Implicaciones jurídico políticas de la reserva del artículo 124 del Estatuto de Roma en la situación social y de conflicto armado colombiano
Enviado por GUSTAVO ARDILA ARRIETA
"Siempre que pienso en alguien a quien le tenga que agradecer las cosas maravillosas que tuve y que tengo, pienso en dos personas, en mi Padre y en mi Madre".
El paso final que el Estado colombiano ejecutó con el objetivo de incorporar como legislación permanente a su sistema jurídico el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de la misma) lo dio la Corte Constitucional en la Sentencia C578/02, cuya referencia de expediente fue la LAT-223, que revisó la ley 742 del 5 de junio de 2002, que aprobó tal Estatuto y armonizó ideas aún vagas sobre la posible constitucionalidad del instrumento jurídico internacional, por ir en contra de concretas disposiciones de la Carta Fundamental.1
Pero, con anterioridad a la adhesión gubernamental a este instrumento de carácter internacional, que crea un organismo con la misma categoría, la Corte Penal Internacional (CPI), acaecieron sucesos con muy pocos precedentes en nuestra historia.
Por ser Colombia uno de los países con más altos índices de violencia y de impunidad en el mundo y la "otra región global" (junto con los Balcanes, que inició el siglo XX en guerra y lo concluyó de la misma manera), se creería que su actitud frente a una Corte Internacional que administre justicia en el campo penal y en el ámbito individual, debería ser propicia, no sólo dando un apoyo irrestricto a la misma, sino proporcionando un ambiente adecuado, tanto frente a sus vecinos como a los países con los cuales posee excelentes relaciones. No obstante, su actitud siempre fue renuente; y sólo gracias a una iniciativa parlamentaria, en cabeza del senador Jimmy Chamorro, se pudo llegar a la aprobación del Estatuto de Roma (ER), por parte del gobierno, y a la consecuente adhesión de la República de Colombia a la CPI.
Es algo significativo que el mismo camino tortuoso que tuvo que recorrer a nivel internacional una magna institución, como la CPI, desde que por vez primera se vislumbró2 hasta que tomó forma, se repitiera igualmente en nuestro país, mientras se buscaba de que se diera vía libre a la aceptación de su jurisdicción, para someter, a posteriori, por posibles conductas criminales tipificadas por el ER, a sus nacionales o a quienes los ejecutasen en su territorio, o se refugiasen allí.
No obstante las trabas de toda índole que puso el gobierno a la ratificación del ER, no se pudo impedir que este máximo órgano internacional creado por la ONU, viese la luz de la juridicidad en el ámbito nacional.
Eso es algo bueno, en realidad muy bueno. Pero tenemos que realizar un análisis más concienzudo al respecto, e ir buscando de las razones de fondo que provocaron todo este entramado de situaciones; y más aún, la que nos impulsa a la presente investigación. El ER en su artículo 124, dice:
"Disposición de Transición. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 12, un Estado, la hacerse parte en el Estatuto, podrá declarar que, durante un periodo de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no se aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo octavo cuando se denuncie la comisión de uno de éstos crímenes por sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad con el presente artículo será reconsiderado en la Conferencia de Revisión que se convoque de conformidad con el párrafo 1 del artículo 123"3, lo que permite que en el país no se ejerza la competencia de la CPI en tales delitos durante ese periodo.
¿Qué significa esta posición de nuestro gobierno? ¿Por qué Colombia hizo válida una Reserva de tal magnitud? ¿Qué dicen otros estamentos gubernamentales, los medios y otros sectores al respecto? ¿Hay otras razones de fondo para tal asunción? ¿Qué implicaciones tiene esta posición? Estas inquietudes invaden nuestro espíritu, y constituyen las razones que motivaron un proceso de análisis exhaustivo, buscando comprender la voluntad ulterior de todos los sectores e instituciones que, a nivel nacional, tuvieron injerencia en la aprobación del ER con la salvedad mencionada, para mostrar, con visiones prácticas, la real conveniencia del mismo.
"Los inocentes jamás necesitan temer al Estado de Derecho".
Robert M. Jackson. Juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
Con el establecimiento de la CPI y su posterior entrada en vigencia, se beneficia la raza humana en su totalidad. Basta tan solo mirar atrás y recordar las atrocidades que se cometieron en nombre de la realpolitik4 de las grandes potencias o de cualquier régimen que adoptó tal postura para sí; produce escalofrío, ver cómo la misma vida humana, el máximo bien, tiene tan poco valor: los campos de exterminio de la cuestión judía, como Sobibór, al norte de Lublin (1942-1943), donde, en aras de imponer un nuevo statu quo, el régimen nacionalsocialista de la Alemania del III Reich, ordenó la eliminación sistemática de los profesantes de esta religión semítica, muriendo, grosso modo, unos 150.000 judíos. Respecto de las deportaciones soviéticas, estas conllevaron la muerte de miles de personas, consecuencia de la política estalinista de desmembrar la nacionalidad de los pueblos sometidos a Moscú, mediante la introducción, en el seno de otras naciones, de gente de habla, religión, costumbres y procedencia (genética) rusa, y la extracción de estas naciones de cientos de miles de personas aborígenes, con el objeto de entremezclarlas, buscando dividir para dominar. Esta política redundó en una serie de muertes por tales traspasos, y en la trasmutación de la personalidad y del espíritu de las naciones sometidas.
En medio de la Guerra Fría, la URSS y los Estados Unidos se trenzaban en un encarnizado exterminio, sin entrar en una confrontación directa, sino valiéndose de los aliados de cada uno. Una de las tantas expresiones de esa guerra fue el Plan Cóndor, por medio del cual, y basados en la política de "América para los Americanos", el gobierno de la Casa Blanca proporcionó toda clase de ayuda a sus aliados en las capitales de América Latina, para evitar la subida al poder de grupos o de políticos del ala izquierdista; esa fue una de las razones para la implantación de las dictaduras en el sur del continente, las que, para mantenerse en el poder y para agradar a Washington, persiguieron a los grupos de oposición hasta el paroxismo, sin detenerse ante nada, en procura de su objetivo: el exterminio de la oposición socialista, así fuera allanando el camino para cometer todo tipo de crímenes y atrocidades que giraban alrededor de este Plan, como se le denominó, por la conexión existente entre los países andinos, especialmente en el cono sur.
En Ruanda y Burundi, los gobiernos coloniales dejaron los mejores puestos gubernamentales, a la "preparada" etnia de los Tutsi para ejercerlos, minoría en ambos países, pero "superior" a los ojos de los europeos, por su contextura fuerte y talla alta. Los Hutu, aunque mayoría, no eran considerados aptos por su contextura débil y baja estatura.
Esto llevó a que después de la independencia, los Tutsi siguiesen con el poder, aferrándose cada vez más a él, y excluyendo del gobierno, de las fuerzas militares, de la economía y demás sectores importantes de la vida de la región, a los miembros de la etnia Hutu. Esta realidad desencadenó una cruenta guerra que se libró en esos países entre ambos grupos, y que llevó a la masacre de millones de Hutus, quienes, poco preparados y sin armamento, fueron presa fácil de una carnicería humana por parte de los Tutsi.
Algo similar ocurrió más al sur, en el mismo continente, en Sudáfrica, donde los gobiernos de la minoría blanca (tan sólo el 12% de la población) impusieron el régimen del Apartheid (Segregación) para impedir que interactuasen personas de tez blanca (descendientes de holandeses, alemanes, franceses o británicos), con los nativos de tez oscura (el 70% de la población, compuesto por Zulúes, Chosas, Pedis, Sotos, Zuanas, Suazis, Nebedeles, Vendas, etc).
El Apartheid impidió el acceso de los negros a la propiedad de las tierras, a la participación en política y en las profesiones de mayor remuneración; los obligó a vivir en áreas alejadas de las zonas residenciales blancas. Los matrimonios o las relaciones sexuales entre personas de razas diferentes se convirtieron en ilegales. Lo grave, fue que ello implicó el retiro, por la fuerza, de la vida política, económica, religiosa, social y militar de estos últimos, siendo relegados a pequeños "resguardos", llamados Bantustanes, que separaron a los negros en grupos étnicos y lingüísticos, creados en 1971. Fueron diez naciones tribales independientes, instaladas en el 13% del territorio de Sudáfrica, donde permanecían confinados; por lo tanto, muchos derechos reconocidos a nivel internacional fueron pisoteados imponiendo una ley de castas en el país austral.
Además, muchos crímenes y atropellos fueron cometidos contra la población negra por el gobierno blanco de Pretoria: experimentos médico biológicos, infertilización impuesta, control poblacional en adultos, etc., y todo sin el consentimiento de las víctimas, como es obvio. El objetivo final de todas estas atrocidades, era impedir que se mezclasen ambos grupos étnicos.
El dictador rumano Nicolae Ceaucescu, enceguecido por una tremenda megalomanía y por su mesianismo enfermizo, sometió a la tiranía a todo su pueblo. De nuevo, vemos que para mantener el Estado (representado en él) y evitar cualquier atentado en contra de su seguridad, se implementaron políticas de persecución y exterminio que rayaban en los linderos de la paranoia; la policía secreta rumana repitió con increíble similitud las tácticas y formas de tortura, eliminación y control, practicadas por la GESTAPO, todo para evitar la más mínima actitud en contra de su gobierno y el Estado Socialista.
Por primera vez en la historia contemporánea, un asentamiento de civiles es bombardeado por un ejército nacional, la Legión Cóndor, fuerza aérea alemana que luchó a favor de los nacionalistas durante la Guerra Civil Española, y que atacó a toda una población que se encontraba desprotegida, con el objetivo de librar la guerra, así fuera enfrentando a personas que no hacían parte de la misma, para amilanar al enemigo, Guernica y Luno, donde las ansias de conquistar el poder hizo que la realpolitik nacionalista germano-española, convirtiera a Dante en un eufemismo de la calamidad.
Situaciones como estas, son las que estremecen a un mundo "civilizado", que es capaz de permitir que se eclipse la razón a favor de las botas de la jefatura de un Estado.
La falta de castigo que ronda este tipo de conductas y, peor aún, la ausencia de registros de otras iguales o de mayor entidad, es lo que permite que estas se sigan cometiendo, y que sus autores, materiales e intelectuales, disfruten de una vejez tranquila, protegidos por la inmunidad que el Estado brinda a quien detente su poder5.
Cuando un pueblo siente que no se le ha hecho justicia, no tiene paz. Es por ello que la impunidad en la que han quedado gran parte de los más atroces crímenes cometidos contra el derecho de gentes, no permite la reconciliación entre las naciones. El recelo y el resentimiento se guardan, y, como en un proceso de incubación, sólo esperan el momento oportuno para renacer y causar más daño.
De ahí que un crimen castigado, no con leyes mosaicas, sino con la inteligencia que produce un juicio, genere una sensación de paz en las víctimas. Aunque nada vuelva a ser como antes, los sentimientos guardados, interiorizados, ya no impulsarán a otros a la venganza y a hacer justicia por su cuenta.
En consecuencia, cuando la CPI busque a los causantes de tales infamias, los investigue y castigue, beneficiará, necesariamente, a todos los seres humanos6; de ahí que su importancia no puede minimizarse; por el contrario, debe mirarse como la suma expresión de la racionalidad y de la sensatez de la Comunidad de Naciones, hecha organismo.
Pero bien, para que la Corte cumpla con sus objetivos debe ser independiente, autónoma, completa y sin limitaciones en su labor. Estas Virtudes fueron logradas, en gran parte, con el Estatuto, consiguiéndose que las líneas comunes divisorias que sobreviven en él, fueran de menor entidad, en comparación con el gran avance que se logró al darle vida a la CPI. Una de estas líneas es el artículo 124, el cual excluye de la competencia de la Corte una categoría de crímenes que son bastante serios, los de guerra, privilegiando al país que haga uso de él en el momento de ratificar el Estatuto, y por un término perentorio de siete años.
No queremos significar con lo anterior, que los tribunales nacionales no sean idóneos para realizar su labor en contra de los ejecutores de tales conductas; sólo que en determinados momentos, el poder judicial de cada país no podrá, o no querrá, realizarla, y es ahí cuando debe entra en acción la CPI.
Esa es, per se, la razón de la Corte: juzgar cuando los tribunales nacionales no lo hagan, con relación a tres clases de crímenes bien definidos, como son el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Pero, ¿qué sentido tiene darle inicio a una Corte que se haya inhibida para actuar, cuando se excluye de su competencia alguna de las clases de crímenes mencionados? A pesar de todo, hay dos razones valederas: el genocidio y los crímenes de lesa humanidad.
Si se protege a la población de las dos primeras categorías, para las que no hay reservas, ¿por qué no hacerlo con la tercera clase? En esta los crímenes son de gran entidad7, donde cada ciudadano merece ser excluido de victimización respecto de los mismos.
Tal salvedad da vía libre, en un determinado momento, para que esos crímenes se cometan. Al extraer de la justicia internacional el derecho de acción sobre los mismos, los delincuentes nacionales, amplios conocedores de los niveles de impunidad que aquí se manejan, pueden hacer de las suyas con toda tranquilidad.
Es importante que se conozcan las consecuencias que decisiones de éste tipo traen para la comunidad en general, ya que todos, en cualquier momento, podremos ser víctimas de una conducta que se adecue a su tipificación; y lo que más pesadumbre nos puede causar, es saber que, difícilmente, puede darse fe de que el sistema judicial colombiano haga justicia en nuestro nombre, castigando pronta y debidamente a los agresores.
Con base en la anterior disertación, nuestra investigación aspira indagar acerca de los motivos que tuvo el Gobierno, para haber aceptado la jurisdicción de la CPI sin permitirle tener competencia sobre los crímenes de guerra ejecutados en el territorio nacional o por sus nacionales, en un lapso de 7 años, y las implicaciones que tiene para el pueblo colombiano la ratificación de este acto.
Además, pretendemos argumentar que la adopción del artículo 124 ER, es inconveniente ante la situación sociopolítica que se vive en nuestro país, no obstante la legalidad de la reserva.
"El derecho internacional sólo puede servir a la paz si se consigue que se respete, y sólo será eficaz si se analiza la injusticia y se extraen las conclusiones adecuadas. El derecho internacional necesita del apoyo de la población, basado en la convivencia y en la información".
Wolfhart Saúl.
3.1 CORTE PENAL INTERNACIONAL
Los Estados, aunque no son las únicas entidades a quienes se les aplican las normas jurídicas internacionales8, fueron quienes dieron la bienvenida al mundo jurídico a la CPI, luego de un agitado proceso de gestación, para que las personas naturales que componen el concepto de Nación en cada uno de ellos, se conviertan en eventuales sujetos pasivos de la acción fiscalizadora en cabeza del ente internacional.
La CPI es una de las Organizaciones Internacionales que, al decir de J. J. Quintana, son un "fenómeno de aparición relativamente reciente (…) poseen personalidad jurídica en el territorio de cada Estado miembro (…) y gozan, junto con sus representantes, de privilegios e inmunidades especiales y poseen (…) una [Personalidad Internacional Objetiva], con capacidad para presentar reclamaciones internacionales, incluso frente a Estados no miembros"9.
Estos requisitos son plenamente satisfechos por la CPI, incluyendo el último, que fue la ‘manzana de la discordia’ entre el común denominador de la Comunidad de Estados y de la resistencia absolutista que querían una CPI maniatada y manipulable, que sólo actuase en y por el beneficio de los mismos.
Quintana, trae a colación, en su texto, los elementos característicos de las Organizaciones Internacionales mencionados por el tratadista español Díez de Velasco, que, grosso modo, sintetizamos:
1° Composición esencialmente interestatal, artículo 1° ER.
2° Base jurídica generalmente convencional: son sujetos de derecho internacional derivados, ya que existen gracias al consenso de anteriores sujetos; en este caso, los Estados, artículo 112 ER.
3° Estructura orgánica permanente e independiente: posee partes diferenciadas que ejecutan actos en pro de desarrollar el objeto de la misma; son básicamente deliberatorias, ejecutoras y administrativas, artículo 34 ER.
4° Autonomía Jurídica: "son un sujeto de derecho internacional distinto de cada uno de los Estados miembros, con personería jurídica interna e internacional. Desarrollan muchas de las actividades propias de los Estados, como la de presentar reclamaciones internacionales". Esta se ve reflejada en todo el cuerpo orgánico y de funcionamiento de la misma.
Características que asume para sí la CPI, en apartes tales como su definición en el artículo 1°, que se equipara con la número 1 de Díez de Velasco.
El 112 ER trata la Asamblea de Estados Partes, El 34 ER de los órganos de la Corte.
Para más información sobre las Instituciones de la CPI y sobre los artículos mencionados, ver Anexo No 1.
"El sábado 10 de junio, una unidad de las SS ocupó (…) el pueblo que previamente había rodeado, y ordenó a la población que se reuniera en la plaza del mercado. Les dijeron que, según información, alguien había escondido explosivos en la localidad y que iban a comprobar la identidad de los presentes y a registrar las casas. A los hombres les ordenaron que se dividieran en cuatro o cinco grupos, y encerraron a cada grupo en un granero. A las mujeres y a los niños se los llevaron a la iglesia y también los encerraron. Eran aproximadamente las dos de la tarde. Poco después, se oyó el sonido de las ametralladoras e incendiaron todo el pueblo y las granjas cercanas.
"… Soldados alemanes entraron en la iglesia a las cinco de la tarde e instalaron un equipo de emisión de humos en el altar; era una especie de caja de la que saltaban fusibles quemados. El aire se volvió irrespirable en poco tiempo, pero alguien consiguió derribar las puertas de la sacristía y pudieron reanimar a las mujeres y a los niños afectados. Los soldados alemanes empezaron entonces a disparar por las ventanas de la iglesia, entraron en el edificio para matar a los sobrevivientes con las pistolas y derramaron una sustancia altamente inflamable en el suelo (…). No se puede identificar con exactitud el número de víctimas, pero se calcula que fueron entre 800 y 1000 personas.
"El texto anterior es un extracto de un informe que se leyó ante el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg el 31 de enero de 1946. Describe un asesinato en masa cometido el 10 de junio de 1944 por soldados alemanes contra la población de la localidad francesa de Oradour-sur-Glane. Sólo es un ejemplo de las múltiples monstruosidades cometidas por seres humanos contra otros seres humanos, antes y después de éste hecho, en flagrante trasgresión de las leyes internacionales. Sus lecciones se pueden aplicar a todos los conflictos armados.
"Oradour-sur-Glane no fue destruida por mercenarios sin hogar ni principios. Los ciudadanos de la población francesa fueron exterminados por soldados de una ‘nación culta’ supuestamente bien entrenados y disciplinados. Eran hombres que habían crecido en familias, que habían recibido el afecto de sus padres y de la sociedad, que conocían los valores de nuestra cultura y que podrían haber transmitido todos esos valores a sus hijos. Sin embargo, muchos permitieron que los confundiera una ideología degradante y se convirtieron en seres obedientes capaces de cometer delitos indescriptibles. El argumento de que el horror de la guerra fue excesivo para ellos y los convirtió en criminales sólo es válido para unos pocos"10.
Una importante promesa se hizo la Comunidad de Naciones al concluir la Primera Guerra Mundial, promesa que se repitió luego de Hiroshima y Nagasaki, que fue: "Nunca más"; esta promesa, aún hoy, casi un siglo después, no se ha cumplido. Un "Nunca más" a los grandes conflictos y a la matanza selectiva o no, de personas inocentes.
Pero la realidad es bien diferente, y la historia nos muestra cómo una considerable serie de enfrentamientos de índole nacional o internacional se han desarrollado a lo largo y ancho de los hemisferios del globo, la gran mayoría provocados y promovidos por la política de intromisión de la bipolaridad que se dio durante el transcurso de la Guerra Fría.
"…Desde entonces, han ocurrido alrededor de 250 conflictos que junto con persecuciones de regímenes tiránicos provocaron un estimado de 170 millones de muertes y otras consecuencias de daños inestimables"11.
Desde la Primera Guerra Mundial, hasta el 2002, el juzgamiento de los más grandes criminales que hicieron de las suyas en ese lapso, en nombre del Estado y de la Nación, dependía de la "buena voluntad" de los Estados miembros de la Comunidad Internacional; pero muy en particular de los Estados con poder, quienes decidían qué conductas, personas y víctimas podrían ser investigadas, juzgadas y reivindicadas. Ese tipo de situaciones fue el que hizo que el resto de países con conciencia política propugnasen por una Corte de carácter permanente e independiente, que realizase sus funciones a nivel mundial, sin el visto bueno de las potencias.
En la medida de sus conveniencias, estos países, por intermedio de la Naciones Unidas, provocaron la creación de cuatro Tribunales Ad hoc y cinco Comisiones investigadoras12.
Los cuatro Tribunales son:
1° El Tribunal Militar Internacional (TMI), con sede en Nuremberg.
2° El Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (TMILO), con sede en Tokio.
3° El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY), con sede en La Haya.
4° El Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), con sede en Arusha.
Las cinco Comisiones son:
1° La Comisión de 1919 sobre las Responsabilidades de los Autores de la Guerra y de la Aplicación de Penas, para investigar los crímenes ocurridos durante la Primera Guerra Mundial.
2° La Comisión de Crímenes de Guerra de la ONU de 1943, que investigó los crímenes de guerra de los alemanes durante la Segunda Guerra Mundial.
3° La Comisión de 1946 para el Lejano Oriente, que investigó los crímenes de guerra de los japoneses durante la Segunda Guerra Mundial.
4° La Comisión de Expertos de 1992, creada en Aplicación de la Resolución 780 (1992) del Consejo de Seguridad, para Investigar Crímenes de Guerra y otras Violaciones al Derecho Internacional Humanitario en la Antigua Yugoslavia.
5° La Comisión Independiente de Expertos, creada en Aplicación de la Resolución 935 (1994) del Consejo de Seguridad, para Investigar Graves Violaciones del Derecho Internacional Humanitario en el Territorio de Ruanda.
El Tratado de Versalles, seria humillación para Berlín y una de las causas posteriores de la Segunda Guerra Mundial, dispuso del Primer Tribunal ad hoc del cual se tiene conocimiento en procura de un juicio contra el Káiser Guillermo II, por "un delito contra la moral internacional y la inviolabilidad de los Tratados"13. Pero ello resultó un intento fallido, debido al asilo diplomático brindado al Káiser por la Corona neerlandesa.
"La experiencia posterior a la Primera Guerra Mundial mostró la medida en que puede comprometerse la justicia internacional por conveniencia política. A la inversa, la experiencia posterior a la Segunda Guerra Mundial reveló cuán efectiva podía ser la justicia internacional cuando hay voluntad política de apoyarla y los recursos necesarios para hacerla efectiva. Sea que se desarrollaran plenamente o no, estas experiencias fueron de carácter unilateral, ya que impusieron la justicia de los victoriosos"14.
Esta justicia, dispensada por las potencias ganadoras de las batallas. Esta historia vista desde la óptica de los vencedores, se caracteriza por su poca ecuanimidad y carece por completo de la imparcialidad necesaria que sólo un juicio real puede brindar; y por ello, los Tribunales ad hoc, aunque precedentes, pueden ser considerados, en un momento determinado, como verdaderos débitos a la razón y por ello surge con mayor ímpetu la idea de una Jurisdicción Penal Internacional, que de prevalencia a los principios de legalidad y tipicidad para que los beneficios que incita esta justicia sean coherentes.
El problema de la justicia internacional selectiva y manipulada no fue el único que tuvo que enfrentar la CPI en sus inicios. Un tremendo conflicto académico se suscitó alrededor de las siguientes preguntas:
1° ¿Puede existir responsabilidad penal individual ante el derecho Internacional?
2° ¿Las normas del Derecho Internacional que prescriben la responsabilidad penal pueden contar con un Principio de Preferencia?
3° ¿Los llamados "Actos de Estado" se pueden presentar como justificantes frente a la responsabilidad penal internacional individual?15.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, los imputados llevados ante el Tribunal Militar Internacional, en su gran mayoría, buscaban exonerarse de los cargos con la trillada justificación de que habían realizado "Actos de Estado".
"En cuanto a la Doctrina de los ‘Actos de Estado’ el Tribunal de Nuremberg respondió citando una vieja jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos conocida como Ex Parte Quirin, U.S. 317 (1942) 1-48. En la cual se afirma: [Desde el mismo inicio de su historia esta Corte ha reconocido y aplicado las leyes de la guerra como parte de la ley de las naciones que prescriben la conducción de la guerra, el status, los derechos y los deberes de las naciones enemigas, al igual que de los individuos enemigos]. En este mismo sentido, la decisión reconoce que los individuos pueden ser tenidos como responsables penalmente aún cuando los actos fuesen cometidos en nombre de sus Estados, [si el Estado autoriza la acción fuera de los contextos que prevé la ley internacional’ y además añade ‘nadie se puede amparar alegando la ley de un superior si la elección moral es un hecho posible]"16.
Ante el deshonor que se les imputaba, los criminales buscaban su exculpación planteando la inexistencia de responsabilidad, por ser no individual, sino del conglomerado llamado Estado, con todos sus componentes incluídos. Ante esto, el TMI respondió: "Los crímenes contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas y solamente castigando a los individuos que cometen tales crímenes es como las disposiciones del Derecho Internacional pueden tener vigencia"17.
"Los excesos cometidos en el campo de batalla nunca serán el producto de una organización estatal anónima, si no de una voluntad individual, protegida por la soberanía del Estado y por su función soberana"18.
"Frente a la necesidad de una preferencia por parte del Derecho Internacional la jurisprudencia de Nuremberg estableció en el caso U.S.M. Ohlendorf et al: [los crímenes contra la humanidad son actos cometidos contra la vida y la libertad y deben ser observados en lo que concierne al ámbito de competencia internacional, el concepto de crímenes contra la humanidad no resulta aplicable a los delitos para los cuales el código penal de un ordenamiento estatal determinado hace una disposición pertinente. Los crímenes contra la humanidad solamente pueden llegar a considerarse en los límites de éste código básico de la humanidad en razón de que el Estado involucrado, debido a su indiferencia, su impotencia o su complicidad, no ha sido capaz o ha rehusado detener tales crímenes y castigar a los responsables]"19.
Un intento fallido previo a la CPI, se dio en 1937, con la Convención para la Represión del Terrorismo, del 16 de noviembre de ese año, que se vio propiciada por los incidentes del asesinato del rey Alejandro de Yugoslavia y del ministro galo Barthoo, en 1934. Con ello se demuestra que aun antes de los Tribunales de Nuremberg y Tokio, existía un vivo interés por el establecimiento de una Corte de carácter permanente, con jurisdicción a nivel mundial y sobre los individuos. Pero esta nunca pudo funcionar por la crisis que agobió al mundo tras la Guerra Civil Española, la invasión italiana a Abisinia y las políticas agresivas y militaristas de Alemania en los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial.
Además existía un serio problema de índole jurídico con la justicia ad hoc, que consistía en su calidad de ex post ipso, por su no respeto al principio de nullum crimen sine lege; una razón de más para propender por una Corte de carácter permanente y no transitoria, como en los eventos que permitieron Moscú y Washington.
Y no sólo eso,
"[en última instancia la crítica más severa que se puede hacer a los Tribunales establecidos tras la Segunda Guerra Mundial es la no determinación previa del juez competente, lo que acarrea las dudas sobre la finalidad de la designación de los mismos o, lo que es peor, que estos se limitaran a imponer la justicia de los vencedores]. Por ello, aunque los Tribunales de Nuremberg y Tokio contribuyesen a materializar la idea de la creación de una jurisdicción penal internacional, estas críticas ponen de manifiesto algunas de las debilidades del modelo de una jurisdicción internacional Ad hoc"20.
La situación presurosa que acaeció, finalizada la Segunda Guerra Mundial, cambió radicalmente con la Guerra Fría y retomó un fuerte impulso con el establecimiento de los Tribunales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda.
Para estos casos, el proceso de conformación de un tribunal ad-hoc, fue, prácticamente, el mismo. Hijos ambos del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, estuvieron sometidos a sus designios; mas, este organismo siempre sintió la necesidad de argüir que no se trataba de antecedentes plenos para la próxima conformación de una jurisdicción penal internacional, sino que eran la mejor y más adecuada alternativa para evitar implantarla.
La posición que mostró el Consejo de Seguridad, se vio, posteriormente fútil por las consecuencias que se evidenciaron al establecer ambos Tribunales Penales Internacionales.
Fundamental aporte hizo David Scheffer21, de excelente atino, con la noción que expresara en su discurso, en el International Law Weekend, 1994, en el New York City Association of the Bar, que hacía referencia a esta clase de tribunales, y que denominó como "fatiga de tribunal": El hecho de que "la logística para instalar los tribunales Ad hoc para la antigua Yugoslavia y para Ruanda había extralimitado las capacidades y recursos de las Naciones Unidas y había consumido el tiempo del Consejo de Seguridad"22, hacía poco viable el constante establecimiento de Tribunales como estos, y abría las puertas para la conformación de uno de carácter permanente.
En todo caso, ante una situación de exacerbada violencia, que dé evidencias de no respeto por el Derecho Internacional Humanitario o por el Derecho de Gentes, el Consejo de Seguridad hace un llamado a las partes en conflicto para que se guíen por tales normas y para que cesen en su actitud criminal. La historia nos muestra como, en ambos casos, hicieron caso omiso a las reclamaciones de la Comunidad Internacional, debiendo recurrir, a instancias del Consejo, a la calificación de tales acontecimientos como verdaderos "caldos de cultivo" para una violencia mayor, más generalizada y cruenta, que atenta, eventualmente, contra la paz y la convivencia internacional. Esta llevó al nombramiento de expertos investigadores de las mismas, para que diesen fe al órgano de Naciones Unidas sobre la veracidad de las denuncias y de las conductas.
Evacuado este punto, se ordena la creación del Tribunal Penal Internacional para el país que lo requiera. En este caso, el Consejo de Seguridad creó el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, por medio de la Resolución 827, del 25 de mayo de 1993, con la finalidad de investigar y juzgar las violaciones que ocurrieron en este territorio dadas entre el 1° de enero de 1991, y otra fecha que con posterioridad determinaría el mismo Consejo. Este inició labores el 17 de noviembre de 1993 y tuvo su sede en La Haya.
El de Ruanda tuvo la suya, a su vez, en Arusha, Tanzania; y comenzó a funcionar el 26 de junio de 1995, por medio de la Resolución 955, del 8 de noviembre de 1994. Buscó investigar y juzgar crímenes, como el genocidio, que se cometieron básicamente en Ruanda y Burundi, entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1994.
Ambos Tribunales,
"respondieron a una unidad de enfoque legal y de economía y eficacia del recurso, del que se derivan ciertas relaciones en el plano organizativo e institucional. La creación de los Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda como órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad ha suscitado ciertos recelos en relación con su dependencia del órgano político, a pesar de que los respectivos estatutos contienen disposiciones destinadas a asegurar la imparcialidad e independencia. A ello se le suman las numerosas críticas formuladas en torno a la aproximación selectiva que implica el que la exigencia de la responsabilidad penal internacional del individuo dependa en la práctica de criterios de discrecionalidad política"23.
No obstante la intención expresa del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de pretender que estos Tribunales no fuesen el antecedente de otro mayor y de carácter permanente, constituyeron pasos decisivos en pro del establecimiento de una Comisión Preparatoria que aclarase el camino para las reuniones que, como la llevada a cabo el 15 de junio de 1998 en Roma (denominada Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, donde 160 Estados y con el apoyo de importantes ONG´s del mundo), discutieron el Estatuto que se denominó como la Ciudad Eterna, y que fue posteriormente el instrumento a ratificar por parte de los Estados que querían hacerse partícipes del nacimiento de la CPI.
Se requería de la adhesión de un mínimo de 60 Estados para que la Institución surgiera a la juridicidad. Este logro se obtuvo a mediados del año 2002 con la ratificación de la República Democrática del Congo, y entró en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día de haber depositado el sexagésimo instrumento de ratificación. El 11 de marzo de 2003, inició labores la CPI, cuando tomaron posesión los jueces del Tribunal.
3.2 DERECHO INTERNACIONAL
"El Derecho Internacional Público es el conjunto de normas y principios jurídicos creados por los Estados mediante una diversidad de procedimientos, con el objeto de regular sus relaciones mutuas, así como sus relaciones con otros sujetos"24.
Este es el "continente" del que iniciamos la investigación; bien importante, por cierto, pues respecto del fundamento del derecho internacional existen, básicamente, dos posiciones doctrinales, las naturalistas y las positivistas, sobre las que cimentaremos los pilares que sostendrán nuestra teoría acerca de la trascendencia de la CPI y su inmanencia al derecho de gentes.
Nos acogemos a la posición doctrinal naturalista para enrutar el concepto dentro del cual encuadramos la naturaleza filosófica de la CPI como institución, de tal manera que se haga clara al lector la trascendencia de la misma y su alcance, procurando demostrar que tenían completa razón quienes, en 1998, en el "Il Campodoglio", expresaron con tanto convencimiento: "el establecimiento de la CPI simboliza y encarna ciertos valores fundamentales y expectativas compartidas por todas las personas del mundo y es, por tanto, un triunfo de todas las personas del mundo"25.
La teoría Naturalista tuvo como mayores exponentes a Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. De Vitoria lo conceptúa como "un derecho de carácter universal (ius inter gentes) y del bien común de toda la humanidad"26.
Para los positivitas sólo contaban los elementos tangibles del derecho, y su pilar era el consentimiento de los Estados, en forma expresa o tácita. Disentimos de esta ideología, y continuamos con el Naturalismo, o con las posteriores corrientes reaccionarias al Positivismo, puesto que fenómenos de máximo valor como los Derechos Humanos y el respeto por el Derecho Internacional Humanitario, son cuestiones que no requieren de consentimientos de ninguna clase por parte de los Estados, como sujetos jurídicos del Derecho Internacional Público, para reconocerlos y aplicarlos. Estos no deben ser privilegios que tengan sólo unos cuantos seres humanos: SON circunstancias inherentes a la existencia de cada uno de nosotros, sin hacer prevaloraciones sustentadas en el género, en las divisiones provocadas por las ideas de Linneo, en las creaciones y mitos que entrelacen al ser consciente con la divinidad, etcétera.
Como reacción a la Escuela Positivista del Derecho Internacional Público, surgen otras, entre las que vale la pena mencionar la del Positivismo Sociológico de Duguit, y la de las teorías biológicas de Scelle. La primera "tiene como base única el hecho de la solidaridad o de la interdependencia de los seres humanos. El derecho no es, por tanto, una creación del Estado, sino una expresión de los hechos sociales que se impone a los hombres como regla moral y jurídica"27.
Scelle nos dice, a su vez, que "la conservación y el equilibrio social exige necesariamente fuerzas coercitivas a las cuales estén subordinados los miembros de cada grupo, fuerzas sociales que son de orden eminentemente biológico"28.
Vemos, entonces, cómo ambas escuelas se diluyen en forma armónica en la CPI. En primera instancia, como instrumento de protección última de los Derechos Humanos y del DIH, busca investigar y juzgar a las personas que cometieron crímenes en contra del Derecho de Gentes, o sea un derecho de interdependencia entre los seres humanos, ya que el crímenes de este tipo, al cometerse en una determinada zona geográfica, no van a afectar solamente al pueblo o a la nación donde se ubica, sino que afectarán a toda la humanidad.
Y en segundo lugar, su papel juzgador, coercitivo y coaccionante se evidencia en la teoría biológica que le da tal rango al Derecho Internacional Público, o, para este caso, a ciertas instituciones suyas.
Esto nos lleva, necesariamente, a una cuestión muy recurrida por los doctrinantes en torno a la posición del Derecho Internacional Público (DIP) frente al derecho interno.
Tres teorías buscan responder la duda:
Los Dualistas, encabezados por Triegel, quienes dicen que tanto el DIP como el derecho interno, son categorías diametralmente opuestas e independientes; por lo tanto, el DIP no transforma el Derecho Público interno. Son complementarios, por lo que no puede haber conflicto entre ambos. Sólo deben saberse llevar.
Los Monistas, con Kelsen, sostienen que ambos son una unidad; por tanto, el Derecho Internacional es prevalente al Derecho Interno, y ello inhibe conflictos entre ambos.
Y los Coordinadores, considerados monistas, pero sin subordinación. Creen que lo que debe operar es la coordinación entre los dos sistemas, sobre la base de normas superiores (Verdross).
Frente a estas teorías, el Derecho Internacional como ente abstracto, no se afilia a ninguna de las tres posiciones, y deja a consideración de cada Estado la decisión de adoptar la que mejor se acople a su desarrollo constitucional y legislativo. Es el caso de si las normas del Derecho Internacional requieren o no de un acto de recepción para que ingresen al sistema jurídico nacional.
3.3 COORDINACIÓN CON EL DERECHO INTERNO COLOMBIANO
En nuestro país opera una especie de "Coordinación" entre el DIP y el derecho interno, puesto que la Constitución, en su artículo 93, habla de la prevalencia del DIP, siempre y cuando el tratado que se ratifique, verse sobre el reconocimiento de los Derechos Humanos.
El artículo 94 de la CP, es una demostración fehaciente de la concepción filosófica iusnaturalista de justicia, surgida en la Alemania de 1863, que habla de la inherencia al ser humano de derechos y garantías que no estén positivizadas o reconocidos por el Estado, lo que, no obstante, no significa que sean inexistentes. Están sujetos a una especie de reconocimiento que se contrapone al positivismo. Otra razón de más que justifica nuestra afiliación a la Escuela Naturalista del DIP.
En el artículo de la 101 CP, se habla de los límites territoriales y se considera que los tratados que los establezcan tienen preeminencia sobre el orden interno.
El artículo 214-2, dice que en Estados de Excepción no se limitarán las libertades y que se respetará el DIH; además, que todos los hechos y actos que acaezcan durante el mismo se deben regir por los tratados internacionales.
Pero el artículo 4, en el capítulo de los Principios Fundamentales, dice que la CP es norma de normas, y que en caso de conflicto entre esta y "otra ley o norma jurídica" se aplicará la CP. Al parecer, esa otra ley o norma jurídica incluye los tratados internacionales, señalando, en consecuencia, que están por debajo de la CP. Pero hemos esbozado, meridianamente, que esta interpretación exegética no es la más idónea, razón por la que ahondaremos en estos asuntos, cuando tratemos el Bloque de Constitucionalidad y el Estatuto de Roma.
Así las cosas, no tiene sentido que pongamos en segundo plano la quintaesencia de una institución, catalogada como la más importante que ha surgido de la conciencia de la comunidad internacional en las últimas décadas, por simples formalismos, pautas e interpretaciones que, aunque inmersas en el mismo ER, son contrarias a la filosofía de la CPI; para el caso, la sustracción de la jurisdicción de la Corte de los crímenes de guerra por un periodo de 7 años, a partir del momento en que se ratifique la adhesión al instrumento. Esta posición fue adoptada por el gobierno colombiano con argumentos que se caen por su peso, puesto que la inmanencia de los derechos y de su respeto por el conglomerado social, son principios básicos en nuestra CP.
Tomamos en cuenta dos aspectos para finalizar la idea.
1. ¿De qué sirve un derecho sin la acción correspondiente para hacerlo valer? Un derecho sin acción, es un derecho en el papel, condenado, inexorablemente, a estar yerto.
2. El principio de Subsidiariedad, que es pilar de la CPI, obliga a los Estados nacionales a ejercer su función judicial en contra de los crímenes de su competencia, ¿qué es lo que caracteriza la función judicial de nuestro país, su capacidad para realizar justicia, o los encumbrados niveles de impunidad que se manejan en este punto?
Concebido así, cuando un Estado se halla imposibilitado para ejercer el ius puniendi, ya sea porque han sido destruidos sus órganos representantes del poder (como en el caso de Rwanda, donde la guerra prácticamente acabó los estamentos gubernamentales, haciéndolos inoperantes y colapsando, por tanto, el sistema de justicia nacional), o porque, con su complicidad, no se intenta siquiera perseguir o sancionar a los culpables de los crímenes de mayor entidad (como acaeció en la antigua Yugoslavia), es cuando entra a operar el fenómeno de la subsidiariedad de la CPI, puesto que al evidenciarse y ser corroborado, como es obvio, que el estado en el que se cometió el crimen no está presto a iniciar un proceso investigativo por alguna de estas razones, y en vista de que es garante de la persecución de los mismos y, a la vez, puede ser Alta Parte Contratante en el ER, como se inhibe de acatar los compromisos que ha adquirido, la CPI toma para sí la competencia de la investigación de tales conductas en respuesta a la inacción que se evidencia en el Estado que debía iniciarla.
En consecuencia, las circunstancias anteriores son las que conducen a la concreción del principio de la Subsidiariedad: cuando el Estado que está obligado a investigar no lo hace, porque no quiere o porque, realmente, no puede, la Corte, de forma subsidiaria, toma los casos y los investiga para evitar que se configure la impunidad respecto de los mismos, y en procura de mantener íntegra la competencia de los Estados Nacionales, respetando su soberanía judicial para que tengan la posibilidad primigenia, sin injerencias de ningún otro tipo, lo cual constituía uno de los serios inconvenientes que afrontó el establecimiento de la Corte en sus inicios, puesto que los Estados temían una Institución poderosa que se entrometiera en sus actuaciones internas.
Luego, sacar de la competencia de la CPI los crímenes de guerra durante 7 años, ¿no es, prácticamente, permitir 7 años de impunidad en esta categoría, sin que se pueda acceder a la justicia internacional?
Esta forma de ezquerdear el derecho de gentes, derecho consubstancial a cada uno de los seres humanos, ¿a quiénes beneficia, en primera instancia, en Colombia? ¿Realmente un gobierno que le ha declarado una guerra total a los grupos de izquierda, cree convincente, como dialéctica de su inclinación por adoptar al artículo 124 ER, el hecho de que lo hace para apoyar un eventual proceso de paz con ellos?
"Las medidas del Estado contra el terrorismo nunca pueden desviarse de ciertos principios básicos del Derecho Internacional de los Derecho Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del derecho penal. Esto independientemente de cómo se manifiesta la gravedad de las acciones terroristas".
Michael Frühling.
3.4 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
"El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu"29.
Se entiende así que el Bloque de Constitucionalidad está compuesto por normas que no necesariamente están inmersas en el cuerpo de la C P, no obstante, tienen un valor equiparado a ella, no inferior; en consecuencia, la Constitución, en términos generales, es más amplia de lo que aparece en su texto positivizado.
Este concepto tuvo sus orígenes en las decisiones del Consejo Constitucional Francés, que le dieron un valor intrínseco supremo a lo establecido en el Preámbulo de la Constitución de 1958. El término acuñado por la doctrina, mas no por la jurisprudencia, fue el de "Principios y reglas de valor Constitucional", que se usó en el Consejo Constitucional de la V República.
Del país del gorro frigio se pasó al de la Madre Patria, donde el Tribunal Constitucional lo consideró como "un conjunto de normas que ni están incluidas en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya infracción determina la inconstitucionalidad de la ley sometida a examen"30.
Lo hicieron por igual en Austria, Italia y Portugal; luego hizo su arribo a nuestro país donde sólo fue reconocido expresamente por la Corte Constitucional en el año de 1995, porque en la Constitución anterior no existía referencia expresa al concepto. La CP actual, trae estos parámetros en sus artículos 9, 93, 94, 214-2, 53 inc. 3, 101 inc. 2.
Dice el artículo 93 de la CP: si los tratados versan sobre Derechos Humanos, "constituyen un parámetro para la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la CN y [prevalecen sobre el orden interno]" 31.
Hizo referencia al tema la Corte Constitucional en las sentencias T-409 de 1992, T-426 de 1992 y C-574 del mismo año en la que incluyó los convenios de DIH al Bloque de Constitucionalidad, al decir:
"Segunda: así mismo, ella reconoce también plenos efectos jurídicos a las reglas de derecho internacional humanitario, particularmente durante la vigencia de los denominados estados de excepción (art. 241-2)…
"Lo cual significa, ni más ni menos, que las reglas de derecho internacional humanitario son hoy –por voluntad expresa del constituyente─, normas obligatorias per se sin ratificación alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son [en todo caso] como lo señala significativamente la propia Carta.
"En estas condiciones, no hay duda de que el derecho internacional humanitario constituye uno de los más eficaces instrumentos de protección del núcleo común que comparte con los derechos humanos, tal como lo ha señalado la más autorizada doctrina" 32.
Pero definió el concepto con la C-225 de 1995, en la cual también dirime el aparente conflicto constitucional que se percibe entre los artículos 4° y 93 de la Carta, donde el primero expresa que la Constitución no tiene norma igual, y el segundo le da el mismo nivel a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, así:
"En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la vista fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (C.P., arts. 93 y 214, num. 2°) es que estos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P., art. 4°), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P., art. 93)"33.
Lo toma como principio de interpretación en las sentencias C-1022 de 1999, C-400 de 1998 y T-483 de 1999, entre otras.
Por tanto, las disposiciones jurídicas que hacen parte del bloque de Constitucionalidad, poseen la misma entidad de la Carta Política, convirtiéndolas en "verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones"34.
Según la sentencia C-400 de 1998, la Corte Constitucional argumenta que nuestra CN se acoge a la postura de un "monismo moderado".
"La corte ha planteado que la mejor manera de armonizar la norma sobre la supremacía de la CN (art. 4) con la norma especial sobre la prevalencia de los tratados de Derechos Humanos en el orden interno (art.93) consiste en aceptar que estos tratados -al igual que los tratados del DIH (art. 214-2)- forman parte del llamado "Bloque de Constitucionalidad"35.
Nos acogemos a esta posición que consideramos acertada, y estamos en franco desacuerdo con el concepto que el Procurador Encargado dio al respecto, en la sentencia C-578 de 2002, que revisó la ley 742 que aprobó el ER, cuando afirmó:
"El Procurador estudia si el ER hace parte del Bloque de Constitucionalidad. Concluye que ello no es posible porque se trata de un tratado internacional que regula lo atinente a la jurisdicción y competencia de una Corte para juzgar y sancionar determinadas conductas delictivas que afectan de manera gravísima Derechos Fundamentales, y no un tratado de Derechos Fundamentales".
El concepto resume este punto así:
"En efecto, (i) el tratado no corresponde al reconocimiento de Derechos Humanos, es un mecanismo de represión que busca el castigo efectivo de quienes han violado Derechos Humanos y, (ii) debido a los efectos circunscritos exclusivamente al Estatuto –de acuerdo al acto legislativo─ el Estatuto no puede ser fuente de interpretación para los jueces colombianos, cuando estos ejercen la jurisdicción constitucional".
Y más adelante concluye:
"5. El Estatuto de la CPI no tiene prevalencia en el ordenamiento jurídico interno ya que no es un tratado que reconoce Derechos Humanos, sino un instrumento internacional destinado a establecer la jurisdicción y competencia de un Tribunal Internacional. Habida cuenta de lo anterior, el ER no hace parte del Bloque de Constitucionalidad"36.
Respecto de lo anterior, fue más prolífica en su análisis la Comisión Colombiana de Juristas, cuando en el parcial de intervenciones ciudadanas dijo:
"…De acuerdo con lo establecido en las sentencias C-574 de 1992, y C-225 de 1995, las normas de DIH hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, y la jurisdicción de ésta Corporación ha reconocido que los principios que lo fundan ‘tienen el carácter de normas imperativas o de ius cogen´ (F.9)".
Concluye afirmando que "la CPI (…) desarrolla el valor constitucional de la justicia en la medida en que su finalidad es enfrentar la impunidad de los graves crímenes de su competencia (F.10)"37.
Entre las finalidades que poseen las normas del Bloque, están dos bien importantes que extraemos, de Bobbio:
1. Orientar las funciones del operador jurídico.
2. Limitar la validez de las regulaciones subordinadas38.
Uprimny nos habla en su texto sobre el Bloque de Constitucionalidad, de ciertas características que posee el Bloque de Constitucionalidad, las cuales enumeramos a continuación:
1. Permite la adaptación histórica de las constituciones a las nuevas realidades sociales.
2. Enriquece y dinamiza el contenido y el sentido del derecho interno.
3. El Bloque de Constitucionalidad es un referente normativo procedente tanto en el control abstracto de constitucionalidad como en las revisiones de tutela.
4. Su apoyo constitucional radica en las siguientes normas de remisión: artículos 53, 93,
94, 151, 152, 153 y 241 de la Constitución.
5. Merced al control integral de constitucionalidad que caracteriza la función de la Corte, el análisis del bloque no está sujeto, necesariamente, a que sea solicitado por quien acude a la Corte. Esta podrá hacerlo sin que medie solicitud alguna.
Si estas son directrices que gobiernan las actuaciones de quienes deben crear o cumplir las leyes, si el Bloque de Constitucionalidad se estructura como un derrotero no excepcionable, ¿cómo se puede calificar una conducta que va en contravía, de forma mediata, del Preámbulo de la Constitución, de ciertos artículos de ella que lo desarrollan, de los tratados de DIH que propugnan por su respeto y punción de las acciones infractoras del mismo, en fin, del propio Derecho Internacional Público y del Derecho de Gentes –que se caracteriza por su iusnaturalismo─?
En este sentido, por ejemplo, la Corte enfatizó en la Sentencia C-225 de 1995 que la "[imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el Bloque de Constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores]"39.
Referido a la fuerza normativa del Bloque de Constitucionalidad, ella no sólo obliga al legislador al momento de hacer ejercicio de su función pública, sino, también, al dispensador de justicia al aplicar la ley, "ya que en dicha sumisión reside la validez jurídica de sus actuaciones".
Así, entonces, si el conjunto de disposiciones jurídicas que componen el Bloque de Constitucionalidad tienen el mismo nivel de relevancia de la Carta Política, y esta, a su vez, no puede ser vulnerada por ninguna otra norma de carácter interno, "pues la preeminencia del bloque tiene rango constitucional e impera por encima de cualquier consideración legislativa o de cualquier intención hermenéutica", es obvio que las decisiones presidenciales hechas leyes, no pueden ir en contra del Bloque y el ER aprobado habiendo hecho uso de su artículo 124, es inconstitucional y, por ende, inaplicable.
La ley 742 de 2002, que incorporó el ER a la legislación nacional, tiene un vicio de constitucionalidad, y es su artículo 124, puesto que implica una confrontación que no debe ser: el Bloque de Constitucionalidad y el artículo 124 ER que propugna la impunidad.
Para finalizar, es importante hacer ver que el Bloque no configura una potestad exclusiva de la Corte Constitucional en sus interpretaciones, pues esta debe ser aplicada por todas las ramas del poder público al ejercer su labor, y como la Constitución misma, no puede ser excepcionado ni suspendido.
"Si aplicar el Bloque de Constitucionalidad es aplicar la Constitución expandida, no parece insensato afirmar que es un deber normativo de todas las autoridades judiciales y administrativas darle aplicación en los diferentes estadios de análisis (…) Pero también el bloque debería ser tomado en cuenta al momento de legislar y cuando el gobierno expida normas, muy especialmente aquellas con fuerza legislativa como las normas de estado de excepción, o incluso cuando deba ejecutar políticas"40.
3.5 DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Los Derechos Humanos son definidos como:
"Derechos inherentes al hombre en atención a su naturaleza, que le permiten el ejercicio de ciertas prerrogativas básicas para su desarrollo y perfeccionamiento y que tanto el Estado como las demás personas deben respetar. Se les ha llamado a lo largo de los siglos, derechos individuales, libertades públicas, derechos civiles y garantías sociales… Según la doctrina, ‘las características generales de los Derechos Humanos son las siguientes: a) Pertenecen a la persona humana desde el primer momento de su existencia. b) Son universales, porque su titularidad se extiende a todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su sexo, color, edad, etc. c) Son inalienables, es decir que sin justa causa, el hombre no puede desposeerse de ellos. d) Son inviolables, porque ni el Estado ni los particulares obran lícitamente al desconocerlos o vulnerarlos. e) Son necesarios, por que su existencia es indispensable para lograr una vida armónica para la especie humana"41.
Por su parte, se define el DIH como "una rama del DIP que se aplica a los conflictos armados, mediante el cual se trata de garantizar el respeto a la persona humana en la medida compatible con las exigencias militares y con el orden público, así como de atenuar el rigor de las hostilidades" 42.
¿En qué se diferencian ambas categorías?
"Las disposiciones de los Derechos Humanos buscan garantizar a cada persona, en tiempo de paz, el respeto por sus derechos y libertades, necesarios para asegurar su propio desarrollo social y protegerlos de abusos por parte de las autoridades, y en general de cualquier grupo o persona que tenga posibilidad de violarlas. El Derecho Internacional Humanitario está específicamente diseñado para situaciones y categorías de personas concretas, tales como las que rigen la conducción de hostilidades (conflictos armados) y el principio de refugio y de ayuda a los heridos y enfermos"43.
Y agregamos, "Mientras que el Derecho Internacional Humanitario determina categorías de personas a proteger, tales como población civil, heridos, prisioneros de guerra (en guerras internacionales) y personas capturadas a raíz de conflictos armados internos, los Derechos Humanos son inherentes a todos los individuos, sin conferirles estatutos particulares…"44.
El DIH es la representación de los Derechos Humanos en tiempos de guerra y con sujetos cualificados. Aunque sutilmente diferentes, tanto los Derechos Humanos como el DIH, son categorías importantísimas de reivindicaciones, protegidas ambas por la CPI, ya sea en situaciones anormales como en las de calma.
Para más información sobre el Derecho de Ginebra y el de La Haya, además de los Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra y el artículo 3° común, véase Anexos 2, 3, 4 y 5.
El hecho de querer, en un momento dado, excluir del Bloque de Constitucionalidad el DIH, permite que las normas que regulan su tratamiento tengan un carácter inferior al de la CP, y, por tanto, perfectamente modificables por el Gobierno de turno, en primera instancia, o por el Congreso, si en ello hay consenso. Y así pasaríamos del naturalismo que en verdad rodea al DIH, a un innecesario y manipulable positivismo, que desembocaría en posiciones, como la adhesión a la salvedad que el art. 124 ER, trae.
Es incuestionable que el DIH es de suma importancia, y que se requiere de su respeto y aplicación para no caer en el despotismo que los regímenes totalitarios nos han dejado, desgraciadamente, como legado.
Hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, los Tratados Internacionales aprobados por Colombia que traten sobre DIH, los que, por ende, tienen el carácter de norma constitucional; luego, una norma constitucional sobre Derechos Humanos y DIH no puede ser suspendida en el tiempo; mucho menos, menospreciando los tratados que lo incorporan como legislación interna. La protección a los Derechos Humanos en tiempos de guerra, ya sea interna o externa, no se puede dejar en suspenso, de ninguna manera y bajo ningún pretexto. Esto viola las reglas mínimas de convivencia entre TODOS los seres humanos.
La Corte Constitucional no hizo ninguna acotación de importancia al respecto en su sentencia. Sólo le bastó decir que las reservas son del resorte del Gobierno Nacional, y que esto nada de inconstitucional tiene. Además, tampoco hizo aclaración alguna sobre si el ER hace parte o no del Bloque de Constitucionalidad. Solo afirmó que "Nada se opone a que el Estado colombiano también haga declaraciones interpretativas a través del órgano competente para ello"45.
Es obvio que la Corte no analizó a fondo las implicaciones constitucionales de tales "Declaraciones Interpretativas" por parte del gobierno nacional. La reserva adoptada por Colombia, en el artículo 124 ER, es abiertamente inconstitucional en nuestro concepto, dados tales presupuestos.
3.6 RESERVAS
Independientemente de las causas que hayan provocado que la Comisión Preparatoria incluyese en el cuerpo normativo del ER, auspiciado por Francia, la cláusula del artículo 124, de no competencia de la CPI respecto de crímenes de guerra por un lapso de 7 años, que sean cometidos por nacionales o en territorio nacional, Colombia es un país que no se puede dar el lujo de adoptarla.
En nuestra opinión, consideramos que tal salvedad es inconveniente, al ser "incompatible con el objeto y fin del tratado"46 mismo, no obstante hacer parte del articulado del ER, y que el artículo 120 no las admita. Y es que resulta un contrasentido propugnar por una Corte de carácter permanente y, en ciertos casos, con jurisdicción a nivel mundial, para juzgar cuatro delitos específicos, de los cuales uno de ellos es excluído por falta de tipicidad en su materia, denominado Crimen de Agresión. Fuera de que se deja la posibilidad para que cualquier Estado pueda, a su antojo, exceptuar otro durante siete años, cual es el relacionado con los Crímenes de Guerra.
¿A qué queda reducida, entonces, la competencia material efectiva de la CPI? Al parecer, la institución más importante creada por la comunidad de Estados desde Naciones Unidas, y con una labor más que necesaria, resultó maniatada en ciertos aspectos, por mucho que la intención de las voces que anhelaban su entrada en funcionamiento, fuera el propugnar porque estuviese regida por principios de independencia, autonomía e imparcialidad. Esos son errores que pronto se caerán por su propio peso; la sola entrada en vigencia de la Corte, es ya un triunfo, con todo y sus limitaciones. Las falencias que hoy tiene serán, indefectiblemente, corregidas en un futuro; pero lo realmente absurdo, es que un país que tiene entre sus más voraces "trematodos", los exacerbados niveles de impunidad, se tome la libertad de ratificar el ER con la salvedad que trae el artículo 124.
Una verdad por todos conocida, es que en nuestro país la justicia no les llega a los "fúcares". Por ello, es claro que esa reserva pretende seguir salvando el pellejo de éstos, puesto que se hará hasta lo imposible para que no sean juzgados en el país, y sin existir una instancia extranjera que se pueda hacer cargo de ellos, ¿qué ocurre? Simplemente, que escapan del manto de la justicia en contra de la CP, de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario, en contra del Bloque de Constitucionalidad.
La Convención de Viena define la Reserva en su artículo 2, inciso d, como "una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado"47.
Según Monroy Cabra, las tesis que contemplan la doctrina en cuanto a reservas que se pueden hacer a los tratados multilaterales48, son:
"Tesis de la integridad del tratado: que no acepta la formulación de reservas y subsidiariamente las acepta, siempre que sean acordadas únicamente por todas las partes.
"Tesis de la divisibilidad del tratado: que acepta que se formulen reservas y propugna la divisibilidad, admitiendo que el tratado puede regir en sus cláusulas no observadas" 49.
Nos informa el autor que la primera tesis era la dominante en el siglo XIX, y que la segunda se practicó bajo el sistema de la "Regla Panamericana", adoptada en la VI Conferencia Internacional de La Habana, en 1928.
Las fechas que marcaron el avance del concepto "Reserva" en los Tratados Internacionales, a modo de análisis, son las siguientes:
1934, año en el cual el Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó reglas que establecen:
"Un tratado entrará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas, y en los términos en los cuales fue originalmente redactado y firmado.
Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas.
No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas, y otro que haya ratificado y que no acepte tales reservas.
Esta última regla (3ª) abandona a la Convención de La Habana, al impedir la entrada en vigor de todo el tratado entre el autor de la reserva y el autor de la objeción"
1951, la Corte Internacional de Justicia, respecto de la Convención sobre la Prevención y Represión del Genocidio, declaró que "la doctrina según la cual una reserva, para ser válida, debe contar con el consentimiento de todos los demás Estados interesados, y no era aplicable al caso particular de la Convención sobre Genocidio". Agregó que, "aunque en su opinión la doctrina tradicional tenía un ‘valor innegable’, no creía que se hubiera convertido en norma de derecho".
1951, "La Comisión de Derecho Internacional presentó a la Asamblea General un informe sobre las Reservas a las convenciones multilaterales, recomendando que se siguiese la doctrina que exige el consentimiento unánime para admitir como parte en un tratado a un Estado que formule reserva"50.
1959, el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, en su IV reunión de Santiago, enunció que "no estará en vigor [el tratado] entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que haya ratificado y no acepte tales reservas. Con todo, el Estado que rechace las reservas y el que las haya formulado podrán convenir expresamente que el tratado rija entre ellos, con excepción de las disposiciones afectadas por dichas reservas".
1969, Convención de Viena, donde se adoptaron los siguientes principios,
"se pueden formular reservas, excepto en tres casos:
1. Que la reserva esté expresamente prohibida;
2. Que la reserva esté implícitamente prohibida; y
3. Que sea incompatible con el objeto y fin del tratado, cuestión que depende de la apreciación de la aceptabilidad de la reserva por los demás Estados Contratantes.
"A falta de norma contraria, una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá aceptación de los demás contratantes (art. 20, Párr. 1°). Cuando el tratado sea constitutivo de una organización internacional y a menos que en él se disponga de otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización.
"La aceptación de la reserva por otro Estado contratante, constituirá al Estado autor de la reserva en parte del tratado, respecto de ese Estado, si el tratado ya está en vigor cuando la reserva entre en vigencia.
"La objeción hecha por otro Estado contratante impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que ha hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la reserva manifieste la intención contraria.
"Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva, surtirá efecto en cuanto acepte la reserva, por lo menos, otro Estado contratante. Y existe la aceptación tácita, cuando transcurre un plazo de 12 meses, sin que se formulen reservas"51.
De acuerdo a esta trayectoria y con el análisis que se le hace al ER, vemos que la reserva es legal, aunque, en principio, el mismo Estatuto la prohíbe, y luego, en forma especial la autoriza, de manera inconveniente, porque como ya hemos dicho, reduce el contenido material de la competencia de la CPI, en la práctica. En lo que insistimos, es en que, por más adecuado a preceptos de trámite que el artículo 124 ER se encuentre, y aunque siga planteamientos jurídicos de carácter internacional, en nuestro caso particular (el caso colombiano) existe una situación discordante con la realidad sociocultural y política, que se ve reflejada en el país y a todo nivel.
Fue tomada de forma tan deportiva la salvedad hecha por el gobierno nacional, en la sentencia C-578 de 2002, capítulo sobre Declaraciones Admitidas por el Estatuto (lo cual es de todo su resorte), en el análisis constitucional, que no previó las implicaciones que trae aparejadas la aplicación del artículo 124 ER, y no explicó de manera satisfactoria las diferencias existentes entre Reservas y Declaraciones Interpretativas; sólo esbozó, someramente, casos de uno y otro.
Las Declaraciones Interpretativas son, según Verdross52, "actos unilaterales que tienen por objeto dar una interpretación de un tratado".
Eso deja cierto aire enrevesado al conocimiento que sobre este punto, de vital importancia para la interpretación de la CPI, se tenga en Colombia. Se convierte así en un concepto acéfalo que puede llegar a estar disponible para ser aplicado según los intereses de quienes manejen el poder cuando se quieran liberar de una posible confrontación con un organismo internacional.
3.7 ESTADO ACTUAL
Entre el 3 y el 7 de febrero de 2003, se celebró en New York la primera sesión de la Asamblea de Estados Partes de la CPI, para nombrar a sus magistrados, quienes fueron elegidos después de 33 votaciones. Su composición es heterogénea, 7 mujeres y 11 hombres, de los cuales 10 son penalistas y 8 internacionalistas.
La figura central de la Institución es el Fiscal. Este es el argentino Luis Moreno Ocampo, quien estuvo opcionado para el cargo, no sólo por su excelente preparación y ser docente de la Universidad de Harvard, sino por haber sido fiscal en procesos contra la dictadura militar de su país.
La reseña de los magistrados es la siguiente:53
Philippe Kirsch: Presidente de la Corte, canadiense, de 56 años. Ayudó a definir las características de los crímenes competencia de la CPI.
Akua Kuenyehia: Primera Vicepresidenta, ghanesa. Con excelente trayectoria en el campo penal y de Derechos Humanos en su país.
Elizabeth Odio Benito: Segunda Vicepresidenta, costarricense. Hizo parte del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia.
René Blattmann: boliviano. Entre sus cargos, se destaca el de jefe de Derechos Humanos en la Misión de Verificación de Naciones Unidas en Guatemala, 1998-2002.
Fatoumata Dembele Diarra: maliense. Ocupó cargos de suma importancia en su país, entre ellos, ser Directora Nacional de Administración de Justicia.
Sylvia de Figueiredo Steiner: brasileña. Con un excelente haber profesional, es experta en Derecho Internacional.
Adrián Fulford: británico. Especializado en derecho penal y en violaciones al DIH, desempeñó altos cargos en el sistema judicial del Reino Unido.
Maureen Harding: irlandesa. Es considerada la mayor experta en la rama del Derecho Penal en su nación.
Karl Hudson Phillips: trinitario, de 70 años. Fue miembro del Parlamento de Trinidad y Tobago durante 10 años.
Claude Jorda: francés de 65 años. Expresidente del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia.
Hans-Peter Kaul: alemán. Trabajó en el seno de la Unión Europea para que se le diese apoyo a la CPI. Participó como delegado de Alemania en la Conferencia de Plenipotenciarios de Roma, en 1998.
Erkki Kourula: finlandés. Políglota y agente del gobierno de su país ante la Corte Europea de Derechos Humanos.
Tuiloma Neroni Slade: samoano. Representante de Samoa en Washington y ante las Naciones Unidas.
Georghios Pikis: chipriota, de 64 años. Presidente de la Corte Suprema del país mediterráneo y miembro del Comité de Naciones Unidas contra la Tortura.
Navanethem Pillay: surafricana, de 62 años. Fue presidenta del Tribunal Internacional para Ruanda.
Mauro Politi: italiano. Especialista en derecho internacional privado y profesor de la Escuela de Ciencias Políticas de la Universidad de Cagliari.
Sang-Hyun Song: de Hong-Kong. Profesor en las Universidades de Harvard, Hamburgo y la Nacional de Leyes en Corea; con especializaciones en La Hague Países Bajos, Cambridge y New Orleáns.
Anita Usacka: letona, de 51 años. Magistrada de la Corte Constitucional de la República báltica, experta en Derechos Humanos.
Del rotativo "El Colombiano"54, extraemos información sobre el posible primer caso de ejecución de competencia de la CPI en el mundo, que sería el relacionado con la República Democrática del Congo, en el corazón de África.
El fiscal de la CPI tomó la decisión de iniciar un proceso investigativo en este país, en relación con 499 denuncias que había recibido hasta entonces, pues, por lo menos, 6 de ellas tenían entre sus cualidades, las de ser detalladas, sistemáticas y con excelente argumentación (como fotografías y testimonios de víctimas y testigos) que recibieron apoyo de otros informes de Naciones Unidas y varias ONG´s internacionales.
Esta investigación tenía carácter de urgente, pues se habla del asesinato de, por lo menos, cinco mil civiles entre julio del año anterior y principios del actual. Estas acciones tienen lugar en la provincia congoleña de Ituri, al noroeste del país, donde, a pesar de haber llegado a un acuerdo de paz en diciembre de 2002, continúan aún serios enfrentamientos en la zona entre las etnias Hema y Lendu.
Las conductas que provocaron la actuación del organismo internacional, fueron, entre otras: "ejecuciones sumarias, torturas sistemáticas y detenciones ilegales. Crímenes contra las mujeres que fueron objeto de violaciones, agresiones sexuales y mutilación de sus genitales".
Además, según informes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, publicado el 16 de junio de 2003, no sólo se incrimina a los grupos rebeldes de asesinatos, sino, también, de un elevado número de "desplazamientos, utilización de niños soldados y hasta casos de canibalismo".
El fiscal, por su parte, habla de una estrecha relación entre estas actividades y el "blanqueo de dinero de grupos organizados que controlan las minas de oro, la explotación ilegal de petróleo y el comercio de armas".
"Si el Estado se fundamenta en la dignidad y derechos de la persona, entonces la preservación del orden público no es una finalidad en sí misma, sino que constituye un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo que, la preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es (…) compatible con el ideal democrático (…). Y de otro lado, si el Estado está al servicio de la comunidad y de las personas, entonces corresponde obviamente a las autoridades del Estado proteger y ser garantes de la seguridad de las personas, y no las personas proteger y ser garantes de la seguridad del Estado".
Corte Constitucional, Sentencia C-251 del 11 de abril de 2002.
| Página siguiente |