Aspectos legales de la reproducción asistida en República Dominicana (página 3)

17. Derecho Francés

En Francia, se presentó un proyecto de ley a la Asamblea Nacional, en mayo de 1984, que regulaba todo el tema de la genética. Entre otras disposiciones se establecía que la configuración y el reconocimiento de la personalidad jurídica del hijo es desde el momento de la concepción; la prohibición rigurosa de cualquier manipulación al feto solo se autoriza en la inseminación artificial entre esposos y cuando tenga por objeto poner remedio a la esterilidad de la pareja.

Los magistrados de esta Corte subrayaron que "la maternidad de sustitución en tanto que libre expresión de la voluntad y de la responsabilidad individual, fuera de toda preocupación lucrativa, debe ser considerada lícita. Sin embargo en la Asamblea plenaria del viernes 31 de mayo del corriente año, la Corte de casación ha dictado un fallo condenando la práctica del "alquiler de útero" o de las "madres portadoras".

Incoherente y peligrosa, así fue calificada por Henri Dontenwille (fiscal letrado de la Nación) el fallo de la corte de Apelación de Paris del 15 de junio de 1990. Por fin, en la referida Asamblea plenaria, la corte ha estimado que la práctica de la maternidad de sustitución contraviene el principio de la indisponibilidad del cuerpo humano. Ella subraya además, que tales prácticas constituyen una corrupción de la institución de la adopción.

El fallo precisa que "el contrato por el que una mujer se compromete tanto a titulo gratuito como oneroso, a concebir y a portar un niño para abandonarlo a su nacimiento, contraviene tanto al principio de orden público de la indisponibilidad del estado jurídico de ser persona. Se subraya también a propósito de tales adopciones, que ellas no son " la última fase de un proceso destinado a permitir que una pareja acoja en su seno un hijo concebido en ejercicio de un contrato tendiente al abandono en el momento de su nacimiento por su madre.

Según la Corte este proceso constituye "un desvío de la institución de la adopción. La Corte funda sus conclusiones en los Arts.6,1128,353 del C.C. El fallo de la Corte de Apelaciones ha quedado totalmente anulado.

18. Derecho Español

De lo preceptuado por el C.C Español podemos inferir que el contrato por el cual se alquila un vientre en el que se introduce un embrión ya fecundado para que el mismo sea gestado a cambio de una suma de dinero, es un contrato nulo por ilicitud del objeto y de la causa, es un pacto contrario a la moral y a las buenas costumbres, pues mediante la paga, se contrata la procreación de un niño renumerándose a los derechos derivados de la filiación y de la Patria Potestad. Madre es la que procrea, la que pare, fue la que aportó el vientre, lo gestó, lo procreo y parió siguiendo el principio latín " Mater semter certa est".

Por ley aprobada en este país en 1988, se declara nulo el contrato de maternidad subrogada.

19. Derecho Italiano

Podemos destacar que para cierto sector de la doctrina los problemas a afrontar se presentan en una doble perspectiva.

1) Limitación de la libertad del empleo de estas prácticas dentro de lo posible.

2) Una regulación de las consecuencias que obviamente del empleo de las mismas puede derivar.

La licitud del empleo y sus consecuencias deben ser estudiadas en dos temáticas distintas que son: la nueva apertura ofrecida por la técnica para secundar la reproducción humana (sintéticamente fecundación artificial) y la técnica para influir sobre el producto de la generación (manipulación genética).

Dos campos: a) licitud o sea por tanto limites y b) su regulación. Se debe precisar que para el reconocimiento de paternidad se requiere entre otros el factor físico que ellos denominan elemento de verdad. A lo dicho, surgen dos interrogantes ¿quién responde de la vida del nacido? ¿Quién responde de sus necesidades? La primera respuesta será quien lo ha hecho nacer: pero vinculado con esto surge el misterio de si se puede recurrir a una demostración directa para asegurar el origen biológico.

En tales casos no es suficiente el control del origen del semen, no basta una producción genérica de esperma para crear una paternidad hipotética. El art.269 del C.C italiano preceptúa que la maternidad se demuestra probando la identidad de aquel que se pretende hijo y de aquel que fue parido por la mujer que pretende ser la madre. En el segundo proyecto ministerial se define como madre legal siempre "a la mujer que ha parido al hijo". En el alquiler de vientre o sea a la considerada mera portadora se le atribuye siempre la maternidad y se la reconoce como madre.

20. Derecho Anglo-Norteamericano

En primer lugar debemos nombrar al informe Warnok. Este informe nos dice: "afrontar una subrogación personalmente como un servicio para alguien que puede pagarlo, parece pervertir la relación que debe existir entre madre e hijo. Aquí cabe la interrogante ¿es moralmente lícita la maternidad subrogada?

Aun en circunstancias médicas apremiantes, el peligro de explotación de un ser humano por otro pesa más que los beneficios potenciales. Que personas puedan tratar a otras como medios para sus propios fines por muy deseables que puedan ser las consecuencias, siempre es moralmente objetable y rechazable. Este trato de personas se convierte en explotación cuando intereses económicos se envuelven. En último término, el informe concluye que es una práctica reprensible que debe ser declarada ilegal.

En New Yersey, la subrogación con fines lucrativos es ilegal porque se entiende constituye "venta de bebes". Desde entonces, 10 Estados han aprobado leyes que reglamentan contratos de subrogación en donde las madres subrogantes inseminadas con el esperma del marido de otra mujer.

El C.C americano define a la madre como aquella que da a luz. En el centro del caso está la noción de paternidad. "Solo porque se done un esperma y un óvulo no se es el padre, alega un abogado, "la madre subrogante no es una máquina, una incubadora". Mary Coomby de la Universidad de Miami dice, "la biología no nos da una respuesta en este caso, tanto la madre genética como la portadora tienen algún derecho biológico sobre el niño".

George Anras de la Universidad de Boston, Medical Department sostiene, "la madre gestante es la madre legal para todas las cuestiones, biológicamente es la que corre con todos los riesgos". Algunas cuestiones sobre la ética de la subrogación genética relativa a las clases sociales, argumenta que las mujeres pobres pueden ser explotadas por parejas económicamente solventes, esto ha llevado a sostener lo siguiente, "nos parece que la subrogación se debería limitar a la necesidad biológica y no a la económica". Podríamos luego tener que tratar con mujeres profesionales que se dedicaran a alquilar su útero.

21. Derecho Positivo Uruguayo

El problema es la incidencia de la transferencia embrionaria en la filiación, es decir la posibilidad de trasferir el embrión de una madre (óvulo y espermatozoide) a otra mujer, que será la encargada de llevar a buen termino el proceso de gestación. Otro problema de candente actualidad es resolver la noción de maternidad y paternidad a la luz de la transferencia embrionaria llevada a cabo. El C.C que data del siglo XIX, parte del principio indiscutible de que la procreación solo es posible mediante la cópula carnal, otra forma no prevé, o sea que la legislación no acompaña los adelantos técnicos en materia de fecundación. Según el Dr. Arezo Piriz "saber quién es la madre del niño que es producto del procedimiento que los franceses designan fecundación in vitro y transferencia embrionaria (F.I.V.E.T.E).

En la opinión de este doctrino, hay grandes posiciones a dilucidar: o es la madre legal la que da a luz, o se admite su contestación. A pesar de la polémica, la maternidad se vincula más a la idea del parto, pero lo que el parto no asegura para nada es si ella, es o no es la que dio las células originales.

El C.C uruguayo, habla de la investigación de la maternidad en su Art 242. La prueba de la maternidad consiste en probar el hecho del parto y la identidad del hijo, es decir, hubo un parto y hay una criatura. Basta probar que esta criatura proviene de aquel parto y esa será legalmente la madre.

Parto y concepción son indisolubles y lo son para el C.C, y de nada valdría que la mujer se substrajera a esa conclusión mediante testigos.

Los Códigos Civiles que durante milenios sientan sus bases en la fe, en cuanto inmutables, se convierten en el plazo de menos de una generación de normas absolutamente obsoletas, caídas en desuso o al menos sujetas a profundos cambios.

Madre es aquella que dio las células reproductoras basándose en el Art 19 del referido cuerpo legal. Entonces en base a dicho articulo si un embrión es transferido a un claustro diverso al cual correspondían las células originarias y que en opinión de los técnicos que practican dicha "esencia o arte" esa sería, la madre, el intérprete debe atenerse a la ley, sin violentar para nada el C.C y presidir del texto de Art 242 y atenerse al sentido que subyace en el Art 19.

Con referencia al arrendamiento de útero, se estaría transgrediendo una norma de orden público y desvirtuando el contexto de las obligaciones ya que siempre se entendió, que el cuerpo humano era indisponible, aunque pudiera serlo por partes separadas excluyéndose determinados órganos establecidos en la ley del 17 de agosto de 1971, relativa al trasplante de órganos y tejidos, Art 13, la cual prevé una especie o una forma de puesta en el comercio de los hombres, como ser donación a ciertos parientes. La práctica y extensión constituye una grave ofensa a la dignidad de la mujer, porque desnaturaliza el noble rol de la maternidad sumiéndola al papel de mero organismo reproductor, o sea una especie de "incubadora humana" y también una no menos grave ofensa a la dignidad del hijo ya que se consideraría un objeto de intercambio y de contratación. Para determinar la maternidad del hijo, dado el embrión del mismo a un útero ajeno para que actúe como incubadora, hay dos enfoques: "el primero es que debe estarse al acuerdo previo de las partes y que la mujer que recibió el óvulo fecundado como simple receptor no puede alegar que el acuerdo es entregar al niño a quien pertenece el óvulo. El segundo enfoque es que el cuerpo humano no se encuentra en el comercio de los hombres. El acuerdo de partes sería nulo por ilicitud del objeto (Art 1261 y 1282 del C.C). La adopción de este segundo enfoque puede evitar este tipo de acuerdos, pero significará aumentar la ficción ya que quien lo da a luz será la madre, y su marido el padre de una criatura que encontró el origen de la vida en el ayuntamiento carnal de los cónyuges de los cuales la mujer no pudo retener en su seno el óvulo fecundado.

22. Posición de la doctrina uruguaya

Desde el punto de vista de la "madre subrogante" al tratarse normalmente de un contrato suscrito en forma verbal, existen varios aspectos a destacar: a) a pesar de ser un contrato verbal, igual sería de aplicación el Art 1391 del C.C que preceptúa," los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma".

b) Existen principios doctrinarios muy arraigados en el ordenamiento jurídico uruguayo y que provienen del D. Romano, como aquel que dice que madre de una criatura es aquella que lo ha gestado, procreado y parido. El Art 16 prescribe "cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudiría a los fundamentos de las leyes análogas y si todavía subsistiere la duda, se acudiría a los principios generales del derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso. Previéndose la posibilidad de que en caso de existir laguna legal, cosa que sucede, por no existir norma jurídica que regule el problema.

c) El C.C en su art 242, permite la puesta en práctica de la investigación de la maternidad, siempre que tenga por objeto la prueba del hecho del parto y la identidad del hijo.

Al respecto, no podrá existir ninguna duda que dicha criatura en el instante de su nacimiento y frente a los especialistas en la materia, provendría de la gestante. Muy distinto sería probar si el origen de dicha criatura, se remonta a un presunto pacto verbal celebrado entre ambas partes en el cual sus supuestos padres acordaron con la gestante la locación de su vientre celebrando en esta forma un contrato innominado carente de toda regulación, con un objeto y causa de por sí ilícitos, contrario a la moral, a las buenas costumbres y al orden público, humanamente repulsivo y directamente opuesto al C.C referentes a que no puede ser objeto de un contrato algo que de hecho se encuentra fuera del comercio de los hombres (Art 1282 del C.C) y que hiere a la propia dignidad humana, como ser el derecho a la vida y a la comercialización de un ser humano.

d) Asimismo, en busca del ansiado hijo ¿cuantas futuras vidas humanas se han sacrificado?

El hecho de buscar el embrión con el desarrollo más perfecto, significa un "holocausto" brutal de muchos otros, que sin llegar a alcanzar la perfección tan ansiada, han debido ser sacrificados. La fecundación in vitro genera entonces embriones humanos llamados "supernumerarios". Este término de utilización corriente en la jerga médica, alude en realidad a situaciones diferentes. La primera comprende a los embriones que serán implantados ulteriormente para cumplir con el proyecto de la pareja de tener un hijo. ¿No seria un tipo de aborto colectivo que de por sí ya contaba con la anuencia de los propios donantes (Art 325 y 55 del C. Penal)? La segunda corresponde a los embriones que no serán utilizados en el marco del proyecto de la pareja; este excedente de embriones es la más de las veces congelado.

¿Que espera el Estado para tomar medidas para prohibir absolutamente estas prácticas, salvando así a la especie humana, puesta en peligro por la realización de estas investigaciones?

¿No sería acaso volver a la idea de que el proceso de la vida puede en sí mismo quedar reducido a un tema de investigación, a que el embrión es algo que bien puede ser vendido y patentado?, tal concepción no es aceptable. La ley debe impedir una práctica y sancionar penalmente toda infracción señalada.

c) Por último ¿no se estaría involucrando el sagrado principio de libertad, tutelado en la sección II capitulo 1 " Derechos, deberes y garantías Art 7 de la carta Magna uruguaya, al utilizar una persona para obtener nuestros propios fines?

En última instancia, los problemas de filiación provocados por la práctica de la maternidad de sustitución simple, solo provienen de la comprobación de que una forma de poligamia con cooperación en la concepción en la crianza de los hijos, tal como se la conoce en otras sociedades, o incluso un adulterio más o menos admitido o disimulado, son aquí reemplazados por un acto técnico muy simple que no requiere otra cosa que una inseminación artificial. Existe una doble disociación, por un lado una carnal y por otro una psicológica.

Pensamos que es urgente una regulación normativa del tema, que aun cuando coincida con ciertas libertades, libertad de investigación, libertad de los pacientes, es producto de que lo está ya en juego, no son solo elementos del cuerpo, sino de un embrión, es decir de la posibilidad de que exista un ser humano. No es un ser humano que pueda defenderse, sino un valor expuesto a todos a todos los peligros que hay que proteger.

23. ESQUEMA LEGISLATIVO SOBRE LA POCREACIÓN ARTIFICIAL EN REP. DOMINICANA. INCIDENCIAS EN EL DERECHO POSITIVO DOMINICANO.

FILIACIÓN:

En REP. DOMINICANA, se considera que la concepción del hijo se produce como consecuencia directa e inmediata de la relación carnal entre el hombre y la mujer; y el embarazo tiene una duración de 180 días como mínimo y 300 como máximo (Artículos 312-318 del C.C.D). De lo que resulta que no se han considerado las técnicas de inseminación artificial, debido a que nuestro derecho no ha acompasado los avances científicos.

En los derechos antiguos se acordaba relevancia a la verdad jurídica, en los modernos, sin embargo, se le da a la verdad biológica, fundados unos y otros en distintas filosofías y sobre la base también del aporte que en la materia pueda la ciencia acercar.

La filiación constituye uno de los institutos jurídicos de mayor trascendencia, debido a que ubican al individuo en el ámbito familiar al que pertenecen.

En nuestro país se considera que la concepción del hijo se produce como consecuencia directa e inmediata de la relación carnal entre el hombre y la mujer; y el embarazo tiene una duración de 180 días como mínimo y 300 como máximo (Artículos 312-318 del C.C.D). Ahora bien, el C.C.D establece en esos articulados que el niño o niña que nazca dentro del matrimonio es hijo del cónyuge de la mujer que cumpla solo el requisito de la duración del embarazo, por lo que con esto la filiación del producto de las TRA quedan dentro del matrimonio y será hijo legitimo de la pareja. De esto resulta que no se han considerado las técnicas de inseminación artificial, debido a que nuestro derecho no marcha al ritmo de los avances científicos, pero estos no quedan fuera del matrimonio. En el caso de una madre soltera con unión libre se establecerán las reglas establecidas dentro de las leyes dominicanas, hasta tanto curse un proyecto de ley para regular las TRA.

24. PRESUNCIÓN DE LA PATERNIDAD

Las presunciones citadas, por los artículos del C.C.D. 312 al 318, son en nuestro derecho positivo presunciones absolutas y no admiten prueba en contrario. Por tanto, el hijo nacido en el matrimonio, se presume legítimo por la Ley; quien nace antes de los 180 días de celebrado el matrimonio o fuera de los 300 días posteriores a su disolución, podrá ser objeto de una impugnación de paternidad (Arts: 313 del C.C.D, y el 878 del Código de Procedimiento Civil). Pero si el padre estaba bajo conocimiento del embarazo de la mujer antes del matrimonio no podrá ser rechazado, y si estuvo presente en la declaración después del nacimiento y firmó.

El C.C.D. es, respecto a esto, considerado "cerrado" por contraposición a otros cuerpos legislativos considerados "cerrados" y "abiertos", pudiendo el marido excepcionarse en otras causales que las impuestas taxativamente. Cabe distinguir aquellas causales de las cuales el marido podrá hacer uso para impugnar su presunta paternidad, serían: las del art. 878 del Código de Procedimiento Civil, CPC: 1) Que no vivan los esposos de consuno y pueda desconocerle si prueba que en el tiempo transcurrido desde los 300 hasta 180 días anteriores al nacimiento, no hubo cohabitación con la madre (Art: 313 C.C.D). 2) O por cualquier otro accidente en la imposibilidad física de cohabitar con su mujer. (Art. 312 CCD. parte final.) 3) Cuando ha mediado adulterio de la mujer con ocultación de parto (Art. 313 CCD) 4) Cuando ha habido separación de hecho y el niño naciera luego de los 300 días de dicha separación, pero tomando en cuenta que no se hubieran unido de hecho, (Art 313 del C.C.D). 5) Cuando el niño naciere antes de los 180 días de celebrado el matrimonio, siempre y cuando se le ocultara al cónyuge, si el cónyuge tenía conocimiento no podrá impugnar.

Salta a la vista lo lejos que nuestros textos legales están de afrontar esta nueva temática biológico-social, dado que aun sostienen esas presunciones absolutas, que han sido superadas por la ciencia.

25. INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HOMÓLOGA.

La inseminación practicada con semen del marido, durante la vigencia del matrimonio, no puede plantear problema jurídico alguno que no se resuelva con los textos legales, debido a que todo niño que nazca dentro del matrimonio es del cónyuge, por lo tanto es hijo de la pareja de esposos. Art. 312 del CCD.

Referido a esta situación la doctrina entiende que no se podrá desconocer la paternidad, ni aún cuando pudieran ser probadas algunas de las cinco causales anteriormente mencionadas; ya que la mujer podrá probar que el hijo es del marido, probando su inseminación y la procedencia del semen.

Más difícil de resolver serían aquellas hipótesis en que el embarazo tuvo iniciación luego de disuelto el matrimonio o por la muerte del marido. La impugnación de la paternidad legítima en caso de que la concepción se diere luego de la disolución del matrimonio, debe prosperar en atención del Artículos 312 ? 318, del CCD y el 878 del CPCD.

Referido a la paternidad natural, esta sólo puede declararse si se prueban las relaciones sexuales entre ambos ex-cónyuges, presupuesto legal indispensable para la atribución de la paternidad. En el caso de no haber existido relación sexual, ni voluntad procreacional contemporánea con la concepción, en consecuencia no puede surgir responsabilidad alguna con respecto al hijo concebido por la excónyuge. ART. 312 Y 313 del CCD.

Si en cambio mediara la imposibilidad de acceso entre marido y mujer en el período legal de la concepción, situación que estaría dada cuando el marido hubiera consentido en remitir a distancia su propio semen, o en los casos de impotencia posterior al matrimonio. Ciertamente, no podría mediar ningún desconocimiento de la paternidad, ni siquiera remitiéndose al Art.878 DEL CPCD, dado que la madre podría probar el hecho constitutivo de la procreación.

26. INSEMINACIÓN POST-MORTEM.

En nuestro país no se practica la inseminación artificial post-mortem ya que es necesario la concurrencia de ambos cónyuges y cuando hay crío conservación. En nuestro medio no se ha dado todavía ningún caso. Pero en el supuesto que se produjere esta inseminación muerto el marido, se aplicarían los Arts 312 y 313 CCD, si la esposa utiliza el tiempo reglamentario para considerarlo hijo del fallecido, si no tendría que, por otros medios, a través quizás del ADN, lograr establecer una jurisprudencia. O esperar un proyecto de ley que se someta sobre las TRA. En caso contrario ya se explicó que si el niño naciere dentro de los 300 días siguientes al fallecimiento del marido, se reputará hijo de este matrimonio, y si naciere fuera será considerado hijo natural de la madre. Inclusive probándose la paternidad genética, no sería viable dado que no ha existido la posibilidad que la concepción se efectuase en forma natural, tal como es exigido por el C.C.D, sumado a que el marido no pudo expresar su voluntad lo que sería sustituto de imposibilidad de acercamiento físico. Tampoco podría ser declarado hijo natural, dado que no hubo posibilidad de relación sexual contemporánea con la concepción, ni voluntad procreacional concomitante con aquella.

En caso de establecer la filiación a través del Código de niños, niñas y adolescentes, se le realizará al padre que niegue una criatura el estudio del ADN, ya que el marido "podrá desconocer la criatura nacida 300 días después de que se realizó de hecho la separación provisoria, conforme a los artículos antes mencionados, o la definitiva por sentencia ejecutoria. Por tanto, la legitimidad del hijo nacido fuera del plazo no es nula sino impugnable. Se aclara que muerte no refiere al concepto de sentencia definitiva; por la madre o el representante del menor podría probarse que la criatura nació del semen del cónyuge ya que, en tal caso, podrán proponerse todos los hechos conducentes a la paternidad del marido.

28. INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HETERÓLOGA

En esta es donde se hace más notoria la insuficiencia de nuestra legislación de familia. Se debería separar la que se hace con o sin consentimiento del marido.

29.1 CONSENTIMIENTO (De la posibilidad o imposibilidad del desconocimiento de la paternidad).

Alguna doctrina da un rol fundamental a lo genético y da lugar al accionamiento. Otra posición entiende que es indiferente el consentimiento, dado que ni la inseminación ni el consentimiento, constituyen objetivamente un acto ilícito, aún cuando su valor ético y moral sea discutible. Además si el marido, luego de su consentimiento lo pretende revocar, se debe aplicar la doctrina "de los actos propios" que se apoya en la Buena Fe. Además, el hijo necesita un padre para formar su personalidad.

La filiación, jurídicamente hablando, no encierra sólo el factor biológico, sino también una exigencia institucional. El marido decidió que ese hijo debía nacer, luego no puede desconocerle. Art. 312 y siguientes del CCD, sobre filiación.

29.2 SIN CONSENTIMIENTO (además de no ser el padre, tampoco consintió).

En nuestro país es muy difícil que ocurra este supuesto, dado que en las clínicas se exige el consentimiento expreso y por escrito del cónyuge.

La doctrina es inerme a la imposibilidad de legitimación del hijo, dado que la esposa obró unilateralmente. En nuestro sistema "cerrado" el desconocimiento de la paternidad legítima, sólo puede hacer uso de dos supuestos: imposibilidad de acceso físico, el cual puede vincularse con el adulterio y la esterilidad; y por último, el adulterio con ocultación de parto (Art 313 del CCD.). En estricto derecho, el padre no puede accionar por desconocimiento de paternidad legítima al carecer de una causal que lo habilite.

En cuanto a la FIVTE en el caso de que fuere con esperma de un tercero y óvulo de la esposa y se implanta en ella, se estaría en igual situación que la IAD.

30. PRESUNCIÓN DE MATERNIDAD

Está dada por la regla "partus sequitur ventrem". Como el parto sigue al vientre es tradicional que la maternidad se determine por el parto de la mujer que dio a luz al niño.

Si se practicara la FIVTE, con óvulo de donante, como madre es la que pare, sería considerada madre quien además de haber gestado y dar a luz tuvo voluntad procreacional. Podría aplicarse, sin embargo, la contestación de legitimidad prevista por el Art 312 del C.C.D que aunque no provee esta acción en caso de "parto supuesto", o por haber habido sustitución del verdadero hijo, o en general, por no ser la mujer la madre propia del hijo que pasa por suyo". Lo que la ley no prohíbe no lo castiga.

En otros países donde se contemplan en las leyes las TRA, cabe el ejercicio del desconocimiento de la maternidad por terceros con interés legítimo. Los terceros estarían legitimados para accionar por desconocimiento de la maternidad probando que el hijo dado a luz por la mujer fue fecundado con un óvulo ajeno sin interesar si medió o no consentimiento del marido. En caso de que falleciere la madre y existiere FIVTE o CRIOCONSERVACION será implantado en otra mujer que será la madre. El padre, por su parte lo adoptará (C, del niño, niña y adolescente) pero nunca podrá legitimarlo; podrá reconocerlo hijo natural siempre que la madre subrogante no estuviese casada.

31. LA FIGURA DEL DONANTE

El donante no tiene derecho a impugnar la paternidad ni la maternidad ya que siendo mayor y capaz, se desprendió de su material genético en beneficio de un tercero. Lo donó y esa donación es irreversible. También se podría aquí aplicar la teoría de los actos propios basados en el principio de la Buena Fe, como en otros países.

Eventualidad de un reclamo de:

A) Paternidad: el dador de semen carece de legitimación para accionar por desconocimiento de paternidad legitima; dado que si la criatura es hijo del matrimonio, no podría tener dos estados civiles distintos, dada la indivisibilidad del estado civil. Ahora, si la madre fuese soltera, podría hacerlo, pero el hijo quedaría como natural reconocido.

B) Maternidad: la tercera no tiene acción si los legitimados no lo han hecho en forma previa, dado que si no sería contra la teoría de los actos propios. Pero si se obtuvo el desconocimiento de la maternidad, al carecer el hijo de emplazamiento filiatorio-materno-filial, sería viable el reconocimiento voluntario.

El levantamiento de la confidencialidad puede darse por razones de salud del niño y mediante acción frente a la justicia. No se ve por necesidad del donante respecto a la salud, pero podría ser, siempre que lo decida el juez competente.

32. CRITERIOS DE ACCESIBILIDAD DE LOS BENEFICIARIOS Y DE LOS DONATES (todas las técnicas y conflicto de leyes)

Como se ha explicado, República Dominicana carece de un marco de ley donde se contemplen las TRA, y solo podemos considerar los artículos del C.C.D. ya mencionados. Las cuestiones relativas al estado civil se regirán por ordenamiento interno si la criatura naciera en el país.

La Ley aplicable a la filiación del niño, por tanto, es la del domicilio matrimonial. Respecto a la maternidad subrogada se debe dictar su invalidez por la autoridad judicial, si se comprobara la existencia de un caso de este tipo, dado que no existe en este momento ni siquiera un proyecto de ley que lo pueda amparar.

33. PRESENCIA DE ELEMENTOS EXTRANJEROS.

Debe seguirse el nuevo principio aplicado en el Derecho Internacional Privado de "favor filiations", o sea el derecho más favorable a la filiación.

Existe una regulación insuficiente de los Tratados. Las cuestiones de filiación con dependencia de validez del matrimonio, se solucionarán por la "favor filiationis".

La legitimación de filiación que no depende de la validez del matrimonio, se rige por el derecho del domicilio conyugal efectivo en el momento del nacimiento del hijo.

Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación legítima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos (según los Artículos del Código de Bustamante, del cual nuestro país es signatario).

34. ADOPCIÓN

En nuestro Derecho Positivo existen dos tipos de adopción: simple y legitimación adoptiva, que son dos Institutos Jurídicos que dan nacimiento a una filiación cuyo orígen no se encuentra en los lazos sanguíneos, sino en la voluntad del legislador.

35. LEGITIMACIÓN ADOPTIVA: consiste en la inserción del menor en la familia legitimante con igual calidad que si se tratara de un hijo legítimo propio y, luego, la creación del mecanismo adecuado para mantener el carácter secreto de tal situación. Rompe los vínculos del adoptado con su familia originaria (Art. 343 del CCD, modificado por las leyes 5152 y por la de niños, niñas y adolescentes,,,)

35.1 Existen casos donde la pareja de cónyuges: dependiendo, si entre las anomalías posibles que puedan uno u otro sufrir, en caso de no encontrarse la esterilidad de la mujer, ambos habrán de preferir la inseminación, aún heteróloga, a la adopción.

Rubin y Benedek en un estudio realizado en el año 1965 intentaron explicar el porqué de esta preferencia:

a) Los 2/3 de los adoptados son hijos de madres solteras y 1/3 provienen de familias en las cuales el niño no fue deseado, hechos estos que inciden en su futura personalidad.

b) Aún en la IAD existe participación directa de la pareja en el período prenatal, en el parto y en la vida del niño desde su iniciación.

c) Existe parecido físico y psicológico con uno, por lo menos, de los cónyuges.

d) Se elimina el temor siempre presente de la madre biológica.

Se conoce sobre los profundos desajustes psicológicos que produce la IAD en la pareja. Si el marido advierte que la imposibilidad es consecuencia de su esterilidad, este sufrirá un trauma psíquico que es considerado "grave" por los médicos. Mientras que la mujer se sentirá culpable frente a su marido, frustrada y avergonzada de su embarazo.

Por otro lado, también se explica el por qué algunas parejas prefieren la adopción:

El S.I.D.A. es una enfermedad cuyo vehículo trasmisor más eficaz es el semen, lo que ha sido un factor determinante a nivel mundial de la considerable disminución de parejas que recurren a la IAD.

Respecto a las madres subrogadas sería aplicable la legitimación adoptiva para poder inscribir al niño en el Registro de Estado Civil como hijo legitimo del matrimonio que dispuso sus gametos.

Estos deben cumplir ciertos requisitos:

• Más de 5 años de celebrado el matrimonio.
• Mayores de 30 años y que cuenten con 15 años más que el menor.
• Que el menor estuviera al menos un año bajo su guarda o tenencia.
• Debe probarse el abandono del menor, no debe ser reconocido por la madre sustituta ni haber sido inscrito como legitimo, dado que en tal caso deberá tramitarse y obtenerse previamente la pérdida de la Patria Potestad.

En el Derecho Positivo vigente en la Rep. Dominicana, no existe el reconocimiento de la adopción prenatal y están prohibidas tanto la maternidad de sustitución como la transferencia y pago en vista de una adopción, por no ser objeto licito de contrato en el ser humano.

35.2 Legitimación adoptiva y adopción internacional: El mecanismo para lograr la legitimación adoptiva exige radicación en el país, ya que el adoptado debe estar durante seis meses bajo la guarda o tenencia de los legitimantes y es controlado por inspectores (Código de niños, niñas y adolescentes de la Rep. Dominicana)

El CONANI, que es el tutor de los niños abandonados está de acuerdo con la adopción internacional; igual piensan nuestros jueces de Familia. Vale destacar que han sido autorizadas algunas legitimaciones adoptivas para extranjeros si cumplen los requisitos, por estar radicados en el país por seis meses y porque el juez apreció la verdadera conveniencia de la legitimación para el menor.

36. RECURSO DEL NIÑO CONTRA LOS BENEFICIARIOS

El C. de Niños, niñas y adolescentes, dice:"todo niño tiene derecho a saber quiénes son sus padres" y los Arts 7 y 8 de la CONVENCION DELOS DERECHOS DEL NIÑO, lo reafirman.

Este recurso se daría ante la posibilidad, ya mencionada, de algunas enfermedades de transmisión genética, así como también, el mero interés del niño de conocer a sus padres biológicos. Para ello, el niño o ya adulto, tiene las acciones de contestación de filiación y luego de investigación de paternidad o maternidad, pero cada caso debe ser cuidadosamente tratado en particular por el Juez competente.

Dado que en nuestro Derecho los beneficiarios deberán practicar la legitimación adoptiva para poder tener como hijo legitimo al menor que nació con su material genético pero gestado por otra mujer; es este un problema difícil, en Rep. Dominicana, por el momento, debido a que no existe ni siquiera un proyecto sobre las TRA, como en varios países del continente Americano y Europeo.

Con el uso de las técnicas de Reproducción Asistida se puede dar el caso de MATRIMONIOS consanguíneos:

Se debe ante todo evitar la posibilidad de un matrimonio consanguíneo tomando ciertas medidas:

a) La fecundación de no más de 5 óvulos por el mismo donante.

b) Que se mantengan los antecedentes clínicos, lo que permitirá saber la posibilidad de consanguinidad entre los futuros esposos.

37. VIDA PRIVADA Y CONFIDENCIAL

El acta del Estado Civil es un documento público que acredita el nacimiento de una persona y su ubicación dentro de la familia, salvo decisión del Juez no podrá ser modificada, por lo que aquel niño que esté inscrito como hijo de X padres, se presume cierto tal hecho, no admitiendo prueba en contrario. Cabe mencionar que aquel padre que inscribió en el Registro Civil al menor como su hijo no podría iniciar acción de desconocimiento de la paternidad.

38. REENCUENTRO ENTRE EL NIÑO Y EL DONANTE

A consideración de algunos autores internacionales como el Dr Arezo Píriz, dicha situación se podría dar:

a) Por mutuo consentimiento, siendo el hijo mayor de edad.

b) No por registro

c) A demanda de uno y en razón de la aceptación del otro, sólo podría darse si la iniciativa es del hijo. No del donante.

d) Sería justificable por razones de salud del niño, como ya anteriormente se dijo.

39. DONACION DE GAMETOS Y EMBRIONES

El donante tiene sobre sus gametos, una vez fuera de su cuerpo, estos constituyen un derecho real de propiedad, por lo tanto puede donarlos pero en ningún caso comercializarlos.

La donación puede ser anónima o "intuitu personae" (donación designada).

Donación de embriones: Por lo visto anteriormente, el embrión IN VITRO es persona, y solamente sería admisible su donación por abandono o para evitarle la muerte por crionización o congelación excesiva.

40. SUCESIONES

El embrión (nunca el gameto) tiene derechos en la sucesión de su progenitor social siempre que nazca dentro de los 300 días siguientes a la defunción del padre, que nazca viable (Art 725 C.C.D). En la Rep. Dominicana, hasta el momento, no existe otro artículo que defina persona que no sea éste, donde se refiere que debe ser viable al nacimiento. Si no ha nacido y se encuentra en gestación no se considera persona. Por lo que podemos entender por El Código Civil Dominicano, que en el matrimonio si ocurre la implantación de manera que nazca dentro del plazo antedicho y es viable, se tiene derecho a sucesión.

Si existiera crioconservación, y muriera la madre biológica, el embrión nunca tendrá derechos en la sucesión de su madre y deberá ser implantado en otra mujer.

En la sucesión, tampoco el donante tiene derecho alguno respecto al niño, dado que no es considerado padre, y por igual, el niño no tiene derecho sucesoral respecto al donante.

En caso de maternidad subrogada, si el padre social muriese antes del nacimiento del niño tampoco tendría derechos al no haberse realizado la legitimación adoptiva.

Deberíamos distinguir la situación entre la implantación post-mortem y la inseminación post-mortem. En la primera, al ser reconocido el embrión como persona y no aceptando su destrucción, debe implantarse en el útero de la cónyuge y solamente tendrá derechos de sucesión si naciera dentro de los 300 días posteriores al fallecimiento de su progenitor, vivo y viable, art. 725 del CCD.

En el segundo caso, muy a pesar de que el marido expresara su voluntad de que se efectuara la inseminación post-mortem, la misma carecería de valor jurídico porque llevará consigo el trastornar el sistema sucesorio, el cual exige que al fallecimiento del causante, el heredero, esté al menos concebido. El niño si nace viable, fruto de la inseminación artificial post-mortem dentro de los 300 días, sería capaz de recibir por testamento, de acuerdo al Art 725 del CCD.

Refiriéndonos al caso de desconocimiento de la paternidad ejercida por los herederos del marido que consintió la IAD diremos que, dichos herederos están legitimados para accionar si el marido muere antes de hacer la reclamación, pero dentro del término hábil para deducirla (Art 312 del C.C.D) si estaba concebido y nació viable. Solamente los herederos podrán desconocer en caso que no sea viable, teniendo que esperar al nacimiento y, si nace viable, aunque muera, le corresponde parte de la herencia y solo podrán desconocer el caso, si es una inseminación heteróloga y prueban las circunstancias del hecho, bajo una jurisprudencia, ya que no existe ley al respecto.

41. EVALUACIÓN DE PROYECTOS DE LEY EN VARIOS PAISES, SOBRE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

 La evaluación de proyectos de ley sobre las técnicas de Reproducción Asistida, se encuentra en discusión en varios países, como resultado del progreso del conocimiento científico y técnico, que ha abierto la posibilidad de ejercer nuevos derechos y, al mismo tiempo, plantea controversias de valores.

En el último cuarto del siglo XX se desarrollaron diversos procedimientos en el campo cada vez más complejo y sofisticado de la biomedicina, en particular las TRA que actúan sobre los componentes de la reproducción humana, ya sean células germinales, gametos, cigotos, o embriones. Desde el primer nacimiento mediante fertilización in vitro, ocurrido en 1978, casi un millón de niños nacieron como resultado del uso de estas técnicas que en algunos países europeos involucra alrededor del cinco por ciento de los nacimientos.

La trascendencia del tema es evidente si se observa que durante este período se desarrollaron técnicas que no sólo ofrecen nuevas opciones reproductivas sino que también permiten detectar y prevenir el nacimiento de niños con severas anormalidades genéticas y cromosómicas y evitar la transmisión de enfermedades hereditarias a hijos de parejas fértiles.

Sin embargo, el éxito de estas técnicas todavía es bajo y su accesibilidad depende de las políticas en materia de salud e investigación y de los recursos que se destinen para su implementación. Según el último informe de la Organización Mundial de la Salud (2002) alrededor de 80 millones de personas son estériles y la mayor incidencia se registra en los países pobres donde es más difícil el acceso a servicios de atención y a las TRA. En estos países, la esterilidad es provocada en gran parte por infecciones del tracto genital posteriores a abortos mal realizados, infecciones, enfermedades sexualmente trasmitidas y tuberculosis pelviana.[1]

La difusión pública que acompañó al desarrollo y aplicación de estas distintas técnicas generó, a fines de los años setenta, un intenso debate que, lejos de atenuarse, se ha ampliado desde entonces por las implicaciones legales y sociales del tema.

La materia de las controversias está relacionada con diversas ideas jurídicas vinculadas, a su vez, con principios de equidad y justicia. Algunos sostienen que la reproducción asistida no es materia de derecho positivo mientras que para otros es cuestionable que deba considerarse este tema prioritario en situaciones de notoria escasez de recursos asignados a la salud pública.

Para algunos sectores, las creencias religiosas son determinantes; constituyen para ellos el fundamento de los principios de toda ética así como, en consecuencia, de las políticas públicas y de las leyes, no sólo en sociedades regidas por ellas sino aun en las sociedades en las que conviven plurales concepciones filosóficas y religiosas. Con el respaldo de esta idea se oponen a la aplicación de tales técnicas debido a que éstas no entrañarían la reproducción por unión sexual de la pareja, y además atribuyen carácter humano al cigoto desde el momento de la fecundación, antes aun de ser implantado en el útero materno.

Desde una perspectiva ética, el análisis de propuestas legislativas sobre la aplicación de técnicas de fertilización no puede ignorar los riesgos y beneficios que puedan involucrar para la salud y la integridad de las personas que se someten a dichas técnicas, ni los problemas que surgen en relación con el manejo de los embriones y con los donantes de material genético.

Las regulaciones en estos temas deben incorporar los conocimientos provistos por el avance de la investigación científica y tecnológica sin ignorar el respeto que se debe a la pluralidad de creencias y convicciones morales y religiosas que conviven en la sociedad.

42. Los derechos reproductivos: un nuevo campo en la normativa internacional

Tras veinte años de aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que abrieron la posibilidad de procreación a parejas con impedimentos para hacerlo de manera natural, a principios de los noventa se amplió la noción de salud reproductiva y la legislación internacional reconoció los derechos reproductivos como derechos humanos fundamentales.

El Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de la ONU (El Cairo, 1994) reconoce el derecho básico que tienen "…todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos".[2]

La Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU (Pekín, 1995) estableció que la salud reproductiva es "un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia". La atención de la salud reproductiva incluye el acceso a "métodos, técnicas y servicios que contribuyan a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados".

Los derechos reproductivos aseguran la posibilidad de tomar decisiones libres y responsables para la conformación de una familia y de recurrir a métodos para superar el obstáculo de la infertilidad. En este sentido, la atención de la salud reproductiva y el cumplimiento de los derechos reproductivos incluyen el acceso a tratamientos para la infertilidad y al uso de Técnicas de Reproducción Asistida. El apartado 7.6 de la Conferencia de El Cairo expresa que la atención de la salud reproductiva implica, entre otras cosas, la "prevención y tratamiento adecuado de la infertilidad".

Estas Conferencias establecieron programas concretos de acción para promover la implementación de los derechos reproductivos a través de políticas gubernamentales. Por otro lado, la demanda de accesibilidad a las TRA se basa en tres principios reconocidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS):

1.    El derecho a la autodeterminación que cada ser humano debe poder ejercer respecto de su proyecto de vida;

2.    El derecho a gozar de salud reproductiva;

3.    El derecho a la equidad en el acceso a las prestaciones de la salud.

Una interpretación amplia y generosa de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer incorporada a la Constitución Nacional a través de la reforma de 1994, permitiría sostener que el derecho a la reproducción ? aún con técnicas de reproducción asistida? debe de estar hoy amparado por el ordenamiento fundamental de cada País.

43. Estado del conocimiento y controversias sobre el proceso de reproducción

Los tratamientos basados en TRA tienen una efectividad restringida; por esta razón, se estimula hormonalmente la maduración de varios óvulos por ciclo a fin de aumentar las probabilidades de éxito en la aplicación de estas técnicas. Como consecuencia, en estos tratamientos se obtiene más de un embrión. La producción y posibles destinos de los embriones supernumerarios y el peligro de su mercantilización generan conflictos y objeciones de tipo legal.

Algunas de estas objeciones se basan en la concepción "instantaneísta" del comienzo de la vida humana, según la cual, la vida humana comienza con la fecundación, y por lo tanto, el óvulo fecundado es considerado un ser humano. Si bien esta posición debe ser atendida con el necesario respeto por la diversidad de creencias e ideas, a nuestro criterio, no debería ser equiparada con posiciones sustentadas en evidencias científicas.

La concepción instantaneista sostiene que en el momento de la fecundación ya se encuentra presente la totalidad de la información genética. Si bien desde el momento de la fecundación existe un genoma único que proviene de la unión de las dos gametas, la información genética del cigoto resultante no alcanza para constituir un individuo. El concepto de información es más amplio e incluye modificaciones sustanciales durante el desarrollo embrionario: a partir de esa única célula se produce un desarrollo que llega a conformar un organismo, que al nacer llega a tener más de 1012 células, con un orden asociado a su distribución espacial que no estaba presente en la información contenida en el óvulo fecundado.

El desarrollo del embrión después de su inserción en el útero materno revela que se produce información de otro tipo asociada a la estructura espacial y a la interacción entre cada uno de los componentes. Esta información, que no existía en el óvulo fecundado, se adquiere del ambiente provisto por la madre. Es la unidad madre-embrión la que posibilita el desarrollo del embrión.

El embrión fertilizado in vitro (FIV) necesita ser implantado en el útero materno para llegar a ser un feto y luego un niño. Esto implica una intervención externa adicional a la formación del cigoto.

Consecuentemente, se debe distinguir entre el embrión preimplantado y el embrión implantado en el útero materno. Mientras que el primero no puede desarrollarse por sí mismo, el embrión implantado en el útero puede evolucionar hasta constituirse en un ser humano. Si bien consideramos que la implantación es condición necesaria para el desarrollo de un ser humano, está en discusión si se trata de una condición suficiente. Tema que ha dado lugar a controversias, entre diferentes concepciones con consecuencias jurídicas y éticas diversas.

Recientes experimentos realizados en animales demuestran que la potencialidad de desarrollar un individuo completo no es exclusiva del cigoto. En efecto el núcleo de cualquier célula somática de un adulto es en principio toti-potente, es decir, capaz de generar un embrión en ciertas condiciones experimentales. Si este embrión es implantado en un útero materno dará lugar a un individuo completo. En este contexto, el cigoto obtenido por FIV es equiparable a cualquier célula somática no sólo por su toti-potencialidad sino también por la necesidad de ser sometido a operaciones adicionales para desencadenar su desarrollo.

La legislación de muchos países distingue entre el embrión que se encuentra en el útero materno y el embrión preimplantado, y les otorga un tratamiento distinto. Tal distinción, incorporada por la legislación española sobre TRA, fue adoptada en 1986 por los Consejos Europeos de Investigación Médica de nueve países (Dinamarca, Finlandia, Alemania, Italia, Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Austria y Bélgica) en una reunión realizada en Londres auspiciada por la Fundación Europea de la Ciencia.[3]

El embrión preimplantado no tiene la capacidad de cumplir el desarrollo durante el cual adquiere el carácter de ser humano. Sin embargo, a pesar de que no es un ser humano tiene un valor simbólico que obtiene que se lo considere como tal. La legislación habrá de reconocer a los embriones preimplantados algún tipo de estatuto intermedio, que prohíba su comercialización. En algunas legislaciones se autoriza el congelamiento de los embriones supernumerarios durante un tiempo prudencial, pasado el cual se permite su descarte y su eventual utilización en protocolos de investigación científica debidamente autorizados, con fines beneficiosos para la salud humana.

El análisis de los proyectos estudiados en el mundo por los Comité de Ética incorporan el nivel actual de conocimientos sobre la fecundación que demuestra que la condición de ser humano no se alcanza antes de la implantación del embrión en el útero

44. Análisis de las características jurídicas de los proyectos en el mundo

44.1. El punto de partida:

Los proyectos en casi todos los países, al principio tienen una visión negativa de la fecundación asistida y, consecuentemente, están sobrecargados de prohibiciones y exceso de control estatal. El paradigma de esta actitud prohibitiva es la prohibición de la llamada "fecundación heteróloga", en la cual participa una tercera persona ajena a la pareja, a través de la donación de gametos. En este sentido, algunos proyectos establecen artículos: "Se encuentra prohibido, a lo largo del tratamiento de concepción humana asistida, la utilización de gametos femeninos o masculinos pertenecientes a otros seres humanos que no sean los cónyuges o parejas habilitadas". En la misma línea, otros sostienen: "Los gametos que se utilicen para técnicas de reproducción humana médicamente asistida deberán ser propios de la pareja beneficiaria". Asimismo, otros proyectos estipulan en sus artículos: "Los gametos que se utilicen a los fines de la fertilización médicamente asistida deberán ser exclusivamente propios de los miembros de la pareja solicitante". Así se ha consignado en proyectos revisados de Chile, Argentina, Colombia, México y otros países.

44.2. Prohibición de congelamiento de embriones

Esta prohibición es consecuencia del punto de partida señalado. Obviamente, es deseable que no existan embriones supernumerarios; sin embargo, la ciencia aún no ha evolucionado lo suficiente para estar en condiciones de evitar esta situación. En el estado actual, pues, la prohibición legal de la congelación pone a estas prácticas bajo una eventual imposibilidad de desarrollarse.

44.3. Prohibiciones de maternidad subrogada

No se ignora que muchas legislaciones extranjeras declaran nulos los pactos de maternidad subrogada. Es también la solución propiciada por la mayoría de los movimientos feministas, que ven en la situación de la madre que presta su cuerpo, un verdadero estado de esclavitud y sometimiento (generalmente de naturaleza económica). Sin embargo, los resultados prácticos de esta solución no siempre acompañan al principio constitucionalmente amparado del interés superior del niño. La nulidad implica que será madre la que ha parido, aunque no esté vinculada biológicamente con el niño sino por haberlo llevado en su vientre ni tenga interés alguno en atender sus cuidados.

Mejor que prohibir sería establecer reglas de filiación, pronunciándose por una u otra solución, pero dejando abierta la posibilidad de que llegado el caso, el juez pueda resolver el conflicto teniendo en miras el interés superior del nacido, como cuenta la historia que estableció el Rey Salomón.

44.4. Adopción de embriones

No se desconoce que algunos autores nacionales e internacionales sobre las TRA, propician la adopción de embriones; la posición deriva, del punto de partida respecto del estatuto jurídico del embrión. Sin embargo, aun cuando se participe de las tendencias más protectoras del embrión, la adopción es una figura ajena a la situación. Este acierto atiende no sólo a la relación jurídica sustancial, sino al procedimiento judicial de la adopción, absolutamente inaplicable a los embriones.

44.5. Exceso de delegación al poder administrador

En general, en las leyes que tienen por base cuestiones variables conforme al progreso científico, no es incorrecto que el legislador delegue aspectos técnicos en la autoridad de aplicación; de otro modo, la ley requeriría constantes cambios. No obstante, estos proyectos pecan por exceso.

Así, por ejemplo, se faculta a la autoridad de aplicación a "ampliar el contenido" del registro creado, con el riesgo consiguiente de permitirle hacer constar otros datos que invadan aún más la intimidad de los sujetos; en algunos proyectos se establecen.

Se prevé que la técnica será aplicada en seres humanos de hasta una determinada edad, pero en lugar de autorizar al comité o junta interdisciplinaria que el mismo proyecto crea, para que en cada caso particular determine si la técnica es aconsejable según los parámetros biológicos de la ciencia, delega tal misión, en forma abstracta o genérica en la autoridad de aplicación; más grave aún, en otros articulados a veces se autoriza al Comité Nacional de TRA, el Control de Técnicas, que funcionará en el ámbito de las secretarias de Salud, a "suspender y suprimir la aplicación de técnicas y métodos de concepción humana asistida", amparadas por las leyes general de salud, que en la Rep. Dom., es la ley 42- 01, en su libro V.

44.6. Disposiciones inútiles

La actitud negativa frente a la técnica, lleva a estos proyectos a establecer disposiciones inútiles, como por Ej., las sanciones que se aplican a una regla, donde el profesional de la medicina o sus auxiliares pueden rehusarse a participar en estas prácticas alegando razones de conciencia ético-legal.

44.7. Algunas omisiones incomprensibles

En algunos proyectos se enumera quiénes son los destinatarios de estas técnicas. Cuando menciona las parejas, les exige que no existan entre los integrantes los impedimentos establecidos en los Art. del Código civil, donde en casi todo el mundo habla del matrimonio entre cónyuges, pero omite mencionar en caso de una unión libre seria y con años de tratamiento para concebir un hijo; en estos momentos se debe tener en cuenta por las violencias intrafamiliares entre cónyuges o sea que no podría someterse a estas prácticas una pareja integrada por un ser humano que haya sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

44.8. Prohibiciones sin sanción

Se ha observado que los proyectos son excesivamente prohibitivos. A más de eso, adolecen del error de prever prohibiciones sin establecer la consecuencia de la violación normativa. Es lo que sucede, por ejemplo, si se contraría el requisito de la edad fijado por la autoridad de aplicación.

44.9. Desigualdades no comprensibles

La ley puede crear regímenes distintos para el matrimonio y la unión libre de hecho estable. Nada hay de inconstitucional en esta posición inicial, desde que el Estado está interesado, especialmente, en la unión celebrada conforme las normas que él mismo fija. Sin embargo, las desigualdades deben ser razonables. Así, por Ej., para la unión libre estable, se debe prever que el consentimiento supone reconocimiento (solución correcta), y agregar que debe ser hecho un instrumento público; debido a que el niño o niña fruto de esa unión debe ser declarada por ambos cónyuge, para una responsabilidad posterior al matrimonio, en cambio, no se le exige esta forma, debido a que el Código Civil, en casi todos los países, establece que hijo que nazca dentro del matrimonio es de los padres; la diferencia se justifica, porque la misma norma, permite que el reconocimiento sea realizado en instrumento "privado debidamente reconocido por el padre".

44.10. Errores de remisión

El Código Civil Dominicano se debe modificar, para incluir las TRA en lo relativo a casos de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponderá al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos. Esta acción no podrá ser interpuesta en el caso de hallarse la pareja sometida a técnicas de concepción humana asistida, poseer gametos o embriones conservados o haber adoptado un óvulo fecundado". En algunos Códigos Civiles, como el caso de la Argentina existen artículos que hacen referencia a los impedimentos para contraer matrimonio; la nulidad matrimonial. Pero estos no tienen ninguna vinculación con el hecho de estar sometidos a técnicas de reproducción asistida. Por estos problemas que se han presentado en algunos países, al pensar en el proyecto de las TRA, en Rep. Dominicana, se les debe tomar en cuenta, para los caos en que uno de los cónyuges alega que debe existir el divorcio debido a que uno de ellos no puede concebir. Si la pareja puede tener a su alcance las TRA., se evitaría la ruptura de esa unión.

44.11. Sanciones penales

Varios de los proyectos revisados, utilizan una terminología que, más allá del status jurídico del embrión, no coincide con la de los Códigos Penales; se refieren a "matar", cuando establecen los derechos del embrión. Además, establecen para este delito una pena mayor a la que tiene el Código Penal para el aborto, en países donde se puede realizar el "aborto" con el consentimiento de la mujer, solución que raya en lo inconstitucional, por exceso de punición y falta de proporcionalidad. En la Rep. Dominicana se encuentra en debate en este momento el "aborto", art, 317 de Código Penal Dominicano.

44.12. Prohibición de la fecundación post mortem:

Muchas legislaciones prohíben la fecundación post-mortem. Sin embargo, los resultados prácticos de tal prohibición han resultado negativos y centros prestigiosos han cambiado su posición originaria. Así, por Ej., el Grupo de reflexión sobre temas bioéticos de Rennes (Francia) dictaminó favorablemente sobre la fecundación post mortem; más importante aún, éste fue también el parecer del Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia, que en su opinión Nº 40 del 17/12/1993 cambió de posición (con anterioridad se había pronunciado en contra de la implantación post mortem). [4]

La prohibición, al impedir el implante a la viuda, deja muchas preguntas sin responder: si la viuda no puede resolver, la prioridad para decidir la tiene el centro médico; pero, ¿de qué norma surge esa prioridad? Si la voluntad de la madre es insuficiente para disponer en favor del embrión, ¿por qué habría de disponerlo en favor de terceros?

45. Aspectos específicos de los proyectos en el mundo

45.1. Exceso de formalismo

No hay explicación razonable para la exigencia del instrumento público para prestar consentimiento informado.

45.2. Límites a la revocación

Los límites a la revocación establecidos violan todos los principios relativos a los actos sobre el propio cuerpo, por insignificantes que sean. Por ejemplo, un ser humano que ha dado su consentimiento para que le corten el cabello, puede revocarlo antes de que comience la tarea. ¿Cómo sostener que una mujer no puede revocar su consentimiento después de la transferencia de los gametos? ¿Quiere decir que puede ser obligada a ser implantada?

45.3. Definiciones pseudo científicas

El legislador debe tratar de no definir, especialmente si tales definiciones implican conceptos discutibles científicamente.

45.4. Derechos discutibles

En algunos proyectos se afirma que todo embrión humano tiene el derecho a nacer que le confiere la ley y las constituciones. Sin embargo, es sabido que muchos embriones supernumerarios no nacerán. El legislador debe evitar hacer declaraciones genéricas que él mismo luego no protege.

45.5. Errores de remisión

Se debe siempre incorporar entre los instrumentos públicos, "las constancias en las que se exprese el consentimiento prestado por las parejas que solicitaren la aplicación de estas técnicas", o sea que debe reunir las formas y requisitos previstos por la Ley General de Salud, para Rep. Dominicana, La Ley 42-01.

46. CONCLUSIÓN

Coincidimos plenamente con que la personalidad comienza en el momento de la singamia. Por ser persona se poseen ciertos derechos inalienables que deben ser respetados como tales en la conciencia colectiva. Hoy en día, encontramos una desvalorización de estos derechos fundamentales en el mundo, y consideramos necesaria la intervención del legislador para protegerlos. Siendo así fiel al principio que "se debe proteger al más débil", en este caso el embrión.

No dejamos de reconocer que todas estas técnicas son y tienen un carácter revolucionario e innovador que ha influido profundamente en la vida social y en la moral de los pueblos.

Nuestro país no podrá seguir aferrado a los arcaicos modelos jurídicos de nuestros bisabuelos que atestiguan una época cuyo desarrollo científico no concuerda con las exigencias de nuestro tiempo. Pensamos que es preciso adecuarse a la ciencia del siglo que se ha iniciado, tomando como ejemplo las legislaciones más avanzadas al respecto en los países del Primer Mundo.

En cuanto a las nuevas técnicas de concepción asistida estamos de acuerdo al considerar que defienden el derecho de la pareja heterosexual a constituir una familia, sin que esto traiga aparejado el atentar contra una vida humana en sus inicios (embrioncidio), ni tampoco la violación de la dignidad humana (vientre de alquiler).

En ocasiones la ciencia en pro de avances, se ciega frente a los valores ético-morales fundamentales, dejando a un lado al ser humano. Es por eso que sobre éstas técnicas se debería hacer un exhaustivo análisis "bio-etico" y legal, de las consecuencias conocidas y por conocer que acarrearía.

¿Cual es entonces el precio no económico sino real que puede llegar a pagarse por una nueva vida?

La polémica está sobre el tapete, y hay estadísticas que merecen ser tenidas en cuenta; desde el punto de vista de la salud pública a escala internacional, la obtención de niños-probeta, que en occidente se está haciendo a cualquier precio; mientras que en el Tercer Mundo mueren de hambre miles de niños al día, plantea de una manera cruda el doble orden de valores que se aplica a la vida humana.

47. Recomendaciones

Después de haber revisado varios protocolos de diferentes países y visto que los problemas implicados en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en ocasiones no son incorporados de manera apropiada, y vista la relevancia de las observaciones jurídicas reseñadas, en diferentes países, estimamos que en Rep. Dominicana se debe crear:

• El Comité de Ética en la Ciencia y la Tecnología para trabajar en la legislación sobre técnicas de fertilización asistida.

• Garantizar el cumplimiento de los de los derechos reproductivos establecidos en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, incorporados en la ultima reforma de la Constitución Nacional;

• Establecer la distinción entre embrión preimplantado y embrión uterino y su apropiada expresión legal;

• Permitir el congelamiento y eventual norma de descarte de embriones no utilizados hasta que el nivel del conocimiento garantice razonablemente la efectividad de implantación de dos o tres embriones;

• Reconocer al embrión preimplantado un estatuto simbólico que lo diferencie de la mera cosa, regule su eventual utilización en protocolos de investigación científica debidamente autorizados, con fines beneficiosos para la salud humana, y prohíba cualquier tipo de comercialización de los mismos;

• Permitir bajo normas que se regule la fecundación heteróloga para el efectivo cumplimiento de los derechos reproductivos;

• Asegurar mecanismos para que adquirida la madurez suficiente, el niño procreado mediante técnicas de reproducción asistida con material genético de un donante, éste puede acceder al conocimiento de su origen genético; en caso de preguntarlo.

• Regular la maternidad y la paternidad, en los casos de personas nacidas por técnicas de reproducción asistida; con fecundación heteróloga.

• Garantizar que las personas que se sometan a estas técnicas tengan la información suficiente, y que por tanto puedan prestar su libre consentimiento.

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Domingo Peña Nina