Implicaciones jurídico políticas de la reserva del artículo 124 del Estatuto de Roma en la situación social y de conflicto armado colombiano (página 2)

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3.8 IMPUNIDAD

Esta es una realidad con la que los colombianos estamos acostumbrados a vivir. Es un concepto bien difícil de desligar de aquel que merece tanto respeto, como lo es la Función Judicial de un país: El nuestro.

Impunidad: f. (del lat. Impunitas, impunitatis: de impunis, impune, sin castigo; de in, privación y poena, castigo, pena). Como se puede observar, es ausencia de pena, sea cual fuere el concepto que tengamos de ella y de su fundamento jurídico, para quien ha cometido una conducta previamente calificada por el legislador, como atentatoria de la normatividad penal en forma genérica.

Ambos55, "considera la impunidad como la [imposibilidad de lograr la identificación de los autores materiales e intelectuales de un hecho punible, y de aplicarle la pena a la que se han hecho acreedores]".

Existe la Impunidad Normativa y la Fáctica. La primera es la que hace referencia a esa falta de punibilidad sobre las conductas delictuosas, excluída de forma positiva, como proveer al imputable de exoneración de responsabilidad en el caso de la Amnistía y el Indulto. Sin querer entrar a demeritar los beneficios que puedan otorgar a la seguridad de una nación en un momento dado.

La Fáctica gira alrededor de impedimentos, no de carácter jurídico, que hacen inhibitoria la función judicial penal, como el enturbiamiento del orden público, o la coacción a los funcionarios para impedir que cumplan con su labor.

Gutiérrez es más prolífico en su división del concepto de impunidad, y diferencia cinco formas de impunidad56:

1. IMPUNIDAD FÁCTICA: causada por la ausencia de denuncia de los hechos punibles, es también denominada de hecho.

2. IMPUNIDAD INVESTIGATIVA: es la ocasionada por la insuficiente actividad investigativa.

3. IMPUNIDAD POR CONGESTIÓN: debida a la sobrecarga de la justicia penal.

4. IMPUNIDAD LEGAL: generada en las reglas procesales o en legislación especial.

5. IMPUNIDAD DELICTUOSA: ocasionada por el desarrollo de actividades delictivas en contra de las partes procesales.

No ahondaremos en la cuestión del origen de la impunidad que, lastimosamente, ostenta la República, ya que no es el objeto del presente estudio; pero baste mencionar, como referencia, la tradición hispanoamericana de gobiernos autoritarios, que hacen prevalecer su orden por encima de derechos y garantías que la humanidad ha conquistado con sangre y dolor. Aquí viene de nuevo el concepto de realpolitik a hacer de las suyas, y a orientar la función gubernativa de casi todos los países de la región, en la mayor parte de su recorrido histórico. Ahora, qué decir de la simbiosis entre Iglesia y Estado, de las políticas de manejo de éste último que no surgían de las capitales criollas sino de otras Metrópolis, como la norteamericana, etcétera.

"A efectos de resumir el punto de vista estructural aquí presentado se debe resaltar que la impunidad es inherente a una problemática sociopolítica, que presenta una imagen de las relaciones socioeconómicas y políticas de una sociedad ‘subdesarrollada’. La ‘impunidad’ comprendida en este sentido implica en todo caso ausencia de protección, especialmente de la población no privilegiada, como quiera que ésta no se puede dar ninguna protección privada. Conduce además a un descrédito de la justicia, cuyo revés es una creciente desconfianza del pueblo respecto de las instituciones estatales"57.

Pero, ¿por qué cobra importancia para este estudio hacer un análisis sobre la impunidad? Creemos que este fenómeno, y que los altos niveles en que se evidencia en el sistema judicial del país, es un buen argumento para refrendar nuestra hipótesis de que la adhesión al ER con aplicación de la salvedad del artículo 124, no es apropiada. Uno de los pilares de la CPI, es su carácter de subsidiario. Sólo entrará en acción cuando el país donde se cometa el crimen, o su nacional criminal no sea judicializado en ella, bien sea porque el sistema penal se encuentra imposibilitado o no quiera hacerlo. En ese orden de ideas, el hecho de que Colombia tenga niveles de impunidad poco vistos, no solo en esta parte del hemisferio, sino en el resto del mundo, y que sea un fenómeno de no reciente aparición, sino, todo lo contrario, secular, arraigado, al que ni siquiera se le combate con la intensidad requerida, deja a los criminales de guerra vía libre para la comisión de sus atrocidades.

Sus delitos no podrán llegar a instancias del organismo internacional porque el gobierno adoptó el ER, haciendo expresa la exclusión de ésta categoría de crímenes.

Ahora bien, ¿en qué parte se percibe que el sistema judicial nacional tenga la posibilidad, siquiera mínima, de someter al derecho a tales infractores?

"La sociedad colombiana está acosada por la criminalidad y la violencia. En los años recientes este problema no ha disminuido…Cada año, se cometen 28.000 a 30.000 asesinatos (…) la impunidad de que gozan los violadores de derechos humanos es casi total"58.

"El elevado nivel de impunidad refuerza la violencia y las violaciones. En el caso de los derechos humanos debilita la legitimidad del Estado, incrementa la desconfianza de los ciudadanos hacia las instituciones y reduce el apoyo de la ciudadanía a las acciones de castigo"59.

La impunidad maximiza la visión nefasta que se tenga de lo poco fiable que es el aparato judicial del país. Al respecto, en Colombia, tendría relevancia tratar de maquillar las estadísticas de no punibilidad que se registran. El solo hecho, por ejemplo, de que existan casos en los cuales no se tenga idea sobre lo que realmente le pasó a la persona: si fue víctima o no, si murió o continúa con vida… Ni qué decir de los asesinatos en los cuales nunca se pueden encontrar a los culpables. O lo que ocurre con tremenda regularidad, solo se lleva a los estrados a los autores materiales, y los cerebros de los crímenes quedan en libertad, todo esto, es tanto como podarle frutos a un árbol dejando intactos su raíz, tronco y follaje.

El "triste récord" de impunidad que se vive en Colombia, la hace propicia para que desde el exterior se le vea como un nido de criminales, y que, desde dentro, los nacionales sepamos de antemano que los crímenes más atroces no tengan la más mínima posibilidad de ser juzgados, y sus autores, tanto ejecutores como ideólogos, sancionados y alejados de la posibilidad de seguir delinquiendo.

Ahora, qué pensar si los sujetos activos de las conductas delictivas son servidores públicos o miembros de las Fuerzas Armadas; esa posibilidad que ante todo el conglomerado nacional se veía pequeña, ahora se torna exigua. Su cercanía al poder los convierte en una especie de sujetos inmunes a la acción judicial, y es irónico que la gran mayoría de ellos, en vez de ser destituídos de sus cargos para evitar influencias indebidas en el proceso, son ascendidos:

"no parece reflejar un compromiso decidido del Gobierno con los derechos humanos el hecho de que en la fuerza pública sigan decretándose ascensos que favorezcan a militares y policías cuya conducta está siendo, disciplinaria o penalmente, investigada en relación con violaciones de derechos humanos y acciones paramilitares. Tales ascensos envían a la sociedad civil un mensaje contradictorio sobre cómo el Estado cumple los deberes que en materia de lucha contra la impunidad le imponen no sólo la normativa interna, sino también los instrumentos internacionales"60.

En estos casos se puede apreciar que no existe un compromiso estatal en contra de las personas que cometen los crímenes de mayor entidad, ellos están exentos en la realidad del ius puniendi. ¿Qué circunstancia puede dar fe de que, de ahora en adelante las cosas cambien? Peor aún, cuando lo que fue excluído de la jurisdicción de la CPI fueron los crímenes de guerra. Y ahora, después del 11 de septiembre, el mundo se asfixia en unos ambientes de persecución, ataques de entidades invisibles, y en la opresión y destrucción de los gobiernos, poblaciones y culturas que son independientes u opuestas a los regímenes occidentales.

En estos momentos, es cuando más valor debe adquirir el respeto por los Derechos Humanos y el acatamiento de las normas del Derecho Internacional Humanitario, y no la insularización de la potestad punitiva, cuando se está imponiendo como único medio de la lucha contra el terrorismo, el famoso "bien contra el mal", la comisión de crímenes de guerra, y que sean catalogadas, tales conductas, como Actos de Estado.

Lo que no se valoró como eximente de responsabilidad en los juicios de Nuremberg y de Tokio, hoy, cuando la sociedad mundial se ha "civilizado" más aún; los Derechos Humanos se han globalizado, junto con la economía; los medios masivos de comunicación permiten conocer hechos ocurridos en los antípodas en cosa de minutos; cuando es factible realizar copia exacta de un ser humano sin la obligatoriedad de la conjunción de una célula sexual masculina y una femenina, sí son argumentos de peso para excluir de un juicio a un criminal. Tampoco se hacen acreedores a un reproche moral, por el contrario, ahora son vistos como "héroes nacionales".

El gobierno de Colombia dice que las razones que tuvo para adoptar el ER de la CPI, con una salvedad que excluye de la competencia del organismo los crímenes de guerra durante 7 años, cometidos en el país o por nacionales, fueron la necesidad de mantener un ambiente propicio para un eventual proceso de paz. ¡Y ello tiene sentido! Piénsese por un momento, ¿por qué me sometería a la civilidad en el marco de un proceso de paz, siendo un jefe guerrillero o paramilitar, si he ordenado la comisión de crímenes que son competencia de la CPI (no vale la pena hacer mención de ejemplos de los crímenes que tales actores han cometido porque son de conocimiento público) si no es porque, de todas formas, con una pena corta, la aplicación de subrogados penales o con figuras como la Amnistía y el Indulto, lograría no ser sancionado o que la sanción fuese ínfima, cuando en casos como estos la CPI tendría competencia para juzgar tales delitos, puesto que, según su parecer la justicia a nivel nacional no se ejerció meridianamente? No siendo así, esto implicaría dejar el poder que tengo como actor armado y someterme al Estado; reinsertarme a la civilidad con el serio temor de ser requerido por la CPI en cualquier momento y ser juzgado en otro país, con los ojos del mundo puestos en mí, y donde –grave desconsuelo─ no podré manipular la justicia para que se pronuncie según mis designios.

Es mejor que esos delitos sean sólo de competencia nacional, para que se deje el camino abierto a los actores en procura de un acercamiento y de la consecución de la tan anhelada paz del país. Y como no habría instancias internacionales, el acuerdo al que se llegare y las sanciones, proporcionales o no, que se aplicaren, darían punto final al asunto, y todos contentos. Esta es la idea que se quiere vender, que es, precisamente, aquella con la que no estamos de acuerdo.

Veamos razones para argumentarlo:

Uno de los pilares del programa de gobierno del presidente Uribe, en su etapa preelectoral, era acabar con la Zona de Distensión, que se creó con la finalidad de hallar un acuerdo de paz para Colombia; además, una lucha frontal, de exterminio, contra los grupos subversivos del país.

Así las cosas, si de todas formas se buscaba una solución no negociada al conflicto y el sometimiento por la fuerza de los grupos como las FARC-EP y el ELN, ¿qué más da que exista una instancia internacional que se encargue de ellos en caso de que logren escapar del cerco militar que montó el nuevo gobierno?

Es bien sabido que el actual gobierno es de tendencia antiizquierdista, y que no piensa hacer concesiones a los grupos guerrilleros. ¿Por qué darles, entonces, la prebenda de no ser juzgados por la CPI, donde no pueden hacer valer sus influencias? Si uno de los objetivos del gobierno es lograr la paz de los colombianos, ya sea mediante un proceso de paz, el sometimiento a la justicia, una guerra frontal –a como dé lugar─, la sola existencia de la CPI podría disuadir a las mentes criminales en occidente, más aún, si saben que no podrán esconderse de ella.

Traemos a colación el excelente análisis que sobre los orígenes del conflicto armado colombiano nos lega el ensayista nacional Camilo García, radicado hace varios años en Suecia, para advertir que al gobierno Uribe es, más bien, poco lo que le puede importar un proceso de paz con las FARC-EP.

El documento publicado por la Revista Número, en su edición 38, de septiembre, octubre y noviembre de 2003, intitulado "Lo Sagrado y la Violencia", donde explica de manera sistemática, argumentada e histórico- científica, por qué nuestro país se halla, hoy día, sumido en una crisis que no tiene igual en ninguna parte del globo.

Todo inicia con el discurso de Laureano Gómez, en septiembre de 1940, ante el Congreso de la República, en el cual, de manera poco sutil, le ordena a los seguidores del Partido Conservador Colombiano que acaben con la vida de quien ha originado un tremendo sacrilegio, cual es terminar con la invocación sacrosanta que se hace en el Preámbulo de la CP, al imponer la secularización de la Carta Magna. Esta orden no sólo tiene que ver con López Pumarejo, autor de "tal contranatura", sino que va en contra todos los miembros del Partido Liberal.

Cuando toma el poder Laureano Gómez, arrecia la guerra sucia apuntando hacia sus objetivos, que se centran en la población campesina liberal, puesto que es la más vulnerable al accionar terrorista del Estado, sin que les sea posible hacer frente a tal agresión. Esto provocó una reacción a tales persecuciones, conformándose grupos armados que lucharon contra la acción ilegal de las Fuerzas Armadas del Estado, pero que, infortunadamente, al final, terminaron cometiendo los mismos crímenes que ejecutaron quienes originaron su accionar.

Con la amnistía que ofreció Rojas Pinilla, después de 1953, la mayoría de estos grupos se sometió a la civilidad y entregó sus armas. Pero luego se reiniciaron las acciones militares contra la población civil, exterminando las cabezas de tales organizaciones. Pero hubo grupos de campesinos que no entregaron sus armas y que fueron apoyados, en sus razones por reiniciar las matanzas, por el gobierno conservador. Estos estaban liderados por Manuel Marulanda Vélez61, y fueron quienes, posteriormente, crearon las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC, hoy Ejército del Pueblo.

Según el autor, conservaron las armas con el convencimiento de que era la única forma de hacer frente a las graves violaciones en que incurría el gobierno para acabar con los causantes y los herederos de la grave violación a la divinidad, cual fue quitar del Preámbulo de la Constitución, la invocación al nombre omnímodo de Dios, y su orientación y protección.

Hoy día, la cuestión ha cambiado radicalmente:

Uno. Las FARC-EP no poseen un apoyo de la ciudadanía, por el contrario, sus acciones terroristas han puesto en su contra la opinión pública nacional, por lo sangriento y desquiciado de las mismas.

Dos. Han perdido credibilidad y su ideal político se ha deshecho ante el manejo de poder al que han llegado: "el máximo poder lleva a la máxima corrupción". Así las cosas, sus delitos se han supra dimensionado, y ahora abarcan tipologías diametralmente opuestas a su filosofía.

Tres. Aún continúan en sus mentes, y en la de quienes sobrevivieron a los ataques del gobierno conservador de mediados del siglo pasado, la posibilidad de que resurjan las persecuciones, quedándoles como único medio de legítima defensa el uso de las armas y la organización de grupos de defensa privada.

No obstante, el Estado no ha dejado de perseguir a la población civil, en muchos casos por razones fútiles, y de acabar con sus vidas, como se puede evidenciar con un simple estudio histórico alrededor de los crímenes de las Fuerzas Armadas Colombianas en contra de la población civil. Y no sólo en el tiempo de presidentes conservadores.

Esa es una razón por la que los gobiernos de la bandera azul sean los que más se hayan preocupado por establecer diálogos de paz con los grupos guerrilleros para buscar la paz que le robaron al país, cuando ordenaron la muerte de López Pumarejo y de todos los miembros del Partido Liberal. Aún hoy buscan quitarse el peso que les causa el haber empujado al país a una de las guerras civiles más largas y funestas que se conocen en la historia universal. Es esa la razón que los impulsa a llegar a la paz en Colombia de manera concertada, tras haber soportado con paciencia sobrehumana, las pretensiones de las FARC en el infructuoso proceso de paz evidenciado en la Zona de Distensión.

Para más información sobre "Lo Sagrado y la Violencia", véase Anexo 6.

Esa obligación moral con la historia y con el país, no la tiene el Partido Liberal, razón por la que no le interesa un proceso de paz con los grupos armados, que ve a sus representantes como simples delincuentes a los que hay que acabar.

"El partido liberal ha tenido, en cambio, frente a éste grupo guerrillero un actitud política sustancialmente diferente; una actitud definida por el escaso interés en promover el diálogo público, abierto e institucional con ellos, para tratar de lograr un acuerdo de paz. Los gobiernos liberales que han existido desde la culminación del Frente Nacional se han caracterizado precisamente por carecer de dicha voluntad política. Y esto obedece a que, al no haber organizado desde el Estado esa violencia anticonstitucional contra los campesinos, los dirigentes, militantes y simpatizantes de este partido, no siente la necesidad o el deseo ‘natural’, de carácter ético, de conciliarse con los herederos actuales de esos campesinos perseguidos.

"El caso del actual gobierno del Presidente Uribe Vélez, persona de origen liberal, constituye el caso extremo y radical de esa actitud política; el escaso interés que el partido siempre ha mostrado por promover el diálogo con este grupo guerrillero se ha convertido ahora en sus manos en la negación casi absoluta de esa posibilidad, es decir, en la negativa a reconocerlos como sujetos o interlocutores políticos válidos; y, por tanto, tratarlos única y exclusivamente como enemigos militares que deben ser destruidos o vencidos en el campo de batalla. Es, entonces, este deseo de destrucción de las FARC el que define el contenido básico de su conducta. ¿No es acaso su denominada política de ‘seguridad democrática’ la expresión clara y patente de este deseo central que lo embarga? Deseo de muerte de sus enemigos que, paradójicamente, lo identifican o lo confunden con estos, pues, como se sabe, este grupo guerrillero ha tratado en los últimos años de matarlo en varias ocasiones.

"Ciertamente, este deseo personal del presidente Uribe Vélez de aniquilar a las FARC, o por lo menos doblegarlas y vencerlas por medio del uso de la fuerza militar, es compartido hoy por la inmensa mayoría de los colombianos (…). De tal manera que para esa mayoría de colombianos el empeño político manifiesto del presidente Uribe Vélez es su propio deseo; y para éste, la expresión política de que los colombianos ratifican dicho deseo, se lo confirma y refuerza"62

Entonces, cobra fuerza la hipótesis de que es poca la intención del gobierno actual de dejar libre el camino para un posible proceso de paz con los grupos subversivos, y de que es esta razón la que lo impulsó a ratificar el ER con la salvedad del 124. Ahora, si su interés no es ese, ¿qué es lo que realmente quiere el gobierno al limitar la competencia de la CPI frente a los crímenes de guerra?

El dejar sin instancias internacionales los crímenes de esta categoría que ocurran en el país, es, prácticamente, dejarlos a merced de la impunidad que gobierna, y violentar con ello todas las obligaciones internacionales que el Estado colombiano ha adquirido como entidad soberana.

3. Si aceptan la competencia de la CPI sin el 124 ER, ella no sólo cobijaría a la guerrilla y a los paramilitares. Los destinatarios de su accionar punitivo serían TODAS las personas que cometan los crímenes de su competencia, sin que operen distinciones de cargo, fueros, obediencia debida y otros. Esto implica que desde una persona del común hasta quien ostente el más importante cargo oficial en el país, pueden llegar, en un momento dado, a ser sujetos pasivos de la acción penal de la CPI: particulares, servidores públicos, industriales militares, el clero. "En Colombia el Derecho Internacional Humanitario se aplica al Estado, a las guerrillas y a los paramilitares"63. Este sí nos parece un argumento más convincente del porqué de la adopción del ER con la salvedad del 124. Como no se puede excluir de la competencia de la Corte a unas personas, basándose en su fuero o en su cargo oficial, ya que estas características son una de sus pilares esenciales, y el dejar a los alzados en armas como únicos sujetos imputables de su accionar es imposible, sólo les queda a los ratificadores, excluirlos a todos, porque todos podemos sufrir los rigores de la justicia internacional. Los dejamos a todos bajo la jurisdicción nacional durante ese espacio de tiempo. Pero aquí viene el otro punto que deja a unos y a otros vivir holgadamente y sin preocupaciones, no obstante su actuar criminal: la impunidad jurídica y fáctica hace que, a nivel nacional, estas personas no reciban castigo, como se dijo antes, si es que se les identifica.

Tenemos, entonces, un crimen con todos sus elementos constitutivos: la norma la conducta, la víctima, pero sin un sujeto activo penalizable. No hay a quién sancionar, ni a nivel nacional, ni en el internacional.

3.9. CASOS DE IMPUNIDAD

Veamos unos ejemplos de no punición en el sector público que permiten dar piso a nuestras hipótesis.

"Colombia aparece –no obstante ser una democracia formal- como uno de los países más violentos del mundo. Desde 1986 (hasta comienzos de 1994) se registraron más de 20.000 asesinatos políticos, desde 1988 mueren en promedio 10 personas diariamente a causa de violaciones de derechos humanos, violencia política o violencia contra grupos marginados socialmente (la denominada limpieza social). En 1994 (enero a septiembre) murieron en promedio 5 personas diariamente por motivos de su actividad política y sindical, 3 personas en conflictos armados, y cada 2 días una persona a causa de la limpieza social, además, cada tres días hay un desaparecido.

Debido a esto, Colombia tiene la más alta tasa de mortalidad del mundo, con 78,74 muertos por cada 100.000 habitantes, seguido por Brasil con 24,5 por cada 100.000. A lo cual se añade el hecho de que cada dos días se registra una persona torturada y la violencia ha llevado a desplazamientos internos64.

"…Estas cifras tienen empero, sólo un significado indicial, como quiera que en la mayor parte de los casos (aprox. 75%) las victimas o los testigos no pueden ser identificados. Sin embargo, también los informes oficiales constatan la masiva implicación de las fuerzas de seguridad estatales en la violación de los derechos humanos. De acuerdo con el último informe de derechos humanos de la Procuraduría General de la Nación, ‘la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas son las principales instituciones implicadas (en la violación de derechos humanos)’, contando la Policía Nacional cuantitativamente con más hechos y las Fuerzas Armadas con los más graves cualitativamente65. En esto las prácticas de los órganos de seguridad van de masacres, muertes y ‘desapariciones’, pasan a torturas y violaciones corporales y llegan hasta detenciones arbitrarias, allanamientos domiciliarios y amenazas. De este modo se posiciona en los informes mundiales anuales de la ONU, en la cúspide de las más graves violaciones a los derechos humanos, tales como ejecuciones extrajudiciales, torturas y desapariciones’66.

"…El Departamento de Estado de los Estados Unidos ha criticado por ejemplo, el que ‘raramente se aplican a los militares sanciones por abuso de los derechos humanos y muy poco personal de las Fuerzas de Seguridad ha sido procesado…’67.

"…De acuerdo con una investigación de la CAJ-SC, en 2.000 casos de desaparición forzada llevada a cabo por las Fuerzas de Seguridad en los últimos 15 años, sólo se llegó a una sanción penal68.

"…En este contexto es ejemplar el caso "Bautista": la Procuraduría ordenó, el 5.7.1995 la destitución del General Velandia Hurtado, responsable de la desaparición de Erica Bautista, quien fue condecorado luego de haber sido degradado el 12.9.1995 y destituido. El procurador Delegado para los Derechos Humanos, Hernando Valencia Villa, responsable de la investigación, debió abandonar a Colombia ante las amenazas de muerte. (AI 104/septiembre de 1995/4; AI, 1996ª, Págs. 3, 4, 6, 11; SZ, 13.9.1995; Cambio 16, 18.9.1995, Pág. 30 ss.). La Comisión de los Derechos Humanos de la ONU condenó a Colombia el 27.10.1995 por violación del art. 6, inc 1, 7 y 9, inc. 1 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos (Doc-ONU. CCPR/C/55/D/563/1993)69.

Veamos, otra serie de casos aberrantes:

1. 145. La Oficina ha recibido testimonios según los cuales durante operativos militares, miembros del ejército amenazaron a la población civil, anunciando la llegada inminente de los paramilitares –Ello acaecido en Arauca en el mes de julio─.

2. 147. Estos ataques contra la población civil constituyen la modalidad de acción principal de los grupos paramilitares. Además de las masacres ya citadas, el 30 de mayo un grupo de miembros de las AUC incursionó en el corregimiento de los Tupes del municipio de San Diego (Cesar), en donde procedieron a lanzar granadas de fragmentación contra varias viviendas, resultando muertas ocho personas, cinco de ellas menores de edad. En las investigaciones sobre los hechos fueron vinculados miembros del batallón del ejército ubicado en la ciudad de Valledupar.

3. 149. En cuanto a la Fuerza Pública, la Oficina recibió información acerca de algunos ataques perpetrados directamente por integrantes del ejército contra la población civil. Así, el 1° de octubre, en la Guajira, un grupo de soldados de la Base de Majayura, dispararon contra una casa en la que se encontraban 13 civiles de la etnia wayuu. Dos hombres resultaron muertos y una madre con su bebé de 6 meses resultaron heridos. Además, en algunas ocasiones, miembros del ejército fueron responsables de la muerte de personas civiles. En este sentido se informó a la Oficina de que el 19 de septiembre una patrulla del ejército disparó y dio muerte a Eduardo Ariza Casalla, de 57 años, en zona rural de San José del Guaviare.

4. 180. En el ataque perpetrado presuntamente por miembros del ejército en la Guajira, se reportó que después de unos 50 minutos, los soldados entraron en la casa, y se apropiaron de todas las cosas de valor que encontraron allí, incluyendo ropa, dinero en efectivo, víveres, documentos de identidad, teléfonos celulares, las joyas y la ropa de los muertos.

5. 210. El avance del paramilitarismo es un fenómeno incontestable y la forma en que realiza sus violentos operativos no puede entenderse de otra manera que como una muestra del impacto de la consolidación de su poderío. A manera de ejemplo, el 10 de octubre se produjeron dos violentas masacres ocurridas en los departamentos del Magdalena y Valle del Cauca, que dejaron un saldo de más de 35 muertos. Solamente en la segunda de ellas, en el municipio de Buga (Valle), las AUC dieron muerte a 24 habitantes de corregimientos y veredas de la zona rural de ese municipio, a distantes 12 kilómetros de la cabecera municipal, en la que tiene su sede el Batallón Palacé.

6. 211. La Oficina continúa recibiendo preocupantes informaciones sobre nexos entre miembros de la Fuerza Pública e integrantes de los grupos paramilitares. La existencia de procesos de investigación penal y disciplinaria abiertos en contra de los miembros de la Fuerza Pública en ese sentido pone en evidencia la persistencia de tales relaciones70. Sin embargo, las investigaciones no desembocan en (sic) establecimiento de responsabilidades ni de las correspondientes sentencias y sanciones para garantizar que los hechos no queden en la impunidad.

7. 212. También preocupa a la Oficina el hecho de que ciertos procesos sobre ejecuciones extrajudiciales, donde figuran como sindicados miembros de la Fuerza Pública, enfrenten obstáculos de diverso género. Tal es el caso de las investigaciones abiertas en relación con las masacres de Chengue y Ovejas (Sucre). Cabe señalar que dos de los investigadores de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía que trabajaban sobre la masacre de Chengue y el financiamiento de los grupos paramilitares, fueron desaparecidos este año en Sincelejo (Sucre). La fiscal (sic) Yolanda Paternina, a cargo de las pesquisas, murió de forma violenta el 29 de agosto en el mismo sitio. En estas masacres existen fuertes indicios de responsabilidad directa de servidores públicos de la región, tanto civiles como militares. Lo mismo cabe señalar en relación con las investigaciones vinculadas a las masacres paramilitares en La Gabarra (Norte de Santander), así como a los vínculos de autoridades militares con esos hechos. La impunidad que cobija no sólo a los autores de las masacres, sino a los funcionarios públicos presuntamente relacionados a los mismos, agrega un elemento más a la responsabilidad del Estado en este tema.

El 6 de febrero asesinaron en Sincelejo, departamento de Sucre, al fiscal Oswaldo Enrique Borja Martínez, quien investigaba tal matanza. Ese mismo día, Mónica Gaitán, otra fiscala que investigaba la masacre, fue obligada a dimitir. Su remoción sucedía al inicio oficial, en 2001, de las investigaciones criminales contra el Contralmirante Rodrigo Quiñónez Cárdenas, por el delito de omisión, al no haber impedido la matanza, presuntamente perpetrada por paramilitares. En marzo, el Contralmirante Quiñónez fue citado para ser interrogado por la Fiscalía General de la Nación. Ese mismo mes se anunció su nombramiento como agregado militar de la Embajada de Colombia en Israel. En octubre recibió una medalla cuando todavía estaba sujeto a una investigación criminal. El Contralmirante Quiñónez puso su cargo a disposición de las Fuerzas Armadas el 26 de noviembre, cuando Estados Unidos decidió retirarle el visado de entrada por su presunta implicación en actividades de narcotráfico. El 12 de noviembre, el Juzgado Penal del Circuito de Sincelejo absolvió a un sargento de Infantería de Marina del cargo de complicidad en la matanza, y ordenó su excarcelación provisional.

8. 241. En este sentido, datos sobre retenes, bases y otros movimientos y amenazas de grupos paramilitares fueron trasmitidos por la Oficina al Estado con los resultados señalados. Este es el caso de los municipios como Campo Dos, o la vía que comunica a los municipios de Tibú y La Gabarra (Norte de Santander), en donde se ha podido constatar la existencia de 7 puestos de control de las AUC, uno de ellos distante dos kilómetros de la estación de policía de la Gabarra.

9. 245. Un ejemplo de la situación descrita lo constituye la investigación seguida contra el General Rito Alejo del Río por conformación y apoyo de grupos paramilitares, en la que se ordenó una detención preventiva en su contra, después de haber rendido su declaración indagatoria. Cabe señalar que la orden de captura librada por el fiscal a cargo del caso fue severamente cuestionada públicamente por el Vicepresidente de la República y actual Ministro de Defensa, lo que representa una grave interferencia en la actuación de la justicia. El nuevo Fiscal General se mostró en desacuerdo con la medida de aseguramiento y su actitud motivó la salida del Vicefiscal y del Director de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía.

10. 249. Todos esos cambios dejan varios interrogantes frente a casos como los relativos a la masacre de Chengue (Ovejas/Sucre, el 17 de enero) y las investigaciones de masacres cometidas por paramilitares en el departamento de Norte de Santander. En el primer caso, la fiscal a cargo de las investigaciones, Yolanda Paternina fue ejecutada el 29 de agosto, cuando avanzaba en el proceso que vinculaba a varios oficiales de las fuerzas de seguridad y otros servidores públicos. A varios meses de su muerte, la Oficina no ha podido constatar un seguimiento consecuente por parte de la Fiscalía de las investigaciones y evidencias con las que se contaba que permita esclarecer su muerte, así como asegurar resultados efectivos en la investigación de la citada masacre. En relación con el segundo caso, dos fiscales y un investigador del CTI de la Fiscalía de Cúcuta fueron igualmente ejecutados cuando investigaban varias masacres paramilitares, en particular las cometidas entre mayo y agosto de 1999 en La Gabarra, municipio de Tibú. Esto último tiene igualmente vinculación con la muerte del ex Defensor del Pueblo del Norte de Santander, Iván Villamizar, quien había denunciado activamente esas masacres.

11. 250. Es importante señalar la particular vulnerabilidad de los funcionarios involucrados en investigaciones de casos que vinculan al paramilitarismo y a agentes del Estado, como principal factor de riesgo. La respuesta de la Fiscalía al más alto nivel a esta problemática muestra, en el marco de lo antedicho, una renuncia al impulso prioritario de estas investigaciones y una ausencia de respaldo a los funcionarios que están a cargo de esta labor.

12. 255. Los cambios normativos introducidos en materia de justicia penal militar no han podido evitar que en algunas investigaciones de violaciones de derechos humanos sean asumidos por los tribunales militares o continúen en ese fuero. Ejemplo de esto lo constituyen los casos por la muerte del alcalde de Rovira (Tolima) Julio Hernando Rodríguez y el caso de la muerte de cuatro niños y una mujer en el Carmen de Atrato; en el primer caso la Fiscalía consideró competente a la justicia penal militar por estimar que los hechos se produjeron cuando los sindicados estaban en servicio activo. En el segundo, la Fiscalía no asumió conocimiento del caso. La investigación sobre la masacre de Mapiripán continuaba en sede militar hasta que un pronunciamiento de la Corte Constitucional ordenó su traslado a la jurisdicción ordinaria. Otros dos casos citados en el informe pasado [como la muerte de seis niños por miembros del ejército en Pueblo Rico y la masacre de Santo Domingo (Arauca) atribuida a miembros de la Fuerza Aérea] permanecen en la impunidad. En este último caso el Consejo Superior de la Judicatura dirimió, el 18 de octubre de 2001, un nuevo conflicto de competencia a favor de la Justicia penal militar"71.

13. El 24 de septiembre de 2001, Monguí Jérez Suárez resultó gravemente herida; su esposo, Florentino Castellanos Zetuián, y su hijo de nueve años, Nilson, resultaron muertos cuando unos soldados del Batallón Nueva Granada forzaron la entrada de su domicilio de Brisas de Yanacué, en el municipio de Cantagallo, departamento de Bolívar. Esta operación militar se basó en una información facilitada a las Fuerzas de Seguridad por informantes civiles. Aunque el ejército afirmó que los dos individuos habían muerto en combate, el Personero Municipal afirmó que las víctimas estaban desarmadas.

14. El 29 de octubre las Fuerzas de Seguridad penetraron en el Barrio El Salado de la Comuna 13 de Medellín, y se llevaron de sus hogares a Blanca Lilia Ruiz Marín, John Fredy Sánchez y Dany Ferney Quiroz Benítez. Un testigo afirmó que había visto a los tres detenidos en la base militar de la IV Brigada y que los habían golpeado. Al final del año, los familiares de esos tres ‘desaparecidos’ no habían podido establecer su paradero.

Kai Ambos, nos trae casos que plantean problemas típicos sobre la persecución penal en el país, que no son solucionados como trae la legislación a este respecto.

1. "Lalinde: Fernando Lalinde fue detenido por las Fuerzas de Seguridad en octubre de 1984 y desde entonces se encuentra desaparecido. Posteriormente fue registrado por el ejército como ‘dado de baja en combate’. Se presumió que Fernando Lalinde era el guerrillero ‘jacinto’, exhumado en mayo de 1992. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos determinó en 1988 que Colombia, en el caso ‘Lalinde’ había violado el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (el derecho a la vida). Sin embargo, la persecución penal interna se obstaculizó y se pospuso. El proceso penal, que en principio fue emprendido y sobreseído por el juez 13 de Instrucción de Medellín, fue retomado –entre otras, a causa de la citada resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos─ por el juez 3° de Instrucción Penal de Andes (departamento de Antioquia), y el 13 de julio de 1990 se le dio traslado al Juez de Instrucción Penal Militar 21 en Quindío, adscrito a la Octava Brigada Militar.

El caso en realidad, no se ha resuelto aún, pero se puede decir, siguiendo al Human Right Watch que: [se ha hecho muy poco para establecer las serias cuestiones que plantea un caso que tiene algo más de siete años]. Con ocasión de la expedición de la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la familia de Lalinde se vio sometida a represalias. Su madre Fabiola y su hermano Jorge fueron detenidos en octubre de 1988 por miembros del Batallón Bomboná en Medellín y fueron procesados por tráfico de drogas. En realidad los militares habían depositado drogas en su residencia, para así finalizar su incómodo compromiso con la organización de desaparecidos Asfaddes. Con base en esa evidente conexión y la presión internacional, los detenidos debieron ser puestos en libertad en noviembre de 1988. En octubre de 1993, se denunció ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el no acatamiento por parte del Gobierno de Colombia de la decisión de la Comisión. El proceso está pendiente.

2. "Urabá: el 4 de marzo de 1988 fueron asesinados 20 trabajadores de las bananeras en las haciendas ‘Honduras’ y ‘La Negra’ en la región del Urabá (Depto. de Antioquia). Las investigaciones de las diferentes organizaciones, entre otras el servicio secreto –DAS-, dieron como resultado la participación de miembros de las Fuerzas Armadas y de los peores grupos paramilitares (especialmente el MAS72) en la comisión de los hechos. En el desarrollo de las investigaciones, llevadas a cabo bajo la fuerte presión nacional e internacional, fueron denunciados numerosos civiles, que tenían vínculos con los grupos paramilitares participantes (entre otros Pablo Escobar), y una parte fue sentenciada por el ‘Tribunal de Orden Público’73. En un principio el Tribunal de Orden Público procedió a expedir órdenes de captura en contra de los militares que habían participado en los hechos, razón por la cual la justicia militar invocó su competencia. El Tribunal Disciplinario, que decidió el conflicto de competencia en mayo de 1991, calificó los hechos cometidos por los militares como un ‘incumplimiento del deber’, como quiera que su deber era evitar la masacre. Y en consecuencia, declaró la competencia de la jurisdicción militar. Las investigaciones llevadas a cabo por el tribunal ordinario, así como las medidas coercitivas en contra de los militares, fueron ignoradas. Así por ejemplo, uno de los principales sospechosos, Luis Felipe Becerra, fue promovido y enviado a los Estados Unidos a un curso de instrucción, cuando se libró una orden de arresto en su contra. Otros militares fueron igualmente promovidos.

En este caso la constitución de un ‘incumplimiento del deber’ motivó la competencia de la justicia militar, lo que para el correspondiente de Human Right Watch, ‘permitió a los militares escapar de la persecución de sus muy serios crímenes’. En junio de 1992, sin embargo, el tribunal militar competente sentenció entre otros a un capitán y dos oficiales a una pena privativa de la libertad de 16 años. El Tribunal Superior de Orden Público sentenció a otros paramilitares y a un miembro de las Fuerzas Armadas así como al conocido paramilitar Fidel Castaño a penas privativas de la libertad (para Castaño fueron 30 años); sin embargo ninguna de las penas se cumplió, como quiera que los sentenciados no pudieron ser detenidos. El 6 de octubre de 1993 en el pueblo de Riofrío, bajo el mando del mencionado Becerra, se llevó a cabo otra masacre, en la cual se dio muerte a 13 civiles. Con ocasión de esto, el 10 de noviembre de 1993, Becerra fue finalmente suspendido del servicio militar activo. El 1° de febrero de 1994 una resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos determinó que Colombia había violado los artículos 4, 8 y 25, en concordancia con el 11, de la Convención Americana de Derechos Humanos. En septiembre de 1994 un tribunal militar expidió una orden de arresto en contra de Becerra, quien sin embargo se encuentra aún en libertad.

Sobre este punto son de suma importancia los fallos C-358/97 y C-361/01 emitidos por la Corte Constitucional, y que aún no han sido acatados. En el primer caso, la Corte definió en forma clara los límites de la competencia del sistema penal militar dentro del contexto de la Constitución de 1991. En el segundo caso, la Corte decidió que ningún miembro de la Fuerza Pública que hubiese cometido conductas constitutivas de violaciones a los Derechos Humanos o delitos de guerra podrá ser procesado en un tribunal militar, puesto que tal conducta rompe toda conexión entre el delito y el servicio. De acuerdo con la información recibida, el hecho de que estos dos fallos aún no hayan sido cumplidos constituye un elemento crucial que contribuye a la impunidad reinante en Colombia74.

3. "Isidro Caballero: el maestro y líder sindical, Isidro Caballero, y su colega María del Carmen Xantina, fueron detenidos el 7 de febrero de 1989 por un batallón en Guaduas, cerca de San Alberto (Depto. del Cesar) y desde entonces se encuentran desaparecidos. Un proceso ante la justicia ordinaria (Juez 2° de Orden Público de Valledupar) llevó a la detención de civiles y militares. La etapa de instrucción concluyó el 27 de junio de 1990. Un proceso ‘paralelo’ ante el juez 26° de Instrucción Militar de Valledupar con ocasión de la participación en los hechos de (otros) cuatro militares, precluyó el 6 de junio de 1989 por falta de pruebas. El caso fue presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión decidió en 1991 que el gobierno de Colombia había contravenido los arts. 4, 5, 7 y 25, en concordancia con el art. 1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue publicado el 8 de diciembre de 1995. En ese fallo se determinó, entre otras cosas, que Colombia había violado el derecho a la vida y a la libertad personal (art. 7,4 Convención Americana de Derechos Humanos) y por tanto se encontraba obligada a pagar la correspondiente indemnización y a sancionar a los responsables. A finales de 1994 el proceso fue reanudado internamente –sólo por la Fiscalía─, con fundamento en las declaraciones de uno de los paramilitares que había tomado parte en los hechos, quien acusó de los hechos a militares y paramilitares.

4. "Indios arhuacos (sic): el 5 de diciembre de 1990, fueron secuestrados por una patrulla del Ejército Luis Napoleón Torres, su hermano Angel María Torres y Hughes Chaparro, en la vía a Bogotá en las cercanías de Curumaní (Depto. del Cesar). Sus cadáveres fueron encontrados el 20 de diciembre, 60 kilómetros más lejos. Mostraban señales de tortura.

En estos mismos hechos fueron detenidos y torturados por las Fuerzas Armadas, además, dos miembros de la tribu de los arhuacos (sic). Las investigaciones condujeron a altos militares. La Procuraduría exigió la separación del cargo del Comandante de "La Popa", el teniente Luis Fernando Duque Izquierdo, y del jefe del servicio secreto, Pedro Antonio Fernández Ocampo. Sin embargo ambos permanecen en servicio, y el último fue promovido, además, a capitán. El proceso, iniciado originalmente ante la jurisdicción ordinaria, fue trasladado a mediados de 1991 a la jurisdicción militar, por solicitud de la misma. El abogado representante de los indígenas no tuvo posibilidad alguna de participar en ese proceso en forma activa. Los representantes de los arhuacos (sic) se expresaron en relación con el traslado del proceso a la justicia militar, del siguiente modo: ‘Para nosotros esto es muy preocupante porque realmente nuestros compañeros eran civiles, (…) no militares (…). Sabemos que esta investigación se le entregó a la misma brigada que dijo que nuestros compañeros arhuacos (sic) eran guerrilleros (…) y es el mismo juez que está vinculado a esa brigada, el encargado de la investigación (…)’. En este caso, los militares fueron absueltos en 1993.

5. "Los Uvos (Bolívar, Cauca): el 7 de abril de 1991 un grupo de hombres fuertemente armado, detuvo un bus público en el pueblo Los Uvos, los 17 ocupantes fueron asesinados en el lugar, y el bus fue quemado. Las fuerzas de seguridad del lugar responsabilizaron a la organización guerrillera ELN por la masacre. Las investigaciones de las Organizaciones No Gubernamentales y las de la Procuraduría sin embargo –con base en la declaración, entre otras, de uno de los soldados que tomó parte en los hechos─ responsabilizaron de la masacre a una unidad antiguerrilla de las Fuerzas Armadas, y a un grupo paramilitar. El tribunal militar competente absolvió de toda responsabilidad a los miembros del Batallón José Hilario López, que participaron en el ataque.

La investigación desarrollada paralelamente por la Procuraduría -siguiendo el proceso regular- determinó, empero, ‘irregularidades’ en el proceso seguido ante la justicia militar. Y procedió, a comienzos de 1993, -con fundamento en las confesiones de miembros de la unidad- a abrir investigaciones por la masacre en contra de cinco militares, y otros dos por obstaculizar la justicia, entre ellos, el comandante del batallón. En agosto de 1993 se libraron órdenes de captura en contra de cuatro soldados y dos civiles implicados en la masacre. En el marco de un conflicto de jurisdicción, la justicia ordinaria consiguió avocar el proceso –en últimas a causa de la fuerte presión internacional─. La Fiscalía, a comienzos de 1994, elevó denuncia en contra de miembros de la policía y algunos narcotraficantes.

6. "Trujillo: entre 1988 y 1990 el municipio de Trujillo (Depto. Valle del Cauca) fue conocido internacionalmente a causa del asesinato, ‘desaparición’ y tortura de más de 100 personas. Numerosos miembros de las fuerzas de seguridad y paramilitares implicados en esto fueron absueltos por el Tribunal de Orden Público. A causa de la presión nacional e internacional se conformó el 26 de septiembre de 1994 una comisión (mixta) investigadora bajo la vigilancia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Esta publicó en enero de 1995 un informe en el cual se contabilizaba el número de víctimas en 107 y se determinaba la responsabilidad directa del Estado colombiano y sus órganos de seguridad, especialmente las Fuerzas Armadas, en la masacre.

En un paso único en la historia, el Presidente Samper, aceptó en un discurso público la total y plena responsabilidad por los hechos y prometió una indemnización a las víctimas así como las correspondientes consecuencias penales. El presidente sin embargo, no se refirió a la impunidad que rodeó este caso. A la fecha sólo se ha suspendido del servicio a uno de los principales responsables, el Coronel Alirio Urueña –después de que fuera promovido y se hubiera asesinado a un testigo importante, pero inoportuno─. A pesar de que la reacción no fue muy fuerte, ésta ocasionó duras protestas en el círculo militar. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que se unió a las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Nacional Investigadora, convocó una reunión para septiembre de 1995. A la fecha no se ha sentenciado a ninguno de los acusados.

7. Unión Patriótica: "un patrón de impunidad, eclipsado en los casos individuales citados, lo representa la liquidación sistemática del partido Comunista (Unión Patriótica, UP) y la ausencia en los diferentes casos individuales, de sanciones a los autores conocidos. Desde su creación en 1985 fueron asesinados aproximadamente 2.500 miembros de la UP, entre ellos dos candidatos a la presidencia, cerca de 20 parlamentarios y numerosos políticos comunistas. El último senador de la UP, Manuel Cepeda fue asesinado en agosto.

Sólo en pocos casos se llevaron a cabo investigaciones serias (penales), las que sin excepción fueron dejadas de lado o fácticamente ‘archivadas’, como quiera que los culpables no pudieron ser detenidos. Es así como el 26.2.1994 se libró una orden de captura en contra del conocido paramilitar Fidel Castaño por el asesinato del candidato de la UP a la presidencia, Bernardo Jaramillo (22.3.1990), quien a la fecha no ha podido ser detenido, como ocurrió en el caso ‘Urabá’75.

Para mayor información sobre el caso de la UP, véase Anexo 7 y en lo referente a la doctrina sobre una solución amistosa de su genocidio, véase anexo 12.

8. Santo Domingo: el 13 de diciembre de 1998, un helicóptero de la Fuerza Aérea colombiana lanzó proyectiles durante una confrontación prolongada con unidades de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP) cerca del poblado de Santo Domingo, en el departamento de Arauca. Según los residentes, varios proyectiles hicieron impacto en casas civiles. Murieron 18 personas, entre ellos 7 infantes. En lugar de llevar a cabo una investigación imparcial, las Fueras Militares encubrieron los hechos y atribuyeron el incidente a un carro bomba de las FARC-EP. Sin embargo, los investigadores del gobierno determinaron posteriormente que la metralla que provocó las muertes de civiles procedía de un proyectil de fabricación estadounidense lanzado desde un helicóptero del Comando Aéreo de Combate N° 1, con base en Palanquero. Los pilotos del helicóptero dijeron a los investigadores que habían recibido las coordenadas del objetivo de AirScan, una empresa estadounidense contratada por la Fuerza Aérea. Hasta este momento continúa bajo la égida de la jurisdicción penal militar. No se ha resuelto nada aún.

Tales circunstancias muestran lo realmente poderoso que es en este país el monstruo de la impunidad, y que su ignominia ha llegado a tal punto que ya ni se toma la molestia de querer ser subrepticio. Ahora que hacemos mención sólo de unos cuantos casos que involucran a las Fuerzas de Seguridad del Estado, puesto que son los que más se tratan de esconder a los ojos de la opinión pública. Además, tenemos que hacer la aclaración de que los casos transcritos a este texto, son solo unos casos de los que se incluyen en la categoría de crímenes de guerra, y en la parte final, ejemplos patéticos del nivel del absurdo al que llega la impunidad en el país, independientemente de la clase de crimen que se cometa.

No incluimos más ejemplos de la elevada impunidad que ronda los delitos ejecutados en Colombia, ya que nos saldríamos del objeto de estudio de esta monografía; además de que, en los casos de los paramilitares y, más que nada, de los grupos guerrilleros, los ejemplos abundan en el consciente colectivo, ya que estos si reciben una masificación digna de hechos tan execrables como lo son el atentado al Club El Nogal, el asesinato de los secuestrados para evitar su rescate o el hecho de vestirlos con camuflados. Ni se diga de los atentados en contra de los civiles, como toma de municipios, voladuras de torres de energía, de oleoductos –que afectan las cuencas hidrográficas y todo el ecosistema en sí─, y el desplazamiento forzado de personas.

"La responsabilidad del Estado puede resultar no sólo de la falta de vigilancia en la prevención de actos dañosos, sino también de la falta de diligencia en la persecución penal de los responsables y en la aplicación de las sanciones civiles requeridas. Si bien la obligación estatal de prevenir es de medio o de comportamiento –no de resultado─ y ella no se incumple por la mera existencia de una violación, un elemento clave para determinar ese incumplimiento es el carácter sistemático del mismo"76.

Por lo tanto, el Estado, al permitir que la no punición de estas conductas delictivas llegue a tales niveles y que los delincuentes se burlen del sistema penal de la Nación, es considerado responsable ante los ojos de la Comunidad Internacional porque, al no darle impulso a las investigaciones, impedirlas o buscar su extinción, incumple los tratados internacionales que ha firmado respecto de la garantía a favor de los derechos de la población, a la verdad y a la reconciliación.

La responsabilidad de Colombia será cada vez mayor, en la medida en que el ER continúe ratificado con la salvedad del 124, puesto que la impunidad interna daría paso a otra de carácter internacional, ya que el Estado hizo declararse inhibida la CPI respecto de los crímenes de guerra, al sacarlos de su competencia. El artículo 124 ER aplicado a Colombia por el Estado, conlleva a que éste incumpla con sus obligaciones internacionales de manera indirecta, al no mostrar una actitud pro punitiva y de persecución, sino una permisiva frente a los delitos.

3.10. OBLIGACIÓN DE PREVENCIÓN

La responsabilidad en cuanto a la prevención del delito que puede caberle a un Estado, podemos clasificarla en:

Por Acción: se da cuando los agentes estatales se han visto involucrados en la preparación de los hechos, la participación en los mismos o en el encubrimiento o protección de sus autores.

Por Omisión: se da cuando se incumple el deber de garantía, cuando tal falta al deber no sea deliberada, y que no se incurra en la participación de agentes estatales en la preparación, cobertura o encubrimiento de las conductas delictivas.

Nuestro país tiene serios problemas respecto del cumplimiento de esta clase de obligaciones, puesto que incurre de manera constante en ambas. Al respecto, existen varios pronunciamientos de los organismos internacionales que vigilan el acatamiento de los tratados ratificados por Colombia, que la obligan no sólo a respetar, sino a imponer el respeto en cuanto a su prevención y cumplimiento.

"66…Además de las acciones u omisiones directamente atribuidas a los servidores públicos, los actos de los particulares o de grupos que no ejercen funciones públicas pueden igualmente comprometer la responsabilidad internacional estatal. Estas acciones y omisiones están vinculadas con las obligaciones de proteger, prevenir y cumplir las obligaciones internacionales, incluyendo la adopción de la legislación interna pertinente –así como de abstenerse de adoptar legislación contraria a las normas internacionales- de sancionar a los responsables y de proveer adecuada reparación a las víctimas77.

"69. En el marco del DIH también se pone en cabeza de los Estados la obligación de respetar y hacer respetar esas normas, exigiendo no sólo conductas negativas o de abstención, sino también la actuación positiva para prevenir infracciones y sancionarlas y proteger a la población civil, incluyendo el deber de asistencia"78.

No sólo damos piso a nuestras aseveraciones con consideraciones de carácter práctico, como las expuestas, sino, también, por el hecho de que la República de Colombia tiene una obligación de carácter internacional, de prevención, la cual ha adquirido no sólo por ser un sujeto soberano de derecho internacional sino por la serie de instrumentos de este mismo carácter que ha ratificado.

Al respecto, no es necesario desplazarnos tanto en el tiempo para ver casos deprimentes de inacción del Estado en cuanto a prevención se refiere, que desembocaron en acciones violentas que acabaron con la vida de cientos de personas.

Tal es el caso del enfrentamiento que se libró en zona urbana del municipio de Bojayá en el Medio Atrato chocoano, del primero al tres de mayo79 de 2003.

En un informe entregado por la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se constata el nivel de despreocupación que se manejó frente a la probabilidad que existía de un combate entre la guerrilla y los paramilitares, el cual, necesariamente, iba a comprometer la vida e integridad de los pobladores.

"El 23 de abril, la Oficina envió una comunicación oficial al Gobierno expresando su preocupación frente a la incursión de grupos paramilitares en las localidades de Bocas de Curvaradó, Vigía del Fuerte y Bellavista y sus posibles consecuencias para las poblaciones allí asentadas. Asimismo, la Oficina instó a las autoridades a adoptar medidas oportunas y adecuadas para proteger a la población civil, así como para prevenir eventuales desplazamientos de las comunidades de estas áreas. La única respuesta escrita a la oficina fue la enviada por la Procuraduría, el 24 de abril, en la que transmite su solicitud urgente a los Ministros del Interior y de Defensa para que otorguen una ‘directa atención a los sucesos que en forma reiterada alteran la tranquilidad en las poblaciones chocoanas, donde la mayoría de sus habitantes son indígenas, campesinos y comunidades negras que viven el enfrentamiento entre todos los grupos armados al margen de la ley’"80.

El informe no solamente habla de las infracciones al DIH atribuídas a las FARC-EP y a las AUC, sino de la responsabilidad que tiene el Estado por las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH, y en este acápite vamos a transcribir apartes del mismo para dar claridad sobre los acontecimientos:

"Como se acaba de indicar, además de las acciones u omisiones directamente atribuídas a los servidores públicos, los actos de los particulares o de grupos que no ejercen funciones públicas pueden igualmente comprometer la responsabilidad internacional estatal. Estas acciones y omisiones están vinculadas con las obligaciones de proteger, prevenir, adoptar la legislación interna81 pertinente –así como de abstenerse de adoptar legislación contraria a las normas internacionales─ de sancionar a los responsables y de proveer adecuada reparación a las víctimas.

"La obligación de prevenir está vinculada a la obligación de garantizar, es decir, de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos y la protección de los mismos. En este sentido otro elemento de preocupación para la Oficina es el hecho de que no hubiera habido actuación de la fuerza pública ante el paso de los paramilitares por los retenes y puestos de control en el recorrido que hicieron desde Turbo hacia Vigía del Fuerte. En estos casos la omisión del Estado puede constituir una violación a los Derechos Humanos y comprometer la responsabilidad estatal por las acciones de estos grupos ilegales" 82.

Respecto de las obligaciones del Estado incumplidas en este caso, la de prevención no fue atendida como ya se pudo estudiar, y "debe descartarse la posibilidad de que las instituciones estatales desconocieran la existencia de los riesgos que afectaban a la población civil del Atrato Medio", dice la Oficina.

El Estado no priorizó su obligación de protección sobre la vida de los civiles de la zona, violando así el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esa omisión configura violaciones, a su vez, del artículo 2 del mismo Pacto y del 1.1 de la Convención referida.

A los funcionarios gubernamentales de alto rango se les debe exigir en sus actuaciones públicas un nivel mínimo de elemento subjetivo "─intención general con inclusión del conocimiento─ dada la capacidad de éstas personas de saber o de prever las consecuencias de sus actos, al tener un mayor acceso a la información y por su capacidad de control del aparato estatal (…). Este conocimiento no debería requerirse, con todo, en la comisión de crímenes de guerra [artículo 8] porque estos crímenes no precisan de una intención específica" 83.

En ese orden de ideas, a los representantes del Estado, como servidores públicos que son, no sólo se les exige cumplimiento de sus obligaciones y abstención de conductas ilícitas, sino, también, la procura de comportamientos tendientes al respeto y reconocimiento de los Derechos Humanos y del DIH, y no les es dable desplazar responsabilidades, a menos de que concurran hechos y causas que realmente imposibiliten tal actuar.

Si el órgano jurisdiccional competente lo comprueba, el Estado podría ser declarado culpable por los hechos delictivos acaecidos en el lugar y en la fecha, lo que daría lugar a que le sea exigible reparación por incumplimiento de un deber suyo como lo es el de prevención, a las víctimas y a sus familiares84.

3.11 OBLIGACIÓN DE RESPETO Y PROTECCIÓN

Esta es una obligación componente del factor garantista de los derechos que, aunque no expresos en nuestro sistema de normas jurídicas, deben entenderse de obligatorio cumplimiento, tanto por los servidores públicos como por los particulares, por su carácter de inherentes a la persona humana (artículo 94 CP).

En el caso objeto de estudio, lo circunscribiremos a la carga que se configura en cabeza del Estado y en beneficio de la población, para que no se cometa ningún tipo de violación en contra de los derechos y garantías que poseemos los ciudadanos en este país para impedir que ciertos grupos o que el mismo Estado los vulnere.

"Esa obligación se incumple cuando acciones u omisiones de las autoridades, o de particulares que proceden con su apoyo, tolerancia o aquiescencia, vulneran o amenazan los derechos fundamentales de las personas. Debe considerarse como conductas omisivas de las autoridades todas aquellas que implican un incumplimiento manifiesto de su deber de adoptar medidas oportunas y eficaces para impedir que los derechos de las personas individuales o de grupos de personas sean afectados por actos de violencia"85.

Así las cosas, el hecho de que el Estado, representado por las instituciones pertinentes, hubiese puesto oídos sordos a las advertencias que se hicieron con suficiente anticipación a los desastrosos acontecimientos de Bojayá, conllevaría un incumplimiento de tal obligación, lo mismo que el no haber hecho presencia como era indicado para un caso como ese. Al decir de la Corte Constitucional "…Parte esencial del respeto por los derechos constitucionales se edifica sobre la obligación del Estado de proteger a los titulares de tales derechos. La defensa de los derechos no se limita a la abstención estatal de violarlos. Comporta (…) enfrentar a los agresores de tales derechos"86.

Ahora, un punto más de reflexión, es el que tiene que ver con las declaraciones de autoridades de la zona que negaron la existencia de tales combates; la supuesta reunión de miembros de las AUC y de las Fuerzas Armadas en Vigía del Fuerte el 9 y 10 de mayo, y el hecho de que el desplazamiento de la población civil se haya incrementado una vez apostadas en la zona las Fuerzas Militares, pues no adoptaron las medidas preventivas buscando evitar el crecimiento del número de desplazados, incurriendo en conductas que comprometían la responsabilidad del Estado, no sólo referida a Derechos Humanos, sino al DIH87.

Una de las recomendaciones que hace la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en materia de cumplimiento del DIH, se les dice a los grupos alzados en armas y a la Fuerza Pública, es adoptar "sin distingos, salvedades o reparos, su obligación de dar cumplimiento estricto a los principios y normas del DIH". Aquí se ve, de nuevo, cómo son de contraproducentes las salvedades frente al DIH.

Para salvar su responsabilidad internacional, el Estado debe adoptar medidas preventivas referidas a los Derechos Humanos y al DIH. Es importante recalcar que una medida básica, para en este caso, sería la CPI como instrumento de disuasión, con plena competencia sobre los crímenes de su jurisdicción, de manera no sesgada en el territorio nacional, sin aplazamientos de ningún tipo, dándole al país y al mundo, un claro mensaje de no tolerancia frente a los delicta iuris gentium.

4. PROCESO DE PAZ Y CPI

Como ya se afirmó, el "proceso de paz" es la causa primordial por la cual el gobierno nacional no ha levantado la reserva que trae el artículo 124 ER. Esta afirmación puede resumirse, básicamente en: si la CPI tuviera competencia sobre los crímenes de guerra, ello haría nugatorio un proceso de paz con los grupos alzados en armas, pues, ¿qué sentido tendría volver a la civilidad, si después de otorgado el perdón, este acto sería revocado por la Corte, y, de nuevo, volvería a iniciarse una acción penal en contra del infractor?

Pero, resulta que los crímenes de competencia de la CPI son de mucha entidad; son los más atroces a los que ha llegado el salvajismo de ciertos miembros de la sociedad –crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, crimen de genocidio y el crimen de agresión─. Colombia ha ratificado varios instrumentos internacionales que la obligan a luchar en contra de su ejecución, además de impedir que se configure impunidad sobre los mismos; o sea, que, independientemente del proceso de paz que se realice en el país, el Estado tiene la obligación de someter a la justicia a quienes han incurrido en tales conductas, realidad de la que no le es posible sustraerse, so pretexto del mismo. No es factible olvidar graves crímenes en contra de la población en pro del axioma Paz, porque, siendo así, esta nunca llegaría a ser efectiva. Cuando se quiere hacer olvidar al pueblo las violaciones a las que ha sido sometido, obligándole a que baje la cabeza ante la impunidad jurídica, lo que se consigue es que se generen mayores niveles de violencia. Para darle preponderancia a ese derecho de conocimiento y de reparación fue para lo que se crearon tales instrumentos internacionales, los cuales Colombia está en la obligación de cumplir y, por ende, no dejar pasar por alto la comisión de tales delitos.

Para mayor información sobre los Crímenes competencia de la CPI, véase el Anexo 8.

Por otro lado, las fuentes oficiales quieren hacer ver que este proceso de paz se vería herido sin la salvedad de 124 ER, ya que instituciones como la Amnistía y el Indulto no servirían, porque serían revocadas por la CPI para retomar los casos y juzgar a los sujetos activos de las conductas que los produjeron. Así las cosas, la soberanía nacional se vería menoscabada por la acción de un organismo internacional, y el principio de la subsidiariedad de la Corte mutaría en una instancia nueva y preferente. Ello es algo a lo que el Estado no se puede someter, ya que dejaría en entredicho su capacidad de titularidad del Ius puniendi; además, dejaría de lado su obligación de hacer respetar la vida de los coasociados como le es debido.

Pues resulta que el artículo 150, numeral 17, de la CP, es determinante cuando expresa que tales figuras sólo pueden ser concedidas por el Congreso, y únicamente para delitos políticos. No tiene sentido comparar esta clase de delitos con los que son de competencia de la CPI, pues son categorías de crímenes bien diferentes, que están ubicados en ambos extremos en una escala de intensidad de antijuridicidad material de la conducta punible. Por ende, el Estado Colombiano nunca podría otorgar amnistías ni indultos para los crímenes de competencia de la CPI, puesto que escapan de su capacidad y de sus atribuciones. Sólo puede hacerlo frente a los delitos políticos, y los crímenes atroces debe someterlos a la jurisdicción. El Estado no puede perdonar, olvidar, ni borrar las huellas que un crimen ha dejado en la comunidad, para deshacerse del problema que plantea una lucha armada en contra de los grupos paramilitares o subversivos.

Este argumento estatal pierde así piso, ya que tales figuras sólo pueden ser otorgadas para delitos que son, ciertamente, diferentes de los que son juzgados por la Corte, por ende, no existirían incompatibilidades de ninguna clase, ni choque de jurisdicciones, puesto que sus objetos materiales distan en forma astronómica. Por lo tanto, la CPI al ejercer su competencia de manera íntegra, no va en contravía de un eventual proceso de paz.

La CPI no se creó para ir en contravía de las amnistías y de los indultos que favorezcan los procesos de paz nacionales, todo lo contrario; pero haciendo claridad en que tales procesos desemboquen en una paz verdadera y no en un simple proceso de no punición que conserve los resentimientos del pueblo, no sólo en contra de los criminales, sino de los representantes del Estado que permitieron que quedase desprotegido, sin la reparación moral que anhelaba y que era necesario otorgarle.

"…Al pasar por alto la victimización del pasado, la sociedad civil internacional destruye la confianza en los límites de la humanidad y se condena a repetir los peores errores de la historia"88.

"El derecho internacional ha considerado que los instrumentos internacionales que utilicen los Estados para lograr la reconciliación, deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva" 89.

"…El Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en la materia, no impide conceder las amnistía que cumplan con estos requisitos mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia.

"Figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistías en blanco para cualquier delito, las auto amnistías (es decir, los beneficios penales que los detentadores legítimos o ilegítimos del poder se concedan a sí mismos y a quienes fueron cómplices de los delitos cometidos), o cualquier otra modalidad que tenga como propósito impedir a las víctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer recursos judiciales para la protección de los derechos humanos. Así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al afirmar que [(…) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En este sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta conque esté previsto en la Constitución o la ley o conque sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para programarla]"90.

Sería conveniente aquí recordar los casos de impunidad que han sido mencionados en este estudio y los análisis realizados por especialistas en derecho penal internacional, Derechos Humanos y DIH, además de organismos internacionales, entre ellos la ONU, sobre la poca disposición de los entes del Estado para someter a la justicia a los infractores.

De un análisis del Bloque de Constitucionalidad se desprende que la Amnistía y el Indulto, sólo son para delitos políticos, y no se permite que sean utilizados en procura de robustecer la impunidad –en nuestro caso a reventar─.

La corte Interamericana de Derechos Humanos observa que, para que tales figuras sean legales y legítimas, deben acatar los compromisos adquiridos por las

Altas Partes Contratantes en ella.

Si estos pasos fueran llenados con diligencia, no habría ninguna razón para que la CPI abriera un proceso independiente desplazando a la jurisdicción nacional, se arrogara la competencia, y sancionara de nuevo algo que cumple con las prescripciones constitucionales, legales y de derecho internacional.

En la sentencia de constitucionalidad sobre el ER, el alto Tribunal finaliza este punto al decir que "no encuentra la Corte que la ratificación del ER pueda implicar un obstáculo para futuros procesos de paz y de reconciliación nacional en donde se consideren medidas como los indultos y las amnistías con sujeción a los parámetros establecidos en la Constitución y en los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia"91.

Situados en la esencia de la cuestión que excita estos argumentos, es importante recalcar que el Estado Colombiano ha ratificado varios instrumentos internacionales que lo obligan a perseguir ciertas conductas delictivas y a sus sujetos activos, además de reparar a sus víctimas, más aún si se trata de los crímenes de competencia de la CPI.

Colombia hace parte de ese consenso internacional para la lucha contra la impunidad frente a las más graves violaciones a los Derechos Humanos. Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen los ideales en la materia, y que han servido de base para la creación de la Corte Penal Internacional, a saber:

i) Convención para la Prevención y Represión de Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959.

ii) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, aprobada por la Ley 22 de 1981.

iii) Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada como Legislación Interna por la Ley 76 de 1986.

iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Protocolo Facultativo, aprobado por la Ley 74 de 1968.

v) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972.

Vi) Los Cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra;

vii) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992;

viii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994;

ix) Convención sobre la Represión y Castigo del Apartheid, aprobada por la Ley 26 de 1987;

x) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994.

Para mayor información sobre los demás Instrumentos Internacionales ratificados por Colombia, véase el Anexo 9.

Aquí entra en juego un tema de mucha actualidad, que es el del proceso paz alrededor del "Perdón y Olvido", respecto del cual estamos de acuerdo con el concepto que, con relación al mismo, emitió el señor Procurador General de la Nación.

Para mayor información sobre el Concepto emitido por el Procurador Edgardo José Maya Villazón, véase el Anexo 9.

Estos fenómenos confluyen a un sistema donde las partes confrontadas llegan a un acuerdo con la intención de terminar con las rencillas que los enfrentan, y en vista de que, por la vía del arrostramiento directo, ninguno adquiere suficiente ventaja, como para sentirse dueño de la situación, prefieren llegar a un consenso, ceder mutuamente y liberar, por ende, a la población civil de los vejámenes de la guerra, a la que ha sido sometida por ambos bandos.

Una vez prestos al concilio, la parte rebelde cesa en el uso de la fuerza para hacerse al poder del Estado y del gobierno, se somete a la vida civil integrándose a ella. El gobierno, a su vez, se abstiene de perseguirla, igualmente lo hace con sus delitos, dándole condiciones favorables para que se pueda incorporar a la sociedad. Es en ese momento cuando se usan las figuras de los subrogados penales para evitar que los rebeldes paguen por la comisión de los delitos en que incurrieron, y así accedan a deponer las armas y a pactar con el gobierno.

Esto no es viable, en las actuales circunstancias, para el Estado colombiano, pues este es garante de una serie de tratados internacionales que no solamente deben acatar quienes ejerzan algún tipo de jurisdicción o que ejerzan competencia, sino por todos y cada uno de quienes habitamos en el territorio nacional, trátese de nacionales o no, seamos o no ciudadanos. Además, también debe garantizar que todos cumplamos con tales instrumentos, y el derecho internacional prohíbe la impunidad para los delitos competencia de la CPI (genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra); por tanto, para Colombia es imposible sentarse a la mesa con un grupo de insurgentes, a negociar la paz que necesitamos, en detrimento del castigo, proporcional, de las conductas criminales que estos han ejecutado.

Sobre ello el Conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad, expresa: