El matriarcado: El parentesco se da por la vía materna. La mujer – madre es el centro de la vida familiar y única autoridad. Su labor es cuidar a los niños y recolectar frutos y raíces para la subsistencia; en tanto el hombre se dedica a la caza y pesca. La vida que llevan es nómade.
El patriarcado: La autoridad pasa paulatinamente de la madre al padre y el parentesco se reconoce por la vía paterna. Se asocia con el inicio de la agricultura y por consecuencia con el sedentarismo. El hombre deja de andar cazando animales y la mujer se dedica a la siembra y cosecha de frutas y verduras. Se establecen todos juntos en un lugar, hombres, mujeres y niños. Estando asegurada la subsistencia, la vida se hace menos riesgosa y más tranquila. El grupo humano se estabiliza y crece. Se practica la poligamia, es decir, la posibilidad de que el hombre tenga varias esposas, lo que conlleva a un aumento de la población.
3.- ETIMOLOGIA:
Para algunos autores el origen etimológico de la palabra familia es muy incierto. Unos sostienen que proviene de la voz latina "fames" (hambre); otros afirman que proviene de la raíz latina "famulus" (sirviente o esclavo doméstico), que se utilizaba para designar el conjunto de esclavos de un Romano. En un principio, la familia agrupaba al conjunto de esclavos y criados propiedad de un solo hombre. En la Estructura Original Romana la familia era regida por el "pater familias", quien ostentaba todos los poderes, incluidos el de la vida y la muerte, no solo sus esclavos sino también sobre sus hijos huérfanos.
4.- FUNCIONES DE LA FAMILIA
Como institución primordial de la sociedad, la familia desempeña ciertas funciones básicas que le son propias; éstas pueden variar en la forma cómo se expresen en el tiempo, pero en todas las épocas las familias las han ejercido. En líneas generales, la familia se preocupa de la reproducción y del cuidado físico de sus miembros y está a cargo del bienestar y desarrollo psicológico y social de cada uno de ellos. La familia se considera como la unidad social básica, donde el individuo se forma desde su niñez para que en su edad adulta se conduzca como una persona productiva para la sociedad donde se desarrolla.
La familia en la sociedad tiene importantes tareas, que tienen relación directa con la preservación de la vida humana como su desarrollo y bienestar. Las funciones de la Familia son:
Función Biológica: Se satisface el apetito sexual del hombre y la mujer, además de la reproducción humana.
Función Educativa: Tempranamente se socializa a los niños en cuanto a hábitos, sentimientos, valores, conductas, etc.
Función Económica: Se satisfacen las necesidades básicas, como el alimento, techo, salud, ropa.
Función Solidaria: Se desarrollan afectos que permiten valorar el socorro mutuo y la ayuda al prójimo.
Función Protectora: Se da seguridad y cuidados a los niños, los inválidos y los ancianos.
5.- VINCULOS DE PARENTESCO
El parentesco es la unión al interior de una familia. Los vínculos que se generan entre sus miembros están dados por tres fuentes de origen:
Consanguínea: Es decir, es el vínculo que existe entre descendientes de un progenitor común (padres, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, etc.)
Afinidad: Es el nexo que nace con el matrimonio y las relaciones con los parientes del cónyuge (suegra, nuera, cuñada, etc.).
Adopción: Vínculo que se origina entre el adoptado y los adoptantes.
El parentesco se mide por grados, es decir, el número de generaciones que separan a los parientes, siendo cada generación un grado. Además, la serie de grados conforman una línea, vale decir, la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un tronco común.
Hay dos tipos de línea:
a) Recta: Se compone de una serie de grados que se establecen entre personas que descienden unas de otras como padre-hijo-nieta.
b) Colateral o transversal: Se forma de una serie de grados que se establecen entre personas que sin descender una de otras, tienen un progenitor común como son los tíos, sobrinos, primos, etc.
TIPOS DE FAMILIA
El concepto de familia nunca fue muy preciso debido a la diversas formas cómo han ido reagrupándose los sujetos. Por esta razón debe tomarse en cuenta la existencia de toda una variedad o tipos de familia que responden realidades y vivencias actuales frente a lo cual se precisa de una teoría para su formalismo y de principios expresos que las reconozcan[1]
La familia ha pasado por diversos procesos de transformación. Así, por ejemplo, Rodrigo da Cunha Pereira[2]dice que "La familia pasó a ser un locus de afecto, de comunión de amor, exento de discriminación en la que actualmente el individuo busca la felicidad sin patrones estáticos… Por estos tiempos el individuo piensa más en sí mismo, en su futuro, en la realización de sus intereses afectivos y existenciales. Se casa más tarde y posterga la descendencia, en términos sencillos sacrifica el inicio de su propia familia para hacerse él, luego compartirse. La familia adquiere una función instrumental siendo utilizada para aspiraciones personales".
Al existir reconocimiento jurídico a formar una familia, así también existen diversas formas que puede adoptar una familia, y que gozan de protección jurídica. El derecho de fundar una familia tiene reconocimiento internacional, en la Declaración Universal de Derechos Humanos[3]que además proclama a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y señala que debe gozar de la protección de la sociedad y del Estado. Asimismo, en los convenios internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados por el estado peruano también enuncian el reconocimiento del derecho a fundar una familia; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[4]y la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5]
Asimismo, teniendo en cuenta la diversidad de formas familiares, sea familia matrimonial, una unión de hecho, monoparental, extendida o reconstituida, etc., que pueda adoptar, a nivel internacional también se ha resaltado la importancia que los Estados en sus informes establezcan con precisión, la diversidad de familias en cuanto a su protección. Así, en la Observación General Nº 19, se precisa en el Numeral 2: "2. El Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en el artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la definición que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida", debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros"[6].
Existen varias formas de organización familiar y de parentesco.
FAMILIA REDUCIDA
Llamada nuclear o restringida. Está integrada sólo por padres e hijos. Los hijos pueden ser la descendencia biológica de la pareja o miembros adoptados por la familia. Se sub-clasifica en:
Monoparentales. Es aquella familia que se constituye por uno de los padres y sus hijos. Esta puede tener diversos orígenes: los padres se han divorciado y los hijos quedan viviendo con uno de los padres, por lo general la madre; por un embarazo precoz donde se configura otro tipo de familia dentro de la mencionada, la familia de madre soltera; o, el fallecimiento de uno de los cónyuges.
Biparental, ambos padres con sus hijos.
FAMILIA GENERAL
Llamada amplia o extensa. Se compone de más de una unidad nuclear, se extiende mas allá de dos generaciones y está basada en los vínculos de sangre de una gran cantidad de personas, incluyendo a los padres, niños, abuelos, tíos, tías, sobrinos, primos y demás; por ejemplo, la familia de triple generación incluye a los padres, a sus hijos casados o solteros, a los hijos políticos y a los nietos.
FAMILIA INTERMEDIA
Es aquella que sin cohabitar entre sí, se forman lazos amparados en el parentesco cuyos efectos se extienden hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad.
FAMILIA MATRIMONIAL
Su soporte es el matrimonio. Tal es su trascendencia que el Estado la promueve, incita a que las personas se casen para que la conformen. La ley ofrece ventajas como la presunción de paternidad, la herencia para los cónyuges, el régimen patrimonial, el divorcio, la casa habitación, entre otros. Sin embargo, cada vez son menos las personas que creen en el matrimonio y el Estado no hace nada para revertir esta situación. La familia está en crisis y las formas de su constitución también. El matrimonio se rinde al concubinato. La tríada matrimonio, cohabitación y fidelidad se desplaza ante convivencia, sexo y tranquilidad.
FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL
Surge de las uniones entre personas sin impedimento para contraer matrimonio. A esta clase de familia se le ampara legalmente mediante la figura del concubinato. Su legalidad se consagró en la Constitución Política de 1979, luego en el Código Civil de 1984 generando relaciones filiales o patrimoniales. Se reconoce la unión estable (326, CC) y la unión pasajera (discretamente en el 402, 3 y ampliamente en el 415 CC).
FAMILIA ANAPARENTAL
Grupo de personas con o sin parentesco que llevan a cabo relaciones de contenido familiar. Convivencia, ayuda, integración y afecto es lo que permite su desenvolvimiento. Por ejemplo, los hermanos que quedan viviendo en la casa de familia o los amigos que comparten una vida por razones de trabajo siendo compañeros de habitación. Son relaciones personales de orden familiar tipo horizontal en las que se generan vínculos por apariencia pero que se comportan como familias.
FAMILIA PLURIPARENTAL
Llamada ensamblada, recompuesta, reconstituida o mosaico. Es la estructura familiar que mantiene a una persona con otra, en la que una de ellas o ambas tuvieron un compromiso previo (casado, separado, viudo, conviviente). Es la pareja en segundas nupcias con hijos propios y comunes. Grosman y Martínez Alcorta[7]la definen como la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja en la que uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relación previa. Según el caso surge el padrastro o la madrastra que respecto de hijo de su cónyuge es un hijo afín. En la nueva familia convergen obligaciones, patrimonios e hijos ajenos; la indefinición de los nexos es su característica.
Si es una sola la parte que tuvo el compromiso se le llama simple; si son las dos, familia ensamblada compleja. Su origen son los fracasos de pareja (matrimoniales o convivenciales) se presentan como una ilusión para quienes salen de una crisis matrimonial y buscan otra oportunidad con nuevas uniones[8]
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este tipo de familia (Expediente 09332-2006-PA/TC, 30/11/2007) al reconocer que por "su propia configuración estas familias tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida" (numeral 9), pronunciándose que "aún cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es muchos más frágil debido a las propias circunstancias en la que estas aparecen-, la diferenciación de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria" (numeral 23).
FAMILIA SOCIOAFECTIVA
Priman los lazos afectivos y solidarios entre los miembros que la componen. Bien reconoce Cunha Pereira[9]al decir que una de las grandes conquistas del Derecho familiar brasilero es haber elevado a categoría jurídica el afecto dándose especial importancia compromiso que asume la persona respecto de otro (la paternidad socio afectiva sustentada en la posesión de estado termina siendo más fuerte que la paternidad biológica). La protección de los niños es asumida sin reparos, sin necesidad que exista vínculo jurídico o biológico es suficiente el compromiso.
FAMILIA GERIÁTRICA
Los adultos mayores o las personas de la tercera edad tienen todo el derecho de constituir familia a través de sus distintas modalidades. El matrimonio de personas de edad avanzada debería ser facilitado, restarle requisitos y formas, sin que ello perjudique a aquellos contrayentes que adolezcan de alguna incapacidad o falta de discernimiento
FAMILIA DE SOLTEROS
Llamada familia unipersonal o single[10]está representada por individuos que prefieren vivir solos, solteros por convicción, viudos, divorciados o separados que deciden no volverse a unir. El matrimonio no es su opción, el celibato representa la realización de estos individuos.
CRISIS DE LA FAMILIA
Es evidente que el derecho debe tener como finalidad primordial evitar el conflicto o el incremento de las crisis, en este caso, de las relaciones familiares, demandando la realidad social que las normas civiles y procesales, que regulan toda la materia matrimonial, sean objeto de una profunda reforma, precisamente para que al menos, la norma jurídica no genere angustia y conflicto en los momentos de crisis.
Las sociedades tradicionales tenían un concepto de familia extensa muy amplio. No solo las familias solían tener muchos más hijos, sino que también se consideraban a los parientes colaterales.
Hoy en día, sin embargo, la familia extensa se reduce a padres, abuelos, tíos y primos primeros. De hecho, la mayoría de los primos segundos ni si quiera son conocidos. Es un fenómeno normal en un ámbito en el que la familia cada vez tiene menos importancia y en el que prima el individualismo. Las familias extensas tenían un fuerte factor de control. Las personas de una familia debían esforzarse por competir entre ellas para superarse. Hoy nuestra sociedad es mucho más libre, pero también mucho más cruel. Ante un revés de la vida, no puedes recurrir a un miembro que no sea de la familia nuclear a pedir auxilio.
Existe preocupación por los efectos que está teniendo, tanto a nivel económico como personal, la pérdida de las funciones de cuidado y atención que realizaba tradicionalmente la familia.
¿Cuáles son estas funciones? En primer lugar, la educación, formación y crianza de los hijos; en segundo término, el cuidado de los ancianos y enfermos; y en tercer lugar, ligado a los anteriores, el tiempo dedicado al otro. Es decir, existe una pérdida del rol de "atención y cuidado", como lo denomina las Naciones Unidas.
En el informe de Desarrollo Humano de 1999 del PNUD se analiza esta temática bajo el simbólico nombre de "El corazón invisible, la atención y la economía mundial". En este informe se señala como una preocupante situación para el nuevo siglo hace que la familia esté perdiendo esta función básica para el crecimiento y desarrollo de la persona humana: "El desarrollo humano es nutrido no sólo por el aumento del ingreso, la escolaridad, la salud, la potenciación y el medio ambiente limpio, sino además por la atención y la esencia de la atención se halla en los lazos humanos que ella crea y suministra."
La familia, considerada como una institución natural, quizá como la única institución social que ha estado presente en todas las culturas y civilizaciones a pesar que lo haya hecho de diversas formas, no ha escapado al influjo de los cambios sociales que presionan sobre su estructura o funciones, dado que no ha podido ser impenetrable o insensible a las transformaciones de su entorno.
Desde la década del sesenta, el Occidente ha experimentado una serie de movimientos de liberación que buscan despojar al individuo de las limitaciones impuestas por muchas de las tradicionales normas sociales y regulaciones morales vigentes. La revolución sexual, la liberación femenina, los movimientos feministas y, en las décadas del ochenta y noventa, los movimientos en favor de los derechos de los homosexuales y lesbianas han estallado en todo el mundo occidental.
La tradicionales funciones de la familia relacionadas con la educación, la integración de sus miembros al seno social, cooperación entre los consortes y entre ellos para la crianza de los hijos, la asistencia y solidaridad que se predicada de aquella, vienen sufriendo serios embates. Quizá uno de los datos más importantes de esta transformación, que pasa hoy en día desapercibido, por ser una vieja conquista (pero que se actualiza constantemente por el crecimiento de los índices de violencia familiar), sea el hecho que la familia autoritaria, destinada a mantener una unidad intrafamiliar a todo costo (evitando los conflictos), y caracterizada por la imposición de las decisiones del marido y padre, ha sido sustituida por una familia "democrática".
En las sociedades pos-industriales se asiste a una desvalorización de la familia. Ya no es más una unidad de producción sino de consumo y, como bien dice el reconocido jurista argentino Ricardo Lorenzetti, en los tiempos actuales, cada miembro de la familia trabaja en una empresa distinta o es desocupado, teniendo horarios, ingresos, expectativas de crecimiento y demandas externas disímiles, lo que hace que la organización del tiempo y de los recursos familiares se fragmenten según las necesidades del individuo y no del grupo, desapareciendo la unidad.
La función educadora es sustituida paulatinamente con la educación escolar y universitaria; los cuidados de los hijos fuera de la escuela se encomienda a terceros dado que los padres son trabajadores que salen al mercado laboral casi toda la jornada y, en muchos casos, los intereses personales de los esposos suponen una postergación de la decisión de tener descendencia, incidiendo en las tasas de fertilidad. El cuidado de los ancianos y el cuidado de la salud son trasladados a la seguridad social, ya que ésta puede ser más eficiente, excluyéndose a los ancianos del grupo familiar que habita bajo el mismo techo para ser llevados a casas de retiro o de cuidados especiales.
Por otro lado, la revolución sexual, la ocupación laboral de la mujer y los movimientos feministas han mutado radicalmente el rol de la mujer. Gracias a los métodos de control de la natalidad, y al análisis económico del descenso de las tasas de fertilidad, que ha puesto en evidencia que el hecho de tener hijos supone altos costos (transferencia de recursos de los padres a los hijos), que en la actualidad son más altos por las exigencias propias de la sociedad de la información y de la competencia, la mujer de hoy privilegia, en el tiempo, su realización personal y profesional (al igual que el esposo) postergando, como antes se anotaba, la procreación.
La familia nuclear, compuesta, en oposición a la familia extensa, por consortes e hijos, sigue diluyéndose. No sólo como consecuencia de la mayor independencia económica de la mujer, que en muchos casos le permite adoptar la decisión de tener descendencia sin necesidad de casarse o de convivir (inclusive mediante el recurso a técnicas de reproducción humana asistidas) sino también por el hecho de que la tasa de nacimientos ha caído dramáticamente en las sociedades post-industriales y en las clases de mayores recursos o en la clase media de los países en vías de desarrollo. Al mismo tiempo, se observa un crecimiento de hogares unipersonales que no son familia; personas que prefieren dedicarse a sus propios asuntos sin querer asumir responsabilidades y los costos derivados de una unión convivencial o de tener hijos, relajándose, de ese modo, los lazos sociales basados, en buena parte, en los vínculos de parentesco. Las familias sin hijos o los hogares unipersonales apuestan menos por el grupo que por ellos mismos.
Este "individualismo" familiar se ve respaldado, haciendo mías las expresiones de Lorenzetti, por la explosión de los intereses individuales dentro del grupo familiar.
La tendencia hacia la afirmación del individualismo en las relaciones familiares viene confirmada en la realidad social por una serie de factores: aumento de divorcios, reducción de la natalidad, reducción de la tasa de nupcialidad y el surgimiento paralelo de una multiplicidad de realidades familiares alternativas respecto de aquella conyugal, teniendo singular relevancia las uniones de hecho como una evidente manifestación de las cada vez más difundidas exigencias de libertad y autonomía individual. El incremento de la convivencia more uxorio y las nuevas orientaciones sobre ella inciden, inclusive, sobre una mayor demanda de flexibilización del matrimonio.
Las uniones de hecho, gracias al pluralismo en materia familiar, no son miradas con recelo, reprobación moral y jurídica, especialmente en el mundo occidental. Existe una consideración más positiva del fenómeno, mayor tolerancia, más aceptación. Finalmente, se trata de una realidad ineludible, inocultable.
CAPÍTULO II
La unión de hecho
1.- DEFINICIÓN.
La Unión de Hecho conocida también en nuestro medio como Concubinato deriva del latín "concubere", termino que literalmente significa dormir juntos, es decir que se trata de una situación fáctica entre un varón y una mujer que cohabitan para mantener relaciones sexuales estables.
El doctor Héctor Cornejo Chávez[11]distingue dos diferentes acepciones de la palabra concubinato:
Una amplia amplia, según la cual existirá Concubinato o Unión de Hecho allí donde un varón y una mujer, hagan sin estar casados, vida de tales.
Y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria.
Por su parte el jurista Gómez Piedrahita define al Concubinato como "la comunidad de vida entre un hombre y una mujer en forma estable y más o menos duradera, con fines similares a los del matrimonio", y el argentino Gustavo Bossert define a la unión de hecho como "la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, similar a la de cónyuges".
Cabe hacer notar también que el término concubinato puede tener dos diferentes significados, 1) socialmente es la pareja que no ha perfeccionado ninguna formalidad matrimonial, ni civil, ni religiosa, ni consuetudinaria; y 2) desde un punto de vista jurídico, se denomina concubinato a todo aquel que convive sin haber perfeccionado su matrimonio civil.
Concubinato o unión de hecho, la que reúne las características exigidas, es una situación de hecho derivada de la convivencia de un hombre y una mujer no unidas por matrimonio, que comparten un proyecto de vida común basada en relaciones afectivas de carácter singular y dotadas de estabilidad y permanencia. Empero, de esta definición, falta otras notas distintivas para caracterizarla de otras uniones.
2.- HISTORIA.-
El concubinato, como cualquier institución sociológicamente dada, sufre una evolución que va a la par con la historia del hombre, ya que el concubinato es un fenómeno social que tiene vigencia ancestral, histórica y universal.
La figura del concubinato ya estaba regulada en el Código de Hammurabi que data de hace unos 2000 años antes de Cristo. En el derecho romano esta figura del matrimonio también estaba regulada a través del iusgentium, es decir que el concubinato era una cohabitación sin affectio maritalis, un ciudadano con una mujer de inferior condición social, es decir era un matrimonio de segundo orden. En cuanto al derecho germánico, el concubinato o unión libre estaba permitido, más luego fue sustituido por el matrimonio de mano izquierda o morganático, por el cual la mujer no participaba de los títulos ni rango social del marido y además ya desde ese tiempo los hijos no heredaban al padre, durante la epoca medieval continuo dándose esta figura.
El modelo de familia protegido por el Estado se construyo sobre la base de la fusión entre el matrimonio romano y el derecho canónico. Debido al caos existente en el medioevo derivado de la confrontación de normas aplicables a los individuos, de la informalidad de las uniones entre varones y mujeres, asi como del ejercicio libre y hasta incontrolado de la sexualidad, la Iglesia Católica, a través del Concilio de Trento del año 1563, impuso la obligación de formalizar las uniones entre varón y mujer ante la autoridad eclesiástica como único medio de legitimación de las familias. Con ello los concubinatos fueron proscritos y las personas que se encontraban en calidad de concubinos fueron condenados a la excomunión. Por entonces, el matrimonio era un sacramento, y el mismo debía sujetarse estrictamente a los ritos impuestos por la Iglesia Católica.
En cuanto al derecho francés, que es el que influye directamente a la legislación peruana y a casi toda la legislación latinoamericana, el concubinato no se encontraba regulado en el Código de Napoleón de 1804, por lo que entre los juristas peruanos de la época se siguió la línea de ignorarlo, por considerarlo contrario a la moral y a las buenas costumbres; aunque al pasar de las décadas, como se dijo anteriormente, al ser el concubinato una situación sociológicamente dada, la corriente legislativa de ignorarla no era la más adecuada, pues muchas de las personas que se encontraban viviendo en esta situación salían perjudicados, sobre todo la mujer y los hijos habidos de esta relación, por lo que en una especie de reivindicación la jurisprudencia francesa le reconoce importantes efectos a la unión de hecho, como lo expresa Gómez Piedrahita:
"La jurisprudencia francesa le dio efectos al concubinato en los siguientes casos:
a) Le permitió a la concubina la acción por perjuicios cuando el concubino rompía la relación en forma injustificada.
b) Daba la acción de reparación de perjuicios contra terceros causantes de la muerte injusta del concubinato.
c) Reconoce el carácter de obligación natural del concubinato frente a las necesidades futuras de su compañera.
d) Considera la existencia de sociedad de hecho y las donaciones e intereses pecuniarios entre concubinos.
Es a través de las diferentes épocas de nuestra historia y legislaciones que se han dado diferentes y diversas orientaciones doctrinarias a las uniones de hecho o concubinarias, las cuales van desde su total prohibición hasta su admisión.
Una razón importantísima por lo que existe la unión de hecho, es que en algunos países (sobre todo los latinos) es muy difícil de conseguir el divorcio, y esto los empuja a tener que vivir con una nueva pareja en una situación de facto, acarreando más problemas cuando esta unión se disuelve, sobre todo con la muerte del concubino que no se pudo divorciar de su anterior compromiso.
En cuanto a la prohibición del concubinato, una de la razones por la cual se le pretende sancionar es porque al gozar, los concubinos, de libertad estas uniones son sumamente frágiles, y es por eso que acarrean graves consecuencias para la mujer y los hijos principalmente; representa un peligro social para la mujer, los hijos y terceros por la apariencia falsa de un hogar; algunas, como la peruana, le reconocen ciertos efectos jurídicos; otros lo ignoran como un medio de erradicarlo. Aunque, se debe de tener en cuenta, que las formas de coacción no ayudan a erradicarla; las corrientes legislativas orientadas a ignorarlas son el problema ya que una institución tan difundida por diferentes razones (sean culturales, económicos, sociales, etc.) queda en total desamparo y abandono.
En el caso del Perú específicamente, esto se da porque viene desde los tiempos precoloniales y coloniales, ya que en la época colonial se prohibía a los españoles casarse con las indígenas y así se da un inicio a estas uniones.
Actualmente también se encuentran diferentes razones por la que las parejas eligen vivir en unión de hecho. La razón más poderosa es que para algunos culturalmente la unión de hecho se encuentra muy arraigada dentro de sus costumbres, es decir, que subsisten antiguas costumbres algunas de las cuales desde épocas incaicas como el SERVINACUY que se dan más en las relaciones de las personas que viven en las regiones del centro y sur de la sierra peruana. Las mismas que son reconocidas como matrimonio por el derecho consuetudinario, en especial dentro de la comunidad a la cual pertenece la pareja concubina. En esto también se puede dar una explicación del por qué el aumento de uniones de hecho en Lima, ya que las migraciones aumentan; u otros tan sólo ignoran los "beneficios" de la unión matrimonial civil.
3.- DENOMINACIÓN
En cuanto a la unión de hecho, suele darse diferentes denominaciones, convivencia more uxorio, pareja de hecho, matrimonio de hecho, unión libre, concubinato, pareja no casada, unión extramatrimonial, etc.
4.- CARACTERÍSTICAS
En la unión de hecho propia, que lo hace asemejar a un matrimonio, presenta las características de ser una unión de hombre y mujer, libres de impedimento matrimonial, bajo un lugar donde existe cohabitación de carácter singular, y que goza de estabilidad o permanencia y notoriedad, por un período mínimo de dos años.
Así, precisando brevemente, en cuanto a la Cohabitación, implica la unión de un hombre y mujer en un determinado domicilio común. Esta es una característica que lo hace distinguir de las relaciones esporádicas o circunstanciales. En la Singularidad, significa que la pareja de hecho deben hacer su vida en común únicamente entre ellos. Y esta característica guarda relación con el deber de fidelidad que deben tener los concubinos. La Notoriedad consiste en que la pareja debe llevar su vida en común en su domicilio susceptible de ser de público conocimiento, es decir debe tener manifestación externa hacia la sociedad, desarrollando sus actividades como grupo familiar ante ella. La Estabilidad, la relación de pareja debe ser estable, permanente, duradera en el tiempo.
No podría considerarse familia a las relaciones fugaces o esporádicas, razón por la cual la ley fija un plazo mínimo de dos años para que la unión de hecho surta sus efectos. Ausencia de impedimentos, es un requisito indispensable para configurar la unión de hecho propia, pues hombre y mujer no deben tener impedimento legal para contraer matrimonio, estando latente la posibilidad que en cualquier momento puedan hacerlo.
La unión de hecho conlleva una serie de relaciones en su interior, al igual que sucede en la familia originada en el matrimonio, ciertamente desde las más naturales como el afecto a los hijos, las relaciones de pareja, las obligaciones naturales para la conservación de dicha unión, hasta las que tienen que ver con terceros ajenos a dicha relación, pues, como familia, la unión de hecho también se proyecta a la sociedad donde se encuentra inmersa, porque conlleva relaciones y situaciones con relevancia jurídica y que el derecho no debe estar al margen de esta realidad, de ahí que se hace necesario una regulación adecuada, que precise en cuanto a los efectos personales y patrimoniales que se derivan de la indicada institución sobre todo las que revisten características de un estado matrimonial, siendo una de ellas, la affectio familiaris que le hacen asemejar a un matrimonio.
Sobre la affectio familiaris, Corral Talciani precisa al respecto: "El gran requisito de la familia de hecho es el ánimo de formar familia, ánimo que es denominado por los autores affectio familiaris. En la Familia de derecho este ánimo o afecto es presumido por la sola existencia del vínculo jurídico. No sucede lo propio, en cambio, en los grupos familiares no matrimoniales, en los que se necesita que tal efecto se compruebe"[12].
5.- LA UNIÓN DE HECHO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
En la comisión reformadora del Código Civil de 1852 se abordó el problema del concubinato, pero se llegó a la conclusión que, el problema mayor o la consecuencia más importante de éste era el estado de desamparo en que quedaba la mujer, y es por esta razón que se llegó a la conclusión de que se podía solucionar sin tener que reglamentar el concubinato, a través de una norma en que se permitía interponer demanda contra el que se enriquece indebidamente a expensas de otro.
Ya a partir de la Constitución Política del Perú de 1979, se reconocía la unión de hecho referente a la propiedad de bienes en su artículo 9º que dice: "La unión estable de un varón y una mujer libre de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable."
En el artículo 5º de la actual Carta Fundamental de 1993, se vuelve a dar un nivel legal a esta unión ya que en ésta se expresa que: "La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar, de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de ganancias en cuanto sea aplicable."; es decir, que se ve claramente que no existe diferencia alguna, salvo en la vigencia del Código Civil de 1984 cuando se dio la última Constitución del Perú.
Los caracteres o requisitos para que exista, según la legislación peruana, la unión de hecho son:
Una unión aparente de estado matrimonial, en que se asuman los papeles de esposos y padres (si es que tienen hijos) sin estar casados.
Debe tener una estabilidad y permanencia en el tiempo.
La unión es única, monogámica y estable.
Debe ser una unión pública, en tanto es notoria la relación por los parientes, vecinos y demás.
La pareja de concubinos no deben tener ningún impedimento legal para contraer matrimonio, es decir, podrían contraer nupcias en cualquier momento (concubinato propio).
En cuanto a estos caracteres se puede deducir que, acorta ampliamente las uniones de hecho amparadas por la Constitución; ya que al ser difícil un divorcio en el Perú, porque la legislación misma hace que así lo sea, muchas parejas se unen sin estar divorciados de sus anteriores parejas, y al ocurrir esto la pareja que está en unión concubinaria no tiene ningún derecho y queda completamente desamparada.
En conclusión, la unión de hecho es la unión de un hombre y una mujer que hacen vida de casados sin estarlo civilmente, unión con fines iguales al del matrimonio (sin impedimentos matrimoniales, hogar, hijos, vida en común, apoyo mutuo, etc.). Y, al ser esto una unión muy extendida en el Perú se ha optado correctamente por la corriente que reconoce al concubinato en el ordenamiento, es decir que le reconoce efectos, pero al mismo tiempo deja algunos vacíos legales sumamente importantes.
Actualmente, la Unión de Hecho no cuenta con una regulación sistemática e integral, pues únicamente es recogido por el artículo 5 de la Constitución del Estado, y concordante con el principio de amparo de la Unión de Hecho, es regulado en el único artículo 326 del Código Civil, confiriéndole efectos patrimoniales.
Se dice que en el Perú el 60% de familias están formadas en base a uniones concubinarias que el derecho no puede ignorar, ni marginar, porque crea una situación de incertidumbre jurídica para estas parejas, sobre todo después que se produce el deceso de uno de ellos"[13].
El matrimonio y las uniones de hecho tienen una regulación jurídica distinta, y la elección entre una de ellas recae en las personas, y dicha elección libre y voluntaria obedece a opciones y planteamientos personales dentro de su perspectiva de vida, las que requieren un tratamiento adecuado en los diversos aspectos. El derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio o formar una Unión de Hecho, y a fundar una familia está inmerso en el derecho a la libertad personal, y de desarrollar sus proyectos de vida.
Esta característica peculiar del ánimo de formar una familia, se encuentra implícita en el artículo 326 del Código Civil, que tiene su base Constitucional en el artículo 5, en cuanto se exige a esa unión "… para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,…". En la unión de hecho propia bajo estas notas caracterizadoras, los deberes legales que se derivan del matrimonio, como los de asistencia, ayuda mutua, fidelidad, o de cohabitación, no son exigibles legalmente en esa relación concubinaria, pues no hay un régimen alimentario entre ellos por lo menos durante la convivencia, tampoco obligación de cohabitar en el domicilio convivencial, si a eso se agrega que cualquiera de los concubinos puede dar término a esa relación por decisión unilateral; dado que en la convivencia esos deberes legales son obligaciones naturales que subyacen de la misma relación concubinaria como consecuencia de ese ánimo para constituir una familia, -de ese ánimo de alcanzar las finalidades del matrimonio- entre ellas, las de procreación, asistencia y ayuda mutua, la satisfacción sexual, la educación de la prole, etc., como exigencia natural de preservar esa unión por sus integrantes y cumplir su proyecto de vida en común.
Sin embargo, aun hay situaciones que deberían ser tomadas en cuenta por el legislador, para regular y proteger determinados efectos personales, patrimoniales o sucesorios en la unión de hecho, que son tan naturales como las que se derivan del matrimonio, sobre todo las que cumplen esas finalidades semejantes a ésta última, pues hay hijos que se han procreado dentro de esa unión producto de esa llamada affectio familiaris, entre la pareja, y también hay bienes que tienen su sustento en esa misma finalidad.
Respecto a los deberes, siendo naturales en la convivencia, no son exigibles legalmente, -al menos en las relaciones personales entre los concubinos- en tanto las relaciones en su interior se desenvuelven con naturalidad; de lo que podemos afirmar que la existencia y consolidación como familia, en la unión de hecho dependerá, en gran medida, de sus integrantes. Por ello, dicho marco legal en cuanto a la regulación de sus efectos, en las relaciones personales o en las patrimoniales, debe tener en cuenta estas notas caracterizadoras, dado que lo hacen asemejar a un matrimonio, sobre todo para evitar situaciones de abuso como se afirma en la doctrina.
6.- RECONOCIMIENTO DE LA UNIÓN DE HECHO
En nuestro país se reconoce a la unión de hecho como la otra fuente generadora de una familia. Ello se aprecia del propio texto constitucional. Si bien el artículo 5 de la Constitución de 1993 alude expresamente a los efectos patrimoniales de dicha unión, no puede pasar desapercibido que el texto también refiere a la conformación de un hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se sustenta en el afecto de la pareja con fines de constituir una familia, compartiendo metas, proyectos, valores y, por lo general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones personales entre los componentes del grupo familiar. Surgiendo, por tanto, de la unión de hecho una familia, ésta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como la principal base de la constitución.
Igualmente, del texto constitucional se deducen los elementos que configuran la unión de hecho generadora de una familia. Así, establece que se trata de una unión entre un hombre y una mujer; por tanto, se trata de una unión monogámica y heterosexual. Agrega la ausencia de impedimentos matrimoniales en los sujetos que componen la unión de hecho. Así lo exige el texto constitucional cuando precisa que el varón y la mujer deben ser "libres de impedimento matrimonial". Cabe precisar que los impedimentos matrimoniales están regulados en los artículos 241 y 242 del Código Civil. Resulta claro que tal unión debe sustentarse en el libre consentimiento de los convivientes, lo que exige su reconocimiento judicial para exigir los efectos derivados de la unión; por lo que también debe reconocerse el principio de libre ruptura para su extinción.
Por otro lado, si bien en el texto del artículo 5 de la Constitución de 1993 no existe referencia alguna a un plazo que deba ser fijado en la ley para el reconocimiento de la unión de hecho, como sí lo establecía el artículo 9 de la Constitución de 1979, ello no significa que el plazo de dos años continuos a que se refiere el artículo 326 del Código Civil resulte ser incompatible con el actual texto constitucional, por cuanto éste exige estabilidad en la unión.
El Tribunal Constitucional ha admitido la compatibilidad del plazo contenido en el artículo 326 del Código Civil con el artículo 5º de la Constitución. Así, en la STC 498-99-AA señala que "…para que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su probanza "con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita ".
7.- ESTADÍSTICAS DE LA UNIÓN DE HECHO EN EL PERÚ
Hasta la fecha no ha habido, de parte del legislador, mayor preocupación por una regulación amplia y detallada respecto de la familia no matrimonial. Pese a la pobreza del Código Civil, nada se ha dicho sobre la necesidad de redefinir los escasos efectos que se reconocen a las parejas no casadas que día a día cobran mayores espacios en la realidad social, especialmente en otras latitudes. Los datos que Francis Fukuyama proporciona en su obra "La gran ruptura" son notables. Al analizar los cambios familiares y el incremento de las tasas de hijos no matrimoniales, Fukuyama da cuenta del incremento de la cohabitación en los países europeos. Según indica, entre los 20 y 24 años, el 45% de las mujeres danesas, el 44% de las mujeres suecas y el 19% de las mujeres holandesas viven con pareja sin haber contraído matrimonio, mientras que en los Estados Unidos el hecho alcanza sólo al 14% de las mujeres. En este último país, alrededor del 25% de todos los nacimientos extramatrimoniales corresponden a parejas que conviven; en Francia, Dinamarca o en Holanda, esta proporción es mucho más alta y en Suecia alcanza casi el 90% de los nacimientos. Según refiere, los observadores coinciden en que la sustitución del matrimonio por la cohabitación de la pareja ha sido sustancial. En Suecia, la tasa de matrimonios es tan baja (3,6 habitantes de cada 1,000 habitantes), que se podría decir que se trata de una institución en crisis que se mantendrá por mucho tiempo. Para este pensador, si bien la ilegitimidad de los nacimientos se asocia con la pobreza, en los países occidentales, fenómenos como el divorcio y la cohabitación se encuentran más difundidos entre individuos de clase media y clase alta.
En el Perú, las cifras registradas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática, INEI, en el año 2007 son de sumo interés. De un total de 18"483,790 personas censadas en las áreas urbana y rural, 4"488,779 de personas se encontraban unidas en convivencia sin matrimonio, mientras que 5"384,534 individuos fueron censados como casados. Existe un número de personas solteras que asciende a 8"481,083 dentro de las cuales probablemente algunos han silenciado cohabitar con una pareja y un grueso de 376,495 que no han especificado su estado civil (si en este concepto se incluye, como lo hace el INEI, a los convivientes). Ello equivale a decir que el 16.07% de la población total del Perú, en 2007, fueron registrados como convivientes, mientras que 33.77% se reportaron como casados. A tales datos debemos añadir que, en la misma época, 617,750 personas manifestaron ser viudos, 65,654 divorciados y 269,495 separados, es decir, la preferencia por el matrimonio se mostraba como mayoritaria, dado que 6"337,433 personas del total censado, o sea, un 40.92% de la población del Perú, había sido parte de un matrimonio hasta el año 2007. Sin embargo, el porcentaje de concubinatos es un dato que debe ser tomado en cuenta por su magnitud y por ir en aumento en nuestra sociedad.
Si tomamos únicamente el área urbana, encontramos que en ella, de un total de 15"279,624 personas censadas en 2007, 3"561,853 vivían en concubinato (13.84% de la población urbana) en tanto que 3"965,167 (35.15% de la población urbana) se registraron como casados con matrimonio vigente a dicha fecha. A estos números se debe adicionar las cifras de los viudos (697,907), divorciados (66,881) y separados (216,627). En términos reales, en el área urbana el 41.10% de los individuos eligió el matrimonio como forma de constitución de una familia frente al 23.84% que cohabitaba sin previas nupcias.
En el ámbito rural, de un total de 4"204,166 personas, 926,926 (o sea, el 22.90%) eran convivientes y 1"419,367 individuos (es decir, el 33.76%) manifestaron ser casados. Es claro que, los niveles de las familias no casadas son mayores en el área rural. Del mismo modo que en los casos anteriores, no se puede pasar por alto a las personas viudas que llegaron a 219,843; a las divorciadas que eran 8,773 y a las separadas, que fueron del orden de las 52,868 personas. Como resultado, en el área rural el 40.45% de la población cree en el matrimonio, frente a un 27.90% que optó por la cohabitación sin papeles.
Los índices de convivencia también se pueden verificar por el sexo de las personas. Mientras que de un total de 7"626,084 de hombres, 1"199,914 varones manifestaron tener una convivencia more uxorio, 2"632,296 habían optado por el matrimonio. El 15.73% prefirió el concubinato frente a un 34.51% que eligió la unión conyugal. También contrajeron matrimonio los viudos (157,813), los divorciados (25,880) y los separados (71,810). Como cifra final, el 37.86% de los hombres había seguido el camino del matrimonio.
En cambio, entre las mujeres, de una cifra de 7"857,706, un número de 1"288,865 prefirió la convivencia sin papeles (el 16.40%) frente a 2"752,238 (el 35.02%) que pasaron por la ceremonia matrimonial. Igualmente, se aprecia la existencia de un matrimonio previo o no disuelto en las mujeres viudas (459,937), divorciadas (39,774) y separadas (197,685). A esa fecha, el 43.90% de la mujeres creía o había creído en el matrimonio frente a un 16.40% que no consideró necesario celebrar ceremonia alguna para crear una familia.
CAPÍTULO III
El matrimonio
1. DEFINICIÓN
El artículo 234º del Código Civil define al matrimonio como "la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella formalizada con sujeción a las disposiciones (del Código Civil), a fin de hacer vida en común".
Sus notas características son:
Unión voluntaria, como expresión plena del principio constitucional de la libertad.
Concertada entre un varón y una mujer, lo que implica la diversidad de sexos necesaria para la concepción.
Que se encuentren legalmente aptos para contraerlo, lo cual supone que no estén sujetos a los impedimentos señalados por los artículos 241º, 242º, 243º y 244º del Código Civil.
Que se formalice con sujeción a las disposiciones del Código, lo cual, a su vez, nos remite el capítulo de "Celebración del Matrimonio".
Que la finalidad sea hacer vida en común, requisito obvio en la medida que se trata de una unión destinada a una concurrencia de factores espirituales y materiales.
Es de mencionar que el amor no entra dentro de estos conceptos, pues si bien ordinariamente existe, se trata de un factor fundamentalmente subjetivo[14]
2. LA CONSAGRACIÓN DEL MODELO FAMILIAR ÚNICO: EL MATRIMONIO
El modelo familiar elegido por el legislador se sustenta en el matrimonio pese a que la unión de hecho es históricamente más antigua. Como la familia genera una serie de relaciones (entre la pareja, entre la pareja y los hijos, y entre la pareja y terceros), ellas no pueden quedar libradas siempre a la decisión de los propios interesados, especialmente en lo atinente a los derechos personales. Se requiere de un adecuado estatuto que garantice derechos y deberes entre los componentes del grupo familiar y de pautas ciertas que protejan a los extraños que establecen relaciones con aquellos. Además, es fundamental que se propenda a la efectiva realización de tales derechos, con niveles mínimos de protección cuyo objetivo final no es otro que garantizar el bien común. Esta tarea ha sido asumida por el Estado y para ello tomó como substrato de la familia a aquella basada en el matrimonio.
El modelo de familia protegido por el Estado se construyó sobre la base de la fusión entre el matrimonio romano y el derecho canónico. Debido al caos existente en el medioevo derivado de la confrontación de normas aplicables a los individuos, de la informalidad de las uniones entre varones y mujeres, así como del ejercicio libre y hasta incontrolado de la sexualidad, la Iglesia Católica, a través del Concilio de Trento (Sesión XXIV, del 11 de noviembre de 1563), impuso la obligación de formalizar las uniones entre varones y mujeres ante la autoridad eclesiástica como único medio de legitimación de las familias. Con ello, los concubinatos fueron proscritos y los concubinos fueron condenados a la excomunión. Por entonces, el matrimonio era únicamente un sacramento que debía sujetarse a los ritos católicos.
Si bien con la aparición de la burguesía se arrebató la exclusividad del matrimonio a la Iglesia, pues entonces se abrió camino a su secularización, el matrimonio civil no dejó de ser el único medio exclusivo para reconocer legalidad a los grupos familiares y como único substrato para el reconocimiento de derechos de naturaleza familiar.
El sistema legal liberal plasmado en los viejos códigos civiles, empero, muestra una paradoja. Por un lado, el derecho civil de la "modernidad" fue edificado sobre la base de una racionalidad lógica formal que se expresaba en la elaboración de conceptos autosuficientes que creasen un sistema legal seguro, predictible, que permitiera conocer anticipadamente las reglas de juego a los agentes económicos, un sistema que se acoplase armoniosamente con la necesidad de construir una sociedad que terminase con los particularismos y se convirtiese en una sociedad homogénea en cuyo interior los bienes y servicios fuesen fácilmente intercambiables por individuos movidos por sus propios intereses. A estos individuos, precisamente, el nuevo sistema les reconoció considerables espacios de autonomía para el juego de sus transacciones que calzaban con el naciente capitalismo signado por la racionalidad utilitaria.
Pero, por otro lado, y específicamente en el terreno familiar, el derecho liberal fue excesivamente rígido. Si la familia no se basaba en el matrimonio, no merecía el favor del legislador. Por ello, se ha dicho con razón que el derecho familiar liberal fue excluyente, quiso, como producto de la modernidad, ser uniforme, aun a costa de desconocer la realidad de las situaciones maritales no matrimoniales a las cuales simplemente condenó al ostracismo. Las palabras de Napoleón, al intervenir en los debates de lo que luego se convertiría en el Código civil de los franceses, fueron elocuentes: "Si los concubinos ignoran la ley, la ley los ignora" ("Puisque les concubins se désintéressent de la loi, la loi n"a qu"à se désintéresser d"eux"). La convivencia more coniugali, de esa manera, de haber sido una realidad fáctica casi mayoritaria hasta la llegada del Concilio de Trento, gracias al pacto implícito entre Estado e Iglesia (quizá como una forma de ganarse la simpatía de esta última al haber laicalizado el matrimonio), pasó a ser vista como un situación censurable, inmoral, ajena al derecho, contraria a la ley, al grado de consagrarse una abierta discriminación contra los hijos no matrimoniales a los cuales se les regaló el distintivo de bastardos.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO
En cuanto a la naturaleza jurídica del matrimonio, hay dos posturas (y también una postura ecléctica):
La primera dice que el matrimonio es un contrato porque es fruto de un acuerdo de voluntades y porque luego de celebrarlo no se puede disolver de manera unilateral. El artículo 1351 del Código Civil define el contrato como: "El acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial".
Se ha sostenido que el matrimonio es partícipe de todos los elementos esenciales del contrato y por tanto resulta a él aplicable tanto la teoría de la nulidad del contrato como la de los vicios del consentimiento.
Para nada afecta a la teoría del matrimonio-contrato que pueda existir instituciones que reducen el campo de su acción, pues tal teoría sostiene que tal circunstancia es análoga y tantas veces en nombre del interés público aplicable para otras relaciones jurídicas cuya calificación contractual está fuera de duda[15]
Pero si el matrimonio es un simple contrato, sería lógico, aparente por lo menos, que el espontáneo poder debería destruir lo que el consentimiento creó. Empero, aún en la hipótesis de que el matrimonio es un simple contrato, la conclusión de que la voluntad que lo hizo nacer puede también amigarlo, no es aceptable[16]
El matrimonio no sería un contrato porque si bien es cierto que en el matrimonio surgen relaciones jurídicas patrimoniales, éstas no son las más importantes.
La segunda teoría concibe al matrimonio como una institución en función de los efectos que produce el matrimonio, que no son en su mayoría patrimoniales.
La postura ecléctica dice que el matrimonio como acto, como acuerdo de voluntades, es un contrato pero después de ese contrato hay unos efectos y también es una institución. Esta postura la sostiene, por ejemplo, Cornejo Chávez.
A la luz de las normas constitucionales y legales, el matrimonio no es realmente un contrato, es una institución; y como tal tiene unos efectos en su mayoría previstos, regulados por normas imperativas, efectos que interesan al Estado por los fines antes vistos; y esto hace que el derecho penal intervenga para proteger esos efectos.
4. DEBERES QUE SURGEN DEL MATRIMONIO
Surgen los siguientes deberes del matrimonio:
El deber de fidelidad.- Es una consecuencia del matrimonio monogámico entendiéndose la monogamia como el excluyente matrimonio entre el hombre y la mujer, forma más propicia para la crianza de los hijos.
El deber de asistencia.- consiste en prestarse ayuda mutua económica y espiritual, asistirse en las dolencias, sufrir y las situaciones derivadas de la pobreza o enfermedades.
La vida en común.- Es uno de los principales deberes que nacen del matrimonio, la cohabitación es indispensable y está orientada hacia el aspecto moral, amistoso y psicológico. Este deber implica vivir bajo un mismo techo[17]
Respecto del matrimonio, Cornejo Chávez hace apreciaciones de sumo interés. Sostiene que desde el punto de vista del Derecho, "mientras que un sector de la doctrina llama la atención hacia el fin sexual del matrimonio, otro recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los casados a través de una plena comunidad de vida. Y agrega: "En el fondo, no existe discrepancia entre ambos sectores de la doctrina jurídica, pues expresa o implícitamente todos los autores aluden a los dos grandes fines del matrimonio; uno específico, que es la procreación y educación de la prole; y otro individual, o sea el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida"[18].
5. LA CRISIS DEL MATRIMONIO
Existen numerosos tipos de acontecimientos en la vida de las personas y de las familias. De diversa clase, de diverso significado y, por supuesto, de multiplicidad de vicisitudes y resoluciones.
El matrimonio tradicional consistía en la unión entre un hombre y una mujer que aspiraban (con mayor o menor éxito) a tener el monopolio sexual el sobre el otro durante toda su vida, especialmente el hombre sobre la mujer. Pero era mucho más que todo esto. El matrimonio era la unidad básica de la sociedad. Evidentemente, existían problemas. Siempre hubo violencia, siempre hubo infelicidad. Pero como el matrimonio era para toda la vida ambos cónyuges no tenían más remedio que mantenerse juntos, por mucho que llegaran a odiarse. La clave de este modelo era la estabilidad.
Se trata de un modelo básicamente feudal que el capitalismo transformó a su manera durante sus primeros siglos y que durante los últimos se ha desestabilizado rápidamente. Hoy en día la base de la sociedad no es la familia, sino el individuo. El capitalismo, especialmente el liberal, es tremendamente individualista. Cada uno debe buscar su propio éxito, llegando a afirmar el liberalismo que el egoísmo de una persona es beneficioso para toda la sociedad.
En este proceso, los cónyuges ganan mucho en libertad. La unión entre dos personas es hoy en día más voluntaria que nunca y puede romperse en cuando una de las partes descubra que la otra es un freno a su felicidad. Por motivos evidentes, lo que se gana en libertad se pierde en estabilidad. La unión de hecho viene ganando terreno al lado del matrimonio.
En resumidas cuentas, la crisis del matrimonio se manifiesta en la decadencia de su contenido institucional (registro de las uniones) y ritual (ritos sociales, religiosos y civiles que las acompañan). El número de uniones legales disminuye en razón de las relaciones prácticas y simbólicas que los individuos mantienen con la institución familiar al tiempo que se debilita el carácter sagrado de las formas más ritualizadas del matrimonio. Ello responde a los cambios económicos, demográficos y sociales.
CAPÍTULO IV
Divorcio
1. CONCEPTO
Etimológicamente, divorcio deriva del término latino divortium que a su vez proviene del verbo divertere que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros, aseveran a su vez que procede de divorto o divertís que equivale a separarse, disgregarse[19]
El divorcio también es denominado en la doctrina y en la legislación comparada como "divorcio vincular", divorcio ad vinculum", "divorcio absoluto", "divorcio pleno", "divorcio perfecto".
Para Alterini y Gómez, el divorcio disuelve el vínculo matrimonial, los esposos dejan de serlo y la comunidad marital se rompe, pudiendo volver a contraer matrimonio, inclusive entre ellos mismos, si éste es su deseo[20]
El divorcio es un caso de excepción y no un estado general; por lo mismo es necesario verlo sólo en función de aquellos casos en que la crítica condición de los esposos es ya insostenible e irreparable, de forma que conduce a la ruptura del vínculo matrimonial y con ella a la separación definitiva que los deja en posibilidad de contraer nuevo matrimonio legítimo.
Puig Peña apunta que cuando se habla de divorcio se alude al pleno, al absoluto, al definitivo y que consiste en aquella institución por cuya virtud se rompe o disuelve oficialmente el lazo matrimonial de unas nupcias legítimamente contraídas, o contra las que no se han promovido impugnación, dejando a los esposos en libertad de contraer nuevo consorcio[21]
A diferencia del divorcio, la figura de separación de cuerpos -que es de aplicación previa a la ejecución del divorcio- mantiene vigente el vínculo matrimonial de la pareja, tiene como consecuencias en los cónyuges la suspensión de los deberes de fidelidad y cohabitación, pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, no afecta la obligación alimentaria, y genera la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable, en tanto que el cónyuge inocente la conserva.
2. BREVE DESARROLLO HISTÓRICO DEL DIVORCIO
El divorcio es casi tan antiguo como el matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas, la mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble. En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como Divortium, se tramitaba en tribunales eclesiásticos y se producía por diversas causales, entre las cuales podemos señalar:
Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes;
Por la muerte de uno de ellos;
Por Capitis Diminutio;
Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos.
Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una liberta,;
Por la cesación de la Affetio Maritalis, consistente en la voluntad de ambos cónyuges de poner término al matrimonio.
En la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y posteriormente surge el Divorcio-Sanción. Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de:
Adulterio,
Por la muerte de unos de los cónyuges,
Por la condena a pena criminal,
El abandono del hogar,
Los excesos
Sevicias,
Las injurias graves del uno para con el otro,
Es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vínculo conyugal.
Tal como lo señala Goldstein, la noción de la repudiación y del divorcio en sus diversas formas y alternativas marcha pareja con la noción de matrimonio, y desde que el nacimiento de esta última se produjo hubo pueblos que atendiendo a los más variados sentimientos y circunstancias toleraron la disolución del vínculo aunque generalmente otorgando función de árbitro al hombre que era quien ejercía indudable hegemonía[22]
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL DIVORCIO
Muchos autores consideran al divorcio como un mal necesario que se sustenta en las doctrinas siguientes[23]
DIVORCIO REPUDIO
La doctrina del divorcio repudio acepta el divorcio como un derecho de los cónyuges, especialmente del varón para rechazar y repeler al otro cónyuge de la casa conyugal, la mayor parte de las veces, sin explicar razones. El Deuteronomio autorizaba al marido para repudiar a su mujer cuando ya no le agradaba debido a una causa torpe, entregándole una "carta de repudio" y despidiéndola de la casa. El Corán también estatuyó el repudio a favor del varón, al que le bastaba repetir tres veces en forma pública "¡yo te repudio!" para que se disolviera el vínculo matrimonial.
Esta doctrina ha sido adoptada en los países musulmanes o islámicos, donde el matrimonio se disuelve por repudio y también por sentencia judicial o apostasía del Islam.
DIVORCIO SANCIÓN
Se formula como castigo merecido que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina sustenta su estructura en: a) el principio de culpabilidad, según el cual el divorcio se genera por culpa de uno de ellos, de tal modo que uno será culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a prueba; b) la existencia de varias causas para el divorcio, esto es, en causas específicas e innominadas previstas en la ley, como el adulterio, la sevicia, etc.; c) el carácter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vínculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y obligaciones conyugales, consiguientemente, supone la pérdida del ejercicio de la patria potestad, la pérdida o restricción del derecho alimentario, la pérdida de la vocación hereditaria, etc.
Esta doctrina ha sido adoptada por la mayor parte de los códigos europeos, igualmente en los países del Common Law y la mayor parte de los países latinoamericanos.
DIVORCIO REMEDIO
Este sistema se estructura en: a) el principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable, esto es, que no requiere de la tipificación de conductas culpables; b) la existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial; c) la consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situación insostenible: el conflicto matrimonial. De esta manera Mizrahi[24]señala que este sistema se inspira en el respeto a la dignidad e intimidad de las personas, y sobre todas las cosas, teniendo en mira una efectiva defensa de la familia conyugal, en especial, de los hijos.
Esta doctrina plantea una nueva concepción sobre el matrimonio, cuya permanencia no está sujeta ni depende de las infracciones de los deberes matrimoniales. Estima al matrimonio como una unión de un varón y de una mujer con intención de hacer vida en común, pero que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligar a mantenerse unidos, cuando dicha unión matrimonial ha fracasado. De esta forma una pareja puede divorciarse, sólo cuando el juzgador haya comprobado que el matrimonio perdió su sentido para los esposos, para los hijos y, con eso, también, para la sociedad.
El sistema del divorcio-repudio, que otrora tuvo plena vigencia, hoy sólo queda rezagos de ella; el divorcio-sanción que tanta vigencia tuvo en el pasado empieza a desmoronarse con el sistema del divorcio-remedio, que se abre paso frente a la nueva realidad del tercer milenio.
La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y el divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio, mientras la segunda entiende que el conflicto es, el mismo, la causa de divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto.
En otras palabras, la concepción del divorcio sanción, responde a la pregunta: ¿Cuál es la causa del conflicto conyugal? mientras que la concepción del divorcio remedio, responde a este otra: ¿debe ser el conflicto conyugal causa del divorcio?
POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO
Dentro de la legislación nacional, se advierte que el Código Civil de 1852 adoptó la tesis antidivorcista en razón de que reconoció el matrimonio canónico de carácter indisoluble, que sólo permitió la separación de cuerpos en casos graves. Los Códigos Sustantivos de 1936 y 1984 adoptaron la tesis divorcista y dentro de ella la doctrina del divorcio-sanción.
Los legisladores de 1984 adoptaron el sistema del divorcio-sanción desperdiciando una ocasión para consagrar el sistema del divorcio-remedio en el Código; sin embargo, con la reforma efectuada por Ley 27495 de 07.07.01, se logra este propósito. Entonces, el sistema peruano contempla, por un lado, causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del divorcio-sanción previstas en los incisos 1 al 12 del Código Civil, por otro, causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los numerales 12 y 13 del mismo cuerpo legal. Estas son la separación de hecho y la separación convencional propias del sistema del divorcio-remedio, que se van ajustando a nuestra realidad[25]
Las dos causales incorporadas con la citada ley fueron: la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años sino tienen hijos menores de edad y cuatro si los tienen; así como la de imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. Estas causales son propias del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal objetiva la primera y de causal genérica de divorcio-quiebre la segunda.
Con ello nuestro sistema se caracteriza por ser de tipo mixto ya que contiene al divorcio-sanción y al divorcio remedio aunque admitir que se ha instaurado en el Perú un régimen facilista mediante el divorcio remedio es discutible, ya que a partir del análisis de la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, su naturaleza jurídica, como causal inculpatoria genérica o como causal quiebre de sistemas divorcistas-remedio, para lo cual es necesario interpretarla en la sistemática del tratamiento legislativo, no sólo como causal de divorcio sino además en el tratamiento de sus efectos, similar cuestión plantea la causal de separación de hecho, cuya objetividad se proclama, pero cuyo requisito de "admisibilidad", supuesto de improcedencia ,la exigencia de probanza por sus efectos también patrimoniales, la dificultarían desde una perspectiva facilista del divorcio.
Acotaciones como las precedentes motivan algunos cuestionamientos respecto a la aplicación de las modificaciones al régimen legal de divorcio, lo que ha provocado que en la realidad, no obstante, las iniciales especulaciones, que anunciaban la irrupción desencadenada de divorcios, éste no ha sido de tal magnitud, ni los dos nuevos supuestos se han posesionado del "mercado de causales", particularmente la de imposibilidad de hacer vida conyugal, cuya invocación es menor que la de separación de hecho, tal vez porque su comprensión está aún construyéndose en el ejercicio forense y de la judicatura, manteniendo la separación convencional y divorcio ulterior sus niveles de incidencia en esta materia[26]
LEGISLACIÓN COMPARADA
En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el divorcio como remedio, sin que interese investigar cual de los cónyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cual de esos cónyuges es el culpable del divorcio, desde esta perspectiva, el divorcio, antes que servir para que los cónyuges, mirando hacia su pasado, traten de atribuirse las causas del fracaso de su unión, debe constituirse en el remedio para evitar que una convivencia imposible perdure cuando ésta no es testimonio de unidad familiar.
Una revisión del derecho comparado permite apreciar lo siguiente:
Los sistemas que admiten el divorcio consideran más que el matrimonio civil, pero entre los que admiten la forma religiosa o bien admiten el divorcio en relación con todo matrimonio, canónico o civil (como Italia), o bien limitan la posibilidad del divorcio a los que lo celebran en forma civil, rechazándolo para los que contraigan matrimonio canónico (como Portugal).
En cuanto a la más o menos amplia intervención de la voluntad de los cónyuges, cabe distinguir:
Los sistemas que admiten el divorcio por mutuo acuerdo de ambos cónyuges (como Bélgica, Alemania, Francia, Portugal).
Sistemas que admiten, además del mutuo acuerdo de los cónyuges la existencia de una causa estimada legalmente como justificativa del divorcio, a su vez, esta causa puede estar enunciada legalmente (como Francia, Bélgica, Suiza, Alemania) o confiarse al Juez su apreciación, quien deberá indagar si resulta imposible la continuación de la vida conyugal (como Rusia o Polonia).
Sistemas que dan especial relieve a la separación judicial como fase previa a la sentencia de divorcio pudiendo obtenerse fácilmente si la situación de
separación se ha prolongado durante cierto tiempo (Alemania, Bélgica, Francia).
Sistemas que ponen un límite a la declaración judicial de divorcio si éste ocasionara perjuicio a los hijos menores (países socialistas)[27].
Los tradicionales e inagotables debates divorcistas y antidivorcistas han sido desplazados en el tiempo, por cuanto casi la totalidad de legislaciones sobre la materia admite el divorcio. Así pues, podemos apreciar que la discusión del tema en términos legislativos se plantea en la adopción de uno, de otro o de ambos sistemas imperantes en la legislación universal: El divorcio sanción y el divorcio remedio. La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio sanción la causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que el conflicto es en sí mismo la causa del divorcio, sin que interese o se explore las causas o responsables del conflicto.
Al divorcio sancionador se le denomina también subjetivo o de culpa de uno de los cónyuges. En tanto, el divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial, que se verifica a través del acuerdo de los cónyuges para su conclusión, o por el cese efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo, o por una causal genérica que impida la convivencia, a la que se le denomina divorcio quiebre.
CAUSALES DE DIVORCIO
Dentro del devenir de la relación se presentan muchas veces dificultades y obstáculos que atentan directamente contra el cumplimiento de los fines matrimoniales, decayendo paulatinamente o violentamente, según los casos, la unión matrimonial.
En estas circunstancias, existen:
La separación de hecho.- como su nombre lo indica es simplemente fáctica y deja intactos todos los derechos y deberes inherentes a la unión. Esta separación puede emanar de un acuerdo entre los esposos, que desde luego no tiene reconocimiento ni efectos legales, así como también puede producirse unilateralmente.
La separación legal.- que sí tiene efectos y consecuencias jurídicas. Esta separación que muchas veces es una solución temporal que permite que el tiempo actúe como el mejor consejero para una reconciliación total y el restablecimiento pleno de la unión conyugal, con todas las ventajas que ello conlleva para los esposos y sus descendientes, está regulada por los artículos 332º a 347º del Código Civil y como factores determinantes se traducen en la suspensión de los deberes relativos al lecho (relaciones sexuales) y habitación (vida en común) y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales -cuando existe-, dejando subsistente el vinculo matrimonial. En suma, la pareja se separa legalmente pero sigue unida en matrimonio.
Este régimen es taxativo o causal, es decir, puede invocarse sólo cuando se presentan los motivos señalados por el artículo 333º del Código Civil:
El adulterio.
La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
El atentado contra la vida del cónyuge.
La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración, sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
| Página siguiente |