Pena privativa de la libertad y regímenes penitenciarios (página 2)

En relación con la compositio, que, como ya lo dimos a entender, surgió con posterioridad a la ley del talión, podemos decir que constituyó un gran avance para la filosofía sancionatoria de la época. Esto, porque representó el reconocimiento de la superioridad de los intereses de la víctima de la conducta dañina por sobre los intereses del clan o de la tribu o de la organización social de imponer el castigo correspondiente a esa conducta. Así, bajo esta figura de la compositio, comienzan a operar otras como la de la posibilidad de la víctima de renunciar a su derecho de tomar venganza mediante una indemnización que debía sufragar el agresor.

Esta forma de justicia, compuesta por la ley del talión y la compositio, fue especialmente consagrada en el código de Hammurabi, que, según los expertos, fue probablemente concebido entre los años 1792 A.C. y 1748 A.C.; así como también consagrada en la ley de las XII tablas, formadas durante el siglo IV A.C.; y en la partidas de Alfonso El Sabio, en las que al concebirse expresamente a la cárcel como un lugar para la custodia pacífica y no tormentosa ni martirizante de los prisioneros, nos enseña la finalidad vindicativa, compuesta por ese castigo que se aplicaba con posterioridad a ese encierro preventivo.

Lo anterior, en ningún momento quiere decir que, como lo afirma Sandoval Huertas, no se hayan presentado estos rasgos vindicativos en otras etapas de la historia, e, incluso en la actualidad. En efecto, este mismo autor sostiene:"Y aún en nuestros días, la finalidad vindicativa aflora hasta ahora en los textos legales; nos referimos a aquellos delitos que para ser investigados y procesado su autor, exigen querella o solicitud de la parte ofendida, como quiera que una de las varias razones que explican el mantenimiento de esas conductas en las legislaciones penales es el reconocimiento, tácito pero inequívoco, de que frente a ellas sólo quien ha sufrido un perjuicio puede tener algún interés en reaccionar".

b) Fase expansionista o retribucionista o de la explotación oficial del trabajo del recluso

Las guerras religiosas, las enfermedades y el descubrimiento de América llevaron a la instauración de una nueva política punitiva, sustentada, en especial, por las necesidades económicas y por las presiones desarrolladas por la clase social que controlaba los medios de producción de la época.

En efecto, hacia el siglo XIV, cuando todavía se contaba con grandes niveles poblacionales que permitían el exitoso desempeño de las actividades productivas y degenerativas como la guerra, la política punitiva continuaba siendo principalmente la de la vindicta. Sin embargo, ya en las proximidades del siglo XVI, cuando la situación poblacional cambió radicalmente como consecuencia de las enfermedades y de las guerras que diezmaron la población, varió igualmente el pensamiento sancionatorio, que, como un sirviente de las clases poderosas, se orientó a la corrección de estos fenómenos poblacionales y a la disminución de sus nefastas consecuencias.

Los juegos militares de la realeza, aquellos que a través de los ejércitos y de sus enfrentamientos bélicos costaron un sinnúmero de vidas, comenzaron, por la gracia de la excesiva disminución poblacional, a sentir la ausencia de hombres y de mercenarios de bajo costo. Situación ésta, que por no ser ajena a las actividades productivas, ocasionó una guerra comercial en la demanda del elemento humano, que, por obvias consecuencias, como la tranquilidad y la seguridad, se resolvió a favor de la producción y del comercio.

La deserción de los ejércitos para la búsqueda de un trabajo en las actividades comerciales fue uno de los más característicos elementos de la época, por lo que los monarcas, tan necesitados de imponerse a sus vecinos mediante la conquista de nuevos territorios, se vieron obligados a aumentar la rentabilidad de la milicia mediante el pago de mejores y más oportunas retribuciones. Sin embargo, estas retribuciones, por el alto costo que implicarían para los recursos económicos de la realeza, no podían ser tan grandes como para evitar que el capital humano se concentrara en actividades más tranquilas y seguras como el comercio y la producción.

Otro factor que contribuyó a ensombrecer el panorama poblacional de la época pero que a la vez alentó con mayor fuerza los cambios punitivos que se desarrollaron para la corrección de este problema, fue el descubrimiento de América, que, habiendo ocasionado una demanda adicional del capital humano, tan requerido para la conquista, colonización y explotación de los nuevos territorios, aceleró la adopción de nuevas formas punitivas.

Contrariando las expectativas de quienes demandaban los elementos humanos, la sociedad de la época no era permeable a los cambios, que era de lo que se necesitaba para la solución de los problemas poblacionales. Sin embargo, esta misma sociedad sí era manejable a través de sus concepciones religiosas, por lo que, sin dudarse un solo momento, se entablaron alianzas entre las nuevas concepciones espirituales y las tradicionales formas de gobierno.

De estas alianzas, por ejemplo, surgieron las nuevas concepciones sobre la mendicidad, que de haber sido vista como un elemento saludable y necesario para la salvación del hombre, pues por ella se hacía posible la realización de las ideas de la caridad y de la compasión cristiana, pasó a ser considerada como un delito durante la etapa de la escasez poblacional.

Lo anterior encuentra su sentido en el hecho de que mientras se requería de una gran número de brazos humanos para la realización de las actividades militares, comerciales, productivas y de conquista, la mendicidad, entre tanto, albergaba a un gran cantidad de personas que permanecían total y completamente alejadas de esas labores. Por lo que, para contrarrestar esta situación, se pensó, se realizó y se difundió una doctrina religiosa que variara las concepciones imperantes sobre la inactividad productiva del ser humano.

Estas doctrinas religiosas, fueron, en esencia, el calvinismo y el luteranismo, que, en el afán de arraigarse en las sociedades, se propusieron obtener el respaldo de los gobernantes mediante su colaboración a la solución para el problema de la escasez poblacional. Siendo, por esta razón, que, autores como Georg Rusche y Otto Kirchheimer opinan lo siguiente: "Una filosofía de este tipo no contemplaba, obviamente, un espacio para la mendicidad y se oponía a las prácticas católicas de la caridad indiscriminada. El principio religioso que obligaba a asistir a los mendigos aptos para el trabajo, lo que de paso incrementaba su dolencia, debió de haber sido considerado por la sobriedad calvinista por lo menos tan estúpido como el principio laico que propiciaba la eliminación de los mendigos de la faz de la tierra. El calvinismo conocía un método mejor para utilizar esta fuente potencial de riqueza, un método que encontraba su justificación en la condena de la mendicidad, estimada como el pecado de la indolencia y como violación de los deberes de amor fraterno".

Así, de este respaldo religioso se deriva el hecho de que la mendicidad del siglo XVI, que es cuando comienzan a evidenciarse los problemas poblacionales en la sociedad, pudiera haber sido llevada a los terrenos del derecho penal para ser sancionada conforme a sus disposiciones. De elemento útil y saludable para la sociedad, pasó a ser el mendigo un vil y burdo delincuente, que, como tal, debía reparar su falta y de paso reconciliarse con Dios.

Es curioso, pero la doctrina que atribuía el pecado de la mendicidad igualmente establecía la reconciliación divina en hechos del todo favorables a las clases que requerían del elemento humano: mediante trabajo. De esta manera, si el mendigo era un pecador porque no trabajaba volvería a ser un hijo de Dios mediante el trabajo, pero mediante el trabajo que le designara la sociedad, por lo que era completamente viable encontrar a estos hombres en las labores comerciales, militares o de producción.

Adicionalmente, debido a que en la época se experimentaba una unión entre los conceptos de delito y de pecado, el mendigo, además de pecador, era considerado como un delincuente, por lo que se excluía la posibilidad de un reencuentro individual con la divinidad y, muy por el contrario, se establecía la tarea estatal de sancionar y de reorientar a dichas personas.

Esta sanción y reorientación estatal operó mediante la creación de nuevas formas punitivas que se dedicaron a explotar las fuerzas laborales inactivas, que, a su vez, son las que nos sitúan y nos permiten hablar de esta fase de expiación o de explotación oficial de la fuerza laboral del recluso.

Tenemos que estas nuevas formas punitivas, son, principalmente, las galeras, la deportación, los presidios y el internamiento en las casas de corrección6. Todas ellas, dedicadas a disminuir las nefastas consecuencias de la escasez de la mano de obra en la sociedad.

Así, y no por casualidad ni por misericordia humana, operó, durante los siglos XV y XVI, el gran viraje de la política punitiva y el reconocimiento de una nueva función para la tarea sancionatoria, consistente en la explotación oficial del trabajo del recluso mediante el apoyo de la religión y de los centros de poder de la época.

Ahora, es de resaltar que, como lo afirma Sandoval Huertas: "La tesis expansionista y por consiguiente la retribucionista suponen, en cambio, que el sentenciado como autor de un hecho punible recibe un beneficio a través de la ejecución de una pena y que, por ende, él mismo posee interés en que la sanción se haga efectiva. Tal suposición proviene, a su vez, de otra: de que sólo tras su reconciliación con la divinidad (expiación) o con la colectividad (retribución) podría el sentenciado gozar de tranquilidad espiritual; de allí que a éste le afane expiar o retribuir el daño causado con su conducta".

De lo anterior, podemos afirmar que, en relación con la fase precedente, la de la vindicta, operan cambios fundamentales en relación con la concepción de la función o funciones de la pena. Esto, porque mientras en la vindicta la pena implicaba un mero castigo para la reparación del daño que se había causado a una determinada persona, en cambio, en la etapa que nos ocupa, ese mismo castigo representaba la reconciliación con la sociedad, con la víctima y con la divinidad, pues la conducta nociva implicaba una ofensa a estos tres órdenes.

Siendo esto así, es obvio que la pena, al no depender ya de los intereses exclusivos de la víctima de la conducta dañina, no podía continuar acoplándose ni deduciéndose de la conducta delictual, como era lo que venía sucediendo bajo el imperio de la ley del talión, que, al buscar que el autor de la conducta nociva sufriera el mismo perjuicio de su víctima, establecía una multiplicidad de posibles sanciones.

Variado el fin principal de la pena, es, entonces, obvio que también las penas varíen para la consecución de ese nuevo fin, que fue lo que sucedió en la etapa de la explotación oficial del trabajo del recluso, en la que, en aras de explotar esa inutilizada y bastante necesitada capacidad laboral, se diseñaron unas actividades sancionatorias que permitieran la inserción de ese recluso a los campos militares, comerciales o productivos.

Creemos que ésta es la explicación y el sustento de penas como las galeras, que vincularon al reo a las actividades militares; como la inserción en las casas de corrección, que lo involucraron en las actividades productivas y comerciales; como la deportación, que permitió la conquista, colonización y explotación de los nuevos territorios, etc.

c) Fase correccionalista

En esta fase, la función primordial de la pena es la de conseguir un resultado posterior y dependiente de la forma de la ejecución de la sanción penal: la corrección del delincuente.

Nótese, entonces, que podemos encontrar varios aspectos dentro de esta fase, entre los que se destacan el hecho de la realización de una ejecución punitiva condicionada a la obtención de un determinado fin: la corrección del delincuente; y, en segundo lugar, el hecho de que los resultados esperados sobre la realización de ese esfuerzo punitivo tendiente a la corrección delincuencial, se esperan para el futuro, es decir, para el momento de la terminación de la ejecución punitiva.

En cuanto se refiere al momento histórico del surgimiento de este nuevo fin punitivo, Sandoval Huertas se refiere en los siguientes términos: "La burguesía, clase social que ascendía hacia el poder político en detrimento de la aristocracia y que paulatinamente se había posesionado de distintos sectores de la vida humana (entre ellos el de los establecimientos correccionales) alcanzó definitivamente su aspiración política hacia finales del siglo XVIII; con bastante precisión histórica debe ubicarse tal hecho en la revolución norteamericana de 1776 y, en especial, en su análoga francesa de 1789. Consideramos que dicha circunstancia puede señalarse como punto de referencia para separar cronológicamente la fase de la explotación oficial del trabajo del recluso de la correccionalista, pues una vez que la ideología liberal, propia de la burguesía, se ha convertido en el pensamiento oficial, se abandona la pretensión de que los sentenciados retribuyan económicamente el perjuicio que han causado y, en cambio, se antepone la finalidad de corregirlos que ya se anunciaba en el Hospicio de San Miguel y en la Casa de Fuerza".

De esta manera, en el pensamiento de Sandoval Huertas, que nos abstenemos de controvertir por su claridad y por su sensatez, la conquista del poder por una nueva clase social (la burguesía), produjo la adjudicación de una nueva finalidad a las sanciones punitivas, lo que nos parece del todo posible si tenemos en cuenta que lo que hemos podido observar en el desarrollo de esta investigación es la utilización del derecho penal en favor de unas determinadas clases sociales.

Ahora, como es obvio que cada clase social que haya detentado el poder ha establecido, o, por lo menos, intentado establecer, el sistema que más le convenga y que más se ajuste a sus necesidades y a sus beneficios, no consideramos, en consecuencia, desacertado sostener que la nueva clase burguesa haya amoldado al derecho penal para lograr su consolidación y perpetuidad en el poder sobre la sociedad, así como para obtener los máximos beneficios que de esa situación pudieran derivarse.

A lo anterior, podemos también agregar que si los problemas poblacionales habían originado durante el siglo XV una nueva orientación y una nueva filosofía finalística de la pena, eliminada esta causa debería de nuevo modificarse la estructura punitiva, como en efecto sucedió en los finales del siglo XVIII con la estructuración y adopción de una nueva forma sancionatoria que no pretendía ya explotar la capacidad laboral del recluso: la pena privativa de la libertad.

En efecto, los problemas poblacionales habían ya desaparecido en los momentos en los que se creó y se adoptó a la pena privativa de la libertad. Fue, entonces, creada esta nueva sanción penal al igual que fueron abolidas las que ya no representaban ningún tipo de utilidad para las clases detentadoras del poder al interior de la sociedad, como las galeras, la deportación y la inserción en los establecimientos correccionales.

A su turno, Sandoval Huertas igualmente se ocupa de dilucidar los beneficios que la pena privativa de la libertad traería para la recientemente ascendida clase burguesa: "Ahora bien, esa nueva normatividad penal al determinar las sanciones que se impondrían a los comportamientos allí descritos y más concretamente al escoger la privación de la libertad como la principal modalidad punitiva simplemente adoptó la institución más apropiada para distribuir y fijar espacialmente a los individuos, clasificarlos, vigilarlos, codificar sus actividades y obtener de ellos un conocimiento acumulable y centralizable; es decir, para poner en práctica la manipulación político-disciplinaria que ya imperaba en otros ámbitos de la sociedad y que difícilmente se hubiera podido entronizar en material penal a través de cualquiera otra de las sanciones penales que provenían de quienes defendían las tesis de la proporcionalidad, entendida ésta como analogía entre el hecho punible y la reacción institucional".

Interpretando este pensamiento de Sandoval Huertas, encontramos, en otras palabras, que la pena privativa de la libertad, como máxima expresión punitiva de la época, fue el instrumento principalmente utilizado por la burguesía para la consolidación de su poder y para la sumisión del individuo a su régimen. Surge, a nuestro juicio, de esta utilización para esta modalidad punitiva, la denominación de fase de la corrección, que lo que implica es incorporar al individuo a ese nuevo régimen burgués, especialmente caracterizado por el culto a la propiedad privada. Así, corregir al individuo no es nada distinto a someterlo a las necesidades burguesas, a pacificarlo en favor de una clase que lo necesita bajo determinadas condiciones y en determinados casos y aspectos. Por eso, se diseña una pena, que, como la privación de la libertad, permite la vigilancia y la influencia constante; así como también se diseñan unas protecciones adicionales en favor de esa clase que teniendo el poder en sus manos orienta el derecho penal hacia su favor y sus conveniencias, como sucede con la elaboración de los tipos penales que protegen principalmente a la propiedad privada, pero que la protegen de tal forma que sean los que no la poseen ni la detentan quienes sufran la certeza del castigo punitivo.

Por lo tanto, si en esta fase de lo que se trataba era de corregir y de someter al individuo, hacía, entonces, falta una dura y clara política disciplinaria, que la podemos encontrar expresada al interior de los centros de reclusión de la época, sujetos, principalmente, al aislamiento perpetuo o temporal, a la regla del silencio absoluto, a innumerables castigos corporales y, dependiendo del caso, a la obligación de trabajar.

En otras palabras, se crea la prisión y a la vez unas inmunidades de clase para así lograr que quienes detentan el poder no sean los que lleguen a ella, sino, muy por el contrario, que lleguen los que no lo detentan, es decir, los que no son burgueses, que es lo mismo que decir que son quienes no detentan la propiedad privada. Por esto, se establecen castigos diferenciales para conductas que en la práctica resultan produciendo el mismo efecto, pero que, a la vez en la práctica, son cometidas por personas distintas, como son los robos y las evasiones fiscales.

De esta manera, vemos cómo la prisión, instrumento de la burguesía para labrar el camino de la aceptación a su régimen, fue elaborada para el propio y exclusivo beneficio de esta clase, para la transformación, o en términos de Sandoval Huertas, para la corrección del individuo hacia los fines y necesidades de ella.

d) Fase de la resocialización

La elaboración de teorías en contra del pensamiento liberal del laissez faire laissez passer, así como la interpretación de sus posibles influencias negativas sobre la equitatividad en la distribución del ingreso, produjo una nueva forma de pensar que incluso llegó a extenderse a los campos del derecho penal.

La amenaza de la izquierda sobre las democracias occidentales cada día se hacía más real hacia los finales del siglo XIX y durante la mayor parte del siglo XX. En este contexto, comenzó a hablarse de una tesis intermedia que suponía la creación de un sistema en el que ya no fuera el libre juego de la oferta y de la demanda el que regulara las relaciones económicas; ni mucho menos en el que el Estado, a través de su estructura de poder, controlara todos los aspectos del individuo, como sucedía en el comunismo y el socialismo. Se pensó, por lo tanto, en un sistema, que, denominado Social Democracia, implicara una injerencia e intervención estatal de carácter limitada de la que se derivara el respeto y el reconocimiento a las libertades y derechos del hombre.

Fue, el anterior, un sistema de amplia difusión y acogimiento mundial que en la práctica ocasionó una excesiva ampliación de la órbita funcional del Estado, dentro de la que se encontraban aspectos tan esenciales como la política penitenciaria y la finalidad punitiva. Por esto, es que no es extraño pensar que esta circunstancia haya ocasionado una variación metodológica y conceptual en estos aspectos del derecho penal.

Al respecto, Sandoval Huertas se refiere en los siguientes términos: "… Pero cuando el dejar hacer, dejar pasar, hacia finales del siglo XIX y primeras décadas del XX, tuvo que comenzar a ser modificado para admitir el intervencionismo estatal, igualmente las teorías en torno al objetivo de las penas experimentaron variación análoga que, por su sutileza, aún en la actualidad no ha sido advertida claramente por varios autores; fue allí cuando la corrección cedió lugar a la resocialización… de otra parte, la principal razón del surgimiento de la tesis resocializadora radicó en el conjunto de modificaciones que experimentó el modelo económico capitalista tras su crisis desde finales del siglo XIX hasta comienzos del XX, así como sus manifestaciones en el ámbito ideológico".

Las explicaciones de este autor nos parecen lo suficientemente claras y sensatas como para no controvertirlas, pues, además de sus conclusiones, debemos tener en cuenta que si la fase anterior (la corrección) surgió para la consolidación y para la protección de los intereses de la recientemente ascendida clase burguesa, hacia finales del siglo XIX y comienzos del XX ya era otra la realidad mundial que imperaba, lo que, a nuestro juicio, constituye una razón suficiente para asignar otro tipo de tareas a la práctica punitiva y, por lo tanto, para presumir que esas nuevas tareas originaron una nueva fase punitiva.

Para una mayor claridad, debemos decir que entre la fase de la corrección y la fase de la resocialización media una muy importante diferencia, pues si, en términos formales, en la primera se trataba de corregir a las personas sometidas a la pena privativa de la libertad, en la segunda, mientras tanto, se trata es de reinsertar al delincuente a la sociedad. Consideración, a su vez, de la que se deriva algunas distinciones de tipo metodológico, que principalmente se centran en el ámbito de la ejecución de la pena, es decir, al interior de los centros de reclusión.

Por lo tanto, si la corrección implicaba una dura disciplina, como lo demuestran las concepciones que durante esta fase imperaron en torno a la ejecución de la pena privativa de la libertad; en la fase de la resocialización, por el contrario, imperan concepciones de carácter humano y de menor drasticidad, que, en todo caso, estudiaremos en su momento oportuno.

Por el momento, bástenos decir que la fase de la resocialización se encuentra ampliamente ligada a los regímenes progresivos y abiertos, que nos permitirán observar con una mayor claridad las diferencias existentes con la fase de la corrección, representada por los regímenes penitenciarios del aislamiento celular y del régimen auburniano.

2. Las teorías sobre la función de la pena.

También por su claridad, concisión y sensatez, nos basaremos en el análisis que al respecto ha realizado Heiko H. Lesch, quien sostiene: "Por lo que respecta a la función de la pena, se suele distinguir entre teorías absolutas y relativas. En la concepción de las teorías relativas se reduce hoy día al concepto de teoría preventiva y se identifican con el programa punitur ne peccetur, mientras que la concepción de las teorías absolutas permanece unida al principio de la compensación de la culpabilidad -punitur, quia peccatur est-. Por ello es, desde todo punto, acertado cuando se habla de la antítesis de un Derecho penal represivo y uno preventivo".

De esta manera, como lo afirma este autor, son, principalmente, dos las formas de agrupar a las teorías que indagan sobre el fin de la pena; sin querer decir que no existan otras, como, por ejemplo, las teorías de la unión, que también analizaremos en su momento oportuno.

Por otra parte, consideramos que es también importante resaltar que estas formas teóricas no hacen relación al momento histórico de la pena, que, aunque relacionado también con los fines que con ella se persiguen o se han perseguido, no aborda esta forma de síntesis metodológica, que a continuación estudiaremos:

a) Teorías absolutas sobre el fin de la pena

Al interior de esta categoría encontramos dos modalidades, concretadas en la teoría de la expiación y en la teoría de la retribución, que, debido a su relevancia y a su importancia académica, estudiaremos a continuación.

La primera de estas modalidades, referente a la teoría de la expiación, considera que, a través de la imposición del castigo establecido, la función de la pena es la de permitir la reconciliación del delincuente con la sociedad y consigo mismo. Lo que es enteramente posible y viable si se tiene en cuenta que en esta vertiente se considera al delito como una entidad que no solamente ofende a la sociedad en la que se ha cometido, sino, también, en un nivel interno, al individuo que lo ha realizado.

Por lo anterior, la pena, en esta concepción expiacionista, es un instrumento sancionatorio que borra y extingue los sentimientos internos de culpabilidad y los deseos sociales de aplicación de la justicia.

Por último, debemos mencionar que así como cuenta con sus adeptos que la defienden, esta teoría ha sido objeto de ciertos reproches, entre los que, según Heiko H. Lesch, principalmente encontramos los siguientes: "En primer lugar, puesto que la expiación se produce en lo más recóndito del fondo de la persona autónoma, aquella dependerá tan sólo de la disposición psíquica de esa persona, la cual no puede ser obligada por el Estado mediante una pena. Frente a un autor que no muestre el más mínimo sentimiento de culpabilidad, fallaría por tanto de raíz la función de la pena. Además, hay que tener en cuenta que en la sociedad actual no se reconoce carácter exculpatorio a la expiación del delincuente sometido a la pena. Precisamente mediante la pena de privación de libertad se cierra al autor el camino hacia la sociedad, más que abrírsele. A quien se impuso una pena, abandona la cárcel, a los ojos de la sociedad, no precisamente como una persona redimida".

En cuanto se refiere a la segunda de estas teorías absolutistas, la de la retribución, encontramos que, según Kant, el fin de la pena es el de la satisfacción de la justicia; y, según Hegel, esa misma satisfacción de la justicia más la reparación del daño causado por la realización de la conducta delictual. A su turno, debemos decir que para obtener esa satisfacción de la justicia, así como el cabal desarrollo de ese fin punitivo de la retribución, la pena, para Kant, debe ser aplicada mediante la compensación en el mismo género, o, lo que es igual, mediante las concepciones de la ley del talión; mientras que Hegel, para este mismo fin, sostiene que la pena debe ser determinada y aplicada conforme a las concepciones especiales y específicas de cada momento social, es decir, que no deber ser necesariamente deducida de la conducta delictual, sino, por el contrario, del sentimiento social de justicia que impere en la sociedad.

b) Teorías relativas sobre el fin de la pena

Consideramos que nada más claro y preciso que las palabras de Protágoras, quien como un fiel exponente de las teorías relativas del fin de la pena, señala: "Nadie impone una pena y se dirige contra quienes han cometido un delito porque hayan cometido un delito, a no ser quien se quiera vengar de forma poco razonable como un animal. Quien, en cambio, pretenda penar a otro de una forma razonable, no le impondrá la pena por el injusto cometido, puesto que él no puede deshacer lo ya hecho, sino en razón del futuro, para que no pueda cometer ni el mismo injusto ni otro parecido".

No ha sido, sin embargo, esta forma de pensamiento sobre el fin de la pena, interpretada o conceptualizada de una manera unívoca, sino que, por el contrario, pueden encontrarse varias matices en su interior. Así, en este contexto, encontramos a Feuerbach, propugnador de la concepción de la prevención general negativa; así como también encontramos a la teoría de la prevención general positiva, extraída de las concepciones psicológicas de Freud; y, por último, encontramos a la concepción de la prevención especial, principalmente defendida por Franz V. Liszt.

En primer lugar, para Feuberbach, quien sostiene que la pena cumple esencialmente la función de la prevención general negativa, la impunidad es una consecuencia inadmisible al interior de cualquier sociedad, pues ella impide la realización su función principal: erradicar los deseos de violar la ley penal mediante la certeza de la aplicación de un castigo punitivo que supere los beneficios del crimen. Es decir, que según este autor, la pena debe, mediante la certeza de su aplicación, así como del conocimiento de sus mayores males en comparación con los beneficios recibidos por la realización de la conducta delictual, influir psicológicamente en el individuo para eliminar los impulsos y los deseos que le invitan a delinquir. A este pensamiento, sin embargo, se le han realizado críticas que, a nuestro juicio, son lo suficientemente sensatas como para no controvertirlas; en efecto, Luden, por ejemplo, sostiene lo siguiente: "¿Pero qué amenaza debe ser acentuada entonces mediante la imposición de la pena? En efecto, si la acción, que no tuvo en cuenta la amenaza, se ha llevado a cabo, es claro que la amenaza no ha alcanzado su objetivo, esto es, la disuasión de la acción, de tal suerte que –como el propio Feuerbach reconoce- la amenaza en relación con el hecho llevado a cabo por el autor ha resultado estéril. El deseo por el delito se convierte, dice Luden en su toma de posición crítica, se convierte realmente en acción, de tal manera que ya no se puede hablar de prevención, puesto que ésta, por definición, tiene que preceder al delito y no, en cambio, sucederle. La prevención exigida no puede, por tanto, tener lugar contra verdaderas perturbaciones del ordenamiento jurídico; la ejecución de la pena sólo puede tener por ello como meta la futura efectividad real de la amenaza, esto es, la intimidación de otros".

A su vez, el propio Heiko H. Lesch, pero ya refiriéndose a otro tema, señala otro punto de alta deficiencia en esta teoría: "si de lo que se trata es de eliminar los estímulos hacia el delito, el mal tiene que ser de mayor entidad que la ventaja que se obtenga con el hecho; esto es, empero, independiente de los daños sociales que ha causado el hecho. Por ello puede surgir una gran desproporción entre el daño social y el quantum de la pena. Un ejemplo: puede que frente a un asesinato a causa de unos cuantos cientos de pesetas una pena pecuniaria de unos miles de pesetas sea lo suficientemente intimidatoria, mientras que frente a un delito de calumnias que el autor lleva a cabo para promocionarse profesionalmente solo sea intimidatoria la previsión de una pena de muchos años de cárcel… Por lo demás, en contra de la teoría de la prevención general negativa hay también que objetar que ni todos los delitos responden a un cálculo racional -el autor calculador es más bien la excepción-, ni todo cálculo racional per se centra en la abstracta amenaza penal, sino –si acaso en el riesgo a ser descubierto, esto es, en la posibilidad real de ser penado o de evitar la pena".

A su vez, la segunda gran vertiente de estas teorías relativas del fin de la pena, se encuentra representada por la concepción de la prevención general positiva, que, al igual que la anterior, la de la prevención general negativa, también trata de una consecuencia futura de la pena: la eliminación de los deseos de realizar conductas criminales mediante el mejoramiento de la sociedad, lo que supuestamente se obtendría a través del refuerzo de los valores éticos y de la conciencia colectiva, así como del desarrollo de contraimpulsos que lleven a desechar los atractivos de la criminalidad.

Podemos, en consecuencia, notar que entre las dos anteriores teorías – prevención general positiva y negativa- existe una gran similitud, pues ambas, al fin y al cabo, atribuyen el mismo fin posterior a la pena: desincentivar los deseos criminales. Sin embargo, también como lo hemos podido ver, éstas se encuentran principalmente diferenciadas por el método que adoptan, porque, mientras en la prevención general negativa se trata de alejar al ser humano del delito mediante la amenaza de la imposición de un castigo que supere a los beneficios del crimen, en la prevención general positiva, entre tanto, se trata es de actuar sobre el lado bueno del individuo sin llegar a tocar su aspecto del temor por una sanción futura.

La tercera y última gran forma de conceptualizar a este pensamiento relativo sobre el fin de la pena, se encuentra en la prevención especial, que, como en su momento lo dijimos, ha tenido en Franz V. Liszt a uno de sus máximos exponentes y defensores. Encuéntrese esta vertiente dentro del pensamiento resocializador, perfectamente resumido por este pensador, que con gran acierto afirma lo siguiente: mediante esta forma "se trataría de retornar al camino correcto a quien se ha desviado, a aquél que no se ha adaptado correctamente a la sociedad, esto es, se trata de un acto de asistencia estatal".

En su momento, analizaremos a esta función de la resocialización, que, consideramos, amerita un profundo y detallado estudio por ser la función teórica actual de la pena. Sin embargo, por ahora, tengamos en cuenta que la encontramos clasificada y catalogada dentro de las teorías relativas del fin de la pena, lo que nos permitirá extraer conclusiones de primerísima importancia.

c) Teorías de la Unión en la función punitiva

No siendo extraña esta técnica de la unión a otras ramas del saber, diremos que esta forma de concepción sobre el fin de la pena, lo que intenta es agrupar lo favorable de las demás formulaciones teóricas con el fin de consolidar los aspectos acertados de cada una de ellas y de desechar sus puntos débiles o incoherentes.

Al respecto, pensamos que nada más claro y sabio que lo consignado en el libro de Heiko H. Lesch: "Pero tal proceder no es sino el ya criticado de las teorías aditivas que sin un criterio determinado van de acá para allá entre diferentes finalidades de la pena, que hace una concepción unitaria de la pena como medio de satisfacción social imposible. En especial, no se resuelven satisfactoriamente las contradicciones entre los fines de la pena preventivos y el principio de culpabilidad: el punto de vista retrospectivo de la compensación de la culpabilidad y el prospectivo de la prevención se encuentran absolutamente desligados e incompatibles. La combinación de diferentes finalidades de la pena no conduce ni mucho menos a la desaparición de las insuficiencias de las que adolecen por separado cada una de ellas. Aunque se pueda argumentar que las contradicciones que se originan entre las diferentes finalidades de la pena pueden ser superadas remarcando un fin en detrimento de otro; no es menos cierto que las deficiencias de la prevención general y las de la prevención especial no sólo se encuentran en sus mutuas antítesis, sino que se fundamentan, como ha sido expuesto con detalle, de forma mucho más profunda. El problema de las teorías de la unión reside en definitiva en su carácter ambiguo: no están en condiciones ni de dar a la finalidad de la pena estatal una dirección y un fundamento consistente, ni de proponer una regla funcional que conceda preferencia a una teoría o a otra en los puntos de colisión. Las teorías de la unión solo pueden entenderse como meras propuestas que no pueden ser fundamentadas de una forma convincente.

Además, de esto, el principio de compensación de la culpabilidad pierde su función originaria de fundamentación de la pena y queda reducido a tan solo un criterio delimitador de la pena que no puede ser aclarado funcionalmente".

En consecuencia, como podemos observar, estas teorías de la unión adolecen de grandes defectos, entre los que principalmente se destaca el de tratar de conciliar visiones interpretativas completamente incompatibles, como lo son las fórmulas de las teorías absolutas, basadas en el principio de culpabilidad; y de las teorías relativas, basadas en la prevención. Y aunque, como se ha visto en la práctica, se haya pretendido dar respuesta a esta objeción mediante el sólo intento de armonizar a las formulaciones de esta última forma de visualizar el fin punitivo –las teorías relativas- con el fin de reforzarlas en detrimento de las teorías absolutas, la objeción persiste y continúa latente con el argumento de que entre ellas mismas también existen interpretaciones completamente incompatibles.

LA FUNCIÓN ACTUAL DE LA PENA: LA RESOCIALIZACIÓN

Por ser esta la función actual que más se destaca en el nivel de las finalidades punitivas, consideramos que es de extrema importancia estudiarla a fondo y de una manera particular, por lo que, a continuación, dedicaremos esta parte de la investigación a este objeto y propósito.

1. Consideraciones preliminares

Surgida e implantada con el fin de castigar y de someter, nadie imaginó que la institución carcelaria pudiera llegar a ser orientada hacia fines y objetos tan diferentes y tan alejados de las concepciones que originariamente la rodearon, como la tan mencionada resocialización, que, en términos sencillos, se basa en la política de considerar al delincuente como a un ser que requiere más de ayuda y de apoyo que de venganza y de castigo.

Recordando lo visto anteriormente, ubicamos a esta formulación teórica de la resocialización al interior de las teorías relativas, y, en especial, dentro de lo que se ha denominado como prevención especial, por lo que, lo expuesto anteriormente sobre ellas, es completamente aplicable a este punto de la investigación, en el que de nuevo volveremos sobre esas importantes consideraciones.

Debe, por otra parte, tenerse en cuenta que, como lo afirma Sandoval Huertas Alrededor de esta teoría de la resocialización se encuentran diferentes vocablos que realmente no significan ni se traducen en nada distinto a lo que pueda entenderse por la resocialización, es decir, que expresiones como reinserción, readaptación social, reeducación social, rehabilitación social, etc., que usualmente se utilizan para describir este mismo fenómeno, tan solo son diferentes designaciones de un mismo concepto y significado, que, a pesar de ser utilizadas preferencialmente por algunos tratadistas o por algunas disposiciones legales, no aportan nada distinto en la realidad, pues, dentro de lo que podemos deducir y observar, "de un modo u otro todas estas expresiones coinciden en asignar a la ejecución de las penas y medidas privativas de la libertad una misma función primordial: una función reeducadora y correctora del delincuente. Una función que ya desde los tiempos de Von Lizt y de los correccionalistas españoles, se considera por un sector de los penalistas como la función más elevada y principal que se puede atribuir a todo sistema penitenciario moderno".

Como en su momento también lo analizaremos, la resocialización se encuentra en la actualidad en medio de un debate que se centra entre su desaparición y su conservación, entre su inutilidad y su supuesta necesidad para la sociedad, entre su fracaso real y sus bondades teóricas; siendo, por esto mismo, viable pensar y sostener que la situación real de la función resocializadora será completamente esclarecida en los años venideros, que, con toda seguridad, se caracterizarán por la magnitud y la importancia de los cambios metodológicos e intelectuales que serán introducidos en los niveles punitivos. Consideramos erróneo, por lo tanto, pensar que la última palabra ya ha sido pronunciada en estos temas, pues lo más probable es que nos encontremos ante una más de las etapas que la humanidad ha recorrido en los campos punitivos y no de cara al momento cúspide ni definitivo de la intelectualidad y aplicación de las sanciones penales.

2. Materialización de la fase resocializadora

Como ya lo sabemos, mientras que la fase correccionalista se manifestó a través del aislamiento celular y del régimen auburniano, la fase resocializadora, en cambio, se encontró materializada con los regímenes penitenciarios progresivos, all´perto y abierto.

Como se habrá podido deducir, la gran diferenciación entre estas fases fue marcada por el tratamiento al recluso, que, sin duda, se encontró rodeado de una mínima humanidad con el advenimiento de la etapa resocializadora. Así, mientras Elam Lynds, el gran exponente del régimen auburniano, consideraba a los condenados como "salvajes, cobardes e incorregibles"; Montesinos, entre tanto, quien fue uno de los mayores exponentes del régimen progresivo, hizo colocar el siguiente letrero en la puerta del presidio que administraba: "La prisión sólo recibe al hombre. El delito queda en la puerta. Su misión es corregir al hombre".

En cuanto a sus particularidades, debemos decir que la primera de estas materializaciones de la fase resocializadora se encuentra concretada en el régimen progresivo, que debe su nombre a su filosofía de considerar que no era conveniente que el recluso fuera sometido a un tratamiento penitenciario uniforme, sino que, por el contrario, debía ser el destinatario de un tratamiento penitenciario compuesto de diversas etapas que en su desarrollo señalaran el progreso social y personal de cada uno de los condenados. Así, Para Maconochie, otro de los grandes exponentes de esta concepción penitenciaria, las etapas de este tratamiento debían ser tres: la primera, que, debiendo durar nueve meses como máximo, se encontrara compuesta por un aislamiento celular para permitir la reflexión individual del condenado sobre el delito cometido; la segunda, compuesta por actividades de trabajo comunitario con sujeción a la regla del silencio absoluto, lo que se realizaba para enseñarlo a relacionarse con los demás reclusos bajo una cierta disciplina; y, la tercera, que es la de la libertad condicional. Para Montesinos, por el contrario, las etapas debían ser: la primera, que, denominada de los hierros, se caracteriza por la muestra de la disciplina a la que no quería llegar el director de la prisión, para lo que se le colocaban pesadas cadenas al recluso y se le sometía brevemente a un aislamiento regresivo; la segunda, la del trabajo, que, a cambio de elegir una actividad productiva para realizarla al interior del centro penitenciario, permitía al recluso la liberación de esas pesadas cadenas que había cargado desde su ingreso a la prisión; y, la tercera, que, siendo la de la libertad intermedia, permitía que los reclusos de buena conducta y de confianza fueran empleados en actividades que se desarrollaban al exterior del establecimiento, así como ser visitados frecuentemente por sus familiares.

Por otra parte, como una etapa final del régimen progresivo o con el objeto de ser destinado a reclusos sentenciados a penas privativas de la libertad de corta duración y a aquellos que cumplieran ciertos rasgos especiales, surgió el régimen penitenciario all´perto, que, según Neuman, es una expresión italiana que significa al aire libre. Era éste, un régimen especialmente caracterizado por su orientación a las actividades laborales en los campos de la agricultura y de los servicios públicos, por lo que, los reclusos, en un ambiente de extrema confianza y de poca disciplina, podían realizar actividades de cultivo, de riego, de cría de ganado, de jardinería, de construcción de carreteras, diques o fortalezas.

La última de las formas penitenciarias de materialización de la fase resocializadora es la de la prisión abierta, que, como su nombre lo indica, pretende el establecimiento de prisiones que no cuenten con dispositivos reales o materiales contra las posibles fugas de los reclusos. Se habla, en consecuencia, de prisiones sin muros, al estilo de las que fueron utilizadas en Europa después de la segunda guerra mundial. Ahora, en lo que se refiere a los antecedentes de este novedoso intento de aplicar las tesis y postulados resocializadores, encontramos al Duodécimo Congreso Penal y Penitenciario, celebrado en la Haya en 1950; al primer congreso de la O.N.U. (1960) para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente, en el que, mediante la Recomendación I, se dijo: "El establecimiento abierto se caracteriza por la ausencia de precauciones materiales y físicas contra la evasión (tales como muros, cerraduras, rejas y guardia armada u otras guardias especiales de seguridad), así como por un régimen fundado en una disciplina aceptada y en el sentimiento del recluso a hacer uso de las libertades que se le ofrecen sin abusar de ellas. Estas son las características que distinguen el establecimiento abierto de otro tipo de establecimientos penitenciarios, algunos de los cuales se inspiran en los mismos principios, pero sin aplicarlos totalmente".

Como podrá deducirse, las bondades del régimen abierto no pueden ser dirigidas a todas las clases de reclusos, pues, dentro de las condiciones que esencialmente se requieren para su correcto funcionamiento se encuentra la de la aceptación voluntaria de la disciplina establecida al interior del centro penitenciario, lo cual no es viable encontrar en todas las clases de reos. Por lo tanto, quienes han diseñado o defendido esta novedosa forma, no han, a la vez, dudado en establecer unos requisitos mínimos para asegurar el correcto funcionamiento de este régimen, sustentado, principalmente, en la sabia selección de sus penados, e, igualmente, del personal de la institución.

No son pocos los países que cuentan con regímenes penitenciarios abiertos, sino, por el contrario, numerosos, entre los que principalmente se destacan: Suecia, Finlandia, Noruega, Francia, Italia, Estados Unidos, Suiza, Bélgica, Inglaterra, Australia, México, etc.; sin embargo, el problema radica en que tan sólo un mínimo porcentaje de la población carcelaria ha sido seleccionada para ser incorporada a esta clase de establecimientos, debido esto, en parte, a que la escasa disciplina y fuerza coercitiva de la que dispone ha generado y continúa generando desconfianza por parte de quienes clasifican a la población penitenciaria.

3. La resocialización, el concepto y elementos del tratamiento penitenciario

No han sido pocas las nociones que se han elaborado sobre el tratamiento penitenciario, por lo que, puede afirmarse, han fracasado los intentos de facilitar su comprensión a través de la conjunción y de la explicación de todos sus elementos. De esta manera, el fenómeno de la existencia de múltiples definiciones, en muchos casos excluyentes y contradictorias entre sí, así como la diversidad de interpretaciones que sobre él han surgido según el momento histórico en el que nos situemos, confunde y dificulta la tarea actual de esclarecer a cabalidad a esta figura, que, lo que finalmente pretende, es servir a los fines de la resocialización.

A manera de ejemplo, tratadistas tan importantes como Francisco Muñoz Conde, manifiestan su descontento con la ambigüedad del término resocialización y, por lo tanto, con lo que de él pueda llegar a derivarse, como lo sería el tratamiento penitenciario: "Ciertamente no puede negarse que el optimismo en la resocialización ha sido excesivamente acrítico y exagerado y que, a pesar de su aceptación y éxito general, nadie se ha ocupado todavía de rellenar esta hermosa palabra con un contenido concreto y determinado. Y es esta misma indeterminación y vaguedad la que probablemente da la clave de su éxito, porque todo el mundo puede aceptar el término, aunque después cada uno le atribuya un contenido y finalidad distintas de acuerdo con su personal ideología. Esta misma indeterminación es, sin embargo, al mismo tiempo, su principal defecto, porque no permite ni un control racional, ni un análisis serio de su contenido. El término resocialización se ha convertido en un palabra de moda que todo el mundo emplea, sin que nadie sepa muy bien lo que se quiere decir con él".

Por lo anterior, sostener que el tratamiento penitenciario pretende servir a los fines y postulados de la resocialización, creemos, es tan ambiguo como el término mismo que pretende llevar a la realidad a través del cumplimiento de sus postulados: la resocialización.

La anterior situación la podemos ver reflejada por las diferentes interpretaciones y aplicaciones que los diferentes países del mundo han adoptado sobre el tratamiento penitenciario. A manera de ejemplo, Bolivia considera que "El tratamiento Penitenciario tiene el propósito de moldear la personalidad del recluso y modificar su actitud futura frente al medio social, a través de métodos psicológicos, pedagógicos y sociales", para lo que se hará uso de lo que ellos denominan "el sistema progresivo, el cual comprende las siguientes etapas: El tratamiento del interno, la readaptación social en un ambiente de confianza, la prelibertad y la libertad condicional", que, a su vez, se sustentan en la concepción de que "el fin de la readaptación que persigue el tratamiento, es de carácter permanente, y está basado en el conocimiento profundo del interno". A su turno, la legislación peruana establece que "El tratamiento Penitenciario es individualizado y grupal, consistiendo en la utilización de métodos médicos, biológicos, psicológicos, psiquiátricos, pedagógicos, sociales, laborales y todos aquellos que permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a las características propias del interno", sosteniéndose, además, que "el tratamiento se efectúa mediante el sistema progresivo". La legislación venezolana, en cambio, establece que "El tratamiento Penitenciario procura durante el período de internación, la reorientación de la conducta del recluso con miras a un tratamiento integral a cuyos fines dispensan asistencia integral a través de las siguientes medidas: clasificación, agrupación, trabajo, educación, condiciones de vida intramuros, asistencia médica, odontológica y social y asesoramiento jurídico". A su turno, la legislación chilena, de una manera más sensata porque aborda el tema más directamente, establece: "El tratamiento de reinserción social consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas al condenado que cumple su pena en un establecimiento penitenciario. Busca -refiriéndose al tratamiento penitenciario- reorientar su inserción social, a través de la capacitación e inculcándole valores morales en general, para que una vez liberado quiera respetar la ley y proveer sus necesidades. El tratamiento procura desarrollar, en la medida de lo posible, una actitud de respeto a sí mismo y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general".

Debemos, sin embargo, reconocer que si bien existe este problema metodológico alrededor de la comprensión del tratamiento penitenciario, algunos otros autores, entre los que podemos destacar a Emiro Sandoval Huertas, han tratado de sintetizar a esta figura por medio de sus elementos y de sus implicaciones prácticas, lo que, en cierta forma, ha ayudado a comprenderla y a ubicarla mejor.

Así, de una manera lo suficientemente sencilla y sensata, define Sandoval Huertas al tratamiento penitenciario: "Conjunto de medidas y actitudes tomadas respecto de un sentenciado privado de la libertad, con el propósito de obtener su rehabilitación social o resocialización".

Ahora, para Sandoval Huertas el tratamiento penitenciario se encuentra compuesto por siete elementos, que, debemos decir, no son los mismos para todas las legislaciones ni para todos los ordenamientos que lo han intentado llevar a la práctica. Por lo tanto, aunque los estudiaremos, debemos, en todo caso, tener en cuenta que existen otros que se refieren y se aplican a campos y fenómenos diferentes o idénticos, pues, como lo afirma García Ramírez: "Si son múltiples los factores del crimen, diversos han de ser así mismo, con idéntica riqueza e igual poder de coordinación, los elementos del tratamiento".

Por último, debemos decir que Sandoval Huertas no realiza el estudio del tratamiento penitenciario para sí poder defenderlo y abogar por su incorporación, sino que, por el contrario, lo estudia para mostrar sus fallas y debilidades, por lo que, en términos generales, además de su opinión, tendremos en cuenta a las de otros autores que también se han referido sobre el tema.

a) El personal penitenciario.

Según Sandoval Huertas, se refiere este elemento del tratamiento penitenciario al "conjunto de personas que trabajan para la administración penitenciaria en la ejecución de penas privativas de la libertad". Ahora, encontramos, principalmente, tres clases de personas dentro del personal penitenciario, que, clasificadas según la función que desempeñan, serían: Personal de seguridad, tratamiento y administrativo.

La lógica en la inclusión de este elemento se funda en el hecho simple de que son los miembros del personal penitenciario quienes van a tener un mayor contacto con la población penitenciaria, quienes tienen la posibilidad de atender sus necesidades inmediatas y quienes van a terminar influyendo en su aspecto moral.

En otras palabras, es el personal penitenciario, ni más ni menos, el encargado de cumplir las directrices normativas en las cuestiones penitenciarias. La lógica del tratamiento penitenciario establece que, debido a su gran importancia, debe operar una rigurosa selección sobre las personas que van a conformar el personal penitenciario, pues éstas, como es lo lógico, deben encontrarse despojadas de cualquier odio hacia los reclusos y de cualquier oscura intención sobre los amplios poderes fácticos que poseen sobre la población reclusoria. Descartándose, de esta manera, a las personas violentas o corruptas.

b) La observación y la clasificación penitenciaria.

Podríamos definir a este elemento del tratamiento penitenciario, como: el conjunto de actuaciones de la administración penitenciaria que concluyen con la insertación del penado al centro y al programa penitenciario que más le convenga a su resocialización.

Hemos elaborado la anterior definición por cuanto que Sandoval Huertas no nos proporciona ninguna, ya que lo considera inútil debido a que, en sus palabras, éste es un aspecto del tratamiento penitenciario que no se cumple en la realidad.

Sin embargo, y aunque no dudamos que así lo sea en la realidad, consideramos que perfectamente ésta sería una explicación completamente válida para no referirnos a la gran mayoría de los temas que abarca la institución de la pena privativa de la libertad, pues, como en su oportunidad lo hemos podido ver, la gran mayoría de ellos son promesas y planteamientos incumplidos en los terrenos de la práctica penitenciaria. Por lo tanto, nos permitimos, de todas maneras, abordar los estudios pertinentes sobre este aspecto del tratamiento penitenciario.

En cuanto a este elemento del tratamiento penitenciario, que sin duda es visto como uno de los aspectos fundamentales para la teoría resocializadora, debemos decir que se basa en la consideración de que para regresar al individuo al camino del respeto de las normas sociales es necesario someterlo a un tratamiento penitenciario que obedezca y que se oriente a tratar sus problemas particulares.

En este contexto, podemos afirmar que, según los pensadores de esta vertiente, no todos los condenados pueden ser sometidos a la misma forma de tratamiento penitenciario, pues, como es lógico, en cada uno de ellos habrán existido diferentes motivos y causas para haber transgredido las normas sociales, motivos y causas que, en teoría, pretende corregir el tratamiento penitenciario durante el cumplimiento de la condena y que por su diversidad de origen y de consecuencias ameritan esfuerzos diferentes por parte de la estructura penitenciaria.

Pero para saber cuál es el tratamiento que debe aplicarse a cada uno de los reclusos, lo que no quiere decir que, por su homogeneidad, no se pueda seleccionar a un grupo de ellos para tratarlos análogamente, se debe, en primer término, observarlos para así poder deducir los problemas que les han llevado a delinquir. Concluida la observación con el diagnóstico de las causas que impulsaron al condenado a la conducta criminal, debe, también según la teoría, insertársele en el establecimiento penitenciario y bajo el programa que mejor se adecue a sus necesidades y que mayor posibilidades de éxito ofrezca para su resocialización.

Es de señalar que se han elaborado toda una serie de factores generales que permiten ubicar y tratar al condenado, entre los que principalmente encontramos: la personalidad del delincuente; su historial individual, familiar y social; la duración de la pena, así como las posibles causas psicológicas y patológicas que la originaron; las condiciones económicas y sociales en las que, una vez cumplida la condena, el recluso retornará a la sociedad.

Ahora, la visualización sobre el elemento de la clasificación penitenciaria, que obedece a los planteamientos que realiza la teoría resocializadora, se enfrenta, en la actualidad, con posiciones como la de Muñoz Conde, quien, al respecto, sostiene: "Uno de los presupuestos para la eficacia del tratamiento es la clasificación de los reclusos. Pero como advierten muchos penitenciaristas tampoco puede olvidarse el sentido estigmatizador, marginizador y desocializante que a veces puede tener esta clasificación. En principio el único criterio clasificatorio que puede ser válido es el que se establece en función de las necesidades resocializadoras del condenado. Sin embargo, una lectura más detenida de los criterios legales en los que se basa la distribución de los reclusos, así como su significación de cara a la dinámica penitenciaria, revela que, como lo señala Callies, por medio de la diversificación de los establecimientos y de su distribución en ellos de los distintos reclusos se pretende más una estructuración de los mismos con base en una teoría pragmática criminológica, en última instancia orientada al control y vigilancia, que a una auténtica resocialización… De modo general, entiende Goffman que la clasificación dentro de las instituciones totales forma parte de un fenómeno más amplio y complejo que se denomina ceremonia de degradación… Bajo esta óptica, la clasificación de los reclusos es más un elemento de distribución, estigmatización o marginación, que un elemento potenciador de las relaciones del condenado con su grupo y, por tanto, facilitador de la resocialización".

c) El trabajo penitenciario.

Para efectos de estudiar correctamente a este elemento del tratamiento penitenciario, debemos, en primer lugar, tener en cuenta que nos encontramos ante un álgido punto del derecho penal y no solamente de la teoría resocializadora; y, en segundo lugar, también debemos tener presente que ha sido éste, un factor que, en su historia dentro de las formas punitivas, ha dependido de circunstancias tan externas al derecho penal como lo son niveles poblacionales, la capacidad productiva.

En la actualidad, es decir, en la fase resocializadora, el trabajo penitenciario ha sido visto como un elemento fundamental para la resocialización, pues, como acertadamente lo afirman Goerg Rusche y Otto Kirchheimer: "Cualquier tratamiento psicológico de rehabilitación resultará imposible mientras para el recluso sea evidente que la sociedad no le concede la posibilidad de una satisfacción lícita de sus necesidades". De esta manera, la importancia del trabajo carcelario se centra en que es el elemento fundamental para permitir el éxito del tratamiento penitenciario, pues, además de ser un método de capacitación para el ejercicio de una actividad lícita en el momento de ser recuperada la libertad, es, sin duda alguna, la base para asegurar el acatamiento de las normas sociales mediante la posibilidad que presenta de obtener una limpia e intachable satisfacción de las necesidades personales. Es igualmente importante anotar que otros autores del pensamiento resocializador ven en el trabajo penitenciario al método más eficaz para combatir lo que consideran como la principal causa de la delincuencia: la ociosidad.

d) La educación penitenciaria.

Como elemento del tratamiento penitenciario ha podido adoptar diversas formas, entre las que principalmente se destacan la educación social, religiosa, laboral y académica.

Con respecto a lo anterior, debemos recordar que un punto fundamental de los regímenes penitenciarios durante la etapa correccionalista fue el de la educación religiosa, lo que, entre otras cosas más, se debió a la influencia de la religión en las políticas estatales de la época.

Ahora, en términos generales, los diferentes países coinciden en otorgarle a la educación un plano primordial dentro de la filosofía del tratamiento a los reclusos. España, por ejemplo, es una clara muestra de esta consideración, pues, como se deduce de su propia Constitución, la reeducación de los penados constituye uno de los fines y de las orientaciones primordiales de sus instituciones penitenciarias44. En Italia tampoco es muy diferente la situación, pues, mediante el artículo 1 de la Ley General Penitenciaria italiana del 26 de julio de 1975, se dispone: "En relación con los condenados y presos debe aplicarse un tratamiento reeducativo que, especialmente, por contactos con el mundo exterior, se dirija a su reinserción social".

CAPÍTULO 3

El régimen penitenciario

La pena privativa de la libertad, y como corolario la cárcel son instituciones modernas a pesar de estar petrificadas en nuestra conciencia como ancestrales. Si bien se reconoce la existencia de antecedentes de la institución carcelaria desde el año 248 antes de Jesucristo, la cárcel (en sentido moderno) surge a mediados del siglo XVI y comienzos del siglo XVII con el auge de las "casas de corrección".

No obstante el consenso respecto a la pena privativa de la libertad como "la pena por excelencia" y la cárcel como su sustento necesario, la modalidad de cumplimiento o ejecución de la pena privativa de la libertad ha sido objeto de mutaciones a lo largo de la historia, fundamentalmente basadas en un discurso humanizador, resocializador, reeducador del delincuente.

El régimen penitenciario, pude ser definido como "el conjunto de normas dictadas por el Poder Legislativo o las autoridades judiciales y penitenciarias con el objeto de organizar el cumplimiento de las penas privativas o restrictivas de la libertad y la ejecución de las medidas de seguridad, se sostiene además que la finalidad del régimen penitenciario es procurar la enmienda del condenado" (Henri Capitant).

El profesor Leoncio Ramos en su obra Nota del Derecho Penal Dominicano: «El Régimen Penitenciario es el modo de cómo se deben ejecutar las penas privativas de libertad»

Para el Criminólogo y Catedrático Universitario, Dr. José A. Silie Gatón «El sistema penitenciario, tiene más bien un sentido doctrinal, refiriéndose a las directrices y elementos esenciales de ejecución de las penas privativas de libertad y el Régimen Penitenciario se refiere al conjunto de normas que regulan la vida de los reclusos en el establecimiento penal»

El Diccionario Jurídico Espasa, manifiesta que el Régimen Penitenciario es el conjunto de normas que regula el cumplimiento de las penas privativas de libertad. El diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales M. Ossorio define al régimen penitenciario como "el conjuntos de normas legislativas o administrativas encaminadas a determinar los diferentes sistemas adoptados para que los penados cumplan sus penas. Este encamina a obtener la mayor eficacia en la custodia o en la readaptación social de los delincuentes…"

EVOLUCION HISTORICA DE LOS REGIMENES PENITENCIARIOS

Desde el punto de vista de la historia del Régimen Penitenciario, las cárceles de la que se tenía conocimiento fueron fundadas en Roma por el gobernador romano Tulio Ortillo, quien gobernó entre los años 670 y 620 antes de nuestra era.

Las características fundamentales que revestían este tipo de establecimientos penitenciarios era hostil hasta el máximo grado; en virtud de que aquí reinaba la promiscuidad, el rigor y la injusticia; todo esto se extendió hasta el año 320, cuando se expandió una pequeña reforma carcelaria, la cual algunos tratadistas la consideraron como la primera durante la época del emperador Constantino.

Las cárceles surgieron con sus mismas infrahumanas condiciones hasta finales del siglo XVI, cuando las legislaciones consideraron la prisión como pena en el sentido lato de la idea y la expresión.

Al transcurrir diversos siglos, el eminente profesor español Constencio Bernardo de Quiros, en sus Lecciones de Derecho Penitenciario, expone: «El cambio que constituía a la prisión como pena en la decadencia o abolición de la pena de muerte y de otros castigos corporales y de esa forma convirtiéndose la prisión en sustituto de ella»

En los pueblos primitivos, las cárceles sólo estaban destinadas a la custodia de los delincuentes para evitar el que pudieran eludir la condena a que fueron sometidos, como prueba de este basta con citar la máxima de Ulpiano «Cárcel Ad Contienendos Non Ad Pudiendos Haberi Debet», (la cárcel no es para castigo, sino para guarda de los hombres) o recordar las disposiciones de las famosos y partidos que expresaba:

«No es dada para escarmentar los yerros, más que para guardar los presos tan solamente en ella hasta que sean juzgado».

La instantánea enmienda de la Legislación Penal y Procesal de Europa de entonces, Beccaria proclama: «El fin de las penas no es atormentar o afligir a un ser sensible, ni hacer desaparecer un delito cometido, sino impedir que el culpable reincida y otros siguen su ejemplo».

Durante la época del Imperio Romano, la prisión tenía un carácter de medidas preventivas, precisamente para evitar la evasión de los reclusos o procesados, los cuales aguardaban desde días hasta años, hasta el momento que se produzca la sentencia que lo condenaba azote de muerte o las mutilaciones.

El ilustre Rafael Farófalo, en su informe presentado a la Unión Internacional de Derecho Penal, manifestaba el primer lugar la idea que la privación de libertad es un dolor que todo sentimos de igual modo, en el segundo lugar, la de que la civilización no puede tolerar ya los castigos corporales; en tercer lugar, la urgente necesidad de igualdad y simetría en todos los casos. Estas ideas acabaron dando la preferencia a estas clases de penas susceptibles de ser graduadas y divididas casi hasta el infinito.

Las ideas esbozadas por tratadistas, tales como: Constencio Bernardo de Quiros y Rafael Garófalo, entre otros, traen consigo diversos establecimientos penitenciarios, cosas de trabajo para los infractores, así como la corrección para los vagabundos, mendigos y jóvenes delincuentes. John Howard realizó una serie de viajes para Europa, tras los cuales se ha comprobado el estado desastroso y deplorable en que se encontraban las cárceles como es lógico, Howard contaba con los medios para realizar las investigaciones, ya que era comisario del condado de Belford, en los años 1790 al 1795 y además fue quien presentó las bases de la Reforma Carcelaria, necesidad de higiene y de un régimen alimenticio fortificante, disciplinas diferentes para prevenidos y condenados; educación moral y religiosa, obligación de trabajar y educación profesional, así como un sistema celular dulcificado.

El jurisconsulto Jeremías Beltham, propugnaba por un tipo de prisión, el cual denominó «Panóptica», para él los fines de las penas deben ser «intimidación, la corrección y la reforma del delincuente, todo esto debía lograrse mediante el trabajo con educación profesional, la instrucción moral y religiosa, el patronato de los delitos por vías preventivas, la separación en pequeño grupo».

LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS

Los sistemas penitenciarios están basados en un conjunto de principios orgánicos sobre los problemas que dieron origen a las reformas carcelarias y surgen como una reacción natural y lógica contra el estado de hacinamiento, promiscuidad, falta de higiene, alimentación, educación, trabajo y rehabilitación de los internos. De allí la importancia de las ideas de Howard, Beccaria, Montesinos, Maconichie, Crofton, y de una necesaria planificación para terminar con el caos descrito en algunas obras de los autores mencionados. Así mismo, muchas de sus ideas se comenzaron a plasmar en las nuevas colonias de América del Norte. Luego son trasladadas al viejo continente donde se perfeccionaron aún más, para después tratar de implantarse en todos los países del mundo.

Distintos Sistemas Penitenciarios

Desde el punto de vista de la historia, los diversos Sistemas Penitenciarios se pueden definir como el conjunto de normas, principios, preceptos y pautas legales y reglamentarios e instituciones que tienden a la humanización de los recintos carcelarios y a la reeducación y rehabilitación de los reclusos: «No pueden concebirse sin la existencia de recintos reservados a ejecutar las penas privativas de libertad».

En el siglo XVIII es anulado el dolor físico y el dolor moral, pasa a ser patrimonio de la privación», no sufrirá primordialmente el cuerpo, sino el alma»

El Dr. Carlos García Valdéz, cita la transformación de la privación de libertad en auténtica pena, las cuales se produce por tres causas concretas:

1. Por una razón de política criminal.

2. Por una razón penalógica.

3. Por una razón esencialmente económica.

Se ha discutido durante mucho tiempo el origen de la moderna pena privativa de la libertad, siendo determinante la polémica Bahne-Von Hippel, lo fundamentaba en los estatutos medievales de las ciudades italianas; en contra de esta privación Hippel señala que la prisión en el medievo no era más que un medio de fuerza e inseguridad, asegurando por su parte que la privación de libertad como pena propiamente dicha tuvo lugar en Holanda, en el año 1600.

Lo que se tienen como datos seguros son: el establecimiento en Londres hacia el año 1552, de una casa de corrección (Bradwells), la construcción en 1595 de la casa de corrupción para hombre en Ámsterdam y la aparición en el año de 1697 y 1703, respectivamente, de las primeras casas de trabajo en Bristal, Morcestu yAlemania.

Estas cárceles son citadas para dejar bien claro que todas estas instituciones perseguían mediante la utilización de técnicas más o menos científicas; la corrección y rehabilitación de los delincuentes mediante la imposición de una disciplina drástica, trabajo e instrucción obligatoria. Pero lo que si se puede considerar como el primer establecimiento penitenciario es la casa de corrección de Gontes (Bélgica), levantada en el año 1775 por Juan Villain (XIX).

Los sistemas conocidos son:

• Celular o pensilvánico;

• Auburniano;

• Progresivo (Crofton, Montesinos, Reformatorio Borstal y de clasificación);

• AII 'aperto;

• Prisión abierta;

• Otras formas en libertad.

a) Celular, pensilvánico o filadélfico

En 1777 John Howard publicó su estudio sobre el estado de las prisiones en Inglaterra y Gales (state of prisons in England and Wales), creando una conciencia que contribuyó a la mejora de las condiciones carcelarias.

Este sistema surge en las colonias que se transformaron más tarde en los Estados Unidos de Norte América; y se debe fundamentalmente a William Penn, fundador de la colonia Pennsylvania, por lo que, al sistema se le denomina pensilvánico y filadélfico, al haber surgido de la Philadelphia Society for Relieving Distraessed Presioners.

En Estados Unidos la "Sociedad penitenciaria de Filadelfia" reunida en 1787 consiguió introducir, con la ayuda de los cuáqueros, en la prisión de Walnut Street, ciudad de Filadelfia, estado de Pensilvania, un sistema celular de completo aislamiento durante el día y la noche con exclusión del trabajo.

La principal característica era el confinamiento o sistema celular absoluto, que consistía en la separación celular del recluso durante todo el día y la noche con el objetivo de que dicho aislamiento pudiera lograr que los pecadores retornaran a Dios. El sistema era inhumano, en el se tenía la concepción de que mediante la separación del delincuente de la sociedad, y su absoluta incomunicación se lograba su corrección moral y readaptación social.

En su libro "Pena y estructura social", Rusche y Kirchheimer citando a M. Foltin, mencionan que "el confinamiento de los prisioneros era tan extremo, que no se les permitía ni siquiera trabajar por temor a que esto los pudiera apartar de la meditación"… y recién en 1829, las cárceles del estado de Pensilvania introdujeron el trabajo carcelario, el cual se revelo de inmediato como un fracaso económico debido a que el mismo podía consistir solo en aquellas tareas que fueren susceptibles de ejecutarse en la propia celda.

Penn había estado preso por sus principios religiosos en cárceles lamentables y de allí sus ideas reformistas, alentadas por lo que había visto en los establecimientos holandeses. Era jefe de una secta religiosa de cuáqueros muy severos en sus costumbres y contrarios a todo acto de violencia.

Por su extrema religiosidad implanto un sistema de aislamiento permanente en la celda, en donde se le obligaban al delincuente a leer la Sagrada Escritura y libros religiosos. De esta forma entendían que había una reconciliación con Dios y la sociedad. Por su repudio a la violencia limitaron la pena capital a los delitos de homicidio y sustituyeron las penas corporales y mutilantes por penas privativas de libertad y trabajos forzados.

La prisión se construye entre 1790 y 1792, en el patio de la calle Walnut, a iniciativa de la Sociedad Filadélfica, primera organización norteamericana para la reforma del sistema penal. Contó con el apoyo del Dr. Benjamín Rusm, reformador social y precursor de la Penología. Estaba integrada además por William Bradford y Benjamín Franklin de notable influencia en la independencia norteamericana.

Von Hentig observa que en la prisión vivían hasta fines del siglo XVIII, en una misma habitación, de veinte a treinta internos. No había separación alguna entre ellos, ni por edades ni por sexo. Les faltaban ropas a los procesados y en algunos casos éstas se cambiaban por ron. El alcohol circulaba libremente y su abuso parecía favorecer las prácticas homosexuales. Las mujeres de la calle se hacían detener para mantener relaciones sexuales con los reclusos durante la noche. Presos violentos obligaban a los internos a cantar canciones obscenas, extorsionaban a los recién llegados y los que se resistían eran gravemente maltratados. Contra ese estado de cosas, es que reacciona violentamente la mencionada Sociedad, la cual mantiene correspondencia con el propio John Howard, quien solicita la abstención de bebidas alcohólicas y el trabajo forzado en un régimen basado en el aislamiento. Esto fue establecido por la Gran Ley en 1682 y sometido a la Asamblea Colonial de Pennsylvania.

En 1789 se describía que las celdas contaban con una pequeña ventanilla situada en la parte superior y fuera del alcance de los presos, la cual estaba protegida por doble reja de hierro de tal forma que a pesar de todos los esfuerzos no pudiera salir, pero también teniendo en contra el espesor del muro. No se les permitía el uso de bancos, mesas, camas u otros muebles. Las celdas se hallaban empañetadas de barro y yeso y se blanqueaban de cal dos veces al año. En invierno las estufas se colocaban en los pasadizos y de allí recibían los convictos el grado de calor necesario. No había ningún tipo de comunicación entre los internos por la espesura de los muros, tan gruesos, por lo que se impedía escuchar con claridad las voces. Una sola vez por día se les daba comida. De esta forma se pensaba ayudar a los individuos sometidos a prisión a la meditación y a la penitencia, con claro sentido religioso.

El aislamiento era tan extremo que en la capilla, los presos estaban ubicados en reducidas celdas, como cubículos con vista únicamente al altar. Así mismo, con fines de la enseñanza se los colocaba en especies de cajas superpuestas, donde el profesor o religioso, podía observarlos, sin que ellos se comunicaran entre sí.

Otro principio del sistema era el trabajo en la propia celda, pero sorpresivamente se entendió que el mismo era contrario a esa idea de recogimiento. De esta forma se les conducía a una brutal ociosidad. Sólo podían dar un breve paseo en silencio. Había ausencia de contactos exteriores. Los únicos que podían visitar a los internos eran el Director, e! maestro, el capellán y los miembros de la Sociedad filadélfica. Para algunos autores la comida y la higiene eran buenas. Se señala que entre las bondades de este sistema, esta el hecho de que se les permitía mantener una buena disciplina, aunque en los casos de infracciones, se castigaba con una excesiva severidad.

Por lo que, este tipo de prisión resultó insuficiente y en el año de 1829 fue clausurada y se envió a los internos a la "Easter Penitenciary". Esta cárcel fue visitada en 1842 por el célebre escritor inglés Charles Dickens, quien quedó apesadumbrado por el extremado silencio. Al ingresar, a un interno se le ponía una capucha, la cual se le retiraba al extinguirse la pena. Por lo tanto, mientras estuviera preso la debía traer puesta, así mismo, se le prohibía escuchar y hablar de sus mujeres, de sus hijos o amigos. Sólo veían el rostro del vigilante, con el cual tampoco existía ninguna relación o comunicación verbal, todo era visual o por señas. Por lo que en esta forma de prisión, podemos concluir que los individuos estaban "enterrados en vida", y que "habría sido mejor que los hubieran colgado antes de ponerlos en este estado y devolverlos luego así a un mundo con el que ya no tienen nada en común".