Aspectos legales de la reproducción asistida en República Dominicana (página 2)

4.3.- Legislación en países europeos.

En los distintos países europeos existen diferentes tipos de regulación legal en materia de reproducción asistida; algunos se rigen por recomendaciones de tipo médico-ético emitidas por instituciones de profesionales médicos, otros por decretos y normativas. Por último, existen países que tienen una legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida y/o experimentación embrionaria, como es el caso de Suecia, Dinamarca, Noruega, España, Inglaterra, Alemania y Francia. El enunciado de las leyes correspondientes es el siguiente:

A) EUROPA.

1. FRANCIA:

• Código de Seguridad Social.
• Ley relativa al respeto del cuerpo humano.
• Ley relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia médica, a la procreación y al diagnóstico prenatal (1994).

2. GRECIA

Ley 1329 de 15/febrero/1983

-Se regula la paternidad en caso de consentimiento del esposo de la inseminación artificial de la cónyuge.

3. PAISES BAJOS

–Código civil

-La acción de desconocimiento de la paternidad se rechaza mediante consentimiento del marido a la concepción artificial.

4. PORTUGAL

Decreto Ley Nº 496/77 de 25 de noviembre/1977

-El marido que consiente la inseminación artificial no puede negar la paternidad.

-Código Penal de 23/agosto/1982

-Art.214: quienes practiquen I.A a una mujer sin su consentimiento, serán castigados con prisión de 1 a 5 años.

-La acción penal sólo se inicia por denuncia personal.

-Ley sobre educación sexual y planificación familiar Nº3/84 de 24/marzo/1984

–El Estado mediante centros especializados avalará los tratamientos de esterilidad y desarrollará los estudios y prácticas de la I.A.

5. SUECIA

• Ley Nº 1139 sobre la inseminación artificial de 20/diciembre/1984
• Ley sobre la fecundación in vitro (1988).

-Si la I.A. realizada en la madre, lo es con consentimiento de su esposo o concubino bajo condiciones maritales, el concebido será reputado como su hijo.

-Ley sobre Inseminación Nº1140 de 20/diciembre de 1984.

-Se define a la inseminación como la introducción del semen a la mujer por medios artificiales.

-La inseminación sólo se realizará bajo la condición de que la mujer esté casada o en relación de concubinato, debiendo en este último caso obtener el consentimiento escrito del hombre.

-La inseminación con esperma de hombre diferente al esposo o concubino sólo se realizará en hospital estatal bajo la supervisión de especialista en ginecología y obstetricia.

6. REINO UNIDO

"Surrogacy arrangements.act.1985" de 16/julio/1985

7. BULGARIA

• Código de familia de 18/mayo/1985.
• La maternidad se determina con el nacimiento. Similar criterio se aplica al concebido con material genético de otra mujer.
• El desconocimiento de la paternidad no se admite en el caso de I.A. si mediara consentimiento escrito del esposo.

8-EX-CHECOSLOVAQUIA

• Ley de Familia-Ley nº 132 de 10/noviembre/1982.
• La paternidad no puede negarse si el niño nace entre los 180 y 300 días posteriores a la IA, si mediara consentimiento del esposo.

9. HUNGRÍA

• Ley de 1974
• Se aplican los criterios expuestos para Bulgaria y Checoslovaquia

10. EX-YUGOSLAVIA

• Ley de 27 de abril de 1978
• El derecho humano a la libre decisión sobre el nacimiento de un niño puede limitarse en caso de propósitos sanitarios.
• Normas Penales
• Se establece una multa de 2.000 a 10.000 dinares a las organizaciones médicas si:

• practican esterilizaciones, abortos o I.A., no autorizados;
• revelan secretos sobre la identidad del donante de semen, la mujer inseminada o su esposo.

11. DINAMARCA

Ley sobre el establecimiento de un Consejo Ético y la regulación de algunos experimentos biomédicos (1987).

12. NORUEGA

• Ley sobre fertilización artificial (1987)
• Ley sobre las aplicaciones biotecnológicas en Medicina (1994).

13. ESPAÑA

• Ley sobre técnicas de reproducción asistida.
• Ley sobre la donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos (1988).

14. ALEMANIA

Ley sobre protección del embrión humano (1990).

15. INGLATERRA

Ley sobre fertilización humana y embriología (1991).

B. NORTE AMERICA

1. CANADÁ

• Código Civil de Québec.
• No se admite el desconocimiento de la paternidad sobre el concebido a través de la I.A. mediante consentimiento.
• Children`s Act. of Yukon -igual concepto.

2. ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

• Federal Regulations
• Code of Federal Regulations
• Se aplica a todas aquellas actividades que comprenden o donde se involucran:

1. Fetos
2. Mujeres embarazadas

   2.1 ESTADO DE ILLINOIS

   • Ley y procedimiento criminal.
   • Toda persona que intencionalmente provocara la fertilización de un huevo humano con esperma fuera del cuerpo femenino, deberá hacerse cargo del concebido.

   3. MÉXICO

   En México, al igual   que en el resto del mundo, el creciente desarrollo de las TRA ha significado un enorme reto para la legislación.   La nueva realidad científica – médica ha superado todo lo que se hubiera podido prever en las leyes. La ciencia jurídica debe afrontar múltiples interrogantes relativas a las nuevas estructuras familiares, a las diferentes filiaciones que surgen a partir de la donación de gametos y de la contratación de madres sustitutas o subrogadas; a la disposición final de gametos y embriones, y en general, a las nuevas condiciones sociales y familiares que genera la asistencia reproductiva.

   ¿Debe ser aprobada la inseminación homóloga con semen del marido luego de su fallecimiento? ¿Deben tener acceso a la inseminación las mujeres solteras, viudas, divorciadas y las concubinas? ¿Debe mantenerse el anonimato de quienes donan sus gametos? ¿Es legítima la remuneración económica para los donantes? ¿Se justifica éticamente la llamada maternidad substituta? ¿Debe ser legal el pago a las madres subrogadas? ¿Debería renunciar el donante de gametos a la patria potestad a favor de un tercero anónimo? ¿Cuál es la condición ético-antropológica del embrión, puede éste ser objeto de donación, compra-venta o adopción? ¿Puede el embrión ser manipulado para fines de investigación y experimentación?

   Quizá la labor de plasmar respuestas en la legislación sea más difícil en la cultura mexicana que en otros países en los que el concepto de la familia y sus lazos no influye de manera determinante en la vida de niños, adultos y ancianos como sucede en México.

   No hay mayor ofensa para un mexicano que la mención deshonrosa de su madre, independientemente de la edad del ofendido y de que su madre esté viva o no. "Vieja menopáusica" es un insulto dirigido a mujeres adultas que manifiestan su enojo de manera expresa, independientemente de su edad y condición hormonal. Ambos ejemplos reflejan la fuerza de los lazos familiares, particularmente de la maternidad,   y del altísimo valor atribuido a la fertilidad en México.

   En estas circunstancias, la controversia impera en los procesos de regulación jurídica y normatividad de la asistencia reproductiva. El Código Civil Federal y la Ley General de Salud son los instrumentos que regulan y norman la práctica médica en todo el país. Adicionalmente, cada Estado cuenta con su propio Código Civil. Actualmente, sólo dos Estados mexicanos incluyen en sus Códigos Civiles leyes que regulan la aplicación de las TRA: el del Estado de Guerrero y el del Estado de Tabasco.

   La Ley General de Salud vigente incluye conceptos relativos a las TRA, como lo son células germinales y embrión, pero no es específica en lo que se refiere a las interrogantes esenciales planteadas anteriormente.

   En abril de 1997, legisladores del Estado de Tabasco respondieron a varias de dichas interrogantes a través de la reforma al Código Civil para su Estado. Su intención fue la de hacer de la legislación civil tabasqueña una de las más actuales y modernas del país.   Este código legitima y legaliza la inseminación artificial, la fecundación in vitro y cualquier otro método de reproducción asistida, pero los limita a las parejas casadas y a las que viven públicamente como si fueran marido y mujer, sin tener algún impedimento para contraer matrimonio entre sí. Dicho código establece la obligatoriedad del consentimiento de ambos miembros de la pareja como condición indispensable para acceder a la asistencia reproductiva y determina que es causal de divorcio la inseminación de la mujer sin el consentimiento de su pareja. También, reconoce la desvinculación de los padres biológicos y los padres legales y diferencia a la madre biológica de la madre substituta o subrogada. En caso de subrogación, considera a la mujer contratante como la madre legal.

   El Código Civil para el Estado de Tabasco contempla varios aspectos relevantes indisolubles de la aplicación de las TRA. Sin embargo, esta aproximación legal, sin precedente en dicho país, no contempla otras implicaciones de la reproducción asistida: Inseminación postmortem, el anonimato del donador en la inseminación heteróloga y la disposición de los embriones que exceden a los transferidos en un ciclo.

   C. AUSTRALIA

   • Victoria Infertility Act.1984 Nº 10163
   • Procedimientos prohibidos:
   1. Clonación
   2. Procedimientos con gametos humanos fertilizados por gametos animales. Pena: prisión por 4 años.
   3. Congelación de embriones. Pena: idem

   D. AFRICA

   LIBIA

   • Código Penal ley de 28/10/1971
   • El que aplique I.A a una mujer sin su consentimiento será castigado con pena de prisión de hasta 10 años, con su consentimiento hasta 5 años.
   • La mujer que consienta la I.A. o se la practique a sí misma, será castigada con pena de prisión de hasta 5 años.
   • El marido será castigado con la misma pena si consintiera a I.A.

   Consideramos de interés el análisis comparativo de los puntos más relevantes de dichas legislaciones, lo que exponemos a continuación.

   4.3.2 Técnicas de Reproducción Asistida que contempla la ley y procedimientos relacionados.

   En este apartado cabe destacar que todos los países europeos legislan sobre la IA y la FIV, si bien en Dinamarca no se mencionan de forma expresa; todos, menos Suecia, sobre la experimentación en embriones humanos; en España se menciona además la GIFT y en Alemania las técnicas de micromanipulación (se prohíben éstas con fines experimentales).

   4.3.3 Ámbito de aplicación de la Reproducción Asistida.

   El ámbito de aplicación de las técnicas de RA se reduce al matrimonio legal en la ley noruega; matrimonio o pareja heterosexual estable en Suecia; en España, además de lo anterior, puede acceder a las técnicas de RA la mujer sola. En Dinamarca, aunque la ley no contempla este apartado, las recomendaciones publicadas en 1990 por el Consejo ético (establecido en la legislación sobre RA), también aceptan el acceso de la mujer sola a las técnicas de RA. En Francia el hombre y la mujer que forman la pareja deben estar vivos, en edad de procrear, casados o en situación de aportar pruebas de una vida en común de al menos dos años. En Inglaterra y Alemania no se pronuncian al respecto.

   4.3.4.1 INSEMINACION ARTIFICIAL EN LA LEGISLACION COMPARADA.

   Por razones lógicas que luego trataremos en detalle, los países que sí toman en cuenta la inseminación artificial en su derecho, contemplan en especial la heteróloga por ser la que plantea mayores problemas.

   En E.E.U.U., generalmente se sostiene, que cuando el marido presta su consentimiento el niño será considerado hijo legítimo. Disposiciones similares se encuentran en el Código Civil de Quebec, en el holandés, en el suizo, en la Ley sueca del 1984, en el Código de Familia búlgaro, y en el Código Civil neoceolandez. En América Latina, el Código de Familia de Bolivia sostiene que la paternidad no puede desconocerse luego de dar consentimiento por escrito. Sin embargo en Argentina, Fassi sostiene que no basta el consentimiento del marido para introducir en la familia una persona extraña a la sangre. Por su parte el Código de Familia de Costa Rica dispone que el consentimiento a la inseminación artificial, tanto heteróloga como homóloga equivaldrá a la cohabitación tanto a nivel de filiación como de paternidad.

   Pero únicamente Suecia presenta todos los posibles aspectos de la inseminación, debido a que día a día va sustituyendo a la adopción y se va transformando en práctica frecuente desde hace años. Esta Ley comenzó a regir el 1/3/1985. Pueden acceder a la I.A.M y a la I.A.D, los matrimonios o cuasimatrimonios. Es condición indispensable que el marido o pareja viva en el momento de la inseminación. En el caso de la I.A.D. el donante no puede ser remunerado, y es condición que se encuentre sano tanto física como psíquicamente, sin tener responsabilidad alguna sobre el niño. El médico tratante tiene la responsabilidad de evaluar desde el punto psico-físico a la pareja solicitante.

   4.3.4.2 Inseminación artificial postmortem

   La ley española acepta la IA postmortem, si bien deberá realizarse en los 6 meses siguientes al fallecimiento del marido o compañero, siempre que éste lo haya consentido previamente en escritura pública o testamento (para reconocer la filiación legal al niño que nazca).

   La legislación alemana prohíbe la IA post-mortem de forma expresa y la sueca de forma implícita, ya que el art. 2 de la ley sobre la IA de 1984 dice: "La IA sólo puede realizarse con la condición de que la mujer esté casada o cohabite con un hombre en circunstancias similares al matrimonio. Debe obtenerse el consentimiento escrito del marido o compañero". La ley francesa es similar a la ley sueca en este punto.

    Además, en el informe previo a la ley sueca, elaborado por el correspondiente Comité gubernamental, se rechaza la IA post-mortem de forma expresa, basándose en la necesidad del niño concebido por IA de tener acceso a ambos progenitores (y en el caso de la IAD a conocer la identidad de su padre biológico).

    El resto de los países no se pronuncian sobre este punto en las leyes.

    4.3.5 Donación y crioconservación de gametos.

    Todos los países aceptan la donación de semen, si bien en el caso de la FIV, en la ley noruega y sueca los gametos han de proceder de la propia pareja que se somete a la técnica (es decir, aceptan la donación de semen sólo en el caso de la IA).

   La ley española aprueba un período para mantener el semen crioconservado no superior a 5 años y la inglesa a 10 años. En el informe del Comité sueco sobre la IA -no propiamente en la ley- se recomienda un período no superior al año.

    4.3.6 Límite en el número de donaciones/inseminaciones por donante.

    En la legislación española se recoge que deberá limitarse el número de hijos que nazcan de un mismo donante a seis. En otros países, como Inglaterra o Dinamarca, esta limitación no queda recogida en la ley, sino en el informe Warnock en el primer caso (se limitará el número de las donaciones a diez por donante) o en las recomendaciones del Consejo ético danés (se limitará el número de las inseminaciones realizadas por donante -no especifica la cifra-). En Suecia, el informe del Comité gubernamental previo a la ley de IA de 1984, considera que no debe utilizarse el semen de un mismo donante para la procreación de más de 6 niños.

   4.3.7 Screening en el donante de semen

   En cuanto al estudio que debe practicarse al donante de semen la ley española contempla que deberá realizarse despistaje de enfermedades hereditarias o infecciosas transmisibles. En una Orden legal de junio de 1988 se indica que se determinarán marcadores de HIV en el semen del donante y en la mujer receptora.

   En las leyes de Noruega y Suecia se recoge de una forma un tanto genérica esta selección del donante. En la primera puede leerse: "es competencia del médico la selección del donante"; la ley sueca sobre IA de 1984 dice: "el médico elegirá el adecuado donante de semen". No obstante, las regulaciones y recomendaciones sobre aspectos de la IA de 1987, aclaran un poco más los criterios de selección: "el médico debe verificar que el donante no padece enfermedad detectable alguna que entrañe riesgos para la salud de la mujer y del hijo así concebido". En estas recomendaciones se establece la determinación de anticuerpos frente al virus del SIDA en el semen del donante, con carácter obligatorio.

   Las recomendaciones de 1989 del Consejo ético danés mencionan "criterios médicos de selección del donante", sin especificar cuáles.

   4.3.8 Derecho del donante de semen al anonimato

   La ley sueca reconoce el derecho del hijo nacido por IAD a conocer la identidad de su padre biológico, al alcanzar la mayoría de edad. Es pues, el único país con legislación sobre la procreación humana asistida que niega el derecho del donante de semen al anonimato, en favor de lo que considera un bien para el hijo.

   La ley española y la inglesa, aun reconociendo el derecho al anonimato del donante, contemplan el acceso, por parte del hijo que nazca procedente de semen de donante, a cierta información general ("identidad genética") acerca de éste, al alcanzar la edad de 18 años. La ley española acepta, además, que excepcionalmente se revele la identidad biológica del donante: "si existe peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales".

   4.3.9 Congelación y donación de óvulos

   Respecto a la congelación y donación de óvulos, son aceptadas en la ley inglesa ambas. La ley española y noruega prohíben la congelación, especificando en la ley española: cuando se lleve a cabo con fines de procreación y hasta que deje de considerarse una técnica experimental. En la ley noruega se prohíbe de forma implícita la donación de óvulos, ya que sólo se realizará FIV con gametos de la pareja que lo solicite; y en la legislación alemana se prohíbe expresamente.

   En otros países no se contempla este aspecto (las recomendaciones del Consejo ético danés aprueban la donación de ovocitos).

   4.3.10 Donación y criopreservación de embriones.

   Sólo la ley noruega prohíbe de forma expresa la donación de embriones, permitiendo la crioconservación de los mismos durante un período no superior a 12 meses y con el fin de ser transferidos.

   Alemania y Suecia no se pronuncian. Esta última rechaza la donación de embriones en un informe gubernamental.

   Inglaterra y Francia aceptan la congelación y donación de embriones de forma expresa. En sus legislaciones se contempla que el período durante el cual podrán mantenerse congelados los embriones no ha de ser superior a 5 años, al igual que en España.

   El Consejo ético danés acepta en sus recomendaciones ambos procedimientos.

   4.3.11 Experimentación embrionaria.

   Respecto a este aspecto fundamental relacionado con la RA, la experimentación en embriones humanos, cabe señalar que aquellas legislaciones que respetan la vida humana desde la fecundación prohíben, de forma coherente, la experimentación embrionaria en un sentido amplio. Es el caso de Alemania, Francia, Noruega y Dinamarca.

   La ley alemana se limita a establecer qué es el embrión y a prohibir coherentemente toda clase de prácticas no encaminadas a obtener nacimientos: producir más embriones de los que se van a implantar, o emplearlos para cualquier otro fin distinto de implantarlos a un matrimonio estéril. Esta ley enfoca directamente el establecimiento de la protección del embrión, y no se pronuncia sobre la fecundación in vitro; al establecer el origen de la vida humana en la concepción, tiene un argumento para prohibir ciertas prácticas que atentan contra el embrión

   España e Inglaterra consideran en sus legislaciones respectivas que la vida humana comienza a partir del día 14 de la fecundación (de forma expresa o implícitamente).

   La ley española actual prohíbe la creación de embriones mediante FIV con fines de investigación. Sin embargo, acepta la experimentación, tanto terapéutica como no terapéutica, bajo los siguientes términos:

   Aprueba la investigación en embriones in vitro vivos hasta los 14 días de vida, previo consentimiento de la pareja de la que proceden, bajo la debida regulación.

   a) Además, si son viables:

   – sólo se autorizará la investigación con carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o preventivos, y que

   – no modifique el patrimonio genético no patológico.

   b) Si son no viables:

   – si se demuestra científicamente que no puede realizarse en el modelo animal; se acepta cualquier tipo de investigación autorizada (con fines distintos a los señalados en el apartado anterior).

   La investigación terapéutica (en el apartado a) se autorizará en relación a enfermedades con diagnóstico preciso y pronóstico grave, cuando ofrezca garantías razonables de mejoría o solución y si se dispone de una lista de enfermedades en las que la terapéutica es posible con criterios estrictamente científicos.

   En este sentido, hay que comentar que no existen referencias bibliográficas, a partir del material revisado, donde se afirme que hoy por hoy sea factible la investigación terapéutica en embriones humanos bajo las condiciones señaladas.

   Por otra parte, el término "investigación con fines diagnósticos y terapéuticos" puede inducir a error, ya que, tanto en un caso como en otro, se contempla la posibilidad, no de curar al embrión, sino de eliminarlo (así se impide la transmisión de la enfermedad que presente un determinado embrión; lo cual es equiparable al aborto "terapéutico").

   En la ley inglesa se autoriza la investigación en embriones in vitro hasta el día 14 tras la fecundación, con fines diagnósticos o terapéuticos, o si está encaminada al avance en el control de la fertilidad. No se prohíbe de forma expresa la creación de embriones mediante FIV destinados a la investigación.

   En Suecia se acepta la investigación embrionaria con ciertos límites (fundamentada desde el punto de vista médico y hasta el día 14 después de la fecundación), pero bajo la regulación de normas éticas, no legales.

   Podemos concluir en este apartado que la actitud de respeto frente al embrión humano en las legislaciones sobre RA de los países europeos, nace de aceptar que la vida humana comienza desde la fecundación. Por lo tanto, bajo ninguna circunstancia puede aprobarse la utilización de un embrión humano con un fin instrumental, aunque ese fin sea tan noble como el avance de la ciencia, y menos aún si ese uso lleva consigo daño al embrión o su destrucción (no olvidemos que las leyes que aceptan la experimentación embrionaria prohíben transferir al útero materno al embrión en el cual se experimentó).

   Por el contrario, si se otorga el estatuto biológico al embrión humano a partir del día 14 tras la fecundación, basándose en observaciones claramente discutibles desde el punto de vista científico, aunque se pretenda regular de alguna forma la experimentación durante el período previo a esa fecha, lo cierto es que el embrión queda en una situación de indefensión desde el punto de vista jurídico.

   4.3.12 Manipulación genética.

   En relación con la manipulación genética en embriones humanos, España, Inglaterra y Alemania la prohíben de forma expresa cuando lleve consigo la alteración del patrimonio hereditario del embrión o la selección.

   El Consejo ético danés también se adhiere de manera implícita a esta prohibición en sus recomendaciones. En la ley noruega no se contempla, ya que prohíbe toda experimentación embrionaria.

   4.3.13 Maternidad de sustitución.

    Inglaterra es el único país europeo que tiene una ley específica sobre este punto: Acta de acuerdos o disposiciones de subrogación de 1985. En ella condena la negociación de acuerdos de subrogación con fin lucrativo, pero no la subrogación en sí (es decir, no prohíbe la maternidad de sustitución, ni sanciona a la madre sustituta ni a los padres que soliciten sus servicios).

    La ley de 1991 reconoce como madre legal a la mujer que alumbre al niño, siendo el padre del niño responsable legalmente de él, a no ser que aquel pueda probar que el niño nació sin su consentimiento.

    La ley alemana prohíbe la maternidad de sustitución; pero tampoco sanciona a la madre sustituta ni a los padres.

    Las leyes noruega y sueca la prohíben de forma implícita, ya que la primera prohíbe la donación de embriones, y la FIV se llevará acabo -dentro del marco legal- con gametos de la pareja, siendo transferido el huevo fertilizado únicamente a la mujer de la cual proceda; y la segunda recoge supuestos similares (salvo la prohibición de donación de embriones).

    En la ley española se considera nulo el contrato de subrogación; la maternidad queda determinada por el parto.

   4.3.14 Desviaciones en el uso de las técnicas de Reproducción Asistida.

    Algunas de las desviaciones en el uso de las técnicas de reproducción asistida, tal y como se definen en el apartado correspondiente, se prohíben expresamente: la clonación, la creación de híbridos y quimeras, casi de forma unánime (salvo en la ley noruega en la que se sobreentiende, ya que se prohíbe toda experimentación en embriones humanos; y en la ley inglesa, que prohíbe los dos primeros procedimientos).

    Se prohíbe la selección de sexo en el embrión obtenido in vitro cuando no exista el riesgo de transmitir una enfermedad hereditaria ligada al sexo, en las leyes española, alemana y francesa.

   La ley española prohíbe la ectogénesis y la transferencia de gametos o embriones humanos en útero de animales o viceversa.

   4.3.15 Sanciones.

    Las leyes alemana y noruega contemplan pena de prisión hasta tres años y multa o prisión no superior a tres meses respectivamente, aplicables a las personas que incumplan la ley.

    La ley danesa sanciona con pena de multa o prisión la experimentación en embriones humanos (sujeta a moratoria) y las desviaciones de la FIV. Estas se consideran delito en la ley inglesa. La ley española trata de las infracciones y sanciones en el capítulo VI, enumerando lo que considera infracciones graves y muy graves (entre ellas las desviaciones en el uso de las técnicas de RA). En el Código Penal español se tipifican en los artículos 159 a 162 los delitos referentes a esta materia, castigándose la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana y a la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de raza.

    La ley francesa castiga con penas de siete años de prisión y multa la concepción in vitro de embriones humanos con fines industriales o comerciales, de investigación o experimentación, así como la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales.

   5. CONSTITUCIÓN SUIZA (1 de enero de 2000)

   Nos parece de interés exponer a continuación algunos artículos de la Constitución de Suiza, aprobada recientemente, en relación con el tema que estamos tratando.

   Art. 119

   1º- El ser humano está protegido de los abusos de la medicina reproductiva y de la ingeniería genética.

   2º- La Confederación dicta prescripciones sobre la utilización del patrimonio germinal y genético humano. En este ámbito prevé la tutela de la dignidad humana, de la responsabilidad y de la familia y se atiene en particular a los siguientes principios:

   Todos los tipos de clonación y las intervenciones en el patrimonio genético de células germinales y embriones humanos son inadmisibles.

   El patrimonio germinal y genético no humano no puede ser transferido al patrimonio genético humano ni ser fundido con este último.

   Las técnicas de procreación asistida pueden ser aplicadas sólo cuando no existan otros modos para curar la infecundidad o para evitar el peligro de transmisión de enfermedades graves, pero no para predefinir determinados caracteres en el nasciturus o para fines científicos; la fecundación de ovocitos humanos fuera del cuerpo de la mujer está permitida sólo en las condiciones establecidas por la ley; fuera del cuerpo de la mujer pueden ser cultivados como embriones sólo tantos ovocitos humanos cuantos se puedan implantar inmediatamente.

   La donación de embriones y toda otra forma de maternidad de alquiler son inadmisibles.

   No puede comerciarse el patrimonio germinal humano ni los productos de los embriones.

   El patrimonio genético de una persona puede ser analizado, registrado o revelado sólo con su consentimiento en base a una prescripción legal.

   Toda persona tiene acceso a sus datos genéticos.

    Art. 120

   1º- El ser humano y su ambiente están protegidos de los abusos de la ingeniería genética.

   2º- LA Confederación dicta prescripciones sobre la utilización del patrimonio germinal y genético de los animales, plantas y de otros organismos. En ese ámbito tiene en cuenta la dignidad de la criatura así como la seguridad del ser humano, de los animales y del ambiente y protege la variedad genética de las especies animales y vegetales.

    6. DERECHO COMUNITARIO

    En el seno de la Comunidad Europea han trabajado dos instancias en vista a establecer las normas o, al menos, las recomendaciones que han de inspirar la regulación del estatuto jurídico del embrión humano: el Consejo de Europa y el Parlamento Europeo. Exponemos a continuación algunos de los aspectos más relevantes en relación al tema que nos ocupa.

    El Consejo de Europa ha actuado a través de un Comité de expertos (denominado al comienzo, en 1983, CAHGE, posteriormente CAHBI y actualmente CDBI) y de la Asamblea Parlamentaria, que ha adoptado dos recomendaciones: la Recomendación 1046 de 1986 relativa a la utilización de embriones y fetos humanos para fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales, y la Recomendación 1100 de 1989 sobre investigación científica relativa a embriones y fetos humanos. Asimismo, el Comité de Ministros aprobó el 19 de noviembre de 1996 el Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina.

    El Parlamento Europeo adoptó en 1989 dos resoluciones relativas a estos problemas: la Resolución sobre la fecundación artificial in vivo e in vitro y la Resolución sobre los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética. Recientemente, el 7 de septiembre de 2000, aprobó una Resolución solicitando la prohibición de la clonación terapéutica de embriones humanos al considerarla contraria a la dignidad humana.

    7. Calificación jurídica del embrión

    En la Recomendación 1046 de 1986 se afirma que desde la fecundación del óvulo la vida humana se desarrolla de manera continua, con lo que no puede hacerse distinción en el curso de las primeras fases de su desarrollo, siendo necesaria una protección del embrión desde ese preciso instante.

    Posteriormente, la Recomendación 1100 de 1989 señala la existencia de varias fases en el desarrollo embrionario (cigoto, mórula, blástula, embrión preimplantatorio, embrión y feto), y reconoce la continuidad a lo largo de todas de la misma identidad biológica y genética.

    En cualquier caso, la protección debida al embrión se basa en el respeto a la dignidad humana, y en el respeto de los derechos y de los intereses del hijo, que se pueden resumir en el derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y existencial, en el derecho a la familia, en el derecho a recibir el cuidado de los padres y a crecer en un ambiente familiar adecuado, y en el derecho a la propia identidad genética.

    También el embrión muerto en los primeros estadios de la división celular tiene un carácter humano. El respeto de la dignidad humana derivado del mismo impide tratarlo como simple objeto de investigación y condena su utilización con fines industriales o comerciales.

    8. La reimplantación

    Es considerada como el destino natural del embrión. De hecho, para evitar la producción de embriones sobrantes, se solicita limitar el número de embriones fecundados a aquel estrictamente necesario para aumentar la posibilidad del éxito de la procreación, debiendo implantarse todos los embriones fecundados, si ello fuera posible; si no es posible, se permite la crioconservación de los sobrantes para salvar su vida.

   9. La donación

    Se deja a los Estados miembros la facultad de autorizar o no la donación de embriones. Tras esta facultad se esconde la preocupación por evitar la destrucción de los embriones sobrantes.

    La donación estará basada en los principios de consentimiento de la pareja "donante" y de la pareja receptora, anonimato y gratuidad.

   10.  Las intervenciones sobre el embrión

    Son autorizadas las intervenciones con fines diagnósticos o terapéuticos sobre los embriones vivos (in utero o in vitro) siempre que tengan por objeto el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo.

    La intervención terapéutica realizada sobre embriones y fetos no deberá, en ningún caso, tener influencia sobre sus caracteres hereditarios no patológicos ni tener por objeto la selección racial.

   El Consejo de Europa recomienda prohibir toda creación de embriones humanos por fecundación in vitro para fines de investigación o experimentación mientras vivan o después de su muerte. Se prohíben las investigaciones o experimentaciones sobre embriones vivos y viables antes de la implantación, así como sobre los embriones viables o no después de que hayan anidado en el útero (se excluyen las investigaciones con finalidad diagnóstica, terapéutica o preventiva y no intervengan el patrimonio genético no patológico del embrión).

   En relación a la intervención sobre el embrión a los fines de extracción y donación de sus células, tejidos u órganos, se permite su realización únicamente sobre embriones o fetos muertos.

   11. Instancias de control

    Tanto el CAHBI como la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa invitan a los Estados miembros a crear con carácter de urgencia instancias nacionales o regionales pluridisciplinares encargadas de informar a los poderes públicos, orientar a las autoridades sanitarias y científicas y seguir y controlar la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, así como prever las sanciones adecuadas a fin de asegurar la aplicación de las reglas adoptadas.

   12.  CONVENIO RELATIVO A LOS DERECHOS HUMANOS Y LA BIOMEDICINA (aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996)

    En el preámbulo hace referencia al desarrollo de la medicina y la biología, que debe emplearse sólo para el beneficio de las generaciones presentes y futuras, y no emprender caminos que contrariarían sus propios objetivos legítimos. Proclama el respeto debido al hombre como individuo y como miembro de la especie humana. Concluye que el progreso, el beneficio del hombre y la protección pueden aunarse si se logra una conciencia pública a través de un instrumento internacional diseñado por el Consejo de Europa en coherencia con su vocación. Se hace hincapié en la necesidad de una cooperación internacional para extender los beneficios de los avances a la humanidad en su conjunto. En relación al tema que nos ocupa, se exponen los siguientes artículos:

   Art.11.- Se prohíbe toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético.

   Art.12.- Sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad o detectar una predisposición o susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético apropiado.

   Art.13.- Únicamente podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia.

   Art.14.- No se admitirá la utilización de técnicas de asistencia médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada al sexo.

   Art.18.- 1. Cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, ésta deberá garantizar una protección adecuada del embrión.

   2. Se prohíbe la creación de embriones humanos con fines de experimentación.

   13. PROTOCOLO ADICIONAL (1998)

    Art.1. Se prohíbe cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto.

   A los efectos de este artículo, la expresión ser humano "genéticamente idéntico" a otro ser humano significa compartir con otro la misma carga nuclear genética.

   14. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO del 7 de septiembre de 2000, solicitando la prohibición de la clonación terapéutica de embriones humanos al considerarla contraria a la dignidad humana.

    "El Parlamento Europeo considera que la clonación terapéutica que implique la creación de embriones humanos con fines de investigación plantea un problema profundo y franquea una frontera sin retorno en el campo de la investigación". Existen otros métodos para curar enfermedades graves, distintos a la clonación de embriones humanos y solicitan que la UE promueva en la ONU "una prohibición universal y específica de la clonación de seres humanos en todas las etapas de su desarrollo".

   15. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

   Cuando el embrión o gameto se encuentran en un país distinto al domicilio de los padres sociales o interesados en la procreación medicamente asistida será aplicable la Ley del lugar donde se encuentre el embrión o gameto al momento del fallecimiento de su padre biológico o social. (Art 2400 del Apendice del C.C.U).

   16. Maternidad subrogada

   ¿Que es la maternidad subrogada?

   El informe Warnok nos dice que es la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer con la intención de entregárselo después de que nazca.

   Es posible también para la inseminación in vitro donde tanto el óvulo como el esperma son del matrimonio que con ella contrata, y el embrión resultante se transfiere e implanta a la madre suplente o subrogada.

   Esto ha llevado a que Cossette en su libro "Terminología útil en materia de ingeniería genética" nos hable de cuatro tipos de madres. La "madre genética" que es la que proporciona el óvulo, la "madre gestadora", la que lleva al niño en su vientre, la "madre social", que es la futura beneficiaria del niño y la "nodriza" que es la que lo amamanta.

   Un sector de la doctrina en la cual se destaca Jorge Mazzinghi sostiene que, a medida que la práctica se difunda y que su empleo se vulgarice, ya no solo faltará el amor entre los padres sino que faltarán los padres mismos, a no ser que las personas nos resignemos a dar tan augusto nombre a remotos y anónimos proveedores de espermatozoides y óvulos remitidos a laboratorios eficaces para ser combinados como cualquier materia prima que ingresa en la producción industrial.

   Si se ha obtenido la fecundación de un óvulo de la mujer por un espermatozoide del marido, es obvio que con la misma facilidad se podrá lograr la fecundación de un óvulo de cualquier mujer por un espermatozoide de cualquier hombre.

   Para dicha posición se habla de que en un futuro, habrá "bancos" de elementos de uno y otro sexo cuya disponibilidad permitirá engendrar criaturas desarraigadas de todo medio familiar, hechos por encargo, según recetas personales probablemente sobre la base de un modelo que proveerá o impondrá el Estado. Pensar que la utilización del método quedará circunscripta al ámbito matrimonial y que los Estados contemporáneos, con su vocación hasta la monstruosidad, quedarán al margen de esa actividad productiva, es pecar de grave ingenuidad. Asimismo sostiene, que mientras ese adelanto no llegue, mientras la mujer no sea liberada por esa vía de la servidumbre de la gravidez, podrán hallarse vientres mercenarios que acepten por dinero o por obligación asumir la fatiga y el riesgo del embarazo de un embrión ajeno para aliviar a la remitente de la carga de la gestación.

   La fecundación in vitro no solo es un contrario al orden natural, sino que es fuente inagotable de fraudes en la filiación dada la total imposibilidad de quienes proveen los óvulos y los espermatozoides de controlar el manipuleo y la identidad de los elementos suministrados.

   También expresa, que la fecundación in vitro, es una forma de inseminación artificial.

   Si el sistema de la ciencia se incorpora a las costumbres, la convicción de la paternidad y la maternidad ya no descansaría en la confianza que la mujer inspira a su marido sino en la que mereciera un determinado laboratorio.

   En el III Congreso Nacional de Derecho Civil llevado a cabo en Córdoba, el mismo autor sostuvo "no a legitimar un procedimiento que rebaja y prostituye el misterio de la concepción divorciándolo del acto de amor y convirtiéndolo en un acto de laboratorio.

   Se tiende a considerar el alquiler de vientre como "inmoral" no solo por razones de maternidad anónima sino sobretodo, porque rompe la unidad fundamental de vocación unitiva y procreativa de los esposos. Dicha posición apoya su tesis en la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asamblea General de la O.N.U el 10 de diciembre de 1948. El art. 3 de la Declaración consagra el derecho fundamental del hombre a la vida, junto al derecho a la libertad y seguridad de las personas.

   Art. 16: Establece el derecho de igual jerarquía y prelación a casarse, fundar una familia, disfrutando tanto el hombre como la mujer de iguales derechos en cuanto al matrimonio.

   Art. 6: Prescribe que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad.

   Según César Belluscio quien parte de la idea de que jurídicamente se tratan de acciones privadas que no ofenden al hombre ni a la moral pública ni perjudican a terceros, de manera que sobre ellas de nada influye el derecho ni cabría pronunciamiento judicial. Si se trata de una pareja unida en matrimonio el hijo así engendrado tiene indudablemente filiación legítima por aplicación de las presunciones de concepción y de paternidad que establece la ley (Arts 240 y 246 del C.C), de lo contrario la filiación derivará del reconocimiento voluntario de los padres (art.2 de la ley 14.237) o del progreso de la acción de filiación (Art.385 del C.C y 3 de la ley 14.237) que no podrá ser eficazmente contestado (Art.335 del C.C) pues coincidiría con la realidad biológica. En caso de filiación extramatrimonial no se presentarían problemas si el reconocimiento derivara de los verdaderos padres. La acción de reclamación de filiación debería entablarse contra estos, vale decir, contra quienes suministraron los elementos para la procreación, aun cuando el embrión hubiese sido implantado en otra mujer. Cabría la acción de impugnación si el reconocimiento proviniera de la portadora y no de la mujer que proporcionó el óvulo o bien del hombre que aun habiendo dado trato paterno al nacido no fuera el que hubiese proporcionado el espermatozoide fecundante. El procedimiento empleado consiste en la fecundación de varios óvulos para elegir e implantar en el seno materno el embrión que demostrase mayor vitalidad.

   De ocurrir así, realmente se estarían creando concientemente varias vidas humanas, de las cuales se prevería únicamente la subsistencia de una y la consiguiente destrucción de las demás. Siempre con independencia del juicio moral que merezca esta conducta, el destacado doctrino se plantea la interrogante si correspondería algún tipo de sanción penal, en otros términos, ¿se tipificará el delito de Aborto?

3. Fecundación in vitro