Implicaciones jurídico políticas de la reserva del artículo 124 del Estatuto de Roma en la situación social y de conflicto armado colombiano (página 3)

Partes: 1, 2, , 4, 5, 6, 7

"II DERECHO A LA JUSTICIA

A. Principios Generales

Principio 19. Garantías contra la utilización de la reconciliación o el perdón para fomentar la impunidad:

No existe reconciliación justa y duradera, si no se satisface efectivamente la necesidad de justicia; el perdón es, sin duda, un factor importante de la reconciliación, pero supone, como acto privado, que la víctima o sus derechohabientes conozcan al autor de las violaciones y que éste haya tenido la posibilidad de reconocer los hechos y manifestar su arrepentimiento.

Principio 26. Carácter de las medidas que deberán adoptarse:

Se incorporarán garantías contra las desviaciones a que puedan dar lugar el uso de la prescripción, la amnistía, el derecho de asilo, la denegación de la extradición, la inexistencia de procesos en rebeldía, la obediencia debida, las leyes sobre ‘arrepentidos’, la competencia de los tribunales militares, así como el principio de inamovilidad de los jueces con el fin de promover la impunidad.

Principio 28. Restricciones a la práctica de la amnistía:

Cuando la amnistía tenga por finalidad crear condiciones propicias para alcanzar un acuerdo de paz o para favorecer la reconciliación nacional, se aplicarán dentro de los siguientes límites:

a. Los autores de los delitos graves, conforme con el derecho internacional y con los de violaciones masivas o sistemáticas, no podrán beneficiarse de la amnistía a menos que las víctimas dispongan de un recurso eficaz y obtengan una decisión equitativa y efectiva".

Ya hemos dicho hasta la saciedad, que los subrogados penales de la amnistía e indulto sólo pueden ser usados para inhibir la investigación del delito o para condonar la ejecución de la pena, cuando se adecuen al tipo de delitos de carácter político y no son plausibles para otros, menos aún los de competencia de la CPI.

Una solución negociada del conflicto no puede basarse en la impunidad de los delitos cometidos, contra la humanidad, por los victimizantes directos del pueblo colombiano. No se trata de mantener una actitud vengativa y revanchista, sólo que el sentido común observa que estas conductas no pueden ser echadas al olvido por las conveniencias del gobierno de turno, ya que el pueblo es quien realmente ha sufrido la violencia, quien no puede olvidar a sus muertos, ni la sangre que por ellos ha sido derramada. Esa paz que se yergue apolínea sobre los campos y las ciudades se alimentó de ella, y el Estado Social y Democrático de Derecho deber buscar la justicia, y no es justa la paz sin equidad.

El carácter de garante que tiene el Estado de los tratados que ha ratificado, no le permite "reciclar" estos comportamientos, con las terribles consecuencias materiales y psicológicas que tienen sobre la población, en la búsqueda de la solución de un conflicto que, finalmente, no hallará.

El olvido, en este caso, no puede ser bueno, ni habrá de llevar a ninguna solución, si no es natural, cristalino y autónomo. Esa amnesia impuesta, por la que propugna el gobierno con el actual proceso de paz, con su concomitante perdón y no punición de las conductas reprochables de los actores violentos, no puede llevar sino al surgimiento de nuevos rencores. Es aquí cuando vemos lo oportuno de conceptos histórico-materiales, que nos indican lo cíclico de los acontecimientos pasados y su correspondencia con los presentes, y del apotegma: "quien no conoce su historia, está condenado, irremediablemente, a repetirla". En nuestro concepto, todo proceso de perdón debe ser asimilado y debe provenir de las partes directamente implicadas en las conductas por perdonar, y, como en este caso, por olvidar; por lo tanto, se le debe dar suma importancia a los fenómenos de reconocimiento de la verdad, para que quienes han sido víctimas de la violencia en el país, se dispongan a ofrecer ese perdón, que, en principio, les compete a ellos. Pero es necesario aclarar que tampoco podemos dejar al arbitrio de estos el (tan anhelado) proceso de paz en Colombia, ya que podría convertirse en arbitrariedad, y se propugna para que tengan derecho a encontrar la verdad que les permita conocer lo acaecido; sólo así puede pensarse en el bien común como consecuencia de la paz nacional, y no, como ya se expresó, en el desarrollo de un sentimiento revanchista. Nuestro Estado se basa en la primacía del bien común, pero este solo será una realidad, cuando se equipare con el reconocimiento de las libertades individuales y el respeto por la persona y sus derechos.

En el pasado, en nuestro país, grupos como el M –19 y las mismas FARC, se mostraron prestos a someterse a un proceso de paz, llegando a presentarse algunos acuerdos; lo más lamentable es que la poca tolerancia de la que hace alarde nuestra mentalidad, no olvida los conflictos y por ello se desencadenan genocidios, como los de la UP, y el resurgimiento de otros tantos grupos que no vieron para sí un futuro promisorio.

Obligar al olvido de las conductas atentatorias del ius cogen, cometidos por los grupos armados de la nación, sean o no legales, no puede, de ninguna manera, conducir a una paz estable y duradera. Necesariamente, provocarán recelos que habrán de desembocar en nuevos grupos y formas de violencia. La paz se cimienta en la justicia y en la equidad, nunca en la impunidad.

Dice, además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 27 de agosto de 2003, citada por Federico Andréu-Guzmán, en el caso Garrido y Baigorria (Reparaciones), párrafo 72, consideró que "aun cuando el particular damnificado perdone al autor de la violación de sus derechos, el Estado está obligado a sancionarlo (…). La obligación del Estado de investigar los hechos y sancionar a los culpables no tiende a borrar las consecuencias del acto ilícito en la persona afectada, sino que persigue que cada Estado Parte asegure en su orden jurídico los derechos y libertades consagrados en la Convención".

Luego, el Estado al no poder permitir que los ciudadanos ejerzan por su propia cuenta el ius puniendi, debe asumir este como un monopolio y cumplir con los preceptos del mismo, que radica en impartir justicia, no en negarla; por lo tanto, así las víctimas perdonen a sus victimarios –por temor o por compensación─, el Estado tiene la obligación de realizar justicia.

Pensamos que es necesaria una salida negociada al conflicto armado que se vive en el país, pero no sostenida en la impunidad de los crímenes cometidos por los grupos armados contra la población civil.

El sentido común expresa que quien cometa una conducta delictiva debe responder ante la comunidad por la misma. En ello radica el contrato social: En establecer parámetros de comportamiento que habremos de seguir quienes pertenezcamos a un grupo, y, si no lo acatamos, debemos asumir sus consecuencias. Cada una de las personas que planearon, ejecutaron o colaboraron con los delitos competencia de la CPI, o cualquier otro, y que hagan parte de los grupos armados que están en diálogos de paz con el gobierno nacional, que allanan el camino a los que quieren adoptar esta actitud en un futuro, deben enfrentarse a un tribunal para que se les realice un juicio justo por las conductas cometidas. Necesariamente, deben saldar su deuda con la sociedad y disponerse a dejar atrás, en definitiva, su actitud criminal, y acogerse a los paradigmas de la vida en sociedad. Lo que debe hacer el gobierno, como representante del Estado, es crear normas que aminoren la pena, y facilitar la adopción de distintos subrogados penales, para ver recompensada la actitud regeneradora y reconciliadora de tales grupos, y ser benignos con ellos, por su capacidad de reconocimiento y disposición para la paz. Esa sería una solución, puesto que no se incurriría en la impunidad vestida de perdón y olvido, y, por ende, no se adoptaría una actitud contraria a los tratados internacionales y a la naturaleza de garante que de ellos tiene el Estado. Se predicaría una proporcionalidad, sin exonerar de responsabilidad ni pena, por sus delitos, a los culpables, siendo ecuánimes con la intención componedora de los grupos que pretenden retornar a la civilidad.

"Una Corte Penal Internacional se constituye en un instrumento de disuasión pues advierte que no habrá impunidad para quienes cometan crímenes contra la humanidad, así se trate de autoridades gubernamentales o particulares, disuadiéndoles de ejecutar tales delitos. El mantenimiento de la paz internacional también se beneficiaría con la existencia de la Corte Penal Internacional, puesto que al ‘hacer justicia’ cerraría las heridas y resentimientos generados por los conflictos que han padecido. Nuestra historia, como la de muchos pueblos, señala que en la medida en que las poblaciones piensen que no se les ha hecho justicia, la violencia continuará".

Álvaro Mendoza Palomino.

5. CONCLUSIONES

1. El ER es consecuente con los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que trae explícita la obligación de las Partes Contratantes de respetar y garantizar los derechos reconocidos y de investigar a quienes los vulneren. El instrumento busca que los Estados cumplan a cabalidad con su función jurisdiccional, hallando los culpables de las conductas punibles y sancionando a los mismos. Si el Estado cumple sus obligaciones internacionales y lucha contra la impunidad, se hace innecesario el accionar complementario de la CPI.

2. "En el IV Convenio de Ginebra de 1949, los Estados Partes se comprometieron a crear cualquier legislación necesaria que provea las sanciones penales efectivas para aquellas personas que cometan graves violaciones contra la Convención. Según el artículo 5 de la Convención sobre el Genocidio, los Estados Partes se obligaron a legislar para darle eficacia a las disposiciones de la Convención y establecer penas efectivas para aquellos culpables de genocidio. ICISS. The Responsability to Protec, IDRC, Ottawa, 2001. En presencia de tales circunstancias, la CPI debe respetar la jurisdicción interna de los Estados e inadmitir el caso de que se trate.

"…El estándar de protección que recoge el ER es distinto de otros compromisos internacionales en la materia, pero sí es más efectivo, por cuanto recoge un anhelo de la Comunidad Internacional de garantizar que no exista impunidad frente a los crímenes más atroces.

"…La soberanía de un Estado existe para proteger a los habitantes que residen en su territorio, no para amparar a quienes han violado los derechos humanos o desconocido los mínimos establecidos en el DIH ni, mucho menos, para servir de muralla infranqueable para quienes desean convertir un determinado territorio en un escondite para gozar de impunidad.

"La razón primigenia de un Estado constitucional y democrático es cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (artículo 2 inciso 2, CP). Este deber fundamental sintetiza la esencia del contrato político mediante el cual los ciudadanos de una República aceptan obedecer a una autoridad democráticamente instituida, conformada, ejercida y controlada, a cambio de que esta les brinde protección efectiva contra diversas amenazas de distinto origen, dentro de las cuales se destacan las amenazas provenientes de toda forma de violencia, incluidas las que se manifiestan por el ejercicio arbitrario del monopolio de la fuerza confiada al Estado y practicada por grupos armados irregulares"92.

3. La Corte Constitucional en su sentencia, se ha pronunciado de tal manera, que expresa la conformación de una posible instancia superior radicada en cabeza de la CPI, cuando un Estado no tenga la capacidad para juzgar los crímenes de su competencia o no quiera hacerlo, buscando asumir para sí tal obligación y dar al traste con la evasión de justicia que ello puede provocar. Esto sería una especie de limitación a la soberanía, que la Corte Constitucional cataloga como acorde con la obligación de protección y garantía que el Estado ejerce sobre los Derechos Humanos y el DIH, y que "representan un desarrollo del artículo 9 de la CN". En esa medida, si la ‘suprainstancia’ en que podría convertirse la CPI, para evitar la impunidad en las naciones, adopta un caso que un determinado país no quiso o no pudo investigar y juzgar, para el caso, Colombia, sería perfectamente constitucional. Como ya se dijo, hace parte del Bloque de Constitucionalidad y además propende por la reconciliación de sectores nacionales, entonces, ¿qué podemos pensar de una salvedad que va en contra de todo ello? Lo obvio: Que es inconstitucional.

La Corte Constitucional, respecto de la limitación en cuanto a la soberanía, que varios sectores pretenden mostrar como limitante de la CPI, manifiesta su no inconstitucionalidad. En esencia, La CPI es disuasoria, aspecto que es relevante y constituye un impulso a la función jurisdiccional del país, ya que advierte que si nuestros jueces no persiguen y sancionan con proporcionalidad a los delincuentes, sería ella quien lo haría. Es un mensaje claro de no tolerancia a la impunidad.

Ciertos Tratados que ha ratificado el país lo obligan a ser garante, no sólo de ellos, sino de los que tienen relación directa con el objeto del mismo. Esto lo encontramos también en las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la institución del Bloque de Constitucionalidad, el cual involucra, además de las normas de la Carta Política, otra serie de disposiciones con una naturaleza afín a la misma, como ciertos tratados ratificados y otros que no ostentan esta calidad, el Preámbulo mismo, entre otras.

Colombia, por ser un Estado Social y Democrático de Derecho, debe dar preeminencia al desarrollo de los ciudadanos, a su protección y el de sus bienes. El hecho de adoptar el Estatuto de Roma con la salvedad del artículo 124, es un mensaje subrepticio, tanto a grupos legales como ilegales, armados, para que ejerzan la justicia por su cuenta, para que continúen delinquiendo en la categoría de los crímenes de guerra, puesto que sus conductas no podrán ser asumidas por la CPI; y ya se han mostrado casos patéticos de la impunidad que reina en el sistema judicial del país, en especial aquellos crímenes sobre los que tiene competencia la Corte. Tales grupos, y sus personajes, con el poder de coacción que ejercen, están convencidos de que las conductas cometidas no serán perseguidas y, por ende, tampoco sancionadas. Esta situación atenta contra los principios básicos de la Carta Política, y violenta en forma indirecta el catálogo de normas que conforman el denominado Bloque de Constitucionalidad.

Apliquemos un silogismo, al respecto:

Toda norma que viole el Bloque de Constitucionalidad es inconstitucional.

El artículo 124 ER aplicado a la República, viola el Bloque de Constitucionalidad.

Entonces, el artículo 124 ER aplicado a Colombia, es inconstitucional.

Todo lo que constituya una simple expectativa de impunidad y que sea promovido por el gobierno, va en contra de los pilares de la norma Constitucional, puesto que vulnera la dignidad humana, los fines del Estado, la soberanía popular, la preeminencia constitucional, los derechos inalienables y varias de las disposiciones de este carácter, no sólo las de nivel interno, sino, también, los instrumentos que para el efecto se crearon a nivel de los sujetos de Derecho Internacional Público.

4. "Encuentra la Corte que las definiciones sobre crímenes de guerra protegen la efectividad del derecho a la vida (artículo 11), a la integridad física; el respeto a la prohibición de desapariciones y torturas (artículo 12), y a la prohibición de la esclavitud (artículo 17). Igualmente, propenden por el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de respeto al derecho internacional humanitario asumidos soberanamente por Colombia al ratificar los Convenios de Ginebra de 1949 (Ley 6 de 1960) y sus Protocolos I y II de 1977 (Leyes 11 de 1992 y 171 de 1994). Adicionalmente, como los eventos descritos como conflicto armado de carácter internacional e interno pueden dar lugar a la aplicación de medidas propias de los estados de excepción (artículo 212 y 213, CP), las normas del Estatuto que describen las conductas tipificadas como crímenes de guerra garantizan la prevalencia y efectividad de los derechos cuya suspensión se prohíbe aun durante dichos estados (artículo 93 CP). La condición de que las políticas de orden público sean adelantadas por cualquier medio siempre que este sea ‘legítimo’, reafirma este propósito de propender el respeto al marco jurídico democrático nacional e internacional"93.

Si continúa tal salvedad, aunado a los niveles de impunidad del país y al triste futuro de oscurantismo que, estamos completamente seguros, rodeará a las investigaciones –en el optimista caso de que ocurran─, Colombia estará propiciando la vulneración de todos estos Convenios y Tratados Internacionales; comprometiendo su responsabilidad ante los ojos del mundo y atentando, además, en contra del Bloque de Constitucionalidad.

Este estudio ha demostrado que el fenómeno de impunidad, como se evidencia en nuestro país, imposibilita el ejercicio de la justicia frente a los graves crímenes de guerra. La probabilidad de que sean juzgados por las instancias nacionales en procura del mantenimiento de condiciones más idóneas para un proceso de paz en Colombia, es utópico; la no punibilidad que se expande por todo el país, impide creer en esas intenciones. Al excluir estos crímenes de la competencia de la Corte, tales conductas están siendo excluidas de posibilidad alguna de punición, y se está dejando al pueblo colombiano a merced de los criminales, independientemente de su origen, intencionalidad y pertenencia a grupos

–estatales o no─.

La adhesión al ER con la salvedad de 124, es completamente ilegítima, inconveniente y desastrosa para un país como el nuestro, en el que todos los conflictos se resuelven "de raíz", acabando con la vida de las personas que lo causan.

5. La Corte Constitucional defendió la incorporación del Preámbulo al cuerpo filosófico de la Constitución, es más, lo catalogó como el cimiento de la misma.

"Quitar eficacia jurídica al preámbulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleología que les da sentido y coherencia, equivale a convertir estos valores en letra muerta, en vano propósito del constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se hace estéril la decisión política soberana a cuyo amparo se ha establecido la Constitución.

"Juzga la Corte Constitucional que el Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma –sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios"94.

Como se ha dicho en anteriores ocasiones, el artículo 124 viola el Preámbulo de nuestra Carta Política, por que facilita la impunidad y esta es un atentado contra los mínimos derechos de los seres humanos.

"El preámbulo de la Carta de 1991 consagra principios y valores que serán luego ratificados en el articulado constitucional. Así la invocación a la soberanía popular se encuentra en el artículo 3°, y en aquellos otros que consagran los mecanismos de articulación de la participación popular; la protección del derecho a la vida se encuentra en particular en los artículos 2° y 11, la convivencia y la paz como fundamento y fin de todo el ordenamiento jurídico y por supuesto de la acción del estado se encuentran en especial reconocidos en los artículos 2° y 22; el trabajo es reconocido como ejemplo fundante del orden constitucional en el artículo 2° y más adelante como derecho fundamental en el artículo 25, la justicia entendida como interdicción de la arbitrariedad es en el fondo el sustrato de todo orden jurídico y se encuentra formulada en las reglas contenidas en los artículos 4° y 6°, entendida como derecho a una protección judicial efectiva se encuentra reconocida en el artículo 229; y por último, entendida como concepto de contenido material ontológicamente cualificado, la justicia se encuentra entre otros en la fórmula política estado social que recoge el Constituyente en el artículo 2° y en la formulación del principio de igualdad del artículo 13°; el conocimiento se respalda no sólo con la consagración del derecho a la educación en el artículo 67, y el reconocimiento de la libertad de enseñanza, sino con el reconocimiento de las libertades civiles de expresión, difusión e información y con los principios rectores de la actividad pública como los consagrados en los artículos 54, 70 y 71 entre otros; por último la libertad, es el valor central de la Carta Constitucional, entendida como la condición básica para el desarrollo de la personalidad, la libertad se encuentra protegida por la mayoría de los derechos que componen el catálogo del Capítulo 1 del Título II de la Carta…"95.

El Preámbulo de la Constitución dice: "…con el fin de (…) asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia (…) la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo…".

Estos objetivos deben ser perseguidos y logrados por el Estado. Son los pilares de toda la Constitución. Entonces:

¿La impunidad que reina en el país, permite creer que se le está asegurando al pueblo Colombiano la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz?

¿Limitar la competencia de la CPI e inhibirla de conocer los crímenes de guerra que se cometan en Colombia o por colombianos, garantiza un orden político-social justo, a sabiendas de que puede darse por sentado que serán pocos los criminales juzgados y sentenciados, dadas las razones expuestas?

¿Será que la obligación de prevención en cabeza del Estado, que tantas veces ha incumplido, se reforzará o debilitará al negar una instancia internacional para los crímenes de guerra, no obstante palpemos que en el país es poca la intención de los órganos estatales por perseguir e impedir la comisión de tales conductas? ¿Esto crea o anubla un marco jurídico democrático y participativo que garantice orden a la nación?

¿EL adoptar el ER con la salvedad del 124 es una política coherente con la trayectoria colombiana de respeto por los Derechos Humanos y el DIH? ¿Será consecuente con la lucha en contra de la impunidad internacional del Estado (en cuanto a los criminales que atenten contra el ius cogen), al negar la posibilidad a la CPI para hacer justicia en nombre de la humanidad?

6. El Preámbulo de la CP, los tratados sobre DIH, su protección y prevención a sus violaciones, hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, son Normas de Normas, y no pueden ser contradichas por decisiones gubernamentales. El artículo 124 ER, posibilita las infracciones del DIH, porque les da la seguridad de no persecución internacional a los criminales de guerra; y la situación evidenciada en el país desde hace décadas, facilita que no se dispense justicia en el orden interno. Por tanto, el 124 ER aplicado a Colombia, va en contra de la obligación que el Bloque de Constitucionalidad le imprime al Estado: prevenir los delitos y proteger la vida e integridad de los colombianos, y de perseguir a los criminales.

7. Colombia es signataria, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y ambos configuran la regla "pro homine", en sus artículo 5° y 29, respectivamente. Estos instrumentos son norma constitucional por estar incluidos en el Bloque de Constitucionalidad; luego, el Estado, en ninguna de sus representaciones, puede realizar actos que vayan en contra de sus disposiciones, menos aún en contra de las reglas que, en derecho, son guías de la interpretación y aplicación de las normas.

Esta regla "pro homine" significa que "cuando hay dos posibles interpretaciones de una norma, se presume que la interpretación más garantista es la más idónea, por ser más fiel al objeto y fin del instrumento y al sistema mismo de protección"96.

Entonces, ¿qué interpretación es más garantista? ¿Aplicar o no el artículo 124 ER? Ya descartamos que su aceptación y consecuente aplicación, sean los instrumentos que van a allanar el camino que conduzca a un proceso de paz con los grupos alzados en armas. ¿Qué sentido tiene, entonces, el mantener tal salvedad? Una interpretación garantista sería, de acuerdo con la regla "pro homine", que el gobierno levantara la restricción que crea el artículo 124, pues esta, puede llevar a que se tomen con ligereza las implicaciones internacionales que tienen que ver con la CPI, por parte de los criminales de guerra, haciéndolos no afectos a comparecer ante tribunal alguno.

"La Corte contribuirá, en consecuencia, a dispensar justicia retributiva y ejemplar, proveer reparación a las víctimas, reforzar los valores sociales y la rectitud individual, educar a las generaciones presentes y futuras y, lo más importante, prevenir futuras depredaciones humanas"97.

De la cita anterior se desprende que la Corte está posibilitada para ejercer su jurisdicción y competencia de manera íntegra. La lucha directa contra la impunidad, con todas sus consecuencias, es el acicate que hará realidad estos deseos y expectativas, los cuales, si se lucha en esta dirección, no estarán tan lejos de la realidad.

8. Además, por la característica de no retroactividad de la CPI, existe una razón más para no considerarla como una institución que torpedearía un proceso de paz. El Gobierno puede estar tranquilo, si su temor es que los grupos subversivos, al sentirse objeto de procedimientos penales desde la Corte, por sus conductas criminales, no se quieran someter a un proceso de paz, puesto que al no ser retroactiva, no investigará delitos que se cometieron con anterioridad a su entrada en vigencia.

En tales circunstancias no existe razón válida para que se mantenga la salvedad, pues ninguna de las partes en conflicto –llámense Fuerzas Armadas, guerrilleros o paramilitares─ al estar en presencia de un proceso de paz y de una organización internacional como la CPI, continuarán cometiendo crímenes que contraríen el derecho de gentes. Deberán detener inmediatamente su accionar criminal y orientar todas sus energías hacia consecución de la paz en el país, que sólo se logrará con la intención inequívoca de hacerlo y con acciones que lo evidencien. Entre ellas, la más importante es la no comisión de crímenes tan abominables como los que son de competencia de la CPI. Ahora, si que si lo que se quiere es dar un lapso para que se sigan cometiendo crímenes de guerra mientras se ponen de acuerdo en una salida negociada al conflicto, esto no tiene nombre ni discusión dentro de este trabajo investigativo.

9. "El DIH no es negociable", y no permite suspensiones bajo ningún pretexto, ni siquiera, en negociaciones de paz. ¿A qué paz se puede llegar si no se detienen las hostilidades de parte y parte, menos aún si estas involucran un ingrediente delictivo que no puede ser tolerado por ninguna persona, natural o jurídica, en la actualidad?

No podemos permitir infracciones al DIH, sean cuales fueren los motivos que se esgriman para ello. Y somos categóricos a éste respecto. Menos aún, si lo que se pretende realmente, como ya se ha demostrado, es mantener el concepto de soberanía nacional referido a la titularidad del ius puniendi, y dándole prevalencia sobre los Derechos Humanos y su representación en tiempos de excepción: Serán más las lamentaciones que la tranquilidad.

10. Como hemos podido evidenciar, las argumentaciones que se han dado para mantener el artículo 124 ER, a pesar del rechazo nacional e internacional, no son correlativas a un concepto ontológico de los hechos. Parecen responder a una idea retrógrada de soberanía, anacrónica y arcaica.

"No hace mucho, aprobamos otra reforma constitucional para permitir la extradición de colombianos presionados por quienes alegaban nuestra incapacidad para administrar justicia frente a una criminalidad que resquebrajó los cimientos del Estado, y discutimos hasta la saciedad que la criminalidad internacional no tenía fronteras y en esa misma medida resultaba adecuado y necesario que otros juzgaran nuestros nacionales. No creemos que ahora los mismos argumentos resulten menos válidos, solamente porque se trata de otro tipo de justiciables, nada menos que de aquellos que agravian con sus actuaciones a la humanidad en su conjunto y que causan mucho más dolor justamente porque el orden legal interno ha reservado para ellos los privilegios de una posible exoneración, bien porque se amparan en la actitud cómplice del Estado o porque creen que el fin justifica los medios bélicos con los que pretenden acceder al poder, sin pasar por el tamiz del derecho. En ambos casos la justicia penal internacional es una respuesta a lo que alguna intelectual alemana calificó como la ‘banalidad del mal’"98.

11. Ratificar el ER sin el 124 hubiese significado, y si se retira la salvedad ahora puede significar, el envío de un mensaje concreto a la guerrilla de no tolerancia de los crímenes competencia de la CPI; y también a los paramilitares, y a las Fuerzas Armadas y a los particulares que no pertenezcan a los dos primeros grupos.

Es obligarse el Estado a respetar mínimos derechos de convivencia y civilidad, y, por ende, obligar a todos los grupos a hacerlo. Es sentar un precedente importante de respeto por el ser humano, y ello sí constituye una voluntad política de querer la paz y no un celestinazgo, la permisión de crímenes que no se pueden tolerar desde ningún tipo de vista.

Si se retira la salvedad, sus consecuencias no pueden ser detonantes de una crisis mayor, pues en este país la irracionalidad ha alcanzado niveles que no se diferencian mucho de los achacados a Pol Pot, Himmler, Amín Dadá o Verwoed; por el contrario, provocaría una reacción disuasoria para que todos los sectores involucrados en la guerra se inhibieran de cometer infracciones contra el DIH, porque esta categoría de valores no pueden esperar para ser respetados, ni siquiera tienen que ser reconocidos. El artículo 124 ER aplicado a Colombia, dilata su respeto.

El respeto por el DIH si le da credibilidad a un proceso de paz.

Es irrisorio tratar de concluir qué obligación prima, menos aún, después de haber analizado las razones que impulsaron al gobierno a aceptar el ER con el artículo 124. Es innegable la suma urgencia que tiene el Gobierno de retirar la salvedad que trae el 124 ER, para que cumpla con la Constitución, con los tratados internacionales y, más importante aún, con el pueblo colombiano.

Para más información sobre un concepto para una Posible Solución Negociada al Conflicto Colombiano, véase el Anexo 11.

"Los colombianos no podemos menos que aspirar a que los autores materiales e intelectuales de estos crímenes sean castigados por la justicia nacional o, en su defecto, por la justicia penal internacional, destinada a juzgar los crímenes"99 de esta naturaleza.

"La entrada en vigencia de la Corte Penal Internacional no afecta el proceso de paz, puesto que lo que hace es asegurar las normas humanitarias y obliga a que se castigue a los violadores de Derechos Humanos".

Eduardo Cifuentes Muñoz. Ex Defensor del Pueblo.

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INFORMES DE AMNISTÍA INTERNACIONAL:

-Colombia: ¿Seguridad Democrática o Inseguridad para todos?

-Colombia: la política de Seguridad Democrática no es una política de Derechos Humanos. Redactado originariamente en el Secretariado Internacional.

-Los Derechos Humanos y la ayuda militar estadounidense III. Documento publicado conjuntamente por Amnistía Internacional, Human Rights Watch y la oficina en Washington para asuntos Latinoamericanos.

-Los Derechos Humanos y la ayuda militar estadounidense IV. Documento publicado conjuntamente por Amnistía Internacional, Human Rights Watch y la oficina en Washington para asuntos Latinoamericanos.

-Seguridad, ¿a qué precio? La falta de voluntad del gobierno para hacer frente a la crisis de los Derechos Humanos.

INFORMES DE HUMAN RIGHTS WATCH:

-La nueva lucha de los Estados Unidos contra la Corte Penal Internacional. New York 26 de junio de 2002.

-Un giro erróneo. New York noviembre de 2002.

La actuación de la Fiscalía General de la Nación.

EL papel de la asistencia de Estados Unidos.

-Colombia: Aplaudida la decisión de suspender ayuda. New York 21 de noviembre de 2002.

-Human Rights Watch: Bus apoya a Uribe Vélez, pero solicita la extradición de Castaño y la vía del artículo 98 del ER de la Corte Penal Internacional.

MENDOZA PALOMINO, Álvaro. La Corte Penal Internacional y la Impunidad. Director del Programa de Relaciones Internacionales y de Estudios Políticos de la Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, D.C., 2001.

MINIKES, Stephan M. Estados Unidos considera la Corte Penal Internacional fundamentalmente defectuosa. Opinión del embajador Stephan M. Minikes, jefe de la Misión Estadounidense ante la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, ante el Consejo Permanente de la OCDE. Viena, Austria. 4 de julio de 2002.

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ANEXO

ANEXO I

VI. ORGANIZACIÓN Y ACTUACION DE LA CORTE

La CPI se compone de cuatro órganos principales [articulo 34]: (a) la Presidencia;(b) una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones Preliminares; (c) la Fiscalía; y (d) la Secretaría. Importantes funciones de control y políticas son desempeñadas por la Asamblea de los Estados Partes. Además, si bien la Corte no es un órgano de las Naciones Unidas, mantendrá una especial relación con aquellas.105

a) LA PRESIDENCIA106

El Presidente y el Primer y Segundo Vicepresidente serán elegidos por mayoría absoluta por los Magistrados y por un mandato de tres años [articulo38 (1)]. Los tres integran la presidencia, en cargada de: (a) la correcta administración de la Corte, con excepción de la Fiscalía; y (b) las demás funciones que se le confieren de conformidad con el Estatuto [articulo38 (3)].

b) LAS SALAS DE CUESTIONES PRELIMINARES, DE PRIMERA INSTANCIA Y DE APELACIONES107

La Corte tendrá 18 Magistrados, elegidos por la Asamblea de los Estados Partes, con cualificación cuidadosamente contrastada, y que cumplan con los más altos estándares de los principales sistemas jurídicos mundiales. Los 18 Magistrados representarán a los principales sistemas jurídicos mundiales y mantendrán una distribución geográfica equilibrada [artículo 36]. Una sección integrada por lo menos seis Magistrados se ocupará exactamente de las acusaciones y cuestiones preliminares, otros seis Magistrados como mínimo compondrán la Sala de Primera Instancia; la Sala de Apelaciones quedará integrada por cuatro Magistrados y un Magistrado presidente [artículo 39]. Para mantener la separación entre las salas de enjuiciamiento y las de apelación, ninguno de los cinco Magistrados de apelación ni sus colegas de las salas de primera instancia podrán rotar entre las dos salas [artículo 39]. Los Magistrados y todos los funcionarios de la Corte disfrutarán de los privilegios e inmunidades que sena necesarios para el cumplimiento de sus funciones [artículo 48 (1)].

El estatuto establece garantías para la imparcialidad e independencia de los Magistrados de la CPI [artículo 40]. En el supuesto de que pueda dudarse de su imparcialidad, podrá recusarse a un Magistrado o dispensarle de la participación a solicitud del Fiscal o de la parte investigada [artículo 41].108

Adicionalmente, el Estatuto establece el procedimiento de separación del cargo de un funcionario de la Corte, en los casos de graves conductas irregulares o de incapacidad para el desempeño de las correspondientes funciones [artículo 46].

c) EL FISCAL Y LA FISCALÍA109

La Fiscalía actuará como órgano independiente y separado de la CPI [artículo 42 (1)]. La Fiscalía estará dirigida por el Fiscal, con plena autoridad para dirigir y administrar la Fiscalía [artículo 42 (2)]. El Fiscal estará asistido por los Fiscales Adjuntos y todos serán de nacionalidades diferentes [artículo 42 (2)]. El Fiscal y los Fiscales Adjuntos deberán ser personas de alta consideración moral, con alto nivel de competencia, extensa experiencia práctica y dominar al menos uno de los idiomas de trabajo de la CPI [artículo 42 (3)]. El Fiscal será elegido por votación secreta y por mayoría absoluta de la Asamblea de los Estados Partes [artículo 42 (4)]. Los Fiscales Adjuntos serán elegidos de la misma forma a partir de una lista de candidatos propuesta por el Fiscal [artículo 42 (4)]. El Fiscal y los Fiscales Adjuntos desempeñarán su cargo por un periodo de nueve años sin posibilidad de reelección [artículo 42 (4)]. Además, el Fiscal podrá nombrar asesores jurídicos sobre cuestiones específicas [artículo 42 (9)]. El Estatuto también establece disposiciones para asegurar la imparcialidad de los Fiscales y permite la recusación de un Fiscal o de un Fiscal Adjunto a petición propia o a solicitud del acusado en aquellas situaciones en las que "por cualquier motivo pueda razonablemente ponerse en duda su imparcialidad" [artículo 42 (8)].

d) LA SECRETARÍA110

La Secretaría será responsable de los aspectos no judiciales de la administración y servicios de la Corte, incluido el establecimiento de una Dependencia de Víctimas y Testigos [Artículo 43 (1), (6)]. La Secretaría estará dirigida por el Secretario, que ejercerá sus funciones bajo la autoridad del Presidente de la Corte [Artículo 43 (2)]. El secretario será elegido en votación secreta por la mayoría absoluta de los Magistrados, teniendo en cuenta las recomendaciones de la Asamblea de los Estados Partes [Artículo 43 (4)]. El Secretario desempeñará su cargo por un periodo de cinco años y con posibilidad de reelección [Artículo 43 (5)]. En caso necesario y, a propuesta del Secretario, los Magistrados elegirán un Secretario Adjunto [Artículo 43 (4)].

e) LA ASAMBLEA DE ESTADOS PARTES111

Se constituirá una Asamblea de Estados Partes con ciertas prerrogativas específicas en particular, la elección de los Magistrados, del Fiscal y del Secretario [artículo 112]. Asimismo, ella estudiará y aprobará el presupuesto y se ocupará de la dotación y del apoyo de la institución, incluida la relación con los Estados Partes que no cumplan con las obligaciones derivadas del Tratado. La Asamblea es también competente para aprobar las reglas de funcionamiento interno de la Corte y las Reglas de Procedimiento y Prueba, de conformidad con el Estatuto. Todos los Estados Partes tienen un voto y procurarán alcanzar el consenso excepto en materias de fondo y sobre procedimiento en las que se precisará el voto de un mayoría de dos tercios y simple, respectivamente [artículo 112 (a), (7) (b)].

Muchas entidades creadas con base en un tratado tienen un sistema similar de gobierno (por ejemplo, la Organización Mundial de Comercio). Este sistema asegura que el aparato burocrático de la institución actuará en el cumplimiento del tratado de conformidad con las expectativas de los Estados Partes.

f) RELACIONES DE LA CPI CON EL CONSEJO DE SEGURIDAD112

La relación entre la CPI y el Consejo de Seguridad surge como consecuencia de las competencias atribuidas al Consejo de Seguridad en la Carta de las Naciones Unidas, en particular, el capítulo VII que otorga al Consejo competencia política exclusiva sobre asuntos relativos a la preservación, restauración y mantenimiento de la paz. El artículo 39, capítulo VII, da también al Consejo la competencia para imponer sanciones para preservar y mantener la paz alcanzada. En consecuencia, el Consejo de Seguridad tiene el derecho a remitir una situación a la Corte para su investigación y eventual enjuiciamiento.

Reconociendo los poderes del Consejo conforme al capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, el Estatuto de la CPI acepta en su artículo 16 que el Consejo de Seguridad puede solicitar una suspensión de las actuaciones ante la CPI por un periodo de 12 meses, si el Consejo de Seguridad considera que la situación bajo la cual tiene lugar el enjuiciamiento constituye una amenaza a la "paz y seguridad" de las contempladas por la Carta de las Naciones Unidas. Con base en los poderes otorgados por la Carta, el Consejo de Seguridad puede adoptar medidas vinculantes para todos los Estados miembros de las Naciones Unidas. Por consiguiente las prerrogativas de suspensión reconocidas al Consejo de Seguridad en el Estatuto se sitúan en el marco de sus competencias derivadas de la Carta. El Estatuto no reconoce, en consecuencia, al Consejo de Seguridad poder alguno; de hecho, incluso limita estos poderes.

g) RELACIONES CON LAS NACIONES UNIDAS113

La CPI entrará en relación con las Naciones Unidas a través de un acuerdo aprobado por la Asamblea de los Estados Partes [artículo 2]. El Comité Preparatorio preparará un proyecto. La relaciones serán las mismas que las mantenidas con aquellas otras instituciones creadas por los tratados, cuyos los objetivos son tan cercanos a las de las Naciones Unidas que éstas han entendido que deben operar como si fueran aparte integrante de su sistema.114

h) ACTUACIÓN DE LA CORTE115

La sede de la CPI estará en La Haya, en Holanda, o en cualquier otro lugar cuando se considere conveniente [artículo 3]. La CPI tendrá personalidad jurídica internacional y la capacidad jurídica necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos [artículo 4]. Los idiomas oficiales de la CPI serán el árabe, el chino, el español, el francés, el inglés y el ruso [artículo 50 (1)]. Las sentencias de la Corte y las demás decisiones que resuelvan cuestiones fundamentales serán publicadas en los seis idiomas oficiales [artículo 50 (1)]. Los idiomas de trabajo de la CPI son el francés y el inglés [artículo 50 (2)]. Sin embargo, a solicitud de cualquiera de las partes de un procedimiento o de un Estado al que se haya permitido intervenir en el mismo procedimiento, la CPI podrá autorizar el uso de un idioma distinto a los trabajo, siempre que su utilización se encuentre adecuadamente justificada [artículo 50 (3)].116

i) REFORMA DEL ESTATUTO

Con forme al articulo 121, no cabe proponer enmiendas al Estatuto hasta seis años después de su entrada en vigor. Cuando se proponga una reforma y "transcurridos no menos de tres meses desde la fecha de notificación" de la enmienda a los Estados, la Asamblea de Estados Partes decidirá si admite la propuesta por el voto de la mayoría de los presentes que participen en la votación [articulo 121(2)]. Con todo, el artículo 122 abre la oportunidad a los Estados Partes de enmendar en cualquier momento las disposiciones del Estatuto que tengan que ver de modo exclusivo con aspectos institucionales [artículos 35-39.42-44, 46, 47, 49]. Como son las relativas a los cargos de Magistrados, Presidente, Fiscal, al personal y a su separación del cargo en cualquier momento [artículo 122(1)]. Estas enmiendas se aprobaran por consenso o, a falta del mismo, por mayoría de los tercios de la Asamblea de Estados Partes [artículo 121(2)].117

El Estatuto no permite a los Estados Partes la ratificación del tratado con reservas o declaraciones y explicaciones o interpretaciones [artículo 120]118

ARTÍCULOS DEL ESTATUTO DE ROMA

Artículo 1. LA CORTE.

Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional ("la Corte"). La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.

Artículo 34. ÓRGANOS DE LA CORTE.

La Corte estará compuesta de los órganos siguientes:

a) La Presidencia;

b) Una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones Preliminares;

c) La Fiscalía;

d) La Secretaría.

Artículo 112. ASAMBLEA DE LOS ESTADOS PARTES.

1. Se instituye una Asamblea de los Estados Partes en el presente Estatuto. Cada Estado Parte tendrá un representante en la Asamblea que podrá hacerse acompañar de suplentes y asesores. Otros Estados signatarios del Estatuto o del Acta Final podrán participar en la Asamblea a título de observadores.

2. La Asamblea:

a) Examinará y aprobará, según proceda, las recomendaciones de la Comisión Preparatoria;

b) Ejercerá su supervisión respecto de la Presidencia, el Fiscal y la Secretaría en las cuestiones relativas a la administración de la Corte;

c) Examinará los informes y las actividades de la Mesa establecida en el párrafo 3 y adoptará las medidas que procedan a ese respecto;

d) Examinará y decidirá el presupuesto de la Corte;

e) Decidirá si corresponde, de conformidad con el artículo 36, modificar el número de magistrados;

f) Examinará cuestiones relativas a la falta de cooperación de conformidad con los párrafos 5 y 7 del artículo 87;

g) Desempeñará las demás funciones que proceden en virtud del presente Estatuto y las Reglas de procedimiento y Prueba.

3. a) La Asamblea tendrá una Mesa, que estará compuesta de un Presidente, dos Vicepresidentes y 18 miembros elegidos por la Asamblea por períodos de tres años;

b) La Mesa tendrá carácter representativo, teniendo en cuenta, en particular, el principio de la distribución geográfica equitativa y la representación adecuada de los principales sistemas jurídicos del mundo;

c) La Mesa se reunirá con la reciprocidad que sea necesaria, pero por lo menos una vez al año y prestará asistencia a la Asamblea en el desempeño de sus funciones.

4. La Asamblea podrá establecer los órganos subsidiarios que considere necesarios, incluido un mecanismo de supervisión independiente que se encargará de la inspección, la evaluación y la investigación de la Corte a fin de mejorar su eficiencia y economía.

5. El Presidente de la Corte, el Fiscal y el Secretario o sus representantes podrán, cuando proceda, participar en las sesiones de la Asamblea y de la Mesa.

6. La Asamblea se reunirá en la sede de la Corte o en la sede las Naciones Unidas una vez al año y, cuando las circunstancias lo exijan, celebrará períodos extraordinarios de sesiones.

Salvo que se indique otra cosa en el presente Estatuto, los períodos extraordinarios de sesiones serán convocados por la Mesa de oficio o a petición de un tercio de los Estados Partes.

7. Cada Estado parte tendrá un voto. La Asamblea y la Mesa harán todo lo posible por adoptar sus decisiones por consenso. Si no se pudiere llegar a un consenso y salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa:

a) Las decisiones sobre cuestiones de fondo serán aprobadas por mayoría de dos tercios de los presentes y votantes, a condición de que una mayoría absoluta de los Estados partes constituirá el quórum para la votación;

b) Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se tomarán por mayoría simple de los Estados Partes presentes y votantes.

8. El Estado Parte que esté en mora en el pago de sus contribuciones financieras a los gastos de la Corte no tendrá voto en la Asamblea ni en la Mesa cuando la suma adeudada sea igual o superior al total de las contribuciones adeudadas por los dos años anteriores completos. La Asamblea podrá, sin embargo, permitir que dicho Estado vote en ella y en la Mesa si llegare a la conclusión de que la mora se debe a circunstancias ajenas a la voluntad del Estado Parte.

9. La Asamblea aprobará su propio reglamento.

10. Los idiomas oficiales y el trabajo de la Asamblea serán los de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

ANEXO II

31-12-2001  Revista Internacional de la Cruz Roja Nº 844 pp. 901/922  por 

François Bugnion.

EL DERECHO DE GINEBRA Y EL DERECHO DE LA HAYA

Resumen: El derecho internacional humanitario contemporáneo tiene sus orígenes en dos fuentes principales: el derecho de Ginebra, una normativa destinada a proteger a las víctimas de la guerra, y el derecho de La Haya, un conjunto de disposiciones que regulan la conducción de las hostilidades. El autor analiza los diferentes principios en que se basan esas dos ramas del derecho internacional humanitario y expone su desarrollo histórico hasta la Conferencia Diplomática de 1974-1977, que, al aprobar el Protocolo adicional I, hizo converger las dos ramas jurídicas. Mientras que el CICR ha sido indudablemente el principal promotor del derecho de Ginebra, su contribución al desarrollo y a la aplicación del derecho de La Haya ha sido menos explícita. Según el autor, en la actualidad, todo acercamiento al derecho humanitario implica una preocupación por ambas corrientes del derecho, ya que constituyen partes inseparables del derecho internacional humanitario moderno.

Todos los conflictos de los últimos años, desde la guerra de Vietnam hasta los enfrentamientos que actualmente enlutan a Afganistán y a los territorios ocupados por Israel, pasando por la guerra del Golfo y los recientes acontecimientos en Kosovo, nos hacen considerar de nuevo tanto la distinción tradicional entre el "derecho de Ginebra" –es decir, el conjunto de normas sobre la protección debida a las personas que se encuentran en poder del adversario– y el "derecho de La Haya" –es decir, el conjunto de normas relativas a la conducción de las hostilidades– como la vinculación entre el Comité Internacional de la Cruz Roja y esas dos ramas del derecho internacional humanitario, si en verdad se trata de dos ramas diferentes [1].

Un poco de historia: los orígenes del derecho internacional humanitario contemporáneo

Todas las civilizaciones han establecido normas para limitar la violencia, incluso en situación de guerra, pues poner límites a la violencia es la esencia misma de la civilización. En este sentido, se puede decir que todas las civilizaciones se han dotado de normas de índole humanitaria. La base jurídica y el ámbito de aplicación es lo que diferencia a estas normas del derecho internacional humanitario contemporáneo. En general, esas normas tenían un origen religioso, en el que se basaba su obligatoriedad. Se las respetaba porque se tenía la convicción de que su cumplimiento obedecía a un precepto divino o inspirado por la divinidad. Sin embargo, el origen religioso de las normas también limitaba su ámbito de aplicación: se las respetaba en un espacio geográfico determinado, entre pueblos que formaban parte de la misma cultura y que honraban al mismo dios (o a los mismos dioses). La diferencia entre el derecho internacional humanitario contemporáneo y esas normas es que el primero basa su obligatoriedad en el derecho positivo, es decir en la voluntad de los Estados, que se expresa, principalmente, mediante la costumbre y mediante tratados. Como su obligatoriedad ya no depende del sustrato religioso, puede tender hacia la universalidad.

El derecho internacional humanitario contemporáneo deriva, principalmente, de dos iniciativas, independientes una de otra.

La primera iniciativa fue la de Henry Dunant y sus colegas en el Comité Internacional de Socorro a los Militares Heridos, el futuro Comité Internacional de la Cruz Roja; su objetivo era que se prestara protección a los heridos y al personal sanitario de los ejércitos en el campo de batalla y propició la aprobación, el 22 de agosto de 1864, del primer Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña. El Convenio original fue revisado en 1906, 1929 y 1949. Además, se extendió la protección a los heridos y a los enfermos de las fuerzas armadas en el mar mediante los artículos adicionales de 1868 (no ratificados), el Convenio de La Haya para la adaptación de los principios del Convenio de Ginebra a la guerra marítima (Convenio III de La Haya, de 1899, y Convenio X de La Haya, de 1907) y el Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar, del 12 de agosto de 1949 (II Convenio). La protección se extendió también a los prisioneros de guerra mediante el Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra, firmado en Ginebra, el 27 de julio de 1929, y más tarde, mediante el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (III Convenio). Los horrores de la Segunda Guerra Mundial convencieron a los Estados de la necesidad de extender la protección convencional a las víctimas civiles de la guerra. Así, se aprueba el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (IV Convenio). Por último, tras la experiencia de la guerra civil española, la Conferencia Diplomática de 1949 extendió la aplicación de ciertos principios humanitarios a las víctimas de los conflictos armados no internacionales, mediante el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.

El Comité Internacional de la Cruz Roja ha sido el principal impulsor del desarrollo del derecho internacional humanitario. Ejerció presión sobre los Estados para que aprobaran las extensiones sucesivas de la protección convencional y elaboró los proyectos que las Conferencias Diplomáticas de 1864, 1868, 1929 y 1949 aceptaron como base para sus deliberaciones. Sus representantes fueron invitados a participar en las Conferencias de 1929 y de 1949, en calidad de expertos.

La cuestión central del derecho de Ginebra ha sido siempre la protección de las víctimas: militares heridos o enfermos, náufragos, prisioneros de guerra o personas civiles. Aplicando por extensión los mismos principios, se fue ampliando cada vez más la categoría de víctimas protegidas. Dado que todas las etapas significativas del desarrollo de ese derecho tuvieron lugar en Ginebra, se acostumbra designarlo con el nombre de derecho de Ginebra.

La otra iniciativa es la del zar Alejandro II. Preocupado por el hecho de que los británicos, con los que el imperio ruso estaba entonces en un estado de guerra larvada por la posesión de Asia central y el acceso al Océano Índico, habían desarrollado un tipo de balas huecas llenas de material inflamable y, más tarde, de balas explosivas, el emperador pensó en prohibir el empleo de tales balas por sus ejércitos. Sin embargo, por temor a que sus tropas estuvieran en inferioridad de condiciones si las privaba de esa temible arma, decidió que prohibiría su empleo sólo si los otros soberanos también se comprometían a hacerlo. Así pues, el Gabinete Imperial convocó a una conferencia, en la que se aprobó la Declaración de San Petersburgo del 29 de noviembre – 11 de diciembre de 1868. En ésta se establecen los principios fundamentales del derecho relativo a la conducción de las hostilidades y se prohíbe el empleo de proyectiles explosivos de menos de 400 gramos [2].

Unos años más tarde, tras la guerra franco-alemana de 1870, la Alianza universal del orden y de la civilización, fundada por Dunant y un grupo de amigos en París, acababa de enviar invitaciones para una conferencia internacional que debía reunirse en Bruselas, a fin de aprobar un convenio para proteger a los prisioneros de guerra, cuando el Gabinete de San Petersburgo retomó el proyecto de Dunant y lo incorporó en otro más amplio, que se refería al conjunto de las leyes y las costumbres de la guerra terrestre. El Gabinete remitió sus propias invitaciones para un congreso que se reunió en Bruselas, el verano de 1874, y que aprobó una Declaración Internacional sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre [3]. Como esta Declaración no fue ratificada, la primera Conferencia Internacional de la Paz, reunida en La Haya, el año 1899, actualizó la Declaración de Bruselas. Se llegó así al Convenio II de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, del 29 de julio de 1899. Este Convenio fue revisado por la segunda Conferencia Internacional de la Paz, reunida en La Haya, el año 1907, que también aprobó otros convenios relativos a la conducción de las hostilidades.

Como es sabido, la tercera Conferencia Internacional de la Paz, que debería haberse reunido en 1914, no pudo hacerlo a causa de la guerra. Pero los Estados hallaron otras oportunidades para reafirmar y elaborar normas sobre la conducción de las hostilidades. Mencionemos, en particular, el Protocolo sobre la prohibición del uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, del 17 de junio de 1925; la Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, aprobada en La Haya, el 14 de mayo de 1954; la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción, del 10 de abril de 1972; la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, del 10 de octubre de 1980; la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, firmada en Ottawa, el 18 de septiembre de 1997.

Como los Convenios de La Haya de 1899 y de 1907 siguieron siendo los pilares principales del derecho de la conducción de las hostilidades, se suele designar esa rama como derecho de La Haya.

Si bien el objetivo fundamental del derecho de La Haya, al igual que el del derecho de Ginebra, es la protección de las víctimas, los métodos para prestar esa protección son diferentes. Los Convenios de Ginebra procuran, principalmente, proteger a la persona cuando se ha convertido en víctima, es decir, herido, náufrago, prisionero de guerra o persona civil en poder del adversario, mientras que el derecho de La Haya se propone proteger a los combatientes y a los no combatientes, restringiendo los métodos y los medios de combate. En cierto sentido, se puede considerar que el derecho de La Haya se aplica antes que el derecho de Ginebra y que hace hincapié, ante todo, en la prevención.

En gran medida, el derecho de La Haya y el derecho de Ginebra se unieron a través de la aprobación, el 8 de junio de 1977, de los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que actualizaron y desarrollaron no sólo las normas relativas a la protección de las víctimas de la guerra, sino también las que rigen la conducción de las hostilidades.

Sea como fuere, la distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya nos lleva a preguntarnos cómo se articulan esos dos ordenamientos jurídicos y cómo el CICR se relaciona con cada uno de ellos. Sin embargo, antes de analizar estas cuestiones, es conveniente preguntarse acerca de la índole de esa distinción.

Distinciones y distinciones

El término distinción puede designar dos fenómenos que difieren por completo. Algunas distinciones existen in re. La mente humana sólo comprueba su existencia y es incapaz de modificar la índole de esa distinción o de mover la línea divisoria cuya existencia comprueba. Un ejemplo de este caso es la diferencia entre masculino y femenino en los seres humanos o en los animales superiores.

Por el contrario, en otros casos, la mente humana se confronta a una multitud de fenómenos que clasifica empleando distinciones o categorías, necesarias para el procedimiento científico o para la seguridad del derecho, pero que no están impuestas por los fenómenos mismos. Un ejemplo es cuando se establecen distinciones en lo que se presenta como un continuum o como una evolución progresiva. Al proyectar sobre el objeto una distinción que éste no impone, la mente humana puede modific7ar sus términos cómo y cuándo quiere. La distinción entre menores de edad y mayores de edad corresponde a este caso. Es evidente que entre un niño y un adulto existen diferencias indiscutibles, pero no es menos cierto que nadie se transforma en adulto de un día para el otro. Todo individuo pasa por una evolución progresiva que, de un niño, termina haciendo –a veces– un adulto. Sin embargo, para la seguridad del derecho, los legisladores fijan, arbitrariamente, una línea divisoria entre un menor de edad y un mayor de edad. Como es arbitraria, esta línea puede variar según la época, el país, la necesidad (edad de finalización de la escolaridad obligatoria, aptitud para ciertos trabajos o para el ejercicio de algunas profesiones, edad mínima para el matrimonio, para el ejercicio de los derechos políticos, para la obtención de la licencia de conducir o para el reclutamiento en las fuerzas armadas, etc.).

Uno de los errores más frecuentes en ciencias sociales se debe a que la mente humana, que proyecta distinciones o categorías en los objetos con los que se confronta, olvida con demasiada frecuencia que gran parte de las distinciones que cree descubrir en el objeto han sido proyectadas por ella misma. Se cree que ciertas distinciones existen por sí mismas, cuando no son más que el producto de nuestro proceder científico o jurídico [4].

El derecho de Ginebra y el derecho de La Haya

Si se examina la distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya, se comprueba que no existe ninguna línea divisoria claramente definida entre esas dos normativas, sino que se trata de un continuum de normas, agrupadas bajo dos nombres distintos.

Algunas disposiciones se han considerado, a veces, como pertenecientes al derecho de Ginebra y otras, al derecho de La Haya. Es el caso, particularmente, de las normas relativas a los prisioneros de guerra. A fin de promover la aprobación de un convenio que protegiera a los prisioneros de guerra, Dunant y sus amigos, en el marco de la Alianza universal del orden y de la civilización, adoptaron la misma modalidad que el Comité de Ginebra había empleado unos años antes para lograr la aprobación del primer Convenio de Ginebra. Más tarde, el Gabinete de San Petersburgo tomó esa idea e incorporó los proyectos de los artículos que había redactado Dunant, en el proyecto de Declaración sobre las leyes y costumbres de la guerra presentado en la Conferencia de Bruselas de 1874 [5]. Las Conferencias de la Paz integraron esos artículos en el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo al Convenio II de La Haya de 1899 y, más tarde, en el Convenio IV de La Haya de 1907. Posteriormente, esas disposiciones se reafirmaron y desarrollaron en el marco del Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra de 1929, y más tarde, en el III Convenio de Ginebra de 1949. De todos modos, según el artículo 135, este Convenio completa el capítulo II del Reglamento de La Haya de 1907.

Lo mismo ocurre en relación con el IV Convenio de Ginebra de 1949, que completa las secciones II y III del Reglamento de La Haya.

En realidad, muchas normas pertenecen tanto al derecho de Ginebra como al derecho de La Haya. Es el caso de las normas que protegen los hospitales militares o civiles, así como a la población civil, de los bombardeos aéreos: dichas normas pueden analizarse en el marco del derecho de la guerra aérea y, por consiguiente, en el del derecho de la conducción de las hostilidades, si se toma el punto de vista del aviador. Pero también se trata de normas relativas a la protección de las víctimas –y, por consiguiente, pertenecen al derecho de Ginebra– si se tienen en cuenta los efectos en tierra de los bombardeos aéreos, así como a la protección de los hospitales militares o civiles y de la población civil. El mismo caso se da con las normas que obligan a los miembros de los movimientos de resistencia, de las milicias o de otros cuerpos de voluntarios, a distinguirse de la población civil mientras conducen sus operaciones militares. Indudablemente, esas normas pertenecen al derecho de la conducción de las hostilidades, ya que dan la definición de las personas autorizadas a participar en las hostilidades [6]; pero también pertenecen al derecho de Ginebra, ya que disponen la concesión del estatuto de prisionero de guerra a esos combatientes en caso de captura [7].

En gran medida, los principios que subyacen a las normas del derecho de Ginebra y a las del derecho de La Haya son los mismos y fueron determinados en los considerandos de la Declaración de San Petersburgo de 1868 y en el Convenio de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907.

Asimismo, las disposiciones sobre la represión de los crímenes de guerra englobaron en una misma definición la violación de las normas del derecho de Ginebra y la de las normas del derecho de la conducción de las hostilidades. Así pues, el artículo 6, letra b, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, adjunto al Acuerdo sobre el juicio y el castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres, el 8 de agosto de 1945, define los crímenes de guerra del siguiente modo:

"Crímenes de guerra: violaciones de las leyes y las costumbres de la guerra. Estas violaciones abarcan, entre otras modalidades, el asesinato, los tratos crueles y las deportaciones de la población civil de los territorios ocupados, cuya finalidad sea el trabajo forzoso o cualquier otra, el asesinato o los malos tratos de los prisioneros de guerra o de los náufragos, le ejecución de los rehenes, el pillaje de bienes públicos o privados, la destrucción sin motivo o la devastación de ciudades o de poblados, no justificadas por las exigencias militares" [8].

Se puede hacer la misma comprobación con respecto a los Estatutos del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, del Tribunal Penal para Ruanda y de la Corte Penal Internacional.

En definitiva, los dos ordenamientos jurídicos convergieron en el marco de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, aprobados el 8 de junio de 1977.

El recorrido que acabamos de hacer demuestra que no hay una frontera hermética entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya. Se trata de dos conjuntos de normas que se completan recíprocamente y que, por comodidad, agrupamos bajo dos nombres diferentes. Sería un error atribuirles un alcance jurídico claramente diferenciado. En realidad, desde la aprobación de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, la distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya tiene, sobre todo, un valor histórico [9].

La Corte Internacional de Justicia llegó a la misma conclusión en su Opinión consultiva del 8 de julio de 1996 sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares:

"Estas dos ramas del derecho aplicable en los conflictos armados han desarrollado vínculos tan estrechos que se considera que, en forma gradual, han formado un único sistema complejo, hoy llamado derecho internacional humanitario. Las disposiciones de los Protocolos adicionales de 1977 expresan y dan prueba de la unidad y la complejidad de ese derecho [10]."

El CICR ante el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya