Enriquecimiento ilícito con enfoque de política criminal (página 2)

En el Diario Oficial de la Federación del 21 de febrero de 1940, con el Gobierno de Lázaro Cárdenas, en la exposición de motivos establecía de forma sustancial, que para mayor efectividad, se omitió exclusivamente al caso en que pueda probarse que el enriquecimiento indebido es fruto de un delito, supuesto éste, previsto en otra parte de la Ley en el cual se observan las reglas relativas a la reparación civil, sino aquellos casos en los que es imposible probar el acto origen del enriquecimiento, a pesar de que la naturaleza de las cosas indique que se ha cometido un hecho delictuoso, bien porque no se haya dejado huella de él o porque el enriquecimiento provenga de otros medios que aunque no constituyen delito no sea los legítimamente idóneos para adquirir.

Estudio comparativo del delito de enriquecimiento ilícito

En España no existe el delito de enriquecimiento ilícito; sin embargo, se contemplan delitos que regulan la actuación de los funcionarios públicos, en el Código Penal Español, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que fue actualizado en diciembre del año 2007, en su Título XIV De los Delitos Contra la Hacienda Pública y Contra la Seguridad Social, correspondiente del artículo 305 al artículo 310. De forma sustancial se puede señalar que la Legislación Penal Española, establecen una regulación acerca de la defraudación a la Hacienda Pública; rige las actividades de la administración pública, en el tema de recursos económicos, a través de la omisión o falsedad en las declaraciones tributarias; sin embargo, en España no existe el delito de enriquecimiento ilícito, ni de forma similar como se tipifica en México.[2]

El delito de enriquecimiento ilícito no ha sido contemplado en el Código Penal en los Estados Unidos de Norte América; se reprime la corrupción en la administración pública, con delitos de peculado, cohecho, prevaricato, el tráfico de influencias, entro otros.

El autor Miguel Inchausti, señala que el antecedente del delito de enriquecimiento ilícito lo encontramos en Argentina, en el año de 1936, con el documento Corominas Segura, que contemplaba dos hipótesis: a) presunción de enriquecimiento ilícito, se incrimina al que desde su cargo lucra, y b) acrecentamiento patrimonial que no provinieren de específicas fuentes.[3]

El delito de enriquecimiento ilícito, se contempla en Colombia; a diferencia de otros países, son susceptibles de cometer este delito: los servidores públicos y los particulares. En el Libro Segundo del Código Penal de Colombia, en su Título X, Delito Contra el Orden Económico Social, Capítulo Quinto, establece Del Lavado de Activos; señala en el artículo 327 que: "Enriquecimiento ilícito de particulares. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".[4]

Concepto de enriquecimiento ilícito

Enriquecimiento ilícito, proviene del vocablo latino illicítus, que significa ilícito; es decir, que no está permitido legalmente, es un acto contrario a derecho; el enriquecimiento ilícito es un concepto que hace referencia al acto de enriquecerse por medios contrarios a las normas jurídicas.

El tipo penal de enriquecimiento ilícito opera cuando se trata de un funcionario o servidor público al que no se le ha podido probar que haya cometido delito contra la administración pública, pero si se demuestra el incremento patrimonial no justificado significativo que se presume el mismo produjo.

El poder legislativo, al formar este delito, tiene la intención de proteger el patrimonio del Estado; el servidor público debe manejar los recursos económicos para el cumplimiento de las metas y programas asignados en los respectivos planes de desarrollo, aprobados por el Estado. Se sanciona la improbidad, el aprovechamiento ilícito del uso de los recursos públicos para aumentar el patrimonio personal o familiar.

El enriquecimiento ilícito en la doctrina

Se ha mencionado que el delito de enriquecimiento ilícito, presenta las deficiencias siguientes: 1) La redacción del ilícito penal carece de claridad, no es precisa ni es exacta, no define una conducta, sino sólo un resultado, no es comprensible para los destinatarios de la norma y, por ello, atenta contra el principio de seguridad jurídica, 2) Viola el principio de inocencia y establece la inversión en la carga de la prueba, 3) Viola la garantía de la no autoincriminación reconocida por la fracción II del artículo 20 Constitucional, 4) Crea un delito de sospecha y con ello transgrede el principio in dubio pro reo, 5) Al hacer una remisión a la ley federal de responsabilidades de los servidores públicos, que como norma de complemento no regula absolutamente nada al respecto, crea un tipo penal en blanco, 6) Atenta contra el principio acusatorio previsto en los artículos 21-A y 102-A, Constitucionales, 7) Atenta contra el principio de legalidad que se desprende del contexto de la normatividad que reconoce los derechos individuales; comparten esta opinión los autores Raúl F., Cárdenas Rioseco, Elisur Arteaga Nava y Enrique Díaz Aranda entre otros autores.

En contra parte, a lo mencionado en el párrafo anterior, otros autores adoptan una postura opuesta, al señalar lo siguiente: que el fundamento del enriquecimiento ilícito es la prevención de la impunidad de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios o servidores públicos por dificultades probatorias; en efecto ante la perjudicial imprecisión social que generaba el absolver a funcionarios públicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin justificación, por no poder probar el delito que permitió su acumulación, se optó por el recurso de crear la figura delictiva del enriquecimiento ilícito que se utilizaría precisamente en los casos en los que no se acreditase la actividad criminal que llevó a cabo el funcionario público para la obtención del patrimonio sin justificación legal; comparten esta opinión los pensadores César Augusto Nakazaki Servigón, Sebastián Soler, Jorge E. Buompadre, Marcelo Sancinetti, Edgardo Alberto Donna, Jorge Luis Villada, Erlean de Jesús Peña Ossa, William René Parra Gutiérrez y Alfonso Gómez Méndez.

Análisis del delito de enriquecimiento ilícito

El legislador al formar el tipo penal de enriquecimiento ilícito, no siguió la estructura gramatical común de las oraciones, invirtió el orden al señalar inicialmente la consecuencia de la conducta; para una mejor sintaxis y claridad lo correcto hubiera sido: primero la descripción de la conducta y segundo concluir con la pena aplicable.

Existe confusión al describir el tipo penal, utilizando las mismas palabras que dan su nombre; es por ello que, se sugiere usar sinónimos que refieran la conducta.

En el segundo párrafo del artículo 224 del Código Penal Federal, se trató de definir en sentido negativo "enriquecimiento ilícito", provocando mayor confusión, respecto a las conductas típicas que habrán de verificarse para que se configure este delito.

La escasa claridad en la redacción del delito de enriquecimiento ilícito, genera incomprensión, que se ha llegado a plantear que la conducta típica consiste en "no acreditar" o "no justificar", cuando en realidad la conducta a condenar es el enriquecerse; es decir, el aumento patrimonial cuantificable en salarios mínimos, en ningún caso el "no acreditar" o "no justificar" como erróneamente señalan algunos autores.[5]

Señala Herrera Pérez, que de forma errónea varios autores consideran que el tipo que se analiza carece de la descripción del verbo rector que debe contener todo supuesto de hecho, por lo que únicamente se sanciona el resultado; asimismo, señala también que:

El tipo en estudio es de los llamados tipos complejos, debido a que la conducta fáctica, enriquecerse o aumentar ilícitamente el patrimonio, no transcurre por sí sola, sino que en todo caso, el enriquecimiento ilícito es consecuencia de un acto o actos ilegales anteriores a la configuración de este tipo (de ahí que sea ilícito el enriquecimiento), actos que no son materia de descripción típica en este delito (puesto que al ser descritos, estaríamos en presencia de aquel delito que encierre la comisión de la conducta delictiva y no en el que nos ocupa).[6]

La conducta punible en el delito en estudio es el enriquecimiento como resultado de la realización de la función pública, con motivo de su empleo, cargo o comisión. No opera este delito cuando se desprende que el servidor público se enriqueció por una circunstancia distinta de la función pública.

El delito de enriquecimiento ilícito no es inconstitucional, como lo ha señalado Cárdenas Rioseco, [7]toda vez que ha sido esclarecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de diversas tesis de jurisprudencia, como la que a continuación se cita:

Novena Época. Instancia Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, Agosto de 2002. Tesis: P. XXXVI/2002. Página: 7. "ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 109 CONSTITUCIONAL QUE LO PREVÉ, NO CONTIENE UN RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. …si bien del precepto mencionado se desprende que el servidor público debe acreditar la legítima procedencia de su patrimonio, ello no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para desvirtuar los elementos de prueba en su contra….."

Cualquier servidor público puede ser sujeto activo de este delito, el tipo penal de enriquecimiento ilícito no hace distinción de servidores públicos; aunque los servidores públicos de mayor jerarquía están obligados legalmente a presentar sus declaraciones patrimoniales conforme a la actual Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, también los servidores públicos pueden enriquecerse con motivo de su empleo, aunque no presenten declaración patrimonial.

La declaración patrimonial que establece la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, es de carácter administrativa y representa una prueba indiciaria que deberá ser valorada. La valoración entro lo lícitamente percibido por el salario, y los bienes que posea el servidor público, estará sujeta a comprobación de hechos y circunstancias que indiquen un aumento o desproporción sustancial entro lo percibido por el servidor público con motivo de su empleo, cargo o comisión y lo que realmente cuenta en su haber patrimonial, que acredita el cuerpo del delito y la responsabilidad penal; mismos, que pueden ser desvirtuados por el acreditamiento por parte del servidor público, la licitud del acrecentamiento del patrimonio.[8]

Las particularidades que han sido señaladas, acerca del tipo penal de enriquecimiento ilícito, hace que el interés legalmente protegido sea el interés del Estado de preservar su potestad de sancionar las conductas delictuosas de los servidores públicos, con la finalidad de evitar la impunidad en la comisión de las mismas.

La clasificación del delito de enriquecimiento ilícito, comprende lo siguiente: En razón de la independencia en la configuración del delito de enriquecimiento ilícito, será un tipo autónomo o independiente. El delito de enriquecimiento ilícito, es un delito de resultado material, toda vez que se requiere un incremento en el patrimonio del sujeto activo. La conducta desplegada por el sujeto activo para lograr el enriquecimiento ilícito, ésta puede verificarse mediante una acción u omisión. La conducta típica consiste en incrementar ilícitamente el patrimonio, lo cual generalmente se realiza a través de una acción pero algunas veces puede ser por la omisión. Es un delito de lesión, pues con el mismo se daña el bien jurídico. Por su duración debe considerarse un delito instantáneo.

En el artículo 224 del Código Penal Federal, en su párrafo primero, se requiere que el sujeto que despliega la conducta delictuosa tenga la calidad de: servidor público. Conforme al párrafo segundo del artículo que se comenta, puede ser sujeto activo del delito de enriquecimiento ilícito: cualquier persona.

En el delito de enriquecimiento ilícito, el sujeto pasivo es en sentido lato: el Estado. En el delito de enriquecimiento ilícito, el sujeto pasivo es en sentido estricto: la Administración Pública.

Los elementos normativos del delito de enriquecimiento ilícito, esencialmente son los siguientes: Empleo, Cargo, Comisión, Servicio público, Enriquecimiento, Ilícito, Servidor público, Patrimonio, Bienes, y Responsabilidad penal.

En el delito de enriquecimiento ilícito encontramos como elementos objetivos referidos a la acción, el incrementar el patrimonio o enriquecerse. En relación con el objeto de la acción, éste se integra por los bienes que constituyen el incremento patrimonial del activo, que se encuentren a su nombre o respecto de los cuales se conduce como dueño en términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Respecto del resultado es el incremento patrimonial ilícito. Por cuanto hace a las circunstancias externas del hecho, en este tipo de delito se considera que no existen.

Delito de comisión dolosa, así nos lo indica la propia estructura del tipo en el primer párrafo, cuando hace referencia en sentido contrario a la legitimidad del aumento del patrimonio o de la procedencia de los bienes: en el primer párrafo del artículo 224 del Código Penal Federal establece que: "…no pudiendo acreditar el legítimo aumento… o legítima procedencia…"; asimismo, en el mismo numeral pero en el párrafo segundo establece que: "…a sabiendas de esta circunstancia".

En cuanto al párrafo primero del artículo 224 del Código Penal Federal, se desprende que no es posible hablar de tentativa, pues dada la naturaleza del delito, se entiende que cuando el activo comienza a realizar actos para enriquecerse, podría estar llevando a cabo acciones de un delito diverso, como lo puede ser la tentativa de peculado, cohecho, concusión, entre otros, pero no tentativa de enriquecimiento ilícito; es por ello que, no puede existir tentativa de enriquecimiento ilícito. En relación con el párrafo segundo del artículo 224 del Código Penal Federal, es evidente que en este caso sí se puede presentar la tentativa con más facilidad, por ejemplo, el caso del testaferro que inicia la ejecución de la conducta de hacerse figurar como dueño y no logra por causas ajenas a su voluntad.

El delito de enriquecimiento ilícito difícilmente puede presentar causas de justificación, no obstante que el tipo penal alude a la acreditación de la legalidad del origen de los bienes, pues tal acreditación o justificación del enriquecimiento que se hiciera, no constituirá una causa de exclusión de la Antijuridicidad, sino más bien una causa de atipicidad, ya que si el enriquecimiento es legal, lo que se elimina es el tipo, y no la Antijuridicidad.

En el momento en que un servidor público acredita que su incremento patrimonial fue producto de una herencia o de un premio de lotería, no se trata del ejercicio de un derecho, sino que su conducta no es típica, en virtud de que su enriquecimiento no fue ilegítimo.

Marco jurídico del enriquecimiento ilícito en la esfera federal

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 109 establece que:

"El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados, dentro de los ámbitos de sus respectivas competencias, expedirán las leyes de responsabilidades de los servidores públicos y las demás normas conducentes a sancionar a quienes, teniendo responsabilidades de los servidores públicos y las demás normas conducentes a sancionar a quienes, teniendo este carácter, incurran en responsabilidad, de conformidad con las siguientes prevenciones:

I Se impondrán, mediante juicio político, las sanciones indicadas en el artículo 110 a los servidores públicos señalados en el mismo precepto, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho.

No procede el juicio político por la mera expresión de ideas;

II La comisión de delitos por parte de cualquier servidor público será perseguida y sancionada en los términos de la legislación penal; y

III Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos pro los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones.

Los procedimientos para la aplicación de las sanciones mencionadas se desarrollarán autónomamente. No podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza.

Las leyes determinarán los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo, por sí o por interpósita persona, aumenten substancialmente su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya procedencia ilícita no pudiesen justificar. Las leyes penales sancionarán con el decomiso y con la privación de la propiedad de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan.

Cualquier ciudadano, bajo su más estricta responsabilidad y mediante la presentación de elementos de prueba, podrá formular denuncia ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión respecto de las conductas a la que se refiere el presente artículo".[9]

A efecto de disminuir las transferencias de recursos que se utilizan para hechos ilícitos, se han celebrado diversos tratados internacionales para combatir la corrupción; como son los siguientes: Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, Convención Interamericana contra la Corrupción, y Convención para Combatir el Cohecho de Funcionaros Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales.

La Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, tiene como finalidad reglamentar el Título Cuarto Constitucional en las siguientes materias: a) Los sujetos de responsabilidad en el servicio público, b) Las obligaciones en el servicio público, c) Las responsabilidades y sanciones administrativas en el servicio público, así como las que se deban resolver mediante juicio político, d) Las autoridades competentes y los procedimientos para aplicar dichas sanciones, e) Las autoridades competentes y los procedimientos para declarar la procedencia del procesamiento penal de los servidores públicos que gozan de fuero, y f) El registro patrimonial de los servidores públicos.

Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en su artículo 46 establece lo siguiente: "La Secretaría hará declaratoria al Ministerio Público, en su caso, cuando el sujeto a la verificación de la evolución de su patrimonio no justifique la precedencia lícita del incremento sustancial de éste, representado por sus bienes, los de las personas a que se refiere el artículo 43 de la Ley, y aquellos sobre los que se conduzca como dueño, durante el tiempo de su encargo o por motivos del mismo".

En el Código Penal Federal de los Estados Unidos Mexicanos, en su Libro Segundo, Título X, que trata de los Delitos Cometidos por Servidores Públicos, en su Capítulo XIII, establece el delito de Enriquecimiento Ilícito.

Establece en el artículo 224, que:

"Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Incurre en responsabilidad penal, asimismo, quien haga figurar como suyos bienes que el servidor público adquiera o haya adquirido en contravención de lo dispuesto en la misma Ley, a sabiendas de esta circunstancia.

Al que cometa el delito de enriquecimiento ilícito se le impondrá las siguientes sanciones:

Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya procedencia no se logre acreditar de acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito no exceda del equivalente de cinco mil veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, multa de treinta a trescientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilícito exceda del equivalente de cinco mil veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrán de dos a catorce años de prisión, multa de trescientas a quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse el delito y destitución e inhabilitación de dos años a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos".[10]

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de diversas jurisprudencias ha considerado que la existencia de errores en la redacción del poder legislativo, no justifica que se califique el delito de enriquecimiento ilícito de inconstitucional.

Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XII, Agosto de 2000. Tesis: 2 a. XCVII/2000. Página: 379. "LEYES SU INCONSTITUCIONALIDAD NO DEPENDE DE LOS VICIOS EN LA REDACCIÓN Y PRECISIÓN DE TÉRMINOS EN QUE EL LEGISLADOR ORDINARIO PUEDA INCURRIR.- … en los artículos 94, párrafo séptimo y 72, inciso f), de la Carta Magna, se advierte el reconocimiento, por parte del sistema jurídico, de la necesidad de que existan métodos de interpretación jurídica que, con motivo de las imprecisiones y oscuridad que puedan afectar las disposiciones legales, establezcan su sentido y alcance, pero no condiciona su validez al hecho de que sean claras en su redacción y en los términos que emplean."

Novena Época. Instancia Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, Agosto 2002. Tesis: P. XXXVI/2002. Página: 7. "ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 109 CONSTITUCIONAL QUE LO PREVÉ, NO CONTIENE UN RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS.-…del precepto mencionado se desprende que el servidor público debe acreditar la legítima procedencia de su patrimonio, ello no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para desvirtuar los elementos de prueba en su contra…"

Novena Época. Instancia Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, Agosto 2002. Tesis: P. XXXIX/2002. Página: 9. "ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, AL ESTABLECER LA CONDUCTA DELICTIVA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- Del análisis comparativo de los artículos 109, fracción III, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 224 del Código Penal Federal, se advierte que ambos resultan coincidentes, y que el último precepto en realidad reprodujo o trasladó de manera esencial los elementos que el Poder Reformador de la Constitución estimó necesario para proteger el patrimonio del Estado, combatir la corrupción y reforzar la moral dentro de la administración pública…"

Delito de enriquecimiento ilícito con enfoque de Política Criminal Federal, en los Estados Unidos Mexicanos

Los contornos del delito de enriquecimiento ilícito carecen técnica legislativa y jurídica, al no estar debidamente delimitados; aunque no es sencilla su delimitación.

Tal como se describe en el artículo 224 del Código Penal Federal, se percibe como punibles los resultados de la acción, no la acción misma, se presume el acto ilícito, pero no se castiga dicho acto, sino nada más los resultados y esto último sólo cuando esos resultados acrecientan el patrimonio del servidor público.

Se castiga el enriquecimiento que tiene como causa directa un acto ilícito, pero no se castiga el enriquecimiento cuando el servidor público obtenga los dineros por medio de actos que no estén considerados como ilícitos. Lo ilícito no hace referencia al acto mismo de aprehender dichos fondos, sino al hecho del acrecentamiento del patrimonio del servidor público o de una tercera persona.

La formación de este tipo penal ha sido por política criminal y la intención del poder legislativo de disminuir la corrupción que se da en la administración pública.

La política criminal es el estudio e implementación de los mecanismos que tiene el gobierno para contrarrestar los altos índices de criminalidad en un Estado. La política criminal para ser efectiva, tiene que fortalecer la educación, la salud, la nutrición, el trabajo, la vivienda, el salario y la recreación.

Hans Heinrich considera que la política criminal se ocupa de cómo debe conformarse el derecho penal para cumplir mejor su misión de proteger a la sociedad. Esta disciplina está asociada con las causas del delito, analiza los elementos que conforman los tipos penales para que den una mejor respuesta a la realidad, intenta conocer los efectos que causan las sanciones penales aplicadas, considera hasta qué limite el legislador puede restringir la esfera de libertad de los ciudadanos más allá de lo indispensable, y examina si el derecho penal material se encuentra configurado de una manera que pueda realizarse en el proceso penal.

La política criminal contiene tres principios: a) "Nulla poena sine culpa", en que la culpabilidad consiste en que la pena sólo puede aplicarse a un individuo que le sea reprochable su conducta, se infiere que la pena presupone culpabilidad, por lo que quien actúa sin ella no puede ser castigado y la pena no puede superar la medida de la culpabilidad; b) Estado de Derecho, en que se ejerce el "ius puniendi", en sentido formal garantiza la seguridad jurídica, el derecho penal posibilita una injerencia en la esfera de la libertad de los ciudadanos, debiendo saber evitar los abusos, en sentido material el derecho penal se relaciona a la idea de un Estado justo; b) humanidad, en que el derecho penal debe ser ordenado sobre la base de la solidaridad recíproca, de la responsabilidad social para con los reincidentes, de la libre disposición hacia la ayuda y la asistencia social, y de una decidida voluntad de recuperar a los delincuentes.[11]

En el delito de enriquecimiento ilícito, es procedente la teoría y praxis aplicada como elemento esencial en la política criminal, contribuye en la afectación de un fin, que es pensado como cumplimiento de ciertos principios de procedimiento representados en general; es decir, la teoría en acción. Hay que realizar implementar mecanismos para hacer frente a la criminalidad, argumentados en investigaciones serias que sean coherentes con la realidad social y pertinente con los principios democráticos y de Estado de derecho, a efecto de que de la teoría en acción se logre un cambio en el comportamiento social y establecer nuevas teorías, posteriormente sean puestas en práctica en la sociedad humana que habita en el Estado, para logra cambios en la conciencia de la sociedad y en el comportamiento del individuo. No puede haber un cambio en el individuo si no existe primero un cambio en la sociedad.

El derecho penal del enemigo, está siendo una vía para justificar políticas de discriminación o conculcación de derechos a los procesados. En las actuales circunstancias de México no es procedente la expansión del derecho penal, traducida en una política criminal autoritaria, que comprometa garantías y derechos fundamentales, que a través del devenir histórico se han logrado.

El enriquecimiento ilícito es un fenómeno complejo, que abarca diversos aspectos sociales que deben ser estudiados para tener una comprensión integral del problema, a efecto de generar propuestas de posibles soluciones. La solución no radica únicamente en el derecho penal; el problema no es coyuntural sino estructural, tiene que ver con la definición del modelo de Estado, así como rediseñar las superestructuras sociales que lo conforman, incluido el sistema penal.

Las reformas a las superestructuras sociales son una condición para el fortalecimiento del ius puniendi del Estado y asegurar un efectivo funcionamiento, como mecanismo de control social de los problemas que se suscitan en su seno, y no como mecanismo de represión para intimidar a la sociedad para que no exija sus derechos.

Es necesario formar e implementar una política criminal pertinente con la democracia y Estado de derecho, de corte garantista, que revierta la tendencia de expansión del derecho penal, con políticas y líneas de acción coordinadas entre los diferentes sistemas de justicia penal en los Estados Unidos Mexicanos, realizando un control y evaluación de forma periódica.

La función del agente del Ministerio Público es deficiente, es necesario rediseñar la investigación ministerial, cambiando el esquema de indagación en la averiguación previa anquilosada y remisa, por una investigación especial y autónoma; a efecto de que el enriquecimiento ilícito sea investigado con la posibilidad de presentarlo ante el agente del Ministerio Público cuando se reúnan elementos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal, con la finalidad de ser sometidos ante el Juez penal competente.

Se ha pensado que los tres órdenes de gobierno, en una relación armónica de recíproca complementación y de idéntica responsabilidad política frente a la comunidad, puedan generar unión normativa y operativa-práctica para dar mejores resultados.

Es de vital importancia la cooperación de los tres órganos de gobierno, en la formación de una política criminal, que sea pertinente y brinde una solución eficiente a la problemática actual, acerca del delito de enriquecimiento ilícito.

Sembrar la convicción y compromiso en la sociedad civil en la estructuración y seguimiento de la política criminal, con la intención de fomentar un clima de respeto a las leyes, más que por temor a la sanción por la convicción de que es mejor para todos cumplir con las normas que evadirla; con ello, se contribuirá a la construcción de una cultura de legalidad y el fortalecimiento del Estado de derecho.

Problemática generada por enriquecimiento ilícito

Existe una efervescencia en la sociedad contra este delito, debido a su acrecentamiento e impunidad en la actualidad, porque individuos que adosados de poder, cometen conductas indebidas, corrompiendo sus funciones para seguir detentando el poder, causando daños y perjuicios a la administración del Estado. Es de interés para la sociedad, que se implementen mecanismos pertinentes para disminuir el enriquecimiento ilícito; debido a que es un delito que impacta de forma negativa en el desarrollo económico de los Estados Unidos Mexicanos.

El delito de enriquecimiento ilícito, ha sido redactado con falta de técnica legislativa y jurídica, de difícil interpretación, que tiende a confundir al órgano jurisdiccional y abogados postulantes.

El problema que presenta el enriquecimiento ilícito, en gran medida radica la dificultad en la prueba; sin embargo, este delito es consecuencia de los delitos cometidos por servidores públicos, como son el cohecho, peculado, concusión, etcétera; para salvar la dificultad, lo más diligente consiste en crear una figura fundada en la presunción de ilicitud del enriquecimiento, contra el que no pruebe la corrección del incremento patrimonial.

Los delitos cometidos por servidores públicos, como son el cohecho, peculado, concusión, etcétera, son delitos ejecutados comúnmente de modo escondido y astuto; la dificultad de la prueba del hecho delictuoso tiende a absolver, beneficiando a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado ostensiblemente en pocos años de funcionarios o servidores públicos, sin que sea fácil señalar la procedencia ilícita de los bienes; para salvar la dificultad, lo más diligente consiste en crear una figura fundada en la presunción de ilicitud del enriquecimiento, contra el que no pruebe la corrección del incremento patrimonial.

El delito de enriquecimiento ilícito es el efecto, de múltiples factores que lo ocasionan, como son, falta de educación con valores, falta de transparencia en la rendición de cuentas, amplia discrecionalidad del ejercicio público establecido en la ley, falta de supervisión en el uso de recursos públicos, falta de vocación y profesionalismo en los servidores públicos.

Es de suma importancia para hacer frente al delito de enriquecimiento ilícito, el compromiso de los tres órganos de gobierno y de la población, cobijados con una motivación y actitud autentica para formular e implementar una política criminal pertinente.

La disminución del delito de enriquecimiento ilícito implica propuestas fundamentales, que son las siguientes:

1.- Para prevenir y disminuir el delito. Promover el desarrollo de servidores públicos: a) Mejorando su salud, b) Mejorando se nivel de educación, c) Mejorando sus condiciones del trabajo (trabajo digno y bien remunerado), d) Suficientes y de calidad espacios públicos de recreación.

2.- Fortalecer la supervisión, vigilancia y fiscalización: a) En el sentido de que exista transparencia en la rendición de cuentas, b) Suficiente supervisión de las actividades de los servidores públicos, c) Registro y seguimiento en las declaraciones patrimoniales,

3.- Fortalecimiento del aparato represivo: a) Cada violación a la norma jurídica del servidor público, tenga una respuesta contundente por parte del Estado, e) Disminuir la pena y aumentar la seguridad en la administración pública, para aplicar los recursos de manera eficiente, no se deben perseguir los hechos consumados sino instrumentar políticas criminales de prevención.

4.- Adecuar el tipo penal con técnica legislativa, pertinente a la realidad de la administración pública federal; así como en la aplicación de la Ley.

La educación es un elemento muy importante para logra el desarrollo sustentable de un país; sin embargo, para gobiernos con limitaciones en conocimiento y experiencia en la gestión y administración pública, representa un obstáculo para poder gobernar personas preparadas, debido la población educada tendría mayores posibilidades de exigir sus derechos y pedir rendición de cuentas y cumplimiento de objetivos del plan nacional de desarrollo a sus gobernantes.

La generación de empleos bien remunerados, que permitan a la población vivir de forma libre y digna, ganando un salario, mas alto que el que se ha fijado en la actualidad, "salario mínimo"; las personas con mejores sueldos pagarían más impuestos al Estado, quien lo podría utilizar para edificar escuelas, hospitales, centros recreativos, etcétera; sin embargo, las personas que no tienen un trabajo o si lo poseen únicamente perciben una salario mínimo, se les limita la capacidad de compra, lo cual afecta en las ventas de los artículos que elaboran las fabricas o talleres.

El ser humano ha cedido parte de su libertad para que la demás sea garantizada por el Estado, así como los demás derechos fundamentales; sin embargo, los órganos de gobierno han sido incapaces para dar soluciones a las demandas que exige la sociedad. En la actualidad, en los países en vías de desarrollo no se cuentan con medidas de seguridad e higiene, o programas de prevención al largo plazo, para hacer frente a enfermedades como lo es la influenza, como lo hemos visto hace corto tiempo.

Para soluciona los problemas que aquejan a la sociedad y tienden a incrementar los niveles de criminalidad, se requieren medidas de fondo, no que sean aparentes, reformas estructurales, un rediseño de las instituciones públicas, actitud y aptitud de los servidores públicos en cooperación con la sociedad. Es un problema complejo, es por ello, que las soluciones son también complejas, son diversos los factores que generan la criminalidad y se tienen que atender cada uno de ellos.

No basta con imponer penas altas, de poco sirve incrementar los años de prisión y multas; es procedente prepararlos y capacitarlos, otorgarles buenos sueldos, y evaluar su desempeño de forma constante. A los funcionarios públicos tienen que cumplir con su encargo y cumplimentar sus objetivos, de no ser así, se les tiene que responsabilizar.

No cualquier persona debe desempeñar un cargo de elección popular; los tiempos han cambiado, se tienen que modificar también la forma de gobernar, dejar atrás prácticas de antaño que en la actualidad son anquilosantes, improcedentes y generan conflictos más que soluciones pertinentes. Los gobernantes y funcionarios públicos en la actualidad, en los tres niveles de gobierno, necesariamente deben tener preparación como requisito esencial.

Si bien es cierto que ha sido decisión del pueblo constituir una República Democrática, el concepto de democracia no debe ser concebido como en épocas pretéritas, sino de forma tal, que genere beneficios a la población y gobierno.

Las posibilidades de crecimiento económico se ven amenazadas. La economía en México podría crecer a tasas más que satisfactorias si los niveles de violencia se redujeran sensiblemente.

La gobernabilidad democrática enfrenta un grave riesgo, sobre todo cuando el crimen organizado y el narcotráfico logran penetrar en las instancias del Estado. A esto hay que añadir el llamado "costo institucional" de la violencia, que no es más que la suma de los presupuestos anuales de las entidades gubernamentales encargadas de velar por la prevención o el disminución de la violencia.

Es mejor prevenir que corregir, se evitan pérdidas de vidas humanas y recursos económicos de tiempo, etcétera; las normas jurídicas deben ser repensadas, en el sentido de que prevengan problemas futuros. Es importante una cultura de prevención de la delincuencia, para que todos los subsistemas que imperan en un Estado trabajen conjuntamente en un desarrollo sustentable.

Conclusiones

El enriquecimiento ilícito opera cuando se trata de un funcionario o servidor público al que no se le ha podido probar que haya cometido delito contra la administración pública, pero si se demuestra el incremento patrimonial no justificado significativo que se presume el mismo produjo. Este delito surge de la imposibilidad de comprobar de los servidores públicos, la comisión de las conductas delictivas constitutivas de enriquecimiento ilícito, con la intención de que no queden impunes tales sujetos.

El legislador al formar el tipo penal de enriquecimiento ilícito, no siguió la estructura gramatical común de las oraciones, invirtió el orden al señalar inicialmente la consecuencia de la conducta; para una mejor sintaxis y claridad lo correcto hubiera sido: primero la descripción de la conducta y segundo concluir con la pena aplicable. Existe confusión al describir el tipo penal, utilizando las mismas palabras que dan su nombre; es por ello que, se sugiere usar sinónimos que refieran la conducta.

El delito de enriquecimiento ilícito no es inconstitucional toda vez que ha sido esclarecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de diversas tesis de jurisprudencia, si bien el servidor público debe acreditar la legítima procedencia de su patrimonio, ello no debe entenderse como un desplazamiento de la carga probatoria al inculpado, sino como el derecho de defensa que goza para desvirtuar los elementos de prueba en su contra.

Resultan coincidentes los artículos 109, fracción III, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 224 del Código Penal Federal, toda vez que, en realidad se reprodujo o trasladó de manera esencial los elementos que el Poder Reformador de la Constitución estimó necesario para proteger el patrimonio del Estado, combatir la corrupción y reforzar la moral dentro de la administración pública.

La política criminal es el estudio e implementación de los mecanismos que tiene el gobierno para contrarrestar los altos índices de criminalidad en un Estado. La política criminal para ser efectiva, tiene que fortalecer la educación, la salud, la nutrición, el trabajo, la vivienda, el salario y la recreación. Es de suma importancia para hacer frente al delito de enriquecimiento ilícito, el compromiso de los tres órganos de gobierno y de la población, cobijados con una motivación y actitud autentica para formular e implementar una política criminal pertinente.

En el delito de enriquecimiento ilícito, es procedente la teoría y praxis aplicada como elemento esencial en la política criminal. Hay que realizar implementar mecanismos para hacer frente a la criminalidad, argumentados en investigaciones serias que sean coherentes con la realidad social y pertinente con los principios democráticos y de Estado de derecho, a efecto de que de la teoría en acción se logre un cambio en el comportamiento social y establecer nuevas teorías, posteriormente sean puestas en práctica en la sociedad humana que habita en el Estado, para logra cambios en la conciencia de la sociedad y en el comportamiento del individuo. No puede haber un cambio en el individuo si no existe primero un cambio en la sociedad y gobierno.

Son procedentes propuestas fundamentales, siguientes: 1.- Para prevenir y disminuir el delito. Promover el desarrollo de servidores públicos: a) Mejorando su salud, b) Mejorando se nivel de educación, c) Mejorando sus condiciones del trabajo (trabajo digno y bien remunerado), d) Suficientes y de calidad espacios públicos de recreación. 2.- Fortalecer la supervisión, vigilancia y fiscalización: a) En el sentido de que exista transparencia en la rendición de cuentas, b) Suficiente supervisión de las actividades de los servidores públicos, c) Registro y seguimiento en las declaraciones patrimoniales. 3.- Fortalecimiento del aparato represivo: a) Cada violación a la norma jurídica del servidor público, tenga una respuesta contundente por parte del Estado, e) Disminuir la pena y aumentar la seguridad en la administración pública, para aplicar los recursos de manera eficiente, no se deben perseguir los hechos consumados sino instrumentar políticas criminales de prevención. 4.- Adecuar el tipo penal con técnica legislativa, pertinente a la realidad de la administración pública federal; así como en la aplicación de la Ley.

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Bibliografía Jurídica Universal.

Bibliografía Jurídico Penal.

NOTAS UTILIZADAS

Petit, Eugene. Derecho romano, 18ª ed.; México, Porrúa, 2002. p. 455.

2 Código Penal Español. Diciembre del 2007, Artículos 305 al artículo 310.

3 Inchausti, Miguel. citado por Cárdenas Rioseco, Raúl F. Enriquecimiento ilícito, México, Porrúa, 2004. p. 19.

4 Código Penal de Colombia. Junio del 2010, Artículo 327.

5 Herrera Pérez, Alberto. Delitos cometidos por servidores públicos, México, Porrúa, 2005, p. 171.

6 Ibid., p. 72.

7 Cárdenas Rioseco, Raúl R., Obr. Cit., pp. 107 – 174.

8 Herrera Pérez, Alberto. Obr. Cit., p. 175.

9 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 109, México, Porrúa, 2010. Las letras en cursiva y negritas son del autor, para resaltar la relación con el tema de estudio.

10 Código Penal Federal para los Estados Unidos Mexicanos, Publicado en el Diario Oficial el 14 de agosto de 1931, Artículo 224, México, Porrúa, 2010.

11 Jescheck Heinrich, Hans. "Tratado de derecho penal", Parte general, 4ta. Edición traducida por José Luis Manzanares Samaniego; Editorial Comares-Granada, 1993. p. 6.

Autor:

Gelacio Laguna Barrera

• ESTUDIOS REALIZADOS: DOCTOR EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA; DOCTOR EN DERECHO PENAL; MAESTRO EN ADMINISTRACIÓN PUBLICA; LICENCIADO EN DERECHO; PERITO EN CRIMINALISTICA; PERITO EN DOCUMENTOS CUESTIONADOS.

• LUGAR DE RESIDENCIA: ORIUNDO DE ZUMPANGO, ESTADO DE MÉXICO.

• TRAYECTORIA LABORAL: 1.- CATEDRATICO EN DIVERSAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS, EN LAS LICENCIATURAS EN: DERECHO, CONTADURÍA, ADMINISTRACIÓN, CONTADURÍA, PEDAGOGÍA… 2.- PROFESOR DE POSGRADO EN MAESTRÍA DE: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ADMINISTRACIÓN DE HOSPITALES, ADMINISTRACIÓN DE NEGOCIOS, ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS, POLÍTICA… 3.- ABOGADO POSTULANTE Y PERITO…. 4.- AUTOR DE ARTÍCULOS VIRTUALES DE COBERTURA INTENACIONAL Y EN REVISTA UNIVERSITARIA…

El presente trabajo ha sido realizado en la República Mexicana, Ciudad de México; en fecha junio de 2010.

[1] Petit, Eugene. Derecho romano, 18ª ed.; México, Porrúa, 2002. p. 455.

[2] Código Penal Español. Diciembre del 2007, Artículos 305 al artículo 310.

[3] Inchausti, Miguel. citado por Cárdenas Rioseco, Raúl F. Enriquecimiento ilícito, México, Porrúa, 2004. p. 19.

[4] Código Penal de Colombia. Junio del 2010, Artículo 327.

[5] Herrera Pérez, Alberto. Delitos cometidos por servidores públicos, México, Porrúa, 2005, p. 171.

[6] Ibid., p. 72.

[7] Cárdenas Rioseco, Raúl R., Obr. Cit., pp. 107 – 174.

[8] Herrera Pérez, Alberto. Obr. Cit., p. 175.

[9] Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 109, México, Porrúa, 2010. Las letras en cursiva y negritas son del autor, para resaltar la relación con el tema de estudio.

[10] Código Penal Federal para los Estados Unidos Mexicanos, Publicado en el Diario Oficial el 14 de agosto de 1931, Artículo 224, México, Porrúa, 2010.

[11] Jescheck Heinrich, Hans. “Tratado de derecho penal”, Parte general, 4ta. Edición traducida por José Luis Manzanares Samaniego; Editorial Comares-Granada, 1993. p. 6.