medida preventiva, para lo cual las Inspectorías de Tránsito expiden copias del documento de registro circulatorio o planillas llamadas M3.

En la orden de detención se puede ordenar el lugar donde el vehículo deba ser llevado, o, simplemente esperar el lugar al cual sea trasladado por la autoridad policial comisionada, para que, previo traslado del tribunal, ejecute la medida principal decretada en los autos.

CUSTODIA AD HOC DE BIENES CAUTELADOS

Es frecuente, el embargo de bienes muebles, encontrarse con que el traslado de los bienes embargados supone una pérdida económica mayor para el demandado, que el monto reclamado o decretado, o que se trata de bienes cuyo traslado es difícil o produce gastos de gran magnitud. En estos casos el tribunal, coetáneamente con la designación del depositario puede nombrar un custodio, cuidador o contralor para el cuido de aquellos bienes, si considera que hace falta; o, por petición de parte, del propio depositario o del propio embargador. Debe el Juez estimar que es lo más prudente, ya que de esa forma se preserva el cumplimiento de la voluntad de la Ley sin que se cause un daño mayor, o sin que se pierda la eficacia de la medida decretada, o de la razón y fundamento de esta medida.

No se trata de un interventor judicial, que es una figura de las medidas conservativas a que se refiere el Parágrafo Primero del art. 588 del Código de Procedimiento Civil, sino un cuidador, distinto del propio depositario, para que los bienes no tengan que ser llevados a un depósito o para garantía que no serán trasladados fuera del lugar en que se cautelaron y se dejaron por decisión del Juez. Esto se ha utilizado en el embargo de pequeñas empresas industriales y en el secuestro de terrenos desocupados.

LA PARTICIPACIÓN, POR CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL EN EL REGISTRO SUBALTERNO, DE UNA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES INMUEBLES.

Por la urgencia en hacer efectiva una prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles se solicita, en escasas ocasiones, el traslado del Tribunal al Registro competente para realizar la anotación marginal correspondiente, con una experiencia negativa al respecto. Hoy día , como medio de asegurar la efectividad y el resultado de la medida, resulta fundamentado una solicitud de este tipo, sin que tenga que solicitarse por vía separada una notificación judicial.

LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS.

En el Código derogado la prohibición de salida del País aparecía consagrado en el art. 377, señalándose que el "Tribunal prohibirá también al obligado la salida del país, si así se pidiere, y mientras se lleven a efecto dichas medidas". Hoy día tal dispositivo desapareció del Código vigente, pero creemos que tal medida es, o puede ser, una disposición complementaria para asegurar la eficacia y resultado de una de las medidas tradicionales decretadas. En la disposición que comentamos el Juez adquiere mayor soberanía para dicha decisión y conforme al uso de la expresión PODRA, le corresponderá sopesar la vialidad de esta medida.

Algunos abogados han insistido en señalar que esta medida es inconstitucional y que la derogación del supuesto normativo que lo consagraba es un reconocimiento a tal hecho. Nuestro criterio es distinto y con fundamento a trabajo de la Dra. CARDOT queremos señalar:

1.- Que la PROHIBICIÓN DE LA SALIDA DEL PAÍS, NO ES UNA MEDIDA INCONSTITUCIONAL.

En efecto, el art. 64 de la Constitución Nacional consagra:

Todos pueden transitar libremente por el territorio Nacional, cambiar de domicilio o residencia, ausentarse de la República y volver a ella, traer sus bienes al País o sacarlos de él, SIN MAS LIMITACIONES QUE LAS ESTABLECIDAS POR LA LEY. ….."(SUBRAYADO Y MAYUSCULAS de la fuente).

La Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la constitucionalidad del Decreto de Prohibición de Salida del País, dictada de conformidad a la norma contenida en el art. 245 del Código de Procedimiento Civil, ante un recurso de nulidad intentado contra dicha norma y contra la norma contenida en el art. 74, ordinal primero de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el 16 de Julio de 1970 a cuyos efectos sentenció:

"Estima la Corte que la Prohibición Temporal de salida del país que puede imponerse en juicio civil al demandado, en los supuestos previsto en el art. 245 del Código de Procedimiento Civil, no contiene NINGUN EFECTO PRIVATIVO DE LA LIBERTAD PERSONAL del demandado "por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la Ley como delito o falta". Dicha prohibición es una simple medida cautelar que tiende a asegurar la eficacia práctica de la acción judicial ejercida por el actor; pero ella no persigue la imposición de sanción penal alguna que PRIVE AL DEMANDADO DE SU LIBERTAD PERSONAL por el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil…"

Por otra parte, la Libertad de tránsito es ciertamente uno de los derechos individuales consagrados por el art. 64 de la Constitución; PERO TAL GARANTÍA CONSTITUCIONAL NO ES ABSOLUTA PUESTO QUE SU EJERCICIO ESTA SOMETIDO A LAS LIMITACIONES QUE ESTABLEZCAN LAS LEYES, siempre que el legislador, lógicamente, no llegue a negar el derecho mismo.

Una de esas limitaciones está establecida en el mencionado art. 245 del Código de Procedimiento Civil, y encuentra su justificación filosófica en el Supremo interés que el Estado tiene en la correcta y eficaz administración de justicia, que, como es sabido, es uno de los servicios públicos esenciales en el mantenimiento del orden social…" (Subrayados y mayúsculas de la fuente).

De la decisión transcrita quedan claras varias afirmaciones, a saber:

A) El decreto que prohibe la salida del País, dictada por un Juez competente en lo Civil o en lo Mercantil, NO CONTIENE NINGUN EFECTO PRIVATIVO DE LA LIBERTAD PERSONAL.

B) La prohibición de salida del país, ven criterio de la Corte Suprema de Justicia es UNA SIMPLE MEDIDA CAUTELAR QUE TIENDE A ASEGURAR LA EFICACIA PRACTICA DE LA ACCIÓN EJERCIDA.

C) El Decreto de prohibición de Salida del País, dictada de conformidad con el derogado art. 377 del Código de Procedimiento Civil, ERA UNA DE LAS LIMITACIONES QUE ESTABLECEN LAS LEYES a la garantía constitucional de Libre Tránsito consagrado en el art. 64 de la Constitución Nacional.

D) La GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LIBRE TRANSITO a que se refiere el citado art. 64 de la Constitución Nacional, no es absoluta.

Sobre estas características de las garantías constitucionales expresa ALLAN R. BREWER CARIAS lo siguiente:

"En este sentido debe señalarse que la consagración constitucional de las Libertades públicas no tiene igual valor respecto de todas ellas; o en otras palabras, no todos esos derechos constitucionales tienen igual consagración constitucional. No sólo algunos, en realidad, han sido consagrados como meras expectativas de derecho, cuya actualización depende enteramente del legislador, sino que incluso en los derechos directamente consagrados por el constituyente pueden distinguirse diversas graduaciones; en algunos casos se trata de derechos absolutos, que no admiten restricciones, suspensiones ni limitaciones en su ejercicio; en otros casos se trata de derechos que no pueden ser limitados por el legislador, aún cuando su ejercicio puede ser restringido o sus pendido temporalmente; en otros casos se trata de derechos que pueden ser regulados o limitados sin restricciones por el legislador; y, por último pueden tratarse de derechos que requieren regulación legal para poder ser ejercidos (Instituciones Políticas y Constitucionales, pág. 491).

Dentro de los derechos limitables por el legislador, en sentido amplio, se sitúa el derecho de tránsito a que nos venimos refiriendo que se encuentra en el mismo nivel de eventual limitación con el derecho a no ser objeto de reclutamiento forzoso ni sometido a servicio militar, sino en los términos pautados por la Ley; el derecho a libertad de culto, el derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, etc.

En la mejor, más sana y exegética interpretación de la norma DEROGADA del art. 377 no puede, racionalmente, sostenerse que el legislador habla de TIEMPO en término de categorías definidas y referidas a días, semanas o meses. Sostener tal criterio es un exabrupto. Existe una condición de LLEVAR A EFECTO las medidas cautelares que concurren con la prohibición de salida del país, lo cual no queda establecido por las categorías de tiempo definidas, como dijimos, en términos de días, semanas o meses.

La mayor o menor celebridad en que se lleven a efecto dichas medidas cautelares puede depender en mucho de la propia actividad del demandado, quien si está interesado en que el Decreto Cautelar se cumpla porque deb3e ausentarse del país, puede aligerar, a través de sus abogados, la respuesta o respuestas del o de los distintos registradores, requiriendo el acuse de recibo o solicitando una certificación de haberse llevado a efecto la medida, o en su defecto, que no existen bienes del demandado en ese circuito registral. Solicitar una Habeas Corpus es un recurso legal; pero obtenerlo es un dislate jurídico, cuando el Juez Civil dicta la medida fundado en un dispositivo legal.

4. Por las mismas razones anotadas es que algunos autores patrios habían sostenido que LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, más que una cautela, ES UNA GARANTÍA COMPLEMENTARIA DE UNA CAUTELA, y como tal; requiere que la cautela se lleve a efecto para entender que la garantía ha cumplido su cometido. La consagración en el actual código de la providencias complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado, es una aceptación de esa tesis.

El "MIENTRAS" consagrado en el derogado art. 377 es un adverbio de tiempo que implicaba la realización de un hecho cierto y conocido, y, que permitía garantizar que una medida cautelar de embargo o de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles se lleve a efecto sin temores de conductas enervadoras del decreto cautelar.

La garantía complementaria se extingue CUANDO la medida cautelar a la que complementa se lleva a cabo, y debe suspenderla el Juez a Petición de parte, o, cuando el Juez se ha excedido de las pautas normativas consagradas en el Código de Procedimiento Civil.

De aceptarse nuestra tesis que la Prohibición de Salida del País es una providencia complementaria de un embargo, de un Secuestro o de una prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, surgirán siempre los "recurristas" que solicitaran, sobre todo de los Tribunales penales, recurso de habeas corpus, por estimar que se ha violado norma constitucional al respecto. Creemos que tal tesis es improcedente y que el criterio de la procedencia, aún en la jurisdicción penal no ha sido de aceptación unánime en el mundo forense. Existe casos y posiciones en contrario. Existe casos y posiciones en contrario. En efecto, el 6 de mayo de 1961, el Dr. SIMON GONZALEZ URBANEJA, a la sazón Juez Sexto de Primera Instancia en lo Penal sostuvo que existe una marcada diferencia entre el AMPARO CONSTITUCIONAL y el RECURSO DE HABEAS CORPUS, puesto que el primero se refiere, en un sentido amplio, a toda la gama de derechos y garantías individuales constitucionalmente consagrados; y el segundo está circunscrito únicamente a la libertad corporal. Es por ello que el autor referido considera que la tutela del libre tránsito no puede prosperar como un recurso de Habeas Corpus dictado de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Constitución Nacional, ya que ésta, como norma de excepción, no puede ser objeto de una interpretación extensiva. "En nuestra Constitución existe el amparo como declaración de principios, supeditado a la Ley que lo regule. En cambio el Habeas Corpus si está regulado aunque de manera provisional o transitoria".

Esta opinión de SIMON GONZALEZ URBANEJA fue confirmada por la, entonces, CORTE SUPERIOR CUARTA de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, presidida por la Doctora HELENA FIERRO HERRERA. Creemos que la sustentación a esa posición se encuentra en la exposición de motivos de la Constitución Nacional cuando esta señala:

"La Comisión está consciente de que el amparo y el habeas corpus son garantías distintas y que difieren tanto en la extensión de los derechos protegidos como en los efectos de los pronunciamientos judiciales. Sin embargo, como lo que se desea proteger de manera inmediata es la libertad personal, la comisión optó por establecer la garantía específica de esta libertad que es el habeas corpus…".

El anterior fundamento podría robustecerse con la transcrita decisión del 16 de Julio de 1970, cuando la Corte Suprema de Justicia, en forma enfática, señala que la norma del art. 245 del Código de Procedimiento Civil (similar en cuanto a naturaleza y teleología al art. 377 ejusdem) no contiene "NINGUN EFECTO PRIVATIVO DE LA LIBERTAD PERSONAL".

Por razones de Justicia e interpretando que los derechos individuales son un conjunto de inherentes a la persona humana, donde la libertad de la persona no es sólo para asegurar que no se violen los lapsos procesales durante la etapa instructora, sino para asegurar que su libertad, en cualesquiera de sus formas, sean verdad existencial, y creyendo que es necesario, en algunas circunstancias, una providencia complementaria de este género, es que sostenemos que la prohibición de salida del País, puede dictarse conforme al aparte único del art. 588 del vigente Código de Procedimiento Civil.

En todo caso creemos que el Juez cuando se encuentre en la situación de aplicar cualesquiera de las disposiciones complementarias que estime pertinentes para una circunstancia dada, debe tomar en cuenta los siguientes elementos:

A) La aptitud, en términos de considerar y motivar que esta es la providencia complementaria MAS APTA para lograr la efectividad y resultado de la medida preventiva que hubiere decretado.

B) La conveniencia, en términos de ser necesario y útil a la eficacia y resultado de una medida preventiva. Cuando no sea conveniente, o sea innecesario, tal providencia complementaria es improcedente.

C) La eficacia de la providencia complementaria puesto que ella no es automática ni responde a un imperativo legal, sino que se ha dejado al criterio del propio juzgador; de forma que si por otra vía se logra el mismo resultado o se causa un menor daño al interés del contrario, esta providencia complementaria no debe utilizarse.

MEDIDAS ASEGURATIVAS Y CONSERVATIVAS

En una materia tan delicada como esta, de las medidas preventivas, no quisiéramos ser especulativos, pero la interpretación del Parágrafo Primero del art. 588 del Código de Procedimiento Civil vigente, nos lleva a afirmar y la experiencia de la aplicación del código del 86 así lo demuestra, que quedó consagrado el referido Parágrafo medidas asegurativas y conservativas, sobre lo cual queremos realizar breves reseñas, atendiéndonos, hasta donde sea posible, a la realidad forense y jurídica.

Por medidas asegurativas o conservativas entendemos aquellas que se decretan con la finalidad de mantener los bienes, las cosas o el status quo de ellas, en su estado original, como garantía de su entrega a quien resulte vencedor en una litis. No se trata de desplazar bienes hasta un lugar especial, ni de impedir que los mismos dejen de cumplir la finalidad que estaban cumpliendo, sino de conservarlos y mantenerlos en la misma o mejor situación, que la que se encontraba al momento del Decreto para resguardarlos en función de la decisión de un proceso.

Las más importantes medidas conservativas y asegurativas tienden a preservar derechos en los casos siguientes;

1º.) Sobre cuestiones de familia, cuando se hace necesario preservar la comunidad patrimonial de los cónyuges, en los términos consagrados en los artículos 171 y 191, ordinal tercero del Código Civil.

2º.) En los casos de acciones de naturaleza societaria, de curatelas, de cuestiones sucesorales y de interdicción.

3º.) En los casos en que se hace necesario ordenar conductas de NO HACER o realizar determinados comportamientos.

SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA CUANDO SE HACE NECESARIO PRESERVAR LA COMUNICAD PATRIMONIAL DE LOS CONYUGES. EN LOS TERMINOS CONSAGRADOS EN LOS ARTÍCULOS 171 Y 191 ORDINAL TERCERO DEL CODIGO CIVIL VIGENTE.

Como cuestión previa debemos transcribir los articulos que le sirven de fundamento a este primer grupo, motivadores de medidas conservativas o asegurativas, referidas al Código Civil.

Art. 171. En el caso de que alguno de los cónyuges se exceda de los límites de una administración regular, o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que esté administrando, el Juez podrá, a solicitud del otro cónyuge, dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de la causa. De lo decidido se oirá apelación en un solo efecto, si se acordaren las medidas y libremente en caso contrario.

Si las medidas tomadas no bastaren, el cónyuge perjudicado podrá pedir la separación de bienes.

Artículo 191. La acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponden exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

3º.) Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

En la Ley de Protección Familiar, artículos 11, 12 y aparte único del art. 14, se establece, también, la posibilidad que el Juez dicte las medidas preventivas QUE CONSIDERE CONVENIENTES, como someterlas a ADMINISTRACIÓN ESPECIAL o FISCALIZAR SU ADMINISTRACIÓN, o constituir FIDEICOMISO o tomar las PROVIDENCIAS QUE JUZGUE NECESARIAS para ASEGURAR los derechos de los beneficiarios.

Las medidas que, con fundamento a la normativa citada, se dicten son facultativas y discrecionales del Juzgador quien tiene que considerar los hechos alegados y las pruebas presentadas para determinar que están presente los tres presupuestos que condicionan la existencia de las medidas preventivas, según lo ordena el art. 585 del Código de Procedimiento Civil y que ratifica el Parágrafo Primero del art. 588 ejusdem. Debe considerar el peligro en la demora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo); que existe una verosimilitud del derecho reclamado (se ha acompañado un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho peticionado) y que existe un juicio pendiente.

En la unión conyugal existe un concepto económico que no puede soslayarse y que es necesario proteger y tutelar, cuando se presentan hechos y pruebas que demuestren que la cuantificación de ese concepto tiende a sufrir merma o descalabro, o que en la situación de estarse produciendo la ruptura del vínculo conyugal, existe el derecho, de cualesquiera de los cónyuges, de solicitar medida de inventario y medidas conservativas sobre los bienes que puedan pertenecerle. Se trata de evitar la simulación, el ocultamiento o la decapitación en perjuicio del otro cónyuge.

La primera medida conservativa, en estos casos, es típica porque lo ordena la Ley sustantiva: MEDIDA DE INVENTARIAR o lo que es lo mismo hacer una relación discriminada y casuística de cuanto integra el patrimonio conyugal, bien que se traten de cosas tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, y corporales o abstractas. Pero como el inventario es a los efectos de otras medidas, ya que mientras dura el inventario los derechos y facultades de quienes lo administran no disminuye; a la misma debe suceder o decretarse coetáneamente algunas medidas conservativas y asegurativas como son la INTERVENCION, la ADMINISTRACIÓN o la INHIBICION.

En nuestra experiencia, los Jueces de familia dictan las medidas tradicionales del embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, evitando decretar medidas conservativas y asegurativas, que mejoran la defensa de los derechos de ambas partes.

EN LOS CASOS DE ACCIONES DE NATURALEZA SOCIETARIA, DE CURATELAS, DE CUESTIONES SUCESORALES Y DE INTERDICCION.

En la problemática de las empresas civiles o mercantiles resulta obvio que las medidas típicas y tradicionales no son eficaces y resultan, casi siempre, dañosas a los intereses de ambas partes, a los intereses del comercio en general y a los intereses de los trabajadores de las empresas. La naturaleza y finalidad de las medidas cautelares no pueden ser de tipo dañosas, es preservativa de los derechos del eventual triunfador de un litigio y con el embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, tal propósito no se logra, por ello hacían falta medidas realmente conservativas y asegurativas que, asegurando el derecho de las partes en conflicto no provoquen daños superiores y distintos, afectando a terceros y a la propia comunidad. Lo que es válido para las situaciones societarias lo es, también, para las situaciones de sucesión, de curatela y de interdicción; por lo cual, en estos casos también es posible MEDIDAS DE ADMINISTRACION JUDICIAL, INTERVENCIÓN JUDICIAL, PROHIBICIONES DE INNOVAR Y CONTRATAR y otras que sean de naturaleza conservativas y asegurativas.