Teoría general del derecho constitucional, civil, penal, administrativo, procesal y penal militar (página 2)

La Constitución configura dos órganos jurisdiccionales, que si bien tienen competencias y ámbitos propios de actuación por mandato de la propia norma suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrático, que consiste básicamente en solucionar por la vía pacífica los conflictos jurídicos que se susciten entre los particulares y entre éstos y el Estado. En efecto, en nuestra época es pacífico sostener que un sistema jurídico que no cuente con las garantías jurisdiccionales necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de eficacia. En ese contexto, cabe señalar que dicha tarea está encomendada fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Así, el artículo 138º de la Constitución dispone: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial[7]a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

Revisando la doctrina se observa que la jurisprudencia proviene de la palabras latinas Ius (derecho) y prudencia (sabiduría). Se puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones de los juicios sometidos a su resolución, los cuales aun no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial por la máxima instancia judicial del país.

• La doctrina.-

Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa sostiene que: La doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del Derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera.[8]

Es tal sentido se entiende a la doctrina como el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente especulativo de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación o para criticarlo y proponer nuevas normas en una labor de política legislativa. Es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. No es ley pero es invocada por las partes en los jueces para avalar sus pretensiones. También la consultan los jueces para fundamentar la sentencia.

• La costumbre.-

Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política. Conforme al artículo 139º inciso 8 de la Constitución, un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.

Los doctrinarios refieren que son determinadas prácticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia análoga a la que sufriría quien desconoce el mandato contenido en una prescripción legal; tales prácticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario.[9]

Es la práctica repetitiva de una determinada conducta social, que con el uso reiterado se convierte en norma; un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente.

CAPITULO II

Derecho Constitucional

• 11. Constitución, concepto:

La Constitución se le define como un conjunto de valores, principios categorías, instituciones, normas y prácticas básicas que pretenden modelar un tipo de sociedad política y que regulan la organización, funcionamiento y competencias del poder estatal, así como los derechos y obligaciones de las personas entre sí y frente al cuerpo político.[10]

VANOSSI señala que "la Constitución es el enunciado institucional de las grandes reglas de juego político y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histórico, por medio de un determinado reparto de competencias y con proyección u orientación hacia ciertos fines en los que la sociedad visualiza su porvenir".

El Tribunal Constitucional en el EXP. N.º 0047-2004-AI/TC (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín, contra la Ley N.º 27971, publicada el 23 de mayo de 2003 en el diario oficial El Peruano) ha indicado que son las siguientes consideraciones que debemos tener en cuenta para abordar el tema en cuestión: la Constitución como norma jurídica, la Constitución como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de fuentes.

• La Constitución como norma jurídica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitución[11]el carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N.º 0014-2003-AI/TC, afirmó que: La Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.[12].

• Con relación a la Constitución como fuente de nuestro "derecho nacional".[13] debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el "orden jurídico" y la más importante fuente normativa.

• En cuanto a la consideración de que la Constitución es considerada como norma delimitadora del sistema de fuentes o "fuente de las fuentes de derecho" y la que regula la producción normativa[14]o disciplina los modos de producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón apunta que ésta es, (…) además, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determinara la legitimidad del resto de las normas del sistema jurídico".[15]

En tal razón la constitución o carta magna es la norma suprema, escrita o no, de un Estado soberano u organización, establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos, se definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de estos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su gobierno y para la organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. Este documento busca garantizar al pueblo sus derechos y libertades.

• 12. Poder Constituyente, concepto:

El Poder Constituyente es una facultad para dictar una Constitución, estableciendo los poderes constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del ordenamiento jurídico, o de reformar o cambiar la Constitución vigente.[16]

Originario.- Porque surge de la autodeterminación soberana de los pueblos y no de la declaración de los poderes constituidos que, como tales le son subalternos. No se encuentra sometido a ningún ordenamiento jurídico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones precedentes.

Poder constituyente derivado o constituido.- Denominado Poder Revisor o Poder Constituyente Permanente o Instituido, comprende la potestad de reformar, haciendo modificaciones, supresiones o adiciones a preceptos no esenciales de la Constitución.

El Poder Constituyente Derivado, por ser un órgano constituido por el poder constituyente Originario, no es soberano y su accionar está limitado por la Constitución previa que lo crea. Sus límites son formales y materiales; y están señalados en la propia Constitución y en las leyes, especialmente en la que declara la necesidad de la reforma.

El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, puede, en estricto, ejercer la función que aquél desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, sólo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o transformación de la Constitución).

En conclusión el Poder Constituyente es la denominación del poder que tiene la atribución de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, dando origen a un Estado y su sistema político y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitución vigente. Por lo anterior, habitualmente se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder constituyente derivado.

• 13. Estado y Gobierno, concepto:

• a. Estado.-

El Estado Constituye una categoría histórica singular y distinta a otras formas de denominación política que le precedieron, desarrollada gracias a su configuración exacta, es decir, la formación y delimitación de Estado frente a otros estados, así como a las transformaciones en su existencia interior.

El Estado es un concepto político que se refiere a una forma de organización social, económica, política soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en un territorio determinado. Usualmente, suele adherirse a la definición del Estado, el reconocimiento por parte de la comunidad internacional.

• b. Gobierno.-

El gobierno es, normalmente, la autoridad que dirige, controla y administra las instituciones del Estado el cual consiste en la conducción política general o ejercicio del poder del Estado. En ese sentido, habitualmente se entiende por tal al órgano (que puede estar formado por un presidente o primer ministro y un número variable de ministros) al que la Constitución o la norma fundamental de un Estado atribuye la función o poder ejecutivo, y que ejerce el poder político sobre una sociedad. También puede ser el órgano que dirige cualquier comunidad política.

• 14. Poderes del Estado y organismos constitucionales autónomos:

• a. Poderes del Estado.-

a.1 Poder Ejecutivo.-

Es la organización del gobierno nacional a cargo de aplicar las normas y conducir la acción del gobierno. El sistema de Gobierno Peruano es del tipo presidencial, es decir, que el Presidente de la República es el Jefe del Estado y Personifica a la Nación.

La conforman: La Presidencia de la República, El Consejo de Ministros, La Presidencia del Consejo de Ministros, y los Ministerios, Además se podría decir que junto a ellos se encuentran las entidades públicas del Poder Ejecutivo.

a.2 Poder Legislativo.-

El Poder Legislativo está constituido por el Congreso de la República, el cual, en base a su Reglamento, se define como el "órgano representativo de la Nación", pues sus representantes (los congresistas) son elegidos en votación popular. Es unicameral y cuenta con autonomía política, normativa, administrativa y económica para el ejercicio de sus funciones. Su función principal es legislar (modificación de la Constitución, aprobación de leyes y resoluciones legislativas e interpretación, modificación y derogación de normas), asimismo cumple funciones de control político (interpelación a los ministros, antejuicio, delegación de facultades legislativas, etc.) y otras funciones especiales especificadas por la Constitución (como designar al Contralor de la República, elegir al Defensor del Pueblo, a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del BCRP).

a.3 Poder Judicial.-

El Poder Judicial es la institución que tiene como potestad exclusiva la administración de justicia a través de sus órganos institucionales, su máximo representante es el Presidente de la Corte Suprema. Así pues, cuenta con autonomía política, administrativa, económica e independencia jurisdiccional, pero está sujeta a lo estipulado en la Constitución y en su Ley Orgánica.

Sus Órganos institucionales son los siguientes:

• Juzgados de Paz No Letrados: son creados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, están encargados de resolver faltas menores.

• Juzgados de Paz Letrados: su competencia territorial está establecido por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se encargan principalmente de resolver las apelaciones hechas a las sentencias de los Juzgados de Paz No Letrados.

• Juzgados Especializados o Mixtos: Son los Juzgados Civiles, Juzgados Penales, Juzgados de Trabajo, Juzgados Agrarios y Juzgados de Familia. Los cuales tienen su sede en la capital provincial y existiendo mínimo uno por provincia.

• Cortes Superiores: Sus competencias abarcan a los Distritos Judiciales, con sedes especificadas por ley. Están conformadas por Salas Especializadas o Mixtas, las cuales resuelven en segunda y última instancia, salvo excepciones.

• Corte Suprema: Su única sede es en Lima y tiene competencia en todo el territorio nacional. Está constituida por Salas Especializadas Permanentes y Transitorias.

• b. Órganos Constitucionalmente Autónomos.-

b.1 Consideraciones generales.-

Se llaman Órganos Constitucionalmente autónomos porque cuentan con autonomía económica, administrativa, funcional, técnica y financiera, lo que implica que no dependen de otros jerárquicamente. Su condición les otorga el derecho a iniciativa en la formación de leyes aplicables a su ámbito de competencia. Estos organismos se constituyen como autónomos debido a que sus funciones requieren de autonomía de los demás poderes del Estado y su labor no debe ser interferida de forma alguna por injerencias políticas.

b.2 Descripción y/o desarrollo de dichos órganos.-

• Jurado Nacional de Elecciones.-

Es el máximo órgano electoral y fiscalizador de la legalidad de los procesos electorales y del ejercicio del sufragio. De competencia a nivel nacional su máxima autoridad es el Pleno, que está integrado por cinco miembros, que son elegidos en diferentes instancias; su misión es "garantizar el respeto de la voluntad popular, manifestada en los procesos electorales, contribuyendo en la consolidación del sistema democrático y la gobernabilidad de nuestro país".

• Oficina Nacional de Procesos Electorales.-

Es el organismo especializado en organizar y ejecutar los procesos lectorales en el Perú. En época electoral diseña y distribuye la cédula de sufragio, actas electorales y todos los materiales necesarios para las elecciones; asimismo capacita a los miembros de mesa y demás actores electorales. En periodo no electoral, la ONPE brinda apoyo y asistencia técnica a las organizaciones políticas en sus procesos de democracia interna y supervisa la actividad económica-financiera de los mismos.

• Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.-

Organismo encargado de mantener actualizado el padrón ciudadano y electoral, que incluye nacimientos, matrimonios, divorcios y defunciones.

• Consejo Nacional de la Magistratura.-

Este Organismo, tiene la delicada misión de seleccionar, nombrar y periódicamente ratificar a jueces y fiscales sólidamente probos, independientes, provistos de irreductibles valores éticos y morales, idóneos para garantizar una correcta administración de justicia.

• Tribunal Constitucional.-

El TC es el máximo ente intérprete de la Constitución y cuida que las leyes o actos de los órganos del Estado no socaven lo dispuesto por ella. Interviene para restablecer el respeto a la Constitución en general y de los derechos constitucionales en particular.

• Ministerio Público Fiscalía de la Nación.-

Este Ministerio tiene la misión fundamental de defender la legalidad y los Derechos Humanos.

• Defensoría del Pueblo.-

Tiene la misión de proteger los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

La titular de la institución es la Defensora del Pueblo. Su mandato dura cinco años. La Defensoría del Pueblo no desempeña funciones de juez o fiscal ni sustituye a autoridad alguna. No dicta sentencias, no impone multas ni sanciones; sus opiniones o manifestaciones de voluntad no cuentan con efectos coercitivos. El cumplimiento de sus recomendaciones y sugerencias se basa en la persuasión, con la cual se busca crear conciencia en los poderes públicos respecto de que su actuación debe sujetarse a la legalidad y al respeto de los derechos de los ciudadanos.

• Contraloría Nacional de la República.-

Órgano de control público cuyo fin es supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, por parte de las diversas entidades públicas.

• Superintendencia de Banca y Seguros.-

Es el organismo encargado de la regulación y supervisión de los Sistemas Financiero, de Seguros y del Sistema Privado de Pensiones (SPP), así como de prevenir y detectar el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Su objetivo primordial es preservar los intereses de los depositantes, de los asegurados y de los afiliados al SPP.

• Banco Central de Reserva del Perú.-

La finalidad del BCRP es preservar la estabilidad monetaria. Además tiene la tarea de regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, emitir billetes y monedas, e informar periódicamente al país sobre las finanzas nacionales.

• 15.  Regímenes de excepción, concepto:

• a. Concepto.-

Es la concentración del poder, con autorización constitucional, en un solo detentador (Poder Ejecutivo) mediante la concesión de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que pesan sobre la comunidad política.[17]

Es una medida transitoria que puede tener un alcance nacional, regional o provincial, ante la existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen puede ser de naturaleza político-social, situaciones de fuerza mayor o crisis económica. Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a través del uso de los procedimientos legales ordinarios. La cual tiene por finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la organización político-jurídica.

• b. Regímenes.-

La Constitución en su Artículo 137°.- prescribe que el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, los estados de excepción, bajo dos preceptos:

• Estado de emergencia; en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio.

• Estado de sitio; en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

La CIDH ha examinado y analizado regularmente los estados de emergencia y ha reiterado en innumerables oportunidades que toda suspensión de garantías debe cumplir con el criterio de necesidad y proporcionalidad indicandos en el artículo 27 de la Convención.

• 16. Control constitucional de las leyes, concepto y clases:

• a. Concepto.-

El control constitucional proceso que tiene como finalidad el examen de constitucionalidad del texto legal sometido a jurisdicción constitucional; función de valoración, pero el efecto más notorio de dicho proceso es la eliminación de la norma incoada por inconstitucionalidad (función pacificadora) del ordenamiento jurídico; decisión que tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores (públicos y privados) de las normas jurídicas (función ordenadora).

• b. Clases.-

b.1 Control Concentrado.-

GARCÍA BELAUNDE señala que el sistema de jurisdicción concentrada se caracteriza por entregar el control a "un órgano jurisdiccional especial y concentrado, pero que está fuera de la tríada clásica de poderes y sin relación de dependencia con el Poder Judicial". Este órgano tiene atribuciones exclusivas y excluyentes para determinar la declaración de inconstitucionalidad de una ley, declaración que se desarrolla por vía principal y sin necesidad de que exista un conflicto previo. Es decir, existe un órgano especialmente encargado de conocer las acciones de inconstitucionalidad.

El control concentrado tiene los efectos siguientes:

• La cosa juzgada.- Que se dan en dos planos formal y material.

• La aplicación vinculante.- El carácter vinculante de sus efectos corre a partir de la fecha de su publicación en el diario oficial "El Peruano".

• La fuerza de ley.- Dicho concepto hace patente la residual actividad legislativa que tiene privativamente los órganos contralores-jurisprudenciales

Dicho Control se caracteriza por lo siguiente:

• Control condensado.- La declaración de inconstitucionalidad corresponde ser ejercida única y exclusivamente por un órgano especializado.

• Control principal.- El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce cuando se plantea directamente, ante el órgano especializado, un proceso de inconstitucionalidad, no siendo necesaria la preexistencia de un proceso.

• Control abstracto.- Se trata de que un órgano especializado se encarga de analizar una norma cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la existencia de un caso concreto que afecte intereses particulares.

• Control con eficacia general.- Ya que el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera de manera derogante y genérica, es decir de afectan al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a él. Es por ello que la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y abrogativos.

b.2 Control Difuso.-

Es un control desconcentrado, que se caracteriza por lo siguiente:

• Todos los órganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes cuando conocen y resuelven las controversias suscitadas ante ellos.

• La ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnación directa, pues la presunta inconstitucionalidad sólo puede hacerse valer como cuestión incidental, de cuya resolución depende la decisión que sobre el caso principal ha de adoptar el juez competente.

• Están legitimadas para solicitar o promover el control, las partes en litigio, es decir las partes del proceso en el cual se debe aplicar la norma supuestamente inconstitucional.

• En este sistema, el Juez no anula la ley, sino que declara una nulidad preexistente, inaplicando la disposición legal al caso que está conociendo.

• 17. Bloque de constitucionalidad, concepto:

Es el conjunto de normas que se desprende de la legislación constitucional primaria y secundaria, así como de las costumbres constitucionales y la jurisprudencia constitucional.

Esta expresión fue adoptada por el Consejo Constitucional Francés mediante una decisión de fecha 16 de junio de 1971, dentro del marco del control previo de constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos parlamentarios; estableciéndose que esta debían adecuarse no solo a la Constitución, sino también a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al Preámbulo de la Constitución de 1946, y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República.

La reciente expedición del Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237) parece haber reordenado el debate en torno al bloque de constitucionalidad en el Perú. Y es que si bien puede discutirse si la subtitulación establecida por el legislador a cada una de sus disposiciones pueda considerarse vinculante o no, una disposición semejante al ahora derogado artículo 22 de la LOTC (Ley n°. 26435), que se ha reproducido en dicho Código Procesal Constitucional, se ha calificado como de un "principio de interpretación" aplicable en el seno de los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad de las leyes (art. 79 del CPC).

Al mediar el legislador en el debate en torno a los alcances del llamado "bloque de constitucionalidad", en buena cuenta, ha precisado que allí en realidad no se escondía "bloque" alguno y, ni siquiera, una función procesal de las normas que la integraban. Como se establece en el artículo 75, in fine, del Código Procesal Constitucional, la eventual colisión de una norma con rango de ley con una ley orgánica no se resuelve en una declaración de inconstitucionalidad de la primera por afectación de la ley orgánica, como en determinado momento se insinuó, sino, en concreto, en una infracción directa del artículo 106 de la Constitución.

Evidentemente esta precisión sobre el sentido, los alcances y los límites que las leyes orgánicas están llamadas a cumplir en el control de validez constitucional de la ley no ha terminado con desconocer o ignorar que el parámetro del proceso de inconstitucionalidad de las leyes pueda estar integrado por otras fuentes distintas de la Constitución escrita. Todo lo contrario. A diferencia de lo que sucedía con las disposiciones de la LOTGC y de la LOTC, que, salvo esta idea errada del bloque, no admitían formalmente hipótesis de inconstitucionalidad mediata, nuevamente el artículo 75 del Código Procesal Constitucional ha precisado que una infracción a la Constitución puede ser "directa" o "indirecta".

Esta alusión a la hipótesis de la inconstitucionalidad indirecta, implícitamente evoca la necesidad de comprender en el parámetro del proceso de inconstitucionalidad de las leyes a fuentes distintas de la Constitución formal; fuentes que, con independencia de su rango, por reenvío de la Norma Suprema son capaces de establecer límites en el proceso de producción legislativa y, por tanto, de integrarse al canon con el cual el Tribunal Constitucional cumple su tarea de órgano de control de la constitucionalidad del sistema jurídico peruano.

De ahí que, en vez del concepto "bloque de constitucionalidad", de equívoco y confuso significado, consideremos que puede ser más útil que se aborde la integración legislativa del parámetro en la acción de inconstitucionalidad bajo lo que en la doctrina italiana se ha denominado "normas interpuestas".

En conclusión se puede entender como Bloque de Constitucionalidad al conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental.

• 18. Proceso constitucional, concepto, clases:

• a. Concepto de Proceso Constitucional.-

Según SAGÜÉS es aquel encargado de velar en forma inmediata y directa, por el respeto del principio de supremacía constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, cuyo conocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial.

Se trata de un derecho instrumental destinado a garantizar lo dispuesto por la Constitución. También hay que tener en cuenta que el derecho procesal constitucional probablemente sea la más joven de las disciplinas dentro del derecho procesal.

De allí se desprende su finalidad de dichos procesos que por un lado garantiza la primacía de la Constitución que se materializa en los procesos de Acción Popular y de Inconstitucionalidad ejerciendo el control concentrado, y en otra dimensión garantiza la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, ejerciendo el control difuso.

• b. Clases.-

b.1 Clasificación según la doctrina.-

Según Samuel Abad se clasifica en:

• Aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede con los procesos de amparo, habeas corpus y habeas data.

• Los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo- es decir- frente a proyectos de ley o de tratados, como ocurre en España y Colombia– , o reparador, tal como sucede tratándose de la denominada acción de inconstitucionalidad y acción popular.

• Aquellos procesos que permiten la solución de un conflicto de competencias entre dos o más órganos constitucionales autónomos o entidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas constitucionalmente.

• Finalmente existe un conjunto heterogéneos de procesos que en algunos países se incorporan.

b.2 Clasificación según el Código Procesal Constitucional.-

• Proceso de Habeas Corpus.-

Es una acción de naturaleza sumaria que es entablada ante el juez penal o ante la Sala Penal de la Corte Superior, dirigida a restituir la libertad que ha sido vulnerada o amenazada, por actos u omisiones provenientes de autoridades, funcionarios o particulares.

También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio[18]

Huertas Guerrero[19]nos dice que el proceso habeas corpus, es un institución cuyo objetivo consiste en proteger la libertad personal, independientemente de la denominación que reciba el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, secuestro, desaparición forzada, etc.)

Es pertinente mencionar según la nueva tendencia del Tribunal Constitucional, desarrollada por MUNOZ VILLANUEVA, los habeas corpus se clasifica en once (11) tipos[20]de acuerdo al siguiente detalle:

• Hábeas corpus reparador

• hábeas corpus restringido

• hábeas corpus correctivo

• hábeas corpus preventivo

• hábeas corpus traslativo

• hábeas corpus instructivo

• hábeas corpus innovador

• hábeas corpus atípico

• hábeas corpus excepcional

• hábeas corpus Residual

• hábeas corpus conexo

• Proceso de Amparo.-

Es una acción se interpone ante el Juez Civil, con la finalidad de restituir cualquier derecho reconocido en la Constitución que no sea la libertad personal, los mismos que se encuentran descritos en el artículo 37°.- del Código procesal Constitucional; vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona.

• Proceso de Habeas Data.-

Es un proceso que tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 2 inc 5) y 6).[21]

• Proceso de Cumplimiento.-

El proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos.[22]

En tal sentido, si dicho proceso conserva su carácter especial (ser un proceso de condena, de ejecución, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mínima), bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal, la inejecución del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento y la renuencia, consiguiéndose un proceso rápido y, sobre todo, eficaz.

• Proceso de Acción Popular.-

Dicho proceso, tiene por objetivo que las autoridades jurisdiccionales realicen una evaluación sobre la constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas de alcance general. Dada la amplitud de materias que corresponden ser desarrolladas por la Administración Pública a través de su potestad normativa, las demandas de acción popular suelen ser de diverso contenido y alcance. Por ello, en el marco de la política de defensa jurídica del Estado, en el año 2010 fue creada la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional, a la cual le corresponde ejercer la representación procesal del Poder Ejecutivo en los procesos de acción popular y, como consecuencia de ello, defender la constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas de alcance general que emiten todos los sectores (ministerios) que lo conforman.

En conclusión es una acción de control directo por parte del Poder Judicial sobre la legalidad y la constitucionalidad de las normas administrativas. Siendo su finalidad es la de servir como medio para impugnar aquellos decretos, reglamentos y resoluciones gubernamentales que infrinjan la Constitución o las leyes. Se habla de un control indirecto en la medida en que las labores contraloras aquí ejercidas no necesariamente tienen como parámetro de evaluación a la ley, pero que en la medida en que la ley – debe ceñirse a lo prescrito en los preceptos constitucionales, el control de legalidad efectuado en estos casos implica también una evaluación, o por lo menos, una preocupación por respetar lo previsto por el texto constitucional.

• Proceso de Inconstitucionalidad.-

Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la Administración y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artículo 138º: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201º: el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, artículo 204º: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros). [23]

Es tal razón es un proceso que es de exclusivo conocimiento del Tribunal Constitucional, prevalece sobre cualquier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares

• Proceso Competencial.-

El artículo 109º del Código Procesal Constitucional (CPCo.), en lo que ahora interesa, establece lo siguiente: "El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales". el marco normativo que el Tribunal Constitucional debe tener en cuenta como parámetro último en la determinación de la titularidad de las competencias o atribuciones de los órganos a los que alude el citado precepto, se circunscribe a la Constitución y a las leyes orgánicas. [24]

En tal sentido es un proceso que es conocido por el Tribunal Constitucional, cuando alguno de los poderes o entidades descritas en el artículo 109 del CPCo, estatales adopta decisiones o rehúsa realizar deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro.

• 19. Medida cautelar, concepto, requisitos para su procedencia:

• a. Concepto.-

Son todas aquellas actuaciones o decisiones, que sin prejuzgar el resultado final, de contenido positivo o negativo, el órgano competente adoptar, para que las resultas de la resolución administrativa o judicial surtan plenos efectos para los interesados o parte procesal. Para ello, se exige la concurrencia de dos requisitos: el fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho y el periculum in mora o peligro – riesgo por el paso del tiempo, que según el CPCo., se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo.

• b. Requisitos para su procedencia.-

Dado a su naturaleza estas proceden cuando hay apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión [25]proceden en los procesos y estado siguientes:

• Proceso de amparo.- Se podrá solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado al demandante.

• Proceso de Cumplimiento.- Se podrá solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado al demandante.

• Proceso de habeas data.- Se podrá solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado al demandante.

• Proceso de acción popular.- Procede cuando la Sala Superior ha fallado en primera instancia declarando fundada la demanda.

• Proceso competencial.- En cualquier momento.

• 20. Concepto de sentencias: de especie y de principio; estimativas, estipulativas, normativas, aditivas, exhortativas, reductoras, sustitutivas:

• a. Sentencias de Especie.-

Se constituyen por la aplicación simple de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es meramente "declarativa", ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente conectados con ella.

• b. Sentencias de Principio.-

Son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

• c. Sentencias Estimativas.-

Mediante las estimativas de simple anulación el órgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto

• d. Sentencias Estipulativas.-

Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia constitucional.

• e. Sentencias Normativas.-

Tienen lugar cuando el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley impugnada. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operación ablativa consiste en reducir los alcances normativos de la ley. La operación reconstructiva consiste en consignar el alcance normativo de la ley "agregándosele" un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo. Su existencia se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan presentarse como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la "expulsión" de una ley del ordenamiento. Se sustentan en dos principios rectores: el principio de conservación de la ley y el principio de interpretación desde la Constitución.

• f. Sentencias Aditivas.-

Se presentan cuando el Tribunal advierte que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo, por lo que procede a "ampliar" o "extender" su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas. Su finalidad consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales. El contenido de lo "adicionado" surge de la interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica.

• g. Sentencias Exhonerativas.-

Son aquellas en donde el órgano de control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una, pero no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional, sino que exhorta al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas constitucionales.

• h. Sentencias Reductivas.-

Es aquella que restringe el ámbito de aplicación de la ley impugnada a algunos de los supuestos consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad del texto.

• i. Sentencias Sustitutivas.-

Son aquellas en donde el Tribunal declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico a través de la integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la consumación de efectos políticos, económicos, sociales o culturales gravemente dañosos derivados de la declaración de inconstitucionalidad parcial.

CAPITULO III

Derecho Civil

• 21. Persona, capacidad, incapacidad, conceptos:

• a. Persona.-

Hablamos de persona para referirnos a aquel centro de imputación de derechos y deberes sin limitación alguna, por ende esta definición es atribuible a dos situaciones específicas:

• A la persona natural y/o individual, que es aquel ser humano desde su nacimiento hasta antes que muera, y;

• A la agrupación de seres humanos que persiguen un fin u objetivo común sea o no lucrativo (persona jurídica).[26]

En tal razón se entiende a la persona como un sujeto de derecho como todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones.

Actualmente se distingue entre personas de existencia visible o físicas y personas de existencia ideal o jurídica (como las sociedades, las corporaciones, las fundaciones, el Estado y otras). La persona natural, física o individual, esto es, el ser humano, capaz de derechos y obligaciones, tiene personalidad jurídica, en el derecho moderno, como atributo de la naturaleza humana. Pero no siempre ha sido así. En Roma era una consecuencia del estado (status) de libertad, ciudadanía y de familia. La persona jurídica, ficticias, abstractas, incorporales, morales, colectiva, o sociales, tiene personalidad jurídica porque así se le reconoce en la legislación.

• b. Capacidad.-

La capacidad es la aptitud jurídica para ser titular de situaciones jurídicas. Se podría afirmar que son las personas que gozan del pleno ejercicio de sus derechos, y han cumplido la mayoría de edad (18 años), y no se encuentra inmerso en las causales de incapacidad establecidas en el Código Civil.

• c. Incapacidad.-

La incapacidad recaída en una persona, puede ser absoluta y relativa:

c.1 ¿Cuáles son los supuestos de incapacidad absoluta?

El artículo 43º del Código Civil establece tres supuestos de incapacidad absoluta:

a. Los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por ley.- Éste supuesto es considerado dentro de la incapacidad absoluta por considerar que los menores de 16 años no tienen la madurez adecuada para actuar, salvo en aquellos casos en que se trate de actos de quehacer diario, como la compra de útiles escolares, alimentos, etc.

b. Los que se encuentren privados de discernimiento.- Podemos definir el discernimiento como la capacidad de juicio que tiene una persona y que le permite diferenciar una cosa de otra. En ese sentido, una persona puede verse privada de discernimiento debido a una enfermedad mental, situaciones de insanía o por senilidad o pérdida en el uso de la razón.

c. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.- En éste caso, la condición especial es que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, en caso contrario se trataría de incapaces relativos.

c.2. ¿Cuáles son los supuestos de incapacidad relativa?

La norma sustantiva establece ocho supuestos en los que puede configurarse la incapacidad relativa:

a. Los mayores de 16 años y menores de 18 años de edad.- Incapacidad sustentada también en la falta de discernimiento.

b. Los retardados mentales.- Se refiere aquí a personas que no se encuentran privadas de discernimiento sino que tienen razonamiento, aunque por pasajes se encuentra oscurecido.

c. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresa su libre voluntad.- Su estado es intermedio, entre la normalidad y la alienación, no se han desarrollado en forma normal pero conservan un disminuido uso de razón.

d. Los pródigos.- La Real Academia Española de la Lengua define a los pródigos como aquellas personas que dilapidan su propio patrimonio, afectando los intereses e incluso alimentación de su familia; los pródigos deben ser declarados como tales mediante sentencia judicial.

e. Los que incurren en mala gestión.- Parecido al ítem anterior, se refiere a que la persona no cuenta con suficiente racionalidad para llevar a cabo sus negocios, situación que debe ser evaluada y declarada judicialmente por un juez.

f. Los ebrios habituales.- Referido a las personas que tienen inclinación por el consumo de bebidas alcohólicas en forma excesiva y permanente, convirtiéndose ello en un estado patológico que afecta el entorno personal y familiar.

g. Los toxicómanos.- Esta causal de incapacidad relativa se configura debido al consumo de drogas o sustancias alucinógenas en forma habitual.

h. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.- La interdicción es la declaración de incapacidad de acuerdo a las causas que establece la ley, en ese sentido, una persona que sufre una sanción anexada a la interdicción incurre en esta causal.

c.3 Diferencias:

• 22.  Hecho jurídico, acto jurídico, negocio jurídico, conceptos:

• a. Hecho Jurídico.-

Es aquella alteración de la realidad que produce efectos jurídicos y que implican al ser humano.[27] Si el hecho produce efectos jurídicos, haciendo nacer, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones estamos frente a un hecho jurídico.

• b. Acto Jurídico.-

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.[28]

• c. Negocio Jurídico.-

El negocio jurídico responde por principio y por definición como el medio idóneo para satisfacer necesidades propias de la vida de relación, produciendo efectos sobre múltiples factores que componen el contexto económico y social de las personas y de las instituciones privadas y públicas. Es el instrumento para obtener resultados jurídicamente tutelados, sean típicos o atípicos. El negocio surte los efectos prácticos que se deriven de la declaración de voluntad y los jurídicos que la ley atribuye en correspondencia.[29]

Según se desprende del tratado de León Barandiarán, es el hecho jurídico voluntario, licito con declaración de voluntad. Se debe precisar que en el ordenamiento civil peruano, el negocio jurídico tiene la misma significación que el acto jurídico (doctrina alemana y francesa).

Los efectos jurídicos derivan de la Ley, pues la voluntad privada no tiene el poder de creación de los efectos de derecho, pues este poder lo tiene el ordenamiento jurídico de manera directa o indirecta.[30] Ello concilia con lo afirmado por Lohmann al tratar al negocio jurídico como la declaración de voluntad de derecho privado que por sí o en unión de otros hechos, está encaminada a la consecución de un fin practico, licito, admitido por el ordenamiento jurídico.

• d. Diferencias.-

• 23.  Acto jurídico, concepto, modalidades, nulidad y anulabilidad:

• a. Concepto.-

El acto jurídico o también llamado negocio jurídico es una especie del hecho jurídico, que se configura con la manifestación de voluntad y que tiene como objetivo la creación, regulación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas. León Barandiarán lo califica como: "El hecho jurídico de carácter voluntario y lícito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una declaración de voluntad".[31]

También se puede definir al acto jurídico como el hecho jurídico humano, voluntario, lícito y con manifestación de voluntad directamente a producir efectos o consecuencias jurídicas consistentes en crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas, es decir, derechos y deberes, u obligaciones.

• b. Modalidades.-

Las modalidades del acto jurídico son la condición, el plazo y el modo o cargo.

• La condición está referida a tornar incierta la existencia de los efectos del acto jurídico, existen dos tipos de condición suspensiva y resolutiva.

Condición suspensiva es aquella por la cual se va a suspender el nacimiento de los efectos del acto jurídico hasta que se produzca un hecho incierto y futuro, es decir, es un acto jurídico válido pero ineficaz; mientras que la condición resolutoria es aquella por la cual se va a extinguir los efectos que venía produciendo el acto jurídico cuando se produzca el hecho incierto y futuro.

• El plazo referido a limitar en el tiempo dichos efectos, y

• El modo o cargo referido a limitar la ventaja económica del beneficiario de un acto de liberalidad.

• c. Nulidad.-

BIANCA, citado por ESCOBAR ROZAS, señala que "La nulidad es la forma más grave de la invalidez negocial" (14). Dentro de las finalidades del acto jurídico podemos encontrar la de crear relaciones jurídicas y es en ese sentido los actos o negocios pueden ser objeto de invalidación cuando falta a los mismos alguno de los requisitos esenciales establecidos en la ley. Concluimos entonces que la nulidad de acto jurídico se constituye en aquel castigo que impone el ordenamiento jurídico a aquel negocio que presenta irregularidades e importa su invalidez.

La nulidad puede dividirse en dos tipos o clases:

• Nulidad absoluta.- Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido a que el acto se encuentra comprometido por afectar el interés público, afectación que se puede presentar respecto de sus requisitos esenciales o por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en general, es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta. Ejemplo: La celebración de un contrato de compraventa en que el vendedor es un incapaz absoluto.

• Nulidad relativa.- La nulidad relativa o llamada también anulabilidad, a diferencia de la nulidad absoluta, es aquella que invalida el acto debido a que compromete intereses privados, es decir, éste tipo de nulidad se aplica en el caso en que el acto tutele derechos disponibles por las partes, respecto de los cuales tienen autonomía para decidir. Ejemplo: La celebración de un contrato de compra venta de un bien social por un solo cónyuge.

• d. Anulabilidad.-

A lo ya antes acotado se puede decir que es aquel acto que tiene ciertos efectos jurídicos, se le conoce como nulidad relativa o saneable, el motivo principal de anulabilidad de un acto procede de la ausencia de capacidad de la persona que lo firmó. En este caso, cuando la persona adquiere capacidad necesaria, puede optar por anular el acto si así lo desea, o mantenerlo como está (subsanarlo).

• e. ¿Cuáles son las características y diferencias básicas que se presentan en las figuras jurídicas de la nulidad, anulabilidad e ineficacia?

• 24. Matrimonio y unión de hecho, concepto:

• a. Matrimonio.-

El matrimonio es un acto jurídico bilateral y de naturaleza extrapatrimonial; vale decir, el matrimonio es la unión voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de impedimentos legales, netamente formal, y con finalidad de hacer vida en común.[32]

"Por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se comprometen recíprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetúan al traer a la vida la inmediata descendencia".[33]

Ahora bien, hay diferentes posiciones respecto si el matrimonio es o no un contrato; consideramos que el matrimonio es simplemente un acto jurídico extramatrimonial, mas no un contrato, ya que si bien es cierto en un contrato hay un acuerdo de voluntades al igual que en el matrimonio, lo relevante es que el contrato es de naturaleza patrimonial; por el contrario, la naturaleza del matrimonio es extramatrimonial ya que su fin es social, moral, por eso se señala que la finalidad del mismo es hacer "vida en común", término que principalmente tiene implicancias extraeconómicas; sin embargo, no se va a negar que también conlleve asuntos patrimoniales como el régimen patrimonial en el matrimonio, domicilio conyugal etc.

• b. Unión de hecho.-

Conocemos como unión de hecho o concubinato a aquella unión que sin ser necesariamente matrimonial cumple con las características del matrimonio. Dicho de otro modo, es la unión de un hombre y una mujer que no están casados pero hacen vida de tales, pudiendo incluir aquí incluso a las relaciones entre una persona casada y una soltera o cuando ambos no tienen impedimento alguno para convivir por ser personas libres.

En esta figura existe la confluencia de varios elementos, entre los que encontramos al elemento de hecho (que es la unión propiamente dicha), el elemento temporal (referido a que la unión de hecho debe durar un espacio temporal importante, la ley exige dos años para el reconocimiento legal), el elemento moral (debe haber una relación de recíproco respeto) y el elemento legal (los convivientes deben tener capacidad legal para que exista la posibilidad de que en cualquier momento puedan convertir su unión de hecho en unión matrimonial).

El formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de convivencia, que deberá basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho.[34]

• 25. Transmisión sucesoria y testamento, concepto:

• a. Trasmisión sucesoria.-

La transmisión sucesoria opera a partir de la muerte de una persona y se constituye en el mecanismo jurídico a través del cual los bienes, derechos y obligaciones de una persona pasan a la esfera jurídica de sus herederos. En ese sentido, a partir de la transmisión sucesoria es que podemos hablar de herencia.

Siguiendo a Ferrero, "…la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo los lineamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión".[35]

"Según el artículo 660º del Código Civil, el contenido de la herencia está constituido por los bienes, derechos y obligaciones, pues en lo atinente a este último concepto cabe precisar que pueden ser materia de herencia aquellas obligaciones que no sean de carácter personal (intuito personae), es decir aquellas que solamente pueden ser satisfechas o cumplidas a plenitud por el propio obligado, y no por un sustituto".[36]

• b. Testamento.-

"El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte".[37]

A través del testamento, el causante puede disponer de sus bienes total o parcialmente, estableciendo la forma en que se distribuirán a sus sucesores bajo un profundo respeto de los límites establecidos por la ley y con las formalidades que ésta exige.

b.1 ¿Cuántas clases de testamento conocemos?

De acuerdo a nuestro Código Civil, podemos mencionar las siguientes clases de testamento:

• Testamento en escritura pública.- Es aquel testamento otorgado ante la presencia de notario público y que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales como la presencia de testigos y la escritura con puño y letra.

• Testamento cerrado.- Es aquel testamento firmado en cada una de sus páginas por el testador, el mismo que entrega en sobre cerrado y en forma personal al notario quien deberá emitir un acta en que dejará constancia de la entrega del documento.

• Testamento ológrafo.- Es aquel testamento escrito, fechado y firmado por el testador, el mismo que debe ser protocolizado. De las características inherentes a el es que proviene su nombre.

• Testamento militar.- Es el otorgado por los miembros de las fuerzas armadas o de la Policía Nacional en tiempos de guerra y cuando estén participando en operaciones bélicas.

• Testamento marítimo.- Es el testamento otorgado por cualquier integrante de una flota embarcada en un buque de guerra de nuestro país.

• Testamento otorgado en el extranjero.- Cuando un peruano se encuentra en el extranjero puede otorgar testamento ante la entidad consular peruana, el mismo que puede ser a través de escritura pública o cerrada.

• 26.  Bien y cosa, concepto:

• a. Bien.-

La doctrina señala que la diferencia radica en que el "bien" está referido tanto al bienes corporales (materiales) como incorporales (inmateriales), es decir, dependiendo si son o no susceptibles de percepción por los sentidos de las personas.

b.1 ¿Clases de bienes según nuestro Código Civil?

Debemos señalar que la legislación civil peruana establece que los bienes incorporales son regulados de acuerdo a la ley de la materia, lo que nos lleva a pensar que cuando hablamos de bienes dentro de los derechos reales estamos hablando específicamente de bienes materiales. La legislación lo divide en dos grupos:

• Bienes Muebles.- Son aquellos bienes que por su propia naturaleza pueden ser trasladados de un lugar a otro por sí mismos o por una fuerza extraña. Ejemplo: Los animales, una mesa, etc.

• Bienes Inmuebles.- Son aquellos bienes que no pueden ser transportados de un lugar a otro y en todo caso, si pueden ser trasladados, no existe posibilidad de que se haga sin que pierdan su esencia, forma o valor. Ejemplo: El mar, una casa, etc. Con relaciona estos bienes el Inciso 4, del articulo 885°.- ha sido derogado por la Ley 28677 "Ley de Garantía Mobiliaria".[38]

• b. Cosa.-

En cambio la "cosa" está referida solo a los bienes corporales, por lo que se concluye que hay una relación de género a especie.

• 27.  Propiedad, posesión, formas de adquisición y transmisión, concepto.

• a. Propiedad.-

De acuerdo a nuestro Código Civil, la propiedad es un poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Dicho esto, resulta evidente que no nos encontramos tan sólo frente a un poder jurídico sino que estamos frente a varios poderes. Lo cierto es que la propiedad se constituye en un derecho real, "es el derecho real por excelencia", a través del cual, quien la posee adquiere una serie de facultades sobre un bien, las mismas que deben ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites establecidos por la ley.

GONZÁLES BARRÓN define a la propiedad como: "…un derecho subjetivo, lo cual implica el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien, mientras que los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total, ya que éstos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho".[39]

a.1 Formas de adquisición y trasmisión de la propiedad.-

Según nuestra legislación establece las siguientes formas:

• Apropiación.- La apropiación se constituye en aquel acto a través del cual una persona aprehende u ocupa un determinado bien. Dentro de las modalidades de apropiación que se pueden presentar tenemos la apropiación de cosas libres, la adquisición de caza y pesca, la caza y el hallazgo de objetos perdidos.

• Especificación y Mezcla.- La misma que se refiere a aquellos objetos que han sido elaborados de buena fe con materia ajena. En estos casos, el objeto pertenecerá a su creador, debiendo conocer éste el valor de la cosa empleada. Cuando se trata de una especie resultante de la unión o mezcla de otras especies de diferentes dueños, el objeto pertenecerá a estos en proporción a sus valores respectivos. Como ejemplo podríamos señalar aquel dibujo que se elaboró con pintura ajena.

• Accesión.- En estos casos la propiedad se adquiere en virtud de la atribución que se hace al propietario de un bien, de aquellos bienes que se unen o adhieren materialmente al suyo. Aquí existen dos bienes el principal y el accesorio, del cual se adquiere la propiedad. La accesión pueden presentarse por aluvión, avulsión, mala fe del propietario del suelo, edificación de mala fe en terreno ajeno, invasión del suelo colindante, etc.

• Transmisión de la propiedad.- Estamos frente a la transmisión de la propiedad cuando su propietario decide, en forma voluntaria, transmitir su derecho a un tercero, quien adquirirá el título de propietario sobre el bien.

• Prescripción Adquisitiva.- Se constituye en uno de los más importantes mecanismos jurídicos para adquirir el derecho de propiedad. A través de ella el poseedor de un bien puede ser declarado propietario por el solo transcurso del tiempo. En el caso de inmuebles puede ser 5 o 10 años y en el caso de muebles pueden ser 2 o 4 años, dependiendo de que exista buena o mala fe. En el caso de inmuebles además deben presentarse características como la continuidad, publicidad y ejercicio pacífico de la posesión a título de propietario.

"La institución de la prescripción, es la consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho, como lo es la posesión en propiedad".[40]

• b. Posesión.-

Muchos autores han señalado que la posesión es el derecho real que más parecido tiene con la propiedad y no se equivocan. La posesión se constituye en un derecho real que permite a quien lo ejerce realizar todos los actos inherentes a la propiedad con excepción de la libre disposición. Jurídicamente se entiende como el poder de hecho ejercido sobre una cosa, usándola y disfrutándola con la intención de hacerla como cosa propia.

"El artículo ochocientos noventa y seis del Código Civil define a la institución de la posesión, la cual importa un poder jurídicamente reconocido y protegido por la ley, que al objetivizarse en una situación de hecho, permite la realización de una o más facultades inherentes al derecho de propiedad, en beneficio de un sujeto y sobre un bien"[41].

b.1 Formas de adquisición y trasmisión de la posesión.-

La adquisición de la posesión se realiza a través de lo que conocemos como tradición, la misma que puede ser de tres tipos:

• Tradición real.- Es aquella que se materializa a través de la entrega del bien a quien se encuentra señalado como el destinatario del recibo.

• Tradición ficta.- Denominamos tradición ficta a aquella que sin constituirse necesariamente en un acto expreso, permite presumir su realización. Se presenta en los siguientes supuestos: Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo, y cuando se transfiere el bien que está en posesión de un tercero. Esta forma de posesión ficta se encuentra condicionada a que se le comunique al tercero por escrito.

• Tradición documental.- Cuando no se cuenta materialmente con los bienes, se puede configurar la tradición a través de la entrega de documentos.

• 28. Obligación, contrato, rescisión y resolución; el pago, sus formas, concepto:

• a. Obligación.-

Jurídicamente la obligación se constituye en un vínculo jurídico mediante el cual dos partes, a quienes se les conoce como acreedor y deudor, quedan ligados, debiendo la parte deudora cumplir con la prestación objeto de la obligación.[42]

a.1. Clasificación o formas.-

El Código Civil establece las siguientes:

• Obligaciones de dar.- La obligación de dar se constituye en aquella obligación en que la prestación del deudor consiste en dar algo. La obligación de dar incluye la de dar bienes ciertos o determinados, bienes inciertos o indeterminados y sumas de dinero. Ejemplo: Un contrato de compra venta, aquí ambas partes tienen obligaciones de dar algo.

• Obligaciones de hacer.- La obligación de hacer es aquella en que el deudor se encuentra obligado a ejecutar un hecho para cumplir con la prestación dentro de los términos en que fue acordado con el acreedor. Ejemplo: Un contrato de construcción de un edificio o de una obra pública.

• Obligaciones de no hacer.- Aquellas en que el cumplimiento de la prestación consiste en la abstención de realizar una conducta o de ejecutar un acto. Ejemplo: Un contrato de publicidad en el que se establece como cláusula la exclusividad para representar a una determinada firma comercial, debiendo el contratante abstenerse de representar a otras firmas.

• b. Contrato.-

Manuel De La Puente y Lavalle define al contrato como: "…la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial".[43]

La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la volición, tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular.