Teoría general del derecho constitucional, civil, penal, administrativo, procesal y penal militar (página 4)

• c. Principios.[84]

El proceso contencioso administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible:

1. Principio de integración.- Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo.

2. Principio de igualdad procesal.- Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado.

3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa.

Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma.

4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

• d. Efectos.

El proceso contencioso administrativo persigue los siguientes efectos:

• La declaración de nulidad total o parcial o ineficacia de actos administrativos. Esta es la típica pretensión del proceso contencioso administrativo, y supone el sometimiento al órgano jurisidiccional la decisión acerca de la validez de un acto administrativo.

• El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. Esta pretensión es una manifiesta muestra del hecho que la Ley 27584 ha adoptado un sistema del proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción, pues claramente se establece que el Poder Judicial no sólo está facultado a declarar la invalidez de un acto, sino además, puede realizar todos los actos tendientes al reconocimiento o restablecimiento de las situaciones jurídicas de los particulares que hayan sido amenazadas o lesionadas.

• La declaración contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.

• Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Esta pretensión se plantea como una vía paralela a la acción de cumplimiento prevista por la Constitución.

A pesar de lo que había sido regulado de manera expresa en el Proyecto, y de la importante opción por la que éste apostó la Ley no ha regulado de manera expresa la posibilidad de plantear en el proceso contencioso administrativo, como pretensión principal, la indemnización de daños y perjuicios, aunque, con una equívoca redacción el artículo 26 de la Ley dispone que la indemnización de daños y perjuicios puede ser planteada como pretensión condicional.

CAPITULO VI

Derecho Procesal

• 49.  Acción, jurisdicción, competencia, proceso, concepto:

• a. Acción.

Dentro del derecho procesal civil, el derecho de acción se encuentra concebido como aquella posibilidad que tiene una persona de acudir al órgano jurisdiccional con la finalidad de obtener la solución a un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, a esto último se le denomina tutela jurisdiccional efectiva[85]

El derecho de acción es reconocido como un derecho fundamental bajo el ropaje de derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, en su primera parte de acceso a la justicia. Para CARNELUTTI era el principal Derecho, ya que sin él, la vulneración del resto de derechos quedaría en la orfandad de protección.

En tal razón la acción es un derecho subjetivo, publico, abstracto, autónomo de que goza toda persona natural o jurídica para postular y poner en actividad al órgano jurisdiccional.

• b. Jurisdicción.

Es la función constitucional del Estado y que su contenido, objeto y fin es aplicar la ley material[86]

En tal razón y dado la diversidad de contribución doctrinaria, se puede describir a la jurisdicción como la actividad desarrollada por el Estado a través de una autoridad imparcial que actúa independiente mente e imparcialmente dentro de un proceso, a quien se le dota de atribuciones (NATIO, VOCATIO, IMPERIUM, EXECUTIO Y IUDICIUM), siendo el resultado de su labor la producción de normas jurídicas individuales y colectivas.

• c. Competencia.

En la práctica, la idea de competencia implica la actividad de distribución de trabajo entre los jueces. Es evidente que nuestro Poder Judicial ha pasado en los últimos años por una crisis de la que no puede salir y uno de los problemas básicos es la dilatación de los procesos debido a la carga procesal. En ese sentido, la competencia actúa como un filtro que establece que procesos debe revisar cada juez o lo que comúnmente denominamos jurisdicción. Por consiguiente, la jurisdicción (entendida como la facultad de administrar justicia) va a estar condicionada por la competencia.

La competencia se puede determinar en virtud de lo siguiente:

• Competencia por razón de la materia.- Aquí la competencia se determina por el contenido del litigio, la naturaleza de la pretensión y las disposiciones legales que la regulan.

• Competencia por razón de la cuantía.- La competencia se determina por el valor económico del petitorio que el recurrente ha expresado en la demanda.

• Competencia por razón del territorio.- La competencia se establece en virtud del espacio territorial asignado al juez para que ejerza jurisdicción.

• Competencia por razón de turno.- Aquí la competencia se encuentra determinada por cuestiones administrativas y en razón de la carga de las instancias judiciales.

• Competencia por razón del grado.- La competencia se establece en virtud de la jerarquía de los órganos jurisdiccionales.

En tal razón se puede ilustrar a la competencia como el conjunto de reglas por las cuales el Estado limita y distribuye el ejercicio de la función jurisdiccional entre los diversos órganos jurisdiccionales. La competencia se puede conceptualizar desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Objetivamente es el ámbito dentro del cual el Juez ejerce válidamente la función jurisdiccional; y subjetivamente la aptitud o capacidad del Juez para resolver los conflictos.

• d. Proceso.

Es el método como se resuelven los conflictos y lo fundamental del mismo es que existen diferentes ramas del Derecho, y que por lo tanto cada una de ellas lleva su forma o manera de desarrollarse. Por lo tanto, se busca, o se pretende que  el mismo sea rápido y efectivo.

García Rada define el proceso penal como el medio que establece la ley para lograr la pretensión punitiva del estado[87]Podemos agregar que es la vía ineludible por medio del cual el Estado ejerce el ius punendi, cuando se ha transgredido una norma, para aplicar la pena. En el proceso penal se concentra la máxima de las garantías establecidas en nuestra Constitución.

Por lo indicado se aprecia que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de interés o eliminar una incertidumbre jurídica, para lograr la paz social

• 50.  Principios procesales. presupuestos procesales, partes procesales:

• a. Principios procesales.

Institucionalmente discrepamos con el tratamiento que nuestra legislación da a los "principios procesales" que en el pensamiento de Briseño Sierra y Alvarado Velloso serían en su mayoría reglas procesales, para efectos prácticos describimos a continuación los principios considerados por el Código Procesal Civil[88]

• Derecho a la Tutela Jurisdiccional. La noción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implica, que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas (Expediente Nº 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 6). Su contenido protegido no se agota en garantizar el "derecho al proceso", entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas garantías procesales en el transcurso de él, sino también garantiza que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idóneo para asegurar la plena satisfacción de los intereses accionados Expediente Nº 0010-2001-AI, 26/08/03, P, FJ.10).

• Dirección e Impulso Procesal. El principio de dirección representa la parte contraria del Principio Dispositivo, por el cual el Juez era esencialmente pasivo, limitándose tan sólo a observar la actividad de los sujetos procesales y resolver en consecuencia. Así, el Principio de Dirección se constituye en la manifestación pura del sistema Inquisitivo, por el que el papel del Juez investiga los hechos valiéndose de todos los medios a su alcance con dicho propósito; ello a fin de formarse una opinión y resolver el conflicto o la incertidumbre jurídica. En ese sentido, el principio de impulso procesal se viene a constituir como un elemento de dinamicidad dentro del proceso. Esto quiere decir que el Juez tiende agilizar el proceso, y conducirlo en forma independiente a los actos realizados por las partes.

• Fines del Proceso e Integración de la Norma Procesal. En sentido concreto, el fin del proceso es el hacer efectivo los derechos sustantivos al momento de la resolución de un determinado conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, Mientras que la finalidad del proceso, en sentido abstracto, será el logro de la paz social en justicia. En ese contexto, si en el desarrollo del proceso se advirtiera vacíos o deficiencias de la ley procesal, dichas falencias serán integradas de tal forma que no se altere la persecución de los fines antes indicados. De esta forma el Estado mantendrá la eficacia del ordenamiento jurídico en general.

• Principio de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal. El principio de iniciativa de parte representa lo que en doctrina se conoce como condiciones de la acción, que a su se constituye como aquellos presupuestos procesales indispensables para que el juzgador pueda pronunciarse válidamente sobre el fondo de la cuestión controvertida. Con ello nos referimos a la exigencia que todo justiciable debe cumplir antes de acudir al órgano jurisdiccional y pretender la resolución de un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, en términos de un pronunciamiento válido sobre el fondo del asunto. Nos referimos a interés y legitimidad para obrar. El primero viene a se materializa como la necesidad de solicitar tutela jurídica efectiva al Poder Judicial como único y último medio válido para solucionar el conflicto de intereses o la situación incierta en concreto. La segunda implica que el proceso se lleve a cabo entre los mismos sujetos que integran la relación jurídica sustantiva o comúnmente denominada material. La excepción de la exigencia de interés y legitimidad, que es la regla general, no es aplicable a las entidades autorizadas para la defensa de intereses difusos o colectivos (el Ministerio Público, por ejemplo). De otro lado, el principio de conducta procesal implica aquella imposición a todos los sujetos que intervienen en el proceso (las partes, sus abogados, etc.), de actuar con lealtad, probidad, veracidad y buena fe. El Juez está facultada para sancionar a los actores procesales que no obren con sujeción a los valores procesales mencionados.

• Principio de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesal. En virtud al Principio de Inmediación el juzgador se encuentra en la obligación de mantener un trato directo e inmediato con la actuación de las partes dentro del proceso (en las audiencias por ejemplo), respecto de los hechos alegados por éstos, de los medios probatorios que pudieran ofrecer, y en general, respecto de toda las formas posibles de establecer un medio que permita al Juez arribar a una decisión fundada en la convicción real y natural como producto de la valoración de las actuaciones de las partes. Sin que ello signifique el incremento de las actuaciones procesales, en razón a que el Principio de Concentración postula el desarrollo del proceso en un menor uso posible de actos procesales, concentrándolos o agrupándolos en un solo acto, por reiterativos o inútiles. No restringiéndolos o eliminándolos como propone el Principio de Economía Procesal en razón a la inutilidad o a lo innecesario que pudiera resultar su desarrollo (esto último no debe afectar el derecho de defensa ni a la realización de ciertos actos de obligatorio cumplimiento). El Principio de Celeridad Procesal pregona la realización de los actos procesales dentro de los plazos establecidos en la ley; de ese modo se constituye como un mecanismo de control frente a las maniobras dilatorias, proponiendo la adopción de una determinada medida o sancionándolas.

• Socialización del Proceso. En virtud del cual el Juez está en la obligación de cautelar la igualdad entre las partes involucradas en el proceso, evitando así cualquier forma de discriminación, por religión, idioma, sexo, etc.

• Juez y Derecho (Iura Novit Curia). Constituye aquella presunción de derecho según el cual el Juez conoce mejor el derecho que las partes, razón por la cual el juzgador se encuentra en la obligación de aplicar la norma jurídica que corresponda a la situación concreta. Sin que ello signifique un pronunciamiento ultra petita (más allá del petitorio). Su contrapeso resulta ser el principio de congruencia.

• Gratuidad en el acceso a la Justicia. Por este principio el Estado concede gratuitamente la prestación jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso, en su caso, el litigante de mala fe, deba abonar las costas, costos y multas, de ser el caso.

• Principio de vinculación y de Formalidad. El primero de ellos enseña que las normas procesales, por ser de naturaleza de derecho público, tienen carácter imperativo, salvo las excepciones señaladas en la propia ley. No es lo mismo decir de naturaleza de derecho público y de orden público, pues la segunda de ellas es de carácter absoluto (vinculante), a diferencia de la primera. El Principio de Formalidad por su parte, establece que las -formalidades- previstas en la ley procesal son imperativas, sin embargo el Juez tiene la facultada para adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. A falta de formalidad establecida, será válido cualquiera sea la formalidad empleada.

• Principio de Doble Instancia. Este principio presta seguridad y garantía a los litigantes, para evitar errores judiciales y las conductas dolosas o culposas de los jueces de primera instancia, en la emisión de las resoluciones judiciales y así mismo, se arguye que la revisión por el superior concede la posibilidad concreta de subsanar los errores procesales. Esto se hace viable, según nuestra normatividad procesal, a través del recurso de apelación, y en algunos casos a través del recurso de revisión.

• Principio de Contradicción. Encuentra su sustento en el principio de bilateralidad, que significa que cada una de las partes debe tener razonable oportunidad de audiencia y de prueba. Esto se manifiesta en la información previa y oportuna de un acto procesal, a la parte contraria, a fin de que éste pueda hacer valer su derecho de defensa y rebatir la pretensión.

• Adquisición. Significa que todos los instrumentos ofrecidos por las partes, desde el momento en que son admitidos e incorporados al proceso, estos dejan de pertenecer a quienes los ofrecieron; convirtiéndose de ese modo, dichos instrumentos, en pertenencia del proceso como instrumento público del órgano jurisdiccional.

• Eventualidad. Al estar dividida la actividad procesal, en etapas, los actos procesales de las partes deben corresponder a determinada etapa, fuera del cual (según los plazos establecidos) carecen de validez dentro del proceso. A este principio también se le conoce con el nombre de Preclusión.

• Congruencia. Representa un principio que limita las facultades resolutivas del Juez, al alcance de las peticiones formuladas por las partes; ello a fin de establecerse la existencia de una identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas deducidas oportunamente.

• Publicidad. Además de representar una garantía de la Administración de Justicia, constituye un medio por el cual la imparcialidad que debe caracterizar al órgano jurisdiccional, será expuesta de manera pública. Esto respecto de ciertos actos procesales (las audiencias por ejemplo) en las que cualquier interesado tendrá libre acceso.

• b. Presupuestos procesales.

Son elementos básicos y necesarios para la existencia de una relación jurídica procesal valida, los mismos que se mencionan líneas abajo:

• La competencia.- Es una cualidad inherente al órgano jurisdiccional, y consiste en la aptitud para ejercer válidamente la jurisdicción.

• Capacidad Procesal.- Es la aptitud que tienen los intervinientes en el proceso, para realizar actividades jurídicas validas (legitimidad ad procesum).

• Requisitos de la demanda.- Siendo la demanda el ejercicio activo o la manifestación concreta del derecho de acción, su actuación requiere de cumplimiento de ciertas formalidades. Como es el caso de lo prescrito por los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil (Requisitos de la demanda).

• c. Partes procesales.

Son personas (individuales o colectivas) capaces legalmente, que concurren a la substanciación de un proceso contencioso; una de las partes, llamada actor, pretende, en nombre propio la actuación de la norma legal y, la otra parte, llamada demandado, es al cual se le exige el cumplimiento de una obligación, ejecute un acto o aclare una situación incierta.

• 51.  Sistemas procesales:

• a. Sistemas procesales penales[89]

• Sistema acusatorio: Apareció en Grecia, Roma y el Imperio Germánico. En este sistema, las partes llevan a cabo una contienda legal frente a un Juez imparcial. En un principio, se consideraba que el único que podía ser acusador era el ofendido y sus parientes; posteriormente, esto se amplió, permitiendo que cualquier persona del pueblo, en primera etapa, podía acusar y, en segunda etapa, el Estado debía asumir esta persecución, conforme al principio de legalidad. Rigen los principios del contradictorio, oralidad y publicidad.

• Sistema inquisitivo: Surge con los regímenes monárquicos y se perfecciona con el derecho canónico. Centra el poder de acusación y decisión en la persona del Juez. Sostiene que es deber del Estado promover la represión de los delitos que no pueden se encomendada ni delegada a los particulares. Rigen los principios de escritura y secreto.

• Sistema Mixto: Surge con el advenimiento del Iluminismo y de la Revolución Francesa, significando la ruptura de los sistemas anteriores. Este sistema divide al proceso penal en dos etapas, inspiradas en los sistemas anteriores: etapa de instrucción (sistema inquisitivo) y etapa de juicio oral (sistema acusatorio). La persecución penal es encomendada al Ministerio Público y; la instrucción, la selección y valoración de la prueba a cargo del órgano jurisdiccional.

• b. Sistemas Procesales en materia Procesal Civil[90]

Para Juan Monroy Gálvez en el derecho procesal civil los sistemas jurídicos existentes son los siguientes:

• SISTEMAS PUBLICISTAS. (Posición de Monroy; que se caracteriza por que el Juez conduce el proceso del inicio al fin- autonomía absoluta)

• SISTEMAS PRIVATISTICOS. (Posición contradictoria de Eugenia Ariano Deho; la cual considera que el sistema o ideología del Código Procesal Civil es privatista, porque el proceso se inicia pedido de parte, el juez debe resolver en merito a lo pedido).

• 52.  La pretensión procesal, concepto:

La Pretensión procesal es el acto de declaración de voluntad dirigida al Juez, pidiendo algo a alguien o contra alguien, plasmada en la petición y dirigida a obtener una declaración de autoridad susceptible de ser cosa juzgada que se caracteriza por la solicitud presentada. La misma que se invoca luego de haber agotado la pretensión material (reclamo directo).

• 53.  La sentencia, la cosa juzgada, concepto:

• a. La sentencia.

La sentencia es la resolución judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la Litis; estructuralmente se encuentra conformada por una parte: EXPOSITIVA, donde se relatan los hechos que dieron lugar a la formación de la causa; CONSIDERATIVA, donde el Juez o la Sala desarrolla toda su apreciación sobre lo actuado; RESOLUTIVA, donde queda manifiesta la decisión optada por el juzgador referente al demandado o acusado.

En el ámbito del derecho penal, se entiende a la sentencia como el acto procesal que contiene la decisión judicial sobre los hechos debatidos en el juicio, es la resolución jurisdiccional de mayor jerarquía y constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, que contiene un juicio de condena y sanciones o de exculpación sobre la base de hechos que requieren ser determinados jurídicamente. Debe cumplir con los requisitos de forma y fondo que permitan sostener su validez[91]

• b. La cosa juzgada.

La llamada cosa juzgada constituye un efecto procesal de la resolución judicial firme que impide que lo que ya se ha resuelto sea nuevamente revisado en el mismo proceso o en otro proceso[92]Este instituto procesal se encuentra reconocido en el artículo 139 inciso 13 de la Constitución Política del Perú, en donde se establece "la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada". En consecuencia, la cosa juzgada constituye una garantía constitucional de la Administración de Justicia, según la cual el objeto de un proceso que ha concluido con una resolución firme no puede ser nuevamente juzgado en el mismo proceso o mediante uno nuevo.

El fundamento de la cosa juzgada en materia penal se encuentra esencialmente en la seguridad jurídica que se le otorga al ciudadano de que no sufrirá una nueva injerencia estatal por el mismo hecho que fue objeto ya de una decisión judicial[93]De esta forma, el ciudadano resulta protegido frente a la arbitrariedad o ligereza estatal en el ejercicio del ius puniendi, por lo que puede decirse, junto con SAN MARTÍN CASTRO, que "el Estado sólo tiene una oportunidad para hacer valer su pretensión sancionatoria, si la pierde, ya no puede ejercerla, así se invoquen defectos técnicos o diferentes perspectivas jurídicas para resolver el caso".

Dicha garantía se encuentra contemplada en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, Articulo 8.4 de la Convención Americana, este principio contempla la prohibición dela aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada[94]

• 54.  Los medios impugnatorios, clases:

• a. Medios impugnatorios.

Los medios impugnatorios son los instrumentos que la ley concede a las partes o a los terceros legitimados para que soliciten al Juez, que él mismo u otro Juez de jerarquía superior realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que anule o revoque éste, total o parcialmente.

• b. Clases.

Estos se clasifican en: los remedios y los recursos procesales.

• Los remedios.- son aquellos por los cuales el recurrente pide se reexamine todo un proceso o un determinado acto procesal, salvo aquellos que estén contenidos en una resolución (las cuestiones probatorias, tacha y oposición y la nulidad de actos procesales).

• Los recursos.- son aquellos medios impugnatorios que se dirigen exclusivamente contra los actos procesales contenidos en resoluciones a fin de que estas sean reexaminadas por el superior, esto último en virtud al principio de la Instancia Plural. Los mismos que se clasifican en: Reposición, Apelación, Casación y Queja.

• 55.  La nulidad procesal, concepto:

La nulidad de un acto procesal significa su ineficacia por devenir dicho acto en inválido; ello debido a vicios o irregularidades que afecten concretamente el derecho a un debido proceso. En la doctrina garantista se conoce como irregularidad procesal. Para efectos de un proceso justo es intrascendente que puedan estar originados en conductas culposas, omisivas o dolosas; también se les conoce como remedios procesales[95]La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso se caracteriza porque no es posible de ser subsanado o convalidado. En el segundo caso, ocurre lo contrario, puesto que pueden ser objeto de subsanación y convalidación, esto en razón a que no vulneran formalidades esenciales del proceso.

El pedido de nulidad deberá ser formulado en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, es decir, hasta antes de la emisión de sentencia, puesto que de ser después, únicamente podrá alegarse la nulidad en el recurso de apelación. En el primer caso resolverá la nulidad el Juez de primera instancia, y en el segundo caso la Sala Civil. En ambos casos se resolverá previo traslado a la otra parte, en auto de especial pronunciamiento. Las nulidades absolutas son susceptibles de ser declaradas de oficio. La resolución motivada en ese sentido ordenará que se reponga el proceso al estado inmediatamente anterior a la producción del vicio procesal.

• 56.  Demanda, contestación de la demanda, reconvención conceptos:

• a. Demanda.

La demanda constituye el acto por el cual todas las personas materializan su derecho de acción al solicitar al órgano jurisdiccional la solución de un conflicto de intereses o una incertidumbre[96]ambas con relevancia jurídica. A su vez, la demanda representa el primer acto con el cual se inicia la etapa postulatoria.

La demanda debe acompañar todos los medios probatorios que acrediten la pretensión del accionante y cumplir así con los requisitos de fondo y de forma para su admisión. En ese sentido, el acto procesal en mención debe plantearse necesariamente por escrito, y respetar la forma establecida en el artículo 130º del CPC, dentro de las cuales también se encuentran los requisitos exigidos en los artículos 424º y 425º del CPC. En ese contexto, una demanda será declarada inadmisible: cuando no reúna los requisitos legales, cuando no se acompañe los anexos exigidos por Ley, cuando el petitorio esté planteada de modo incompleto o impreciso, o la vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación.

De otro lado, los requisitos de fondo de la demanda, que determinarán su procedencia, establecen las siguientes exigencias: Que el demandante tenga legitimidad e interés para obrar, que el derecho no se encuentre caduco, la competencia del órgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda, la conexión lógica entre los hechos y el petitorio (que debe ser física y jurídicamente posible), que no se acumule pretensiones indebidamente y que tampoco -la demanda- resulte manifiestamente improcedente.

Es posible modificar la demanda hasta antes de la notificación de la misma, además de ser pasible de ampliación, aunque únicamente en la cuantía, y se puede realizar hasta antes de la emisión de la sentencia si se vencieron nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional; y siempre que el demandante se haya reservado tal derecho en la misma demanda.

• b. Contestación.

La contestación de la demanda está inspirada en los principios de defensa, contradicción y bilateralidad, que para su admisión (y consiguiente apersonamiento, del emplazado) debe reunir los mismos requisitos exigidos para la demanda. Así como, pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepción de documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptación de tales cargos. Además de exponer los hechos en que se funde la defensa.

• c. Reconvención.

Constituye el acto a través del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al demandante, plantea una nueva pretensión y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la demanda.

La reconvención también debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su admisión y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia asumida por el Juez ni la vía procedimental originariamente, y las pretensiones de la reconvención deben ser conexas.

• 57.  Resoluciones judiciales, clases:

• a. Resoluciones judiciales.

Las resoluciones judiciales son, entonces, aquellos actos que al interior de un proceso son realizados por un Juez; esas resoluciones judiciales son los decretos, los autos y las sentencias; cada una de estas resoluciones cumple una determinada finalidad al interior del proceso y, para su validez deben reunir determinados requisitos de forma y de fondo.

• b. Clases.

Se clasifica en Decretos, Autos y Sentencias.

• 58.  Formas especiales de conclusión del proceso civil:

• a. Aspectos generales.

La forma común de llegar a la finalización de todo proceso es a través de la expedición de la sentencia, que pone fin a la controversia que originó aquellos intereses en conflicto, amparando las pretensiones de una de las partes. Pero la sentencia no constituye la única forma de dar por terminado un proceso. Puesto que también existen otras formas: La conciliación, el allanamiento, reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento, y el abandono. La sentencia y algunas de estas formas conllevan una declaración sobre el fondo de la controversia (la conciliación, el allanamiento, reconocimiento y la transacción judicial). Nuestra normatividad adjetiva también ha señalado algunos casos en los que también concluye el proceso, sin declaración sobre el fondo: cuando la pretensión de las partes no esté dentro de los alcances jurisdiccionales, el conflicto de intereses ya no sea un caso justiciable por haberse establecido legalmente así (declaración de abandono), al quedar consentida una resolución que amparó una excepción o defensa previa sin que el demandante hubiera cumplido con sanear la relación jurídica procesal en el plazo correspondiente; y en los demás casos que por ley se permita.

• b. Formas especiales.

• La conciliación.

Se da cuando las partes aceptan (acuerdo) la propuesta de las pretensiones, es decir, cumple con su fin concreto y es considerada como uno de los medios más adecuados de difundir su finalidad abstracta. Las partes pueden conciliar en cualquier etapa del proceso. Ello siempre que se trate de derechos disponibles (derechos patrimoniales). La conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes.

Con relación a ello en el primer trimestre del 2012, se presentó una iniciativa legislativa, que modifica el artículo 9 de la Ley Nº 26872 de Conciliación, señala que no serán sujetos a la exigencia de conciliación extrajudicial aquellas situaciones que se deriven de la relación familiar, respecto de las cuales las partes tengan libre disposición., esta modificatoria beneficia a los demandantes de pensión de alimentos, régimen de visitas o tenencias, los mismos que no tendrán que cumplir con el requisito de la conciliación extrajudicial para efectos de la calificación de su acción legal.

• El allanamiento.

Es aquél instituto procesal por el cual se expresa voluntaria y espontáneamente la conformidad acerca de la pretensión del demandante y también respecto de algún determinado acto procesal.

• Reconocimiento.

Instituto procesal en virtud del cual el demandado declara en forma expresa y voluntaria estar conforme con la pretensión del accionante y acepta como verdaderos los hechos afirmados por éste en la demanda así como la correspondiente base legal.

• La transacción judicial.

Es un acto jurídico oneroso y declarativo, de prestaciones recíprocas, de carácter comunitario o aleatorio, formal, de contenido patrimonial, indivisible; por el cual las partes se hacen concesiones recíprocas y decidan sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando así el pleito que podría promoverse o finalizar el que estuviese iniciado. Se puede dar hasta en el trámite del recurso de casación a diferencia de la conciliación.

• El desistimiento.

El desistimiento es el apartamiento expreso de las partes, respecto del proceso, es también la renuncia a algún acto procesal e inclusive de la pretensión. El desistimiento de la acción es diferente al desistimiento del derecho (pretensión). El primero, deja subsistente el derecho; el segundo pone término a la acción y al derecho.

• El abandono.

Es aquél instituto por el cual se pone fin al juicio, cualquiera sea el estado en que se encuentre, en razón a la inactividad del proceso, por el no impulso de las partes e, inclusive, del Juez; en los actos que son de su entera competencia, en su calidad de director del proceso. Los requisitos para la configuración del abandono son: la existencia de un proceso instaurado, la inactividad procesal y el vencimiento del término fijado por la ley para que se produzca. El abandono será improcedente, entre otros, en los procesos que se encuentres en ejecución de sentencia, en los procesos no contenciosos, etc. (artículo 350º del Código Procesal Civil). Contra la resolución que declara el abandono del proceso sólo puede fundarse en el cómputo del plazo o en causas de fuerza mayor (o caso fortuito).

• 59.  Acción penal, concepto, características:

• a. Acción penal.

Es el poder jurídico, por el cual se pone en movimiento el aparato judicial; solicitando al órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado sobre una noticia criminal específica[97]

Según la normatividad nacional, el Ministerio Público tiene reservado el monopolio de la acción en el ejercicio público, al tratarse de una función encomendada a órgano constitucional autónomo, por lo que, desde ese enfoque, es un poder -deber de activar a la jurisdicción penal, para lograr la aplicación del derecho penal sustantivo a un caso concreto. También, existe la persecución privada en algunos delitos, se puede definir como un derecho subjetivo, puesto que el afectado acude directamente ante el órgano jurisdiccional.

• b. Características.

b.1 Características de la acción penal pública[98]

• Publicidad.- Está dirigida a los órganos del Estado y tiene, además implicancia social, puesto que está orientada a restablecer el orden social perturbado por la comisión de un delito. Evoca el control o monopolio por parte del estado en la aplicación de la sanción penal como un elemento indispensable del ejercicio de su ius puniendi.

• Oficialidad.- Por tener carácter público, su ejercicio se halla monopolizado por el Estado a través del Ministerio Público, que por mandato del artículo 11 de su Ley Orgánica es el titular del ejercicio de la acción penal y actúa de oficio, a instancia de la parte agraviada, por acción popular o por noticia policial; con la excepción de los perseguibles por acción penal.

• Indivisibilidad.- La acción penal es única, si bien en el proceso aparecen actos diversos promovidos por el titular de la acción penal; sin embargo la acción es única y tiene una sola pretensión: la sanción penal que alcanza a todos los que han participado en la comisión de un delito.

• Obligatoriedad.- El Dr. Oré Guardia distingue dos dimensiones: obligatoriedad extraproceso, que obliga a los funciones, incluidos los del Ministerio Público, que por mandado legal deben promover la acción penal; y la obligatoriedad que resulta del imperio estatal en la aplicación de lo que resulte del proceso.

• Irrevocabilidad.- Un vez promovida la acción sólo puede concluir con una sentencia firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declara el sobreseimiento o no haber lugar a juicio oral o declara fundada una excepción. No hay posibilidad de desistir o transigir, como si sucede en los procesos iniciados por acción privada o en los casos de excepción en que se introducen criterios de oportunidad.

• Indisponibilidad.- La ley sólo autoriza al que tiene el derecho de ejercer la acción penal, por lo tanto es un derecho indelegable, intransmisible.

b.2 Características de la acción penal privada.

Son características propias de la acción penal privada.

• La libre disposición de la persona en el acto de promover la acción penal.

• Por depender de la voluntad privada, la acción penal es renunciable.

• Está limitada a unos cuantos delitos, en su mayoría en cuanto se refiere al honor personal., como a los bienes jurídicos íntimos.

• 60.  Cuestión previa, prejudicial, excepciones:

• a. Cuestiones previas.

Es un medio de defensa, y se deduce cuando falta algún elemento o requisito de procedibilidad previsto en la ley. Se puede aplicar a instancia de parte o de oficio. No elimina la acción penal.

• b. Cuestiones Prejudiciales.

Se deduce cuando surgen cuestiones extrapenales de cuya apreciación depende determinar el carácter delictuoso del acto incriminado. Tales cuestiones no integran la instrucción pero requieren ser resueltas previamente en una vía diferente, la cual servirá de base a la decisión del juez penal.

Si se declara fundada la cuestión, el proceso penal se suspende en cuanto se resuelva lo prejudicial en vía distinta. Conocida tal decisión, se proseguirá con el proceso según su estado.

Favorece a todos aquellos que se encuentren en igual situación jurídica y no sólo a quien la interpuso, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

• c. Excepciones.

Es un derecho que se contrapone a la acción penal, por el cual se invoca razones que extinguen la acción, la impiden, la modifican o regularizan su trámite.

c.1. ¿Qué excepciones contempla el Código de Procedimientos Penales?

El Código de Procedimientos Penales, en su artículo 5º contempla las siguientes excepciones:

• Excepción de Naturaleza de Acción: Es la que tiende a extinguir la acción penal. Se interpone cuando el hecho no se encuentra calificado como delito en el Código Penal o; cuando el hecho no es justiciable penalmente. En el Nuevo Código Procesal Penal, esta excepción cambia de nombre; excepción de improcedencia de acción.

• Excepción de Naturaleza de Juicio: Tiene por finalidad la regularización del trámite procesal; se interpone cuando la denuncia se ha interpuesto en vía distinta a la de su naturaleza. En el Código procesal Penal de 2004, se mantiene su misma figura, siendo que en esta nueva normatividad ya no hablamos de error en cuanto a la vía ordinaria y sumaria, sino más bien entre el proceso penal único y los procesos especiales (proceso inmediato o querellas).

• Excepción de Cosa Juzgada: Se interpone cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme nacional o extranjera. Para plantear esta excepción se debe tomar en consideración dos presupuesto:

– Identidad del imputado

– Unidad del delito

• Excepción de Amnistía: Es el olvido de ciertas clases de delitos que deja a sus autores exentos de pena. Es de carácter general, se otorga mediante una ley emanada del Poder legislativo y tiene fundamento político. Se interpone ante el Juez Penal que conoce el proceso presentando el instrumento que contiene el derecho de amnistía que invoca el imputado.

• Excepción de prescripción: La declaración de prescripción implica a todos los procesados que se encuentran en idéntica situación procesal. La prescripción es un medio de defensa que sirve para poner en cuestión la validez de la relación jurídica procesal iniciada. Se deduce cuando por el transcurso del tiempo resulta imposible promover la acción penal o continuar tramitándola en virtud de los plazos establecidos en la ley.

• 61.  Detención preliminar, arresto ciudadano, detención judicial:

• a. Generalidades.

Siguiendo la normatividad vigente, podemos hablar de la detención practicada por un particular, por la policía y por orden judicial; por otro lado y, a meros efectos expositivos, agruparemos dos de ellas (la realizada por particulares y por orden judicial) bajo el epígrafe de detenciones no ordinarias, ya que la generalidad de los supuestos en los que se abre un proceso penal siguen el esquema de detenciones gubernativas y presentación ante el juez, dejando exclusivamente bajo el epígrafe de detenciones ordinarias, las practicadas por cualquier cuerpo policial.

El art. 2.24 f) de la Constitución reconoce dos clases de medidas cautelares de privación de libertad:

• 1. La detención preliminar, realizada por las autoridades policiales.

• 2. La detención por mandato judicial, que a la vez presenta los siguientes supuestos:

La detención preliminar a solicitud del Fiscal en aquellos casos de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934

La detención preliminar a solicitud de Fiscal como medida excepcional de limitación de derechos en la investigación preliminar, regulada en la Ley N° 27379.

Detención judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo 135 del Código Procesal Penal

Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad personal de un sujeto; así tenemos:

• 1. Arresto ciudadano

• 2. La privación de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez

La Comisión Andina de Juristas[99]manifiesta lo siguiente "La privación de la libertad de una persona procede, en principio, cuando existe una orden judicial que la autoriza. La excepción al respecto se presenta en los casos de flagrante delito

• b. Detención preliminar.

GIMENO SENDRA, comenta que la detención preliminar policial es una medida cautelar porque es realizada en función de la incoación de un proceso penal, preordenada a garantizar la futura aplicación del ius puniendi y, de modo inmediato, a proporcionar al Juez el primer sustrato fáctico para el inicio de la instrucción formal y la adopción, en su caso, de las medidas cautelares que correspondan[100]

Dicha figura tienen sus antecedentes muy remotos, que a continuación describo: Con fecha 20 de Octubre del 2000 entró en vigencia la Ley N° 27379 "Ley para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares". El contexto de esta norma era facilitar la labor del Ministerio Público en la investigación pre – jurisdiccional con relación a los delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos.

Asimismo, esta ley es de aplicación en los delitos de peligro común, los cuales están previstos en los artículos 279, 279-A Y 279-B del Código Penal, en los delitos contra la administración pública, en los delitos aduaneros (previstos en la Ley N° 26461) Y en los delitos tributarios (previstos en el D. Leg. N° 813), siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organización criminal.

Además, es de aplicación para los delitos de terrorismo, previstos en el D. Leg. N° 25475, de tráfico ilícito de drogas, previstos en los artículos 296-A, 296-B, 296-C, 296-D y 297 del Código Penal, delitos contra la humanidad y contra el Estado y la defensa nacional.

Esta norma tiene como objeto la aplicación de medidas, de usual empleo en el proceso penal, en la etapa de la investigación pre – jurisdiccional. Así, el Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos:

a.1 Pasos.

Una vez ejecutada la detención, la policía debe poner inmediatamente al detenido a disposición de la Fiscalía que requirió el mandato judicial. El fiscal comunicará por escrito al reo las causas o razones de la detención (vid.: art. 139°.14 Const.). Acto seguido, le tomará su declaración, siempre que sea posible en ese breve lapso, dado que puede ocurrir -entre otras posibilidades que el reo decida no declarar o que no pueda contar con un abogado de confianza o no sea posible que se le nombre uno de oficio o que lo acepte-o Finalmente, antes de las 24 horas lo pondrá a disposición del juez con todas las evidencias, actas y diligencias realizadas en ese brevísimo lapso.

El juez inmediatamente realizará una audiencia de examen de la detención, con presencia del detenido, su abogado y el fiscal, por lo que tiene un carácter privado, no público, con exclusión de toda persona distinta de las autorizadas por la ley. Esta diligencia judicial está destinada de modo obligatorio a verificar la identidad del reo y garantizar el ejercicio de sus derechos, y adicionalmente a examinar y resolver las incidencias que se planteen en su desarrollo. El juez, desde esa perspectiva, está autorizado a: 1) Liberar al detenido si no es la persona contra quien se dictó la detención o cuando -como consecuencia de nuevas evidencias- se enerva el fumus delicti o el periculum in mora; 2) Modificar la detención por otra medida menos intensa (art. 1430 CPP), según el tenor de los indicios presentados en orden a la atribución del hecho punible y al peligrosismo procesal; o, 3) Ratificar la detención, si los nuevos indicios no enervan el mandato dictado anteriormente [no se puede cambiar de decisión con una nueva valoración realizada en base exclusiva al material analizado al dictar la medida].

La medida de detención preliminar, sin embargo, no es definitiva, no causa estado. Está sometida, como toda medida cautelar, a la regla del rebus sic stantibus, por lo que, previa audiencia de reexamen de la detención, el juez puede variarIa si decaen los presupuestos materiales que en su día justificaron su imposición, sea imponiendo una medida alternativa (vid.: art. 1430 CPP), o levantarla convirtiéndola en comparecencia simple o de mera citación cautelar.

• c. Arresto ciudadano.

En 1988, la hermosa cantante Suzanne VEGA difundió la canción Luca, que versa sobre un niño que es golpeado por sus padres. Si fuéramos los espectadores de ese maltrato en el mismo momento de su comisión, parece ser innegable que la solidaridad humana impone que se aprehenda a esos padres desnaturalizados y los conduzcan ante la comisaría más cercana[101]

El derecho a libertad personal es inherente a la condición de la persona humana. La Libertad señala el Constitucionalista Español FERNÁNDEZ SEGADO, que la libertad es una dimensión esencial de la persona. Entendida como libertad general de actuación o si se prefiere, como libertad general de autodeterminación, según la Sentencia Tribunal Constitucional Español 137/1990, del 19 de Julio[102]

El artículo 260 del NCPP, contempla esta figura y/o potestad tan cuestionada por los supuestos constitucionalistas, pero que a mi criterio personal como profesional del derecho puedo considerar que es un medio muy importante de solidaridad, seguridad, colaboración con el estado constitucional de derecho (la justicia) y protección de la víctima, que sopesando la libertad del miserable con otros bienes jurídicos de la sociedad como es la seguridad ciudadana está sería muy proporcional con su detención y posterior entrega a la autoridad competente, en dicho afán es conveniente enteder lo que el mismo artículo establece con relación a los alcances de la flagrancia el mismo que es un tema que aún se mantiene en debate. De esta manera suele distinguirse 3 supuestos

• Flagrancia estricta.- cuando el sujeto es sorprendido en el mismo acto de estar ejecutando el delito.

• Cuasiflagrancia.- cuando ya se ha ejecutado el delito, pero es detenido poco después ya que no se le perdió de vista desde entonces, y

• Presunción de flagrancia.- cuando sólo hay indicios razonables que permiten pensar que es el autor del delito.

Víctor García Toma[103]manifiesta que flagrancia de delito se configura en que: "se trata de un ilícito en el instante en que se comete. El delito se descubre en el momento de su comisión, es decir, cuando se encuentra presente el autor mismo".

Constitucionalmente es definida la detención por VÍCTOR GARCÍA TOMA como "el estado de retención física en que se encuentra una persona en el local policial. En buena cuenta, representa la privación de la libertad a personal con carácter preventivo.[104]. No cabe duda que en el supuesto planteado en el artículo 205º del Código Procesal Penal existe una retención que le impide transitar libremente.

No ha de olvidarse, sobre lo que es y no tanto sobre para qué sirve o debiera servir, la precisión constitucional (art· 2º.24.f): «Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito». El texto parece tener la contundente premisa de que ante una situación de flagrancia, sólo la policía puede privar de libertad. De esta manera, darle nombres alternativos a esa privación de libertad que es el arresto ciudadano, parece un cometido que tiene por fin, antes que descubrir una naturaleza jurídica distinta, permitir un acto inconstitucional (que sean particulares quienes detengan), haciéndolo pasar por constitucional (que tal detención no sea una privación, sino una mera restricción de la libertad).

• d. Detención judicial.

La detención por mandato judicial es, en principio, una medida cautelar personal. Si bien las medidas cautelares son consideradas medidas que tienden a asegurar los fines del proceso, en materia penal, dichas medidas toman el nombre de coerción procesal, en razón que por dichas medidas se emplea la fuerza pública (violencia) para lograr garantizar los fines del proceso penal. Las medidas de coerción procesal penal son el ejercicio de violencia estatal formalizada, dirigida a la restricción de las libertades y derechos de la persona humana del imputado. Su aplicación está regida por principios de jerarquía constitucional, y básicamente por el principio de excepcionalidad de la detención.

La detención judicial se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano y por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines.

Asimismo, debe ser una medida excepcional, característica que se encuentra remarcada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º inciso 3), el cual establece: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".

Si bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos no establece una disposición similar a la del Pacto Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de señalar que como consecuencia de la necesidad de respetar el derecho a la presunción de inocencia "se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva"[105]. Si bien este criterio, como se verá más adelante, fue empleado por la Corte para decidir un caso sobre excesiva duración de un proceso penal, lo consideramos también válido para justificar el carácter excepcional de las detenciones judiciales expedidas en el marco de un proceso penal.

La Constitución de 1993 no contiene disposiciones en relación a este tema, pero el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de señalar la siguiente línea jurisprudencial: "una interpretación coherente de la Constitución Política del Estado de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales, permite afirmar que la detención judicial en tanto importa la limitación más intensa del derecho fundamental a la libertad personal, sólo debe aplicarse excepcionalmente y bajo determinadas circunstancias legalmente configuradas"[106].

• 62.  Prueba concepto, principios, fuente, objeto, medios de prueba:

• a. Prueba.

Es el conjunto de conocimientos que explican, conceptúan y desarrollan a la prueba como institución procesal, necesaria para lograr la convicción y fundamentar la decisión del juez. En la teoría de la prueba se desarrolla por lo general, el concepto de prueba, la naturaleza de los actos de prueba, su relación con los fines del proceso, su necesaria observancia a las garantías procesales, y todo lo demás que regule a la prueba como actividad procesal[107]

El Nuevo Código Procesal Penal, tiene una sección íntegramente dedicado a regular la prueba o actividad probatoria, llega a perfilar un modelo garantista de la actividad probatoria lo que resulta de suma importancia para la aplicación interpretativa, sistémica y funcional de la prueba penal.

En cada etapa procesal; desde la investigación preliminar hasta la sentencia la prueba tiene distintas connotaciones que nos permiten identificar diferentes categorías de pruebas, Los medios de búsqueda de pruebas, que son actos investigativos, consentidos a las partes en el curso de las investigaciones preliminares para adquirir las fuentes de prueba; Las fuentes de prueba que son elementos adquiridos en el curso de la investigación preliminar que obligan a las partes a demandar su admisión, se forman luego delante del Juez a través de los medios de prueba. Los medios de prueba que son instrumentos a través de los cuales las pruebas son aportadas al conocimiento del juez Las pruebas que son elementos adquiridos delante del juez en contradicción entre las partes en la audiencia oral y puestos de base de la sentencia", aparte de estas categorías también solemos referirnos como pruebas a otras actividades procesales como la admisibilidad de las pruebas, la pertinencia de las pruebas, la carga de la prueba, la valoración de la prueba entre otros. A diferencia del Código de 1940 donde hay un tratamiento disperso de la prueba en el Nuevo Código Procesal Penal se sistematiza de algún modo el régimen de pruebas en una sección aparte, pero no obstante el esfuerzo sistemático queda claro que la solución legalista de la prueba es siempre insuficiente. Esta sistematización legalista lo encontramos en el Libro segundo II, en la sección II del Nuevo Código Procesal Penal con el título: la prueba. Desde el artículo 155º al artículo 252º del texto legal antes referido; consta de cinco Títulos: título I preceptos generales; título II los medios de prueba; título III La búsqueda de pruebas y restricción de derechos; título IV la prueba anticipada; título V las medidas de protección.

Entonces se puede afirmar que la prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva a cabo utilizando los elementos de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías.

La prueba no consiste en averiguar sino en verificar. La prueba en el nuevo proceso penal únicamente tiene lugar en la etapa del juicio oral. Es aquí donde el tribunal verifica las afirmaciones en las cuales se basan la acusación y la defensa. Como veremos, toda la actividad que precede al juicio oral y que se lleva a cabo durante la etapa de investigación no constituye propiamente actividad probatoria destinada a verificar hechos sino actividad de instrucción destinada a averiguarlos, lo que nos exigirá reconocer las diferencias existentes entre los actos desarrollados en cada una de dichas etapas.

a.1 El documento como prueba preconstituida

Este medio probatorio (documento) pertenece a los preconstituidos, o sea a aquellos que crean las partes, al momento de la celebración de un negocio jurídico, con el objeto de proporcionarse de antemano un elemento de convicción para el evento de una contienda judicial posterior.

Al respecto, Máximo Castro refiere que: "la prueba instrumental es de carácter preconstituido. Los actos jurídicos se hacen constar por escrito en el momento de realizarlos, con el fin de obtener una prueba que sirva en caso de litigio, para demostrar la forma en que los hechos se han desarrollado, y también en muchas ocasiones, para que los terceros conozcan la verdadera situación de las relaciones de derecho entre las partes"[108]

a.2 Distinción entre documento y acto contenido en él

Al respecto se debe señalar: "Debe distinguirse en el documento el contenido y el continente. La distinción es fácil de entender, recordando que el acto de declaración es cosa diversa de la declaración misma. La declaración es un acto, mientras que el documento es una cosa. La declaración es el contenido, el documento es el continente. El documento puede ser verdadero y la declaración falsa, y viceversa "[109].

"Una cosa es el documento, ínstrumentum y otra el acto que se estampa en el mismo, negotíum. Los profanos suelen hablar de contrato como expresión del medio material donde el negocio jurídico se incorpora o refleja, pero para los juristas el contrato no es el papel firmado que llevamos en la cartera, sino el fenómeno intelectual previo de un acuerdo de voluntades. El contrato (contenido) es, pues, anterior al documento (continente), pero con una anterioridad no solo dialéctica sino biológica, queriendo significar con ello que cuando el documento se forma, el negocio está ya formado"[110].

"La aplicación de la norma del art. 225 (del Código Civil) está referida a sólo los actos jurídicos con forma ad probationem y no ad solemnitatem pues en estos últimos el acto y el documento son consustanciales y forman una sola entidad jurídica, por lo que la nulidad del documento acarrea la nulidad del acto jurídico que contiene. Por eso, cuando la nulidad del documento acarrea la nulidad del acto se habla de una nulidad refleja. La nulidad del documento sin afectar la validez del acto es sólo posible cuando el documento ha sido utilizado mediante una formalidad ad probationem en la que el acto y el documento no son consustanciales y no forman una sola entidad jurídica, siendo por tanto, separables. Por lo que queda expuesto, y hecho el deslinde conceptual, esta nulidad constituye también un caso de nulidad parcial"[111].

• b. Principios.

• Principio de inocencia: Impone la obligación de no tratar como culpable al imputado durante el proceso. Este principio se destruye con la demostración plena de la culpabilidad, a través de la sentencia condenatoria firme.

• Principio de indubio pro reo: Es el principio que obliga al proceso penal a absolver al acusado, en caso que no se llegue a demostrar plenamente su culpabilidad. Dicha falta de certeza debe reflejarse en una duda razonable.

• Principio de legalidad: Orienta a los funcionarios que tienen a su cargo la función probatoria, ha obtener la prueba con observancia a las formalidades previstas en la Ley y sin emplear ningún tipo de violencia física o moral contra las personas sometidas a investigación penal.

• Principio de libertad probatoria: Es el que afirma que el delito puede ser demostrado (verdad de los hechos) valiéndose de todo medio de prueba que existe actualmente o que en el futuro sea descubierto en razón al avance de la ciencia o la técnica. Su límite lo constituye la dignidad de la persona humana.

• c. Fuente.

Es todo hecho, acontecimiento, declaración, en fin, todo aquello que da origen a la necesidad de la prueba.

• d. Objeto.

Es aquel hecho que requiere ser probado, y en donde va a incidir de forma concreta la actividad cognoscitiva del Juez. El objeto de prueba específico lo constituye no el hecho en sí, sino la afirmación que sobre él realizan las partes del proceso.

Por último el objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado, y sobre lo que debe o puede recaer la prueba. Es el tema o la materialidad en que recae la actividad probatoria. Es aquello que requiere ser averiguado y demostrado. El propósito de la prueba en base a la doctrina no pretende arribar a la verdad sino sólo crear certeza (convencimiento) en el Juez. El fin de la prueba es, pues, dejarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, que, a su vez, es la creencia de conocer la verdad o de que el conocimiento se ajusta a la realidad, lo que le permitirá adoptar su decisión. La justicia humana no puede aspirar a más, la infalibilidad es una utopía.

• e. Medios de prueba.

Es el procedimiento previsto en la Ley, por la cual se debe incorporar una prueba al proceso.

• 63.  Etapas del proceso penal en el modelo acusatorio:

• a. Etapas.

a.1 Modelo acusatorio (antiguo proceso)

En este antiguo modelo, que felizmente ha sido reemplazado por el nuevo modelo en casi todo el territorio nacional a excepción de lima, se distingue tres etapas: Investigación policial/fiscal, Instrucción, y Juzgamiento:

a.2 Modelo acusatorio adversarial (Nuevo proceso)

Según la revisión de la doctrina y la interpretación teórica del NCPP, con relación a las etapas del nuevo proceso, se identifica tres (3) etapas como son: Investigación preparatoria, fase intermedia y Juzgamiento. (Posiciones de los Dres. William Quiroz Salazar, Neyra Flores, etc.)

Pero ello en la realidad práctica se identifica cinco (5) etapas bien marcadas, posición asumida por el investigador la misma que es corroborada con la posición del Dr. Pablo SANCHEZ VELARDE[112]que a continuación se describen: Investigación preliminar, Investigación preparatoria, Etapa intermedia, Juzgamiento, y Ejecución.

• Investigación preliminar.

En su desarrollo se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos y su contenido penal, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, brindarles la debida seguridad.

La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar investigación preparatoria. El plazo es de 20 días, salvo que exista persona detenida. Es pertinente indicar que dicho plazo se puede ampliar en merito a la Casación Nº 02-2008 de fecha 03-06-2008, en la cual se ha establecido que los plazos para las diligencias preliminares, es de veinte días naturales, pero que el Fiscal como titular de la acción penal, tiene la facultad de fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, el cual no pueden ser superior a los ciento veinte días naturales.

La policía elabora el Informe Policial. Se abstiene de formular conclusiones.

El Fiscal puede dirigir su propia investigación sin auxilio de la policía.

Culminada la investigación se define la situación jurídica del investigado.

• Investigación preparatoria.

Esta fase es de carácter preparatorio; esto es, permite a los intervinientes prepararse para el juicio. Así, esta etapa tiene por finalidad:

a) Reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa

b) Determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

El plazo de la investigación preparatoria es de 120 días naturales, prorrogables por única vez en 60 días. En caso de investigaciones complejas el plazo es de 8 meses, prorrogable por igual término sólo por el Juez de la Investigación Preparatoria.

Culminada la investigación, el Fiscal pide el sobreseimiento o se decide por la acusación. La autoridad judicial emite la resolución que corresponda.

• Etapa intermedia.

La fase intermedia se basa en la idea de que los juicios deben ser preparados y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable.

Acá también se deducen excepciones y medios de defensa, pedir la variación o imposición de la medida cautelar, prueba anticipada, aplicación del principio de oportunidad, ofrecer pruebas para el juicio oral, objetar la reparación civil, saneamiento de pruebas.

• Juzgamiento.

Esta etapa se caracteriza por el dominio del acusatorio, oralidad, contradicción, igualdad de medios, intervención excepcional del acusador, el juez controla la legalidad del acuerdo, se puede formular acusación complementaria (nuevos hechos), se puede retirar la acusación, examen directo del acusado, testigos y peritos, examen de la prueba instrumental, alegatos y termina con la sentencia.

• Ejecución.

Comprende: Necesidad de cumplimiento de la sentencia, intervención del Ministerio Publico.

CAPITULO VII

Derecho Penal Militar

• 64.  Derecho Penal Militar, concepto:

Es el conjunto de normas que tipifican las conductas ilícitas infringidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Se encuentran contenidas en un cuerpo normativo denominado Código de Justicia Militar. Comprende además de las leyes penales, la organización y atribuciones de los tribunales militares y su procedimiento respectivo.