Teoría general del derecho constitucional, civil, penal, administrativo, procesal y penal militar (página 3)

El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14º del artículo 2.º de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho: A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

A su turno, el artículo 62º de la Constitución establece que: La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Por su parte, el inciso 3.º del artículo 28.º de la Constitución dispone que: La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de los concertado.

Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la tesis de que el contrato también es una fuente de derecho que tiene reconocimiento constitucional.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: La noción de contrato en el marco del Estado constitucional de derecho se remite al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2.º, inciso 24, literal a de la Constitución, el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales[44]

A nivel de la doctrina nacional[45]como extranjera[46]se ha resaltado la importancia del negocio jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas, admitiendo que la experiencia jurídica no solamente es regida por normas legales de carácter genérico, sino también por normas particulares e individualizadas. Para Reale, lo que caracteriza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos: Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo, Forma de querer que no contradiga la exigida por ley, Objeto lícito, y Paridad, o al menos debida proporción, entre los participantes de la relación jurídica.[47]

b.1 Formas de Contrato.-

• Formalidad ad solemnitatem.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.[48]

• Formalidad ad probationem.-

Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.[49]

• c. Rescisión y Resolución.-

Muchos asocian a las figuras de la rescisión y la resolución contractual con figuras como la nulidad o anulabilidad, aplicables a los actos jurídicos en general, sin embargo, esto no es cierto. La rescisión[50]se constituye en una forma de extinción del contrato debido a que al momento de su celebración se había incumplido con uno de los requisitos esenciales, por ejemplo, el caso de la lesión. En cambio, la resolución[51]se produce por una causa sobreviviente a la celebración del contrato, la misma que le hace perder eficacia, un ejemplo sería el incumplimiento.

c.1 Diferencias.-

• d. El pago.-

Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación. [52]

d.1 Clases de pago.-

• Pago por consignación.- Se constituye en aquel pago efectuado por el deudor a través de un tercero, depositando ante éste último la prestación debida. El ofrecimiento del pago por consignación puede ser judicial o extrajudicial. Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el Banco de la Nación, cuando el arrendador no quiere recibir el pago.

• Imputación de pago.- Es aquel realizado por quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza respecto de un mismo acreedor, decidiendo al realizar el pago cuál de las obligaciones queda extinguida.

• Pago por subrogación.- el pago por subrogación opera cuando un tercero distinto al deudor cumple con el pago de la obligación, convirtiéndose éste en nuevo acreedor del deudor, transmitiéndosele todos los derechos del primitivo acreedor.

• Dación en pago.- La dación en pago se constituye en el cumplimiento de la obligación de parte del deudor mediante la entrega al acreedor de un bien o cosa diferente de lo originalmente pactado.

"La obligación de dar un bien determinado, al resultar inejecutable, puede convertirse en obligación de dar suma de dinero, como expresión equivalente de la primera, a fin que el acreedor quede satisfecho con una prestación diferente a la que debía cumplirse".[53]

• Pago indebido.- El pago indebido se constituye en producto de un error de hecho o de derecho en virtud del cual se entrega a otro algún bien o cantidad en pago, pudiendo exigirse la restitución a quien la recibió.

"El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relación obligaciones como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una prestación que no se ajusta a los términos pactados". [54]

• 29.  Compraventa, prestación de servicios, concepto:

• a. Compraventa.-

El contrato de compra venta se constituye en un negocio jurídico a través del cual se transfiere la propiedad de un bien a un comprador, quien se obliga a su vez a cancelar el precio en dinero; en ese sentido, para configurar al contrato de compraventa necesariamente debe existir una coincidencia entre el precio de la oferta y la demanda.

En cuanto al término de compra venta, se debe señalar que el nombre de este tipo de contratos se encuentra configurado por dos aspectos de una misma realidad (tanto la compra como la venta), sin embargo, podría llamarse sólo compra o sólo venta en virtud de que cualquiera de ellas requiere necesariamente de la otra para configurarse.

"En el Derecho Privado, la compraventa es un contrato consensual, que se forma por el sólo consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo en la cosa materia de la transferencia y el precio, lo que no se debe confundir con el documento que sirva para probar tal contrato de compraventa".[55]

"Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero, constituyendo un acto obligacional con prestaciones recíprocas, oneroso, consensual y conmutativo".[56]

• b. Prestación de Servicios.-

El contrato de prestación de servicios es un contrato a través del cual una persona se obliga a prestar sus servicios o el resultado de estos a favor de otra persona.

Jorge Beltrán señala que: "El contrato de prestación de servicios es aquel contrato típico (regulado por el ordenamiento jurídico nacional) y nominado (que tiene un nomen iuris o nombre jurídico asignado por el Código Civil Peruano), por el cual un sujeto denominado prestador o locador de servicios se compromete a efectuar una prestación de hacer a favor de otro sujeto denominado comitente o locatario de servicios".[57]

b.1 Modalidades.-

• Locación de servicios; prestación de servicios por un tiempo determinado a cambio de una retribución, en el que no media subordinación. Ejemplo: Un cheff o un carpintero.

• Contrato de obra; el contratista se obliga a realizar una obra determinada a cambio de una retribución. Ejemplo: La construcción de un edificio.

• Mandato; el mandatario se obliga a realizar determinados actos a favor del mandante, por cuenta e interés de éste último. Ejemplo: Mandato de hipoteca.

• Depósito; el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.

• Secuestro; dos o más personas confían al depositario un bien respecto del cual se ha suscitado una controversia.

• 30.  Responsabilidad extracontractual, concepto:

La responsabilidad extracontractual moderna es un mecanismo que persigue reparar económicamente un daño, es decir, existe un acento en la reparación de la víctima antes que en el castigo del culpable.[58]

Tal como se encuentra regulada en el CC, la responsabilidad se sustenta en dos sistemas: el sistema subjetivo basado en la noción de dolo o culpa (art. 1969) y el sistema objetivo fundamentado en la noción de riesgo creado (art. 1970). De esta forma, la responsabilidad extracontractual no sólo se refiere a actos ilícitos, sino también aquellos actos que siendo lícitos por su peligrosidad y riesgo hacen al causante objetivamente responsable, aun cuando no medie ilicitud ni culpa en su actuar.

"La indemnización comprende las consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido». [59]

Además, deberá tomarse en cuenta el respectivo factor de atribución para que nazca la obligación legal de indemnizar a cargo del autor de la conducta, debiendo hacer el juzgador total abstracción de cualquier examen de la intencionalidad del autor del daño injusto. Esto no significa que el factor intencionalidad no se encuentre presente, sino que no se toma en cuenta; es totalmente indiferente para la atribución de la obligación legal de indemnizar. Se favorece la situación de la víctima, por cuanto en el respectivo procedimiento judicial deberá acreditarse únicamente el daño, su carácter injusto y, fundamentalmente, la relación de causalidad, correspondiéndole al demandado en todo caso intentar demostrar judicialmente que el daño no fue consecuencia de su conducta, sino consecuencia de una causa ajena, es decir, la presencia de una fractura causal y, en todo caso, de ser ello imposible, la existencia de una con causa con el fin de aminorar la indemnización que le corresponderá pagar a la víctima[60]

La jurisprudencia ha sustentado: «En el presente caso, la operación practicada por el médico es considerada como actividad riesgosa, por lo que se encuadra dentro de los lineamientos del mencionado artículo, por lo que se ha aplicado correctamente».[61]

Respecto al sistema subjetivo basado en la noción de dolo o culpa, además de los factores objetivos propios a todo sistema de responsabilidad civil extracontractual; será necesario acreditar el factor subjetivo referido a la culpabilidad del autor del daño, en este supuesto el factor de atribución es la culpa, no siendo necesaria ninguna referencia al carácter riesgoso o peligroso del bien o la conducta desarrollada por el autor del daño[62]

CAPITULO IV

Derecho Penal

• 31. La ley penal, concepto, elementos:

• a. La ley penal.

La ley penal o derecho penal en sentido normativo, puede conceptualizarse como aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad a los infractores de las expectativas normativas.

El Derecho penal como medio de control social formal, tiende a evitar determinados comportamientos que se estiman indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen. En este sentido el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves – penas y medidas de seguridad, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos (los delitos).

• b. Elementos.

Se pueden distinguir dos elementos:

• Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definición del tipo en forma concluyente, absoluta, con exclusión de la valoración judicial. Son conceptos que pueden ser tomados del lenguaje común o de la terminología jurídica y describen objetos del mundo real, por lo que son susceptibles de constatación fáctica.

• Los elementos normativos se refieren a premisas que sólo pueden ser imaginadas y pensadas con el presupuesto lógico de una norma. Estos términos requieren ser interpretados en el sentido de la ley penal.

• 32. Delito, concepto, estructura, elementos:

• a. Delito.

La definición de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas:

• concepto formal del delito.- según ésta, el delito es toda acción u omisión prohibida por la ley bajo amenaza de una pena o medida de seguridad.

• Concepto material del delito.- según ésta, el delito es la conducta humana que lesiona o expone a peligro un bien jurídico protegido por la ley penal.

• Concepto analítico del delito.- según ésta, el delito se encuentra constituido por tres elementos: tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, según el concepto analítico el delito es la conducta típica, antijurídica y culpable.

Por otra parte, nuestro Código Penal lo define como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley (Art. 11º del C.P.).

• b. Estructura y elementos.

Nuestro ordenamiento jurídico se ha inclinado por la doctrina que sostiene que el Derecho penal es de acto, es decir, la acción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana. Esta acción se constituye como aquel suceso del mundo externo que materializa la voluntad de una persona.[63]

Partiendo de ello, se considera a la Tipicidad, la Antijuridicidad, y la Culpabilidad como características comunes a todo delito y como elementos que configuran el mismo.

El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el hecho típico, puede servir de base a ulteriores valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Finalmente, luego de haber comprobado esto, se verifica si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas e indispensables para atribuirle y hacerlo responsable penalmente por ese hecho.

Es necesario señalar, que al ser la acción un rasgo importantísimo dentro del marco del delito, ésta puede adoptar dos formas diferentes una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el primer caso se tiene la acción y en el segundo la omisión.

• 33. La acción concepto y teorías (causalista, finalista, concepto social de la acción):

• a. La acción.

Según la opinión más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior.[64] Ejemplo: Los movimientos reflejos o los ataques convulsivos – son sencillamente indomables para la voluntad humana.

En conclusión es la actividad consciente de una persona, caracterizada por su capacidad de dirigibilidad o finalidad consciente y voluntaria (Finalismo) Y, ¿en el caso de los delitos culposos?, Es la causación del resultado individualmente evitable (Funcional); es comunicación del ciudadano que defrauda una expectativa normativa de carácter esencial

• b. Concepto social de la acción.

El concepto social de la acción se inicia por Schmidt en 1932, sin embargo, sus orígenes deben ubicarse en la época anterior a la teoría final de la acción, pero solo en los últimos veinte años ha adquirido significación de tal modo que históricamente en sus efectos debe ordenarse con el finalismo[65]de tal modo que la teoría social pretendió ser un puente o posición intermedia entre la teoría causal y final[66]el sentido de la acción debía ser siempre determinado de manera objetiva.[67]

El concepto social de acción luego es complementado y reforzado por Karl English y Wener Maihofer. Según el primero la acción es la producción de consecuencias intencionales por un acto voluntario. Más tarde definirá la acción como producción mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles relevante. La citada teoría pone el acento en la relevancia social del comportamiento, tanto en su versión inicial como en su versión más genérica, pues esta teoría se remite a normas y usos sociales para delimitar el concepto de acción y cualquier relevancia jurídico- penal y lo social está representado por varios indicadores a tener en cuenta (costumbres, criterios morales, la influencia del medio ambiente, la adecuación social, el riesgo permitido, el cuidado objetivo en la imprudencia.[68])

Para la concepción socimal la acción es la realización voluntaria de consecuencias relevantes para el mundo social y voluntariamente realizadas por un ser humano (H. H. Jescheck, Maihofer, A. Kaufmann. Una variante del concepto social de acción desarrolla Jakobs).[69]

El Dr. James REATEGUI SANCHEZ, al referirse a la teoría social de la acción

• c. Teorías:

En el marco de la evolución y el desarrollo de las doctrinas jurídico-penales se has percibido las siguientes teorías:

• Causalistas.- para esta teoría la acción era aquel impulso que generaba un cambio o modificación perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda acción le seguía un resultado. La crítica a esta teoría surgía pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad.

• Finalista.- según esta teoría, la acción final se constituye como el núcleo central del ilícito. Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra orientada hacia un resultado determinado.

• 34. La tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad:

• a. La tipicidad.

Es elemento o característica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la tipicidad se constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues por medio de la descripción de la conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine lege.

Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal definido como la descripción de la acción humana considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino también describe un ámbito situacional determinado. Asimismo también cumple una función de garantía ya que informa qué conductas se consideran socialmente aceptables y cuáles se someten al examen de las normas penales.

• b. Antijuricidad.

Es el juicio negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es conducta humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la normatividad, se presenta una violación por parte del comportamiento o se omite actuar conforme establece la norma jurídica.

• c. La culpabilidad.

La culpabilidad es el reproche formulado contra el delincuente por haber cometido un acto ilícito a pesar de haber podido actuar conforme a derecho, el objeto de este reproche es la actitud incorrecta del autor ante las exigencias del orden jurídico, actitud que se concreta en el injusto penal.

La culpabilidad es un reproche personal y solo puede hacérsele a aquellas personas poseedoras de capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que implican estos, el derecho los llama imputables y por ende la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad ellos son quienes tengan la facultad de comprender el carácter delictuoso del acto y quien tenga capacidad de determinarse según esta compresión.

El agente debe conocer que el acto es contrario al derecho es decir conocimiento de la ilicitud del acto. El derecho exige que los comportamientos no sean imposibles.

• 35. El bien jurídico tutelado, el objeto del delito:

• a. Bien jurídico.

En en nuestro medio puede citarse como seguidores de la teoría constitucionalista del bien jurídico, a Hurtado Pozo cuando sostiene que: "Las normas constitucionales y las declaraciones de derechos humanos constituyen punto de referencia esencial para determinar qué bien jurídico merecen protección penal"[70]. En esta misma línea puede ubicarse a Castillo Alva cuando dice que: "La importancia del bien jurídico puede ser obtenida generalmente de la Constitución Política, la cual recoge los bienes y valores más importantes de la sociedad política y sobre los que existe un consenso implícito" [71]

El bien jurídico es el interés jurídicamente protegido, es decir, es objeto de protección del Derecho Penal.

Es fundamento básico para la sociedad que le permite lograr un desarrollo armónico y pacífico.

El bien jurídico debe distinguirse del concreto objeto de la acción. Ej.: en la falsedad documental (427º del Código Penal) el bien jurídico es la pureza del tráfico probatorio, pero el objeto de la acción es el documento falsificado en el caso concreto.

A veces parecen coincidir objeto de la acción y bien jurídico, como en los delitos de homicidio, en que la vida humana es tanto el objeto de la agresión como el bien jurídico protegido. Pero esto sólo es así aparentemente, porque el objeto de la acción es la persona concreta cuya vida individual es agredida, mientras que el bien jurídico protegido es la vida humana como tal.

• b. Objeto del delito.

El objeto del delito es aquella persona, cosa o interés que es protegido por las leyes penales y es en base a este que se clasificaran los delitos. Dentro del objeto del delito encontramos el objeto material y el objeto jurídico.

• Objeto material.- Es la persona o cosa afectada directamente por el daño causado por la conducta delictiva o el peligro en que se colocó a dicha persona o cosa.

Cuando la amenaza o daño afecta directamente a una cosa, el objeto material será la cosa afectada por ejemplo en el robo, la cosa mueble ajena es el objeto material; en el despojo lo son el inmueble, las aguas o los derechos reales; y en el daño o propiedad ajena lo son los muebles o los inmuebles, indistintamente.

• Objeto jurídico.- Es el interés jurídicamente tutelado por la ley.El derecho penal, en cada conducta considerada como delito, tutela determinados bienes que considera necesario proteger para mantener una armonía social como ejemplo tenemos que al derecho le interesa tutelar la vida de las personas; así, el legislador crea los delitos de homicidio, aborto y participación en el suicidio, homicidios en razón del parentesco o relación con lo cual pretende proteger la vida humana. Todo delito necesita un bien jurídicamente protegido para poder existir.

Es posible confundir el objeto material con bien jurídico, u objeto jurídico, cuando se habla del objeto material del delito, se refiere al objeto corporal externo, sobre el cual se realiza la acción, y cuando nos referimos al bien jurídico lo identificamos como el objeto que intenta proteger la ley. 

• 36. Grados de desarrollo del delito (Iter criminis), concepto, etapas y momentos:

• a. Iter criminis.

Es el proceso de realización del delito comprende una serie de etapas de realización del hecho punible es decir constituye las etapas de un delito, es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la idea de cometer el delito) hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el delito), la construcción de este proceso delictivo en base a etapas es claro que resulta ser ideal pues en muchos supuestos media solamente un instante entre la concepción de la idea y su ejecución.

• b. Etapas.

La doctrina del derecho penal ha reconocido la existencia de dos etapas: a) fase interna y b) fase externa. Se entiende por fase interna a aquella que se encuentra constituida por los momentos del ánimo a través de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestación. Por otra parte, se entiende como fase externa a aquella en la cual se comienza a realizar la exteriorización de la voluntad. En otras palabras, es la fase la objetivación del delito.

• c. Momentos.

• ¿Cuáles son los momentos de la fase interna?

Se reconoce generalmente tres momentos: a) la ideación, esto se produce cuando en el sujeto la idea de cometer un delito aparece en su mente; b) la deliberación, esto se da cuando el sujeto inicia la evaluación de los pro y los contra que sucederían al momento de ejecutar el delito; y c) la realización criminal, que se produce cuando se constituye la firme voluntad de cometer el crimen.

• ¿Cuáles son los momentos de la fase externa?

En la fase externa la doctrina ha señalado la existencia de tres momentos: a) previa a la ejecución, aquí se producen los actos preparatorios; b) en el momento de la ejecución, aquí se ubican la tentativa y la consumación; y c) posterior a la ejecución, aquí se produce el agotamiento.

El Ms CARLOS VASQUEZ BOYER.[72] establece las siguientes fases:

• FASE SUBJETIVA:

– IDEACIÓN

– DELIBERACIÓN

– RESOLUCIÓN

• FASE OBJETIVA:

– ACTOS PREPARATORIOS

– TENTATIVA

– CONSUMACIÓN

– AGOTAMIENTO

• 37. Concepto breve de todas las formas de intervención delictiva (autoría y participación); concepto de teoría de dominio del hecho, infracción del deber:

• a. Generalidades.

El Código Penal, reconoce dos formas de intervención delictiva: la autoría y la participación. Dejando para otro lugar las formas de participación (inducción: artículo 24º, y complicidad: artículo 25º), en su artículo 23º el CP distingue, a su vez, tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí mismo el hecho punible, b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible, y c) cuando realiza el hecho punible conjuntamente con otro u otros.

El Ms El Ms CARLOS VASQUEZ BOYER.[73] Los clasifica en dos grupos a las formas de intervención delictiva:

• Autores.- Autor directo (Resulta ser autor directo; aquel que domina la acción típica de propia mano), autor mediato (Es aquel sujeto que domina el hecho a través de la voluntad de otro, a quien ha instrumentalizado), y co-autor (Es aquel que conjuntamente con otro u otros co domina funcionalmente el hecho, la co -autoria no es la suma de autorias; es el dominio funcional del hecho).

• Participes.- El instigador, y los cómplices.

• b. Autoría.

Autor es aquel que tiene el dominio del hecho, es decir aquel sujeto que tiene un poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado. Autor directo o inmediato es quien domina la acción realizada de manera personal el hecho delictivo.

Desde otras perspectivas se habla de las siguientes teorías:

• TEORIA SUBJETIVA: Es autor aquel que actúa con ánimus autoris y es cómplice aquel que actúa como ánimus socii. Es autor aquel que quiere el hecho para sí y es cómplice aquel que quiere el hecho para otro.

• LA TEORIA FORMAL OBJETIVA: Es autor aquel que realiza la acción típica. La consecuencia lógica es la no admisión de la autoría mediata.

• TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO: Es autor aquel que domina el hecho. El dominio del hecho es un concepto normativo no regulativo.

Se expresa a través de:

A.- Dominio de la acción.

B.- Dominio de la voluntad.

C.- Dominio funcional del hecho

• c. Participación.

Son partícipes aquellos que sin dominar el hecho contribuyen a que éste se produzca, sea determinando a otro para que lo produzca o ayudándolo para que lo produzca.

LOS PARTICIPES SON ACCESORIOS RESPECTO DE LOS AUTORES. "EN TANTO TENGAMOS A UN AUTOR, TENDREMOS UN PARTICIPE". .[74]

C.1 Clases de participes:

• Los Instigadores.- Es instigador aquel que persuade a otro para que tome la decisión de cometer la acción típica. "El instigado es determinado a tomar la resolución de cometerla. Sin embargo, basta con reforzar la voluntad del agente, haciéndole desaparecer las dudas que pudiera tener y que le impidiera pasar al acto".[75]

• Los cómplices.- Es aquel que brinda un aporte, ayuda, auxilio, contribución, a otro, para que realice un delito doloso, no hay complicidad a un delito culposo. El cómplice no domina el hecho.

¿Hay complicidad por omisión?. Siempre que tenga el deber de evitar la producción del resultado y carezca del dominio del hecho.

• d. Concepto de teoría de dominio del hecho.

Esta teoría fue formulada por Hans Welzel, representante del finalismo, en 1939. Actualmente es la teoría dominante pues utiliza como criterio diferenciador aspectos objetivos y subjetivos. Autor es "sólo aquel que mediante una conducción consciente del fin de acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo".

Actualmente se identifican tres formas de manifestación del dominio del hecho.[76]

• Dominio de la acción, el autor realiza él mismo la acción típica. Se trata de la autoría inmediata, donde se indaga qué influencia ejerce la realización del tipo de propia mano sobre la autoría.

• Dominio de la voluntad, se trata de la autoría mediata, donde el sujeto realiza el tipo mediante otra persona que le sirve de intermediario; aquel domina la voluntad del otro. Se busca señalar hasta qué punto un individuo, en virtud de su poder de voluntad, puede ser autor sin necesidad de intervenir en la comisión de un delito.

• Dominio del hecho funcional, se basa en la división de trabajo y sirve de fundamento a la coautoria.

• e. Infracción del deber.

Los delitos de infracción de un deber están dirigidos a decidir sobre la autoría de un sujeto que ostenta un deber especial. Es decir el deber que constituye la materia de la lesión jurídica en estos tipos penales no es el deber genérico que surge de toda norma y que alcanza también a los partícipes. Si no se trata de un deber extra-penal, que no alcanza a todo participe, sino a quienes tienen una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico. Por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios públicos.

• 38. Error de tipo, error de prohibición, concepto:

• a. Error de tipo.

Es cuando el sujeto piensa que está realizando un hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo. El error de tipo puede ser vencible o invencible. Conforme señala Mir Puig: "Si el dolo requiere conocer y querer la realización del tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto". Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su error, aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo, siempre que esté contemplado por el Código Penal (Art. 12). Es invencible cuando, aun actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa.

Como se afirma, el error de tipo surge cuando se desconoce alguno de los elementos que constituyen el tipo objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer párrafo del Art. 14° del Código Penal, cuando en la comisión del hecho se desconoce: "(…) un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley", Con el término "elementos" se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal –elementos referentes al autor, la acción, al bien jurídico, elementos descriptivos y normativos, y la causalidad.

b.1 Modalidades.-

• Error sobre curso causal.- Aquí el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer típico. Generalmente se parte de la base de que, pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo relación causal y se sostiene que el error sobre una desviación no esencial del curso causal es irrelevante y no excluye el dolo. Es decir, se produce cuando entre la representación del autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que realmente se produce es a consecuencia de la acción. (v.gr.: A quiere matar a B, en forma instantánea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere, después de varias horas de agonía, circunstancias que no es esencial sino secundaria).

• Error en el golpe (Aberratio ictus).- En esta modalidad especial de desviación del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar, sino que por un fallo en la ejecución, el efecto lesivo termina produciéndose en otro objeto.

De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusión sobre la identidad o características de los objetos, sino en la ejecución del comportamiento. V.gr.: "Un jugador de fútbol, fuera de sí por la marcha del partido, se dirige al árbitro y lanza un puño contra el rostro de éste, pero no resulta lesionado el Juez de la contienda sino otro futbolista que se había interpuesto para tratar de impedir la agresión".

• Dolus Generalis.- Un caso especial de desviación del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el resultado es producto de una acción dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia consumativo.V.gr. "El sujeto activo dispara contra la víctima quien cae inconscientemente, y luego la arroja al mar en la creencia de que se trata de un cadáver. Finalmente, ésta fallece a causa de la inmersión". En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la víctima por ahogamiento, pero ésta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizaría.

• Error sobre el objeto de la acción (error in persona vel in obiecto).- En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o características del objeto de la acción. Aquí, se presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde a la víctima, tomándola por otra persona.

El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona protegida de la misma forma por la ley penal que la que se creía atacar, el error será irrelevante, porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se quiera matar a "otro", y no es preciso conocer la concreta identidad de la víctima; así por ejemplo es irrelevante que Raúl mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no se excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y concreto bien jurídico representado y perseguido por el autor.

De otro modo, el error será relevante cuando los objetos confundidos no sean típicamente equivalentes, de modo que la confusión provoca un cambio de calificación típica. Es decir, el hecho equivocadamente realizado puede merecer una calificación distinta a la que hubiese correspondido al hecho que se quería ejecutar. Por ejemplo, "Pepe" mata a "Luchin", ignorando que se trataba de su hijo. Aquí señala Luzón, que si el error sobre la identidad de la víctima era vencible se apreciará un parricidio imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso consumado, mientras que si dicha confusión fue producto de un error invencible, sólo se apreciará un homicidio simple doloso consumado.

• b. Error de prohibición.

Es cuando el agente desconoce la antijuricidad o ilicitud del hecho cometido es decir cuando el autor cree actuar con arreglo a derecho por desconocer la norma prohibitiva o conociéndola, cree que lo ampara una causa de justificación permisiva. El error está referido al desconocimiento que tiene el autor de la desaprobación jurídico penal del acto, por lo que únicamente basta el error sobre la antijuricidad material, no siendo necesario el que pudiera recaer sobre la punibilidad correspondiente al acto.

Existen dos tipos de error de prohibición, el invencible o inevitable que elimina de manera absoluta la responsabilidad (culpabilidad), ya que ocurre cuando el agente actuando con diligencia ordinaria se le es imposible advertir o prever la antijuricidad de su injusto. El otro tipo de error de prohibición es el vencible o evitable cuando el agente estando en posibilidad real y objetiva de salir de su ignorancia no hace algo al respecto y perpetra el injusto, aquí se le reprocha al autor no salir de su estado de error teniendo la posibilidad, por ello se le atenuará la pena.

b.1 Modalidades.-

• Error sobre la existencia de la norma.- El autor desconoce la existencia de la norma y en consecuencia ignora la prohibición recaída en su comportamiento como por ejemplo al extranjero que desconoce la norma que tipifica la tenencia ilegal de armas.

• Error sobre la eficacia de la norma.- El agente considera inaplicable a su comportamiento por la creencia errónea de estar amparado por una justificación, la creencia errónea de una norma de mayor jerarquía, la creencia errónea de estar amparado por una causa de inculpabilidad y la creencia errónea de estar amparado por una disposición autoritativa o por disposición de la ley.

• 39. Concurso aparente de leyes penales, concurso real e ideal de delitos, el concurso real retrospectivo:

• a. Concurso aparente de leyes.

Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos penales excluyentes entre si y donde sólo uno de ellos debe ser aplicado.

a.1 Principios.-

• Principio de especialidad.- cuando un hecho es normado por dos o más leyes será aplicable la especial, uno de los tipos penales abarca las mismas características del otro y además una característica complementaria. De tal manera que podemos afirmar que un tipo está totalmente contenido en otro, por ejemplo homicidio simple (disposición general) y parricidio (disposición especial).

• Principio de consunción.- cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposición legal de mayor vastedad se aplica en los siguientes casos el delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa.

• Principio de subsidiaridad.- una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se aplicara esta, siempre que no se aplique la figura principal, por ejemplo la coacción es subsidiaria del secuestro.

• b. Concurso real e ideal de delitos.

b.1 Concurso real de delitos.-

El llamado concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 C.P. y se le define como varios hechos punibles que son considerados como otros tantos delitos independientes. A diferencia del concurso ideal que presenta unidad de acción, el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal.

La pluralidad de acciones se verifica en sentido contrario a la unidad de acción, en el sentido del concurso aparente de leyes. No basta la mera realización de varias acciones independientes por parte del autor para configurar el concurso real, sino que es necesario que estas varias acciones independientes representen varios hechos punibles susceptibles de ser valorado de modo independiente. Así, la característica de la pluralidad de acciones estriba en que cada una de ellas debe presentar autonomía respecto de las otras.

b.1 Concurso ideal de delitos.-

Nuestro Código Penal define el concurso ideal en el artículo 48°[77]: "cuando varias disposiciones penales sean aplicables al mismo hecho" (unidad de acción y pluralidad de delitos).

En cuanto a su naturaleza, se entiende que a una misma conducta puede aplicársele varios tipos penales pero ninguno de ellos por sí sólo abarcaría el injusto de la acción ni lo agotaría en todo sentido. Ejemplo: el acto sexual violento de un hombre con su hija menor de dieciséis años, es a la vez, típico en violación (artículo 170 CP), abuso sexual de menor bajo tutela (artículo 173 C.P.) y posiblemente lesiones (artículo 122 C.P.). No se requiere que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales de manera coincidente. Es suficiente que coincidan parcialmente. Ejemplo: pagar con dinero falso (artículo 254 C.P.) está en concurso ideal con estafa (artículo 196 C.P.); falsificación de documentos con estafa. Se produce una ampliación que excede al tipo objetivo de estos delitos.

• c. Concurso real retrospectivo.

Se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y posteriormente se descubre que el condenado ha cometido otro hecho punible, antes de que se dicte o expida la resolución.

Con la nueva modificación de la ley 28730 nos señala que le hecho punible será sometido a proceso y la pena que fije el juez se sumara a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave y no puede exceder los 35 años, si alguno de estos delitos esta reprimido con cadena perpetua, se aplicara únicamente esta sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito.

• 40.  La pena, concepto, objeto, clases, teorías, extinción:

• a. La pena.

La pena es el mecanismo más idóneo para mantener el orden jurídico que ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse armónicamente en un ambiente de paz social. Aplicar una pena a una persona es disminuirle su capacidad de actuación dentro de la sociedad (pena privativa de libertad) e incluso puede haber casos en que se la anule totalmente (cadena perpetua). Esto nos hace pensar que la pena es la disminución o anulación del bien jurídico "libertad" perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre -su libertad pero, esto sólo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo.

• b. Objeto.

De conformidad con los principios generales establecidos por el Código Penal en su artículo IX del Título Preliminar, ésta tiene por objeto la prevención, como medio de protección de la persona humana y de la sociedad, lo que en cierto modo, se conjuga con la función preventiva, protectora y resocializadora que se atribuye a la pena.

• c. Clases.

Nuestro Código Penal en su artículo 28º reconoce como clases de pena:

• Privativas de libertad.- (En nuestro Código Penal vigente de 1991, estas sanciones se integran a la pena privativa de libertad que va desde los 2 días hasta los 35 años, e incluso de por vida o conocida también como "cadena perpetua").

• Restrictivas de libertad.- (A diferencia de la pena privativa de libertad, estas penas no suponen el internamiento en una institución penitenciaria sino el extrañamiento del territorio peruano. Se emplea para el caso de agentes nacionales la expatriación con una duración máxima de diez años. Para el caso de agentes extranjeros se emplea la expulsión.)

• Limitativas de derechos.- (La aplicación de estas penas implica una limitación en el ejercicio de determinados derechos económicos, políticos y civiles.)

• Multa.- (Para determinar la cantidad de los días-multa el juez deberá tomar en cuenta el menor o el mayor grado de injusto, el grado de responsabilidad más o menos intenso y las demás circunstancias legales y judiciales. El importe no podrá ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo.)

• d. Teorías.

• Teorías Absolutas o Retributivas.- Sus principales representantes son los filósofos alemanes Immanuel Kant y Friederich Hegel. Esta teoría nos dice que al sujeto que comete un delito se le aplica una pena como retribución al hecho que cometió y que no se utiliza para fines utilitarios. Para Kant la pena es un imperativo categórico, pues se basa en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la justicia. Para Hegel la pena es la afirmación del Derecho que, fue negado por el delito, negación que sólo se contesta con otra negación, que es la pena; en otras palabras, la pena es la negación de la negación del Derecho. De esta manera la pena se libera de toda finalidad y se presenta únicamente como la imposición voluntaria de un mal para compensar la lesión jurídica cometida culpablemente.

• Teorías Relativas o Preventivas.- Las teorías relativas son totalmente opuestas a las absolutas. Señalan que la pena no tiene como finalidad realizar la justicia, sino proteger la sociedad. La pena no es un fin en sí misma, sino un medio de prevención de futuros delitos. Es decir, la función de la pena es prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales, se centra entonces en una función utilitaria de la pena.

• Teorías de la Unión.- Se intenta combinar los elementos legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una suerte de teoría unificadora. Se combinan con ciertos matices la retribución, la prevención general y la prevención especial. Así Roxin, centra la problemática en las tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena.

• e. Extinción.

Se consideran como causas de extinción de la pena, la muerte del condenado, la prescripción, la amnistía, el indulto y el perdón del ofendido.

CAPITULO V

Derecho Administrativo

• 41.  Administración pública y función administrativa, concepto:

• a. Administración Publica.-

Por administración pública se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado atiende, por ello, la Administración Pública no es representante de la comunidad, sino una organización puesta a su servicio.[78]

El artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General (vigente desde el 11 de octubre del 2001) establece qué entidades se consideran de la Administración Pública: El Poder Ejecutivo incluyendo los Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y Locales, los organismos a los que la Constitución confiere autonomía, los proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas, y las personas jurídicas que bajo el régimen privado prestan servicios públicos o ejercen función administrativa por concesión, delegación o autorización del Estado.

Podemos concluir entonces que, la administración pública es el conjunto de organismos, órganos y personas órganos estatales o no estatales que realizan función administrativa. Se debe entender como órganos a entidades independientes equivalentes a personas jurídicas (ejemplo un ministerio), organismo como unidades dependientes de los órganos (ejemplo, una dirección general) y a personas órganos como personas naturales dotadas de facultades de proveniente de la ley. (Se es administración pública en la medida que se realice función administrativa en forma permanente o esporádica.

• b. Función Administrativa.-

La función administrativa constituye el objeto propio del derecho administrativo. Etimológicamente el vocablo "administrar" significa "servir a" (administrare, ad a ministrare, servir). Así la administración se presenta como una acción encaminada hacia un fin.[79]

Cuando la actividad administrativa tiene en vista "el bien común" y la "justicia", hablamos de "administración pública".

La función administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con prescindencia del órgano o agente que lo realice y que se traduce en una ejecución concreta y práctica.

Cuando la gestión y el servicio lo es en función del interés colectivo, estaremos en presencia de la Administración Pública.

La función administrativa implica una estructura orgánica; equivale al aparato administrativo o "Administración Pública". Es decir, el conjunto de órganos no solo estatales sino también no estatales encargados de la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales.

• 42.  Acto administrativo, concepto, requisitos de validez:

• a. Acto Administrativo.-

Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.[80]

JEAN RIVERA señala que el acto administrativo es "Un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento donde él interviene, o aún mejor, a modificar el ordenamiento jurídico".

Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es "una decisión o expresión de voluntad de un funcionario o un ente colegiado de la administración pública que, ejercitando las funciones que le son propias crea, genera, modifica o extingue un derecho o interés determinado, o que establece una normatividad administrativa".

En esencia, los actos administrativos pueden ser conceptualizados como toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la voluntad administrativa, en el marco de las normas de derecho público, que producen efectos jurídicos individuales en forma directa.

• b. Requisitos de valides.-

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

• Competencia.- la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. La competencia es irrenunciable, debe ser ejercida por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

• Objeto.- el objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tiene que ser lícito, preciso, y posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. El objeto debe contener comprende: las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural); las cuestiones mandadas a contener por imperio de la ley (contenido implícito); y las cláusulas que la voluntad estatal pueda introducir adicionalmente en forma de condición, termino y modo (contenido eventual).

• Finalidad Pública.- Debe adecuarse a las finalidades de interés público asumidas en las normas que otorgan facultades al órgano emisor. El acto administrativo no puede perseguir, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

• Motivación. El acto administrativo debe estar debidamente sustentado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Se deben establecer las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de motivación implica no solo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrariedad. La motivación puede ser concomitante al acto, pero por excepción puede admitirse motivación previa, si ella surge de informes o dictámenes que son expresamente invocados o comunicados, pero este vicio puede excepcionalmente subsanarse por medio de una motivación ulterior, siempre que sea suficientemente razonada y desarrollada.

• Procedimiento regular.- antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

• 43.  Contrato administrativo, concepto y elementos:

• a. Contrato Administrativo.-

Los contratos administrativos son una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en suma por su régimen jurídico.

El contrato público o negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo creador de las relaciones jurídicas.

Al lado de las declaraciones unilaterales de la Administración, tenemos otras declaraciones que proceden de la voluntad de la Administración y a la vez de otros sujetos, no se trata de la superposición o suma de actos unilaterales, sino de una obra conjunta y que establece un vínculo determinado.

BIELSA señala que el contrato administrativo es "el que la administración celebra con otra persona pública o privada, natural o jurídica y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública".

La caracterización del contrato de la administración resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la administración, entre otros; b) de la participación de un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la administración en orden a su interpretación, modificación y resolución.

• b. Elementos.-

En los contratos administrativos encontramos los mismos elementos que en los actos administrativos:

• Sujetos.- Los sujetos de los contratos públicos son la administración pública en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivos, o también la administración.

• Competencia y capacidad.- Los conceptos competencia y capacidad integran el elemento sujeto. Ambos atañen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato por lo tanto como presupuesto de consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista de la administración y la competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa.

• Voluntad consentimiento.- Para que haya contrato se requiere de dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es de la administración y la otra la del contratista. Es decir, que se exige para la validez del contrato, por un lado la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y por otro, la capacidad del contratista.

• Objeto.- Es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes.

• Forma.- Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebración del contrato. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.

• 44.  Función pública, concepto y principios:

• a. Función Pública.-

La función pública es la actividad que el Estado realiza a través de sus órganos y que se manifiesta por conducto de sus titulares. La función pública del Estado, en nuestro país, es ejercida por la Administración Pública o por entes privados para asegurar el cumplimiento de sus fines.

GUSTAVO BACACORSO la define como el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del Estado y las políticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes y derechos que ejercen los funcionarios y servidores públicos.

• b. Principios.-

Los principios de la función pública son:

• El principio de Legalidad.- La actuación de la administración pública debe estar adecuada con la Constitución y las leyes.

• El principio de Igualdad.- La administración pública no debe discriminar en razón de las personas, sino en razón de las situaciones.

• El principio de Seguridad Jurídica.- La función administrativa debe permitir al Estado realizar sus objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurídico preestablecido.

• El principio de responsabilidad por actos arbitrarios.- Los funcionarios y servidores públicos responden por los actos que realicen y que sean contrarios a la legalidad. En ese contexto, la responsabilidad puede ser civil, penal y administrativa.

• 45.  Servicio público, concepto, clases:

• a. Servicio público.-

Consiste en la actividad que realiza el Estado para la satisfacción de necesidades colectivas de interés general.[81] Es toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación por el poder de justicia.

• b. Clases.-

Los servicios públicos se clasifican en:

• Servicios Públicos Puros. Son aquellos que el Estado ejecuta por sí mismo y los otorga gratuitamente, porque están financiados con ingresos propios. Ej. los hospitales estatales, los caminos, las carreteras, la educación estatal, etc.

• Servicios Públicos Propios. Son los que el Estado otorga a través de sus dependencias y se obtienen mediante el pago de derechos o tarifas.

• Servicios Públicos Impropios. Son prestados por entidades particulares, las cuales se interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ej. los servicios de transporte colectivo, el servicio telefónico, etc.

• 46.  Funcionario público y servidor público:

• a. Generalidades.-

Los Funcionarios y Servidores públicos, son servidores del Estado los mismos que son ciudadanos que prestan su servicio en beneficio de la Nación, pueden ser elegidos o designados para desempeñar funciones o cargos públicos asignados por Ley, remunerados y dentro de una relación de subordinación jerárquica.

• b. Funcionario Público.-

Se considera funcionario público al ciudadano que es elegido o designado por la autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos autónomos, y que legal o administrativamente está facultado para resolver asuntos de su competencia.

b.1Requisitos para ser considerado funcionario público.-

• El título, que puede provenir por elección popular directa o indirecta (delegada).

• El nombramiento (por autoridad, funcionario superior o colegiado) o determinación legal (Constitución o Ley Orgánica), accesoriamente por delegación.

• La investidura, comprende la adquisición del cargo, con el consiguiente juramento y la asunción respectiva.

• El ejercicio, que supone la dación y realización de actos propios de la función.

• Remuneración, que se encuentra a cargo del tesoro público.

• c. Servidor Público.-

Se considera servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares.

Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores públicos como:

• Nombrados.- Son los que han ingresado a la administración pública mediante concurso público.

• Contratados.- Son los que se encuentran sujetos a las condiciones de un contrato administrativo, así como a un período de duración.

Únicamente el servidor público nombrado se sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de carrera de éste no puede ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento. Los servidores públicos están obligados a desempeñar sus funciones con la más absoluta imparcialidad, emitir dictámenes e informes y expedir las resoluciones, ciñéndose a las normas establecidas.

• 47.  Procedimiento administrativo, concepto, fases, clases:

• a. Procedimiento administrativo.-

Para BACACORZO, el procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal y progresivo, dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante actos administrativos (resoluciones), obteniendo un pronunciamiento, cuya finalidad es ejecutar la voluntad del Estado.

GARCÍA ENTERRÍA, sostiene que el procedimiento administrativo es una ordenación interna de una pluralidad de operaciones, expresada en actos diversos realizados heterogéneamente por varios sujetos u órganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa autonomía, se articulan en orden a la producción de un acto final.

En nuestra legislación se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados[82]

Por lo tanto, podemos manifestar que el procedimiento administrativo es el conducto o vía por el que transita o transcurre en términos de derecho la actividad o función administrativa.

A diferencia del proceso en donde el producto es una resolución con la calidad de cosa juzgada, en el procedimiento administrativo el resultado es un acto administrativo que tiene carácter de cosa decidida.

• b. Fases.-

Las fases del procedimiento administrativos son

b.1 Iniciación.

Los actos jurídicos a los cuales se les da está virtualidad, o bien son actos de autoridad (procedimientos de oficio) o actos de los particulares (petición en general), pero en cualquiera de los supuestos sirve para fijar los límites del objeto del procedimiento.

• De oficio.- se presenta este supuesto cuando una autoridad superior dispone el inicio del procedimiento basándose en el cumplimiento de un deber legal o en mérito de una denuncia. Se notifica a los administrados cuyos intereses o derechos pueden ser afectados. Esta comunicación debe contener información sobre la naturaleza, el alcance y, de ser previsible, la duración del procedimiento, así como sobre sus derechos y obligaciones en el mismo.

• Denuncia de parte.- los administrados están facultados para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que fueran contrarios al ordenamiento sin necesidad de alegar la vulneración o afectación de un derecho. Es fundamental indicar claramente los hechos, precisando circunstancias de tiempo, lugar y modo, además de identificar a los presuntos autores.

• Ejercicio del derecho de petición.- cualquier administrado, de forma individual o colectiva, puede promover el inicio de un procedimiento, ejerciendo el derecho reconocido en el artículo 2º inciso 20) de la Constitución. El derecho de petición permite presentar solicitudes por un interés particular y legítimo del administrado o por el interés general de la comunidad.

b.2 Ordenación.-

Comprende el conjunto de figuras y reglas que van a caracterizar el desarrollo de los actos de trámite que van a desenvolverse dentro del procedimiento, desde su iniciación hasta antes del acto final o resolución.

b.3 Instrucción.-

Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.

Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, serán realizados de oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluación previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones probatorias.[83]

b.4 Finalización.-

La conclusión del procedimiento es un momento natural del ciclo vital de la voluntad administrativa del Estado. Pero no aparece de modo único, sino que existen varios supuestos en los que puede afirmarse que el procedimiento administrativo ha terminado.

b.4.1 Formas de conclusión del procedimiento:

• El modo normal de conclusión de un procedimiento es mediante un acto administrativo que resuelve el fondo del asunto.

• Los modos especiales de concluir el procedimiento son:

• El silencio administrativo positivo.

• El silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artículo 188.

• El desistimiento.

• La declaración de abandono.

• Los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial que tengan por objeto poner fin al procedimiento.

• La prestación efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable.

• También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.

Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia con el pedido del interesado, sin que en ningún caso pueda agravar la situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.

• c. Clases.-

Doctrinariamente se admiten tres clases fundamentales:

Procedimiento técnico o de gestión.- actividad trascendente del Estado (preparación de leyes, reglamentos, proyección de obras o servicios públicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulación geodésica, astronómica y aerofotogramétrica, etc.) que incluye la actividad de contralor, compleja e importante.

Procedimiento administrativo stricto sensu.- relacionado con el vínculo Estado-Administrados en general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o entre particulares ante el Estado).

Procedimiento disciplinario.- en él se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea enteramente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general, imponiéndole multa y otros castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos, sino de faltas.

• 48. Proceso contencioso administrativo, concepto, fundamentos, principios, efectos:

• a. Proceso Contencioso Administrativo.

Es el control jurídico de las actuaciones de la administración pública, así como la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, el cual tiene reconocimiento judicial.

• b. Fundamentos.

Sabido es que el proceso contencioso administrativo es uno de los mecanismos de control del poder que se encuentran previstos por el Estado constitucional para evitar que el ejercicio del poder por parte de algunos de los órganos del Estado sea arbitrario y para evitar o reparar la lesión a las situaciones jurídicas de los particulares producidas por las actuaciones de la Administración Pública que se encuentren sujetas al Derecho Administrativo.Por ello, creemos que los siguientes son los fundamentos del proceso contencioso administrativo:

• El Estado constitucional y el principio de constitucionalidadPues conforme al él todos los actos dentro de un Estado deben estar conformes y sometidos a lo dispuesto por la Constitución y la Ley. De esta forma, cualquier acto administrativo dictado en contravención de la Constitución o la Ley debe ser eliminado del mundo jurídico.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5