En lo que concierne a las garantías reconocidas por Ecuador a los inversionistas extranjeros, a través de acuerdos bilaterales, los países de la ALADI que han celebrado, así como Ecuador, acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversiones que incorporan la cláusula de la nación más favorecida (CNMF), deben lidiar con algunos problemas cuando afrontan compromisos de integración económica como son los acuerdos de libre comercio. Aquellos acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversiones incluyen una excepción a la CNMF: la llamada "cláusula de integración". Este precepto autoriza el otorgamiento de un mejor trato a las inversiones originarias de Estados con los que se hubiesen establecido vínculos de integración económica. De modo que Ecuador podría, válidamente, reconocer un mejor trato a las inversiones originarias de los otros Estados miembros del ALCA, que a las originarias de los Estados no-ALCA con los que hubiera celebrado acuerdos bilaterales. En este aspecto, la "cláusula de integración" de los acuerdos bilaterales otorga legitimidad al trato más favorable que pueda ser negociado entre los países del ALCA, de tal forma que no se adviertan posibles inconvenientes.
En cambio, surgirían problemas a propósito de los términos de reciprocidad entre los propios países del ALCA. Aquí habría que considerar, por ejemplo, la situación planteada con motivo de la vigencia de acuerdos bilaterales preexistentes entre Ecuador y países del ALCA, de los que son originarias inversiones ya radicadas o que puedan radicarse en Ecuador, merced al estímulo de las preferencias a ser negociadas en el ALCA. En este sentido es especialmente aleccionador el caso de las relaciones EE.UU.-Ecuador y Canadá-Ecuador. Como se sabe, en los acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversiones, los sectores reservados a la inversión nacional (pública y privada, o bien exclusivamente pública), se formalizan a título preventivo, utilizando términos más o menos indefinidos o difusos para señalar que los Estados signatarios "se reservan el derecho de…" excluir de las obligaciones del Acuerdo a determinadas ramas o sectores de la economía. Y, precisamente, son los países de mayor desarrollo los que suelen incorporar mayor número de excepciones o sectores susceptibles de ser reservados, definidos con esa amplitud o vaguedad. Pero cuando se suscribe un acuerdo de integración económica, como es el caso del ALCA, la necesidad de fijar términos de reciprocidad para el acceso a los mercados debe incluir, también, una cierta equiparación del trato en materia de inversiones, en especial cuando pueda verse afectada la distribución y comercialización interna, en el país de la importación, de los productos y servicios que son objeto de las preferencias comerciales negociadas en el acuerdo. En tal sentido, Ecuador debería considerar si el acceso a los mercados norteamericanos para distintos productos podría verse facilitado con la radicación de inversiones ecuatorianas, con el objeto de mejorar la "performance" de distribución y comercialización de los productos ecuatorianos en dichos mercados. Si fuera conveniente promover la radicación de dichas inversiones ecuatorianas, habría que determinar si las reservas presentadas por los países de Norteamérica en los acuerdos bilaterales incluyen restricciones directas o indirectas para esa radicación y, en consecuencia, examinar si cabría negociar en el ALCA su desmantelamiento total o parcial. Al respecto, en el Convenio bilateral con Ecuador, vigente desde el 6 de junio de 1997, Canadá se reservó el derecho de hacer y mantener excepciones en cualquier sector del rubro "servicios". Asimismo, las inversiones en industrias culturales están exentas de lo dispuesto en el Convenio (Art. VI.3), mientras que las excepciones a la cláusula de la nación más favorecida incluyen a las inversiones relacionadas (entre otras actividades) con la pesca y los asuntos marítimos (Art. III). Considerando apenas estos ejemplos, al momento de concretarse las negociaciones en el ALCA, convendría explorar si tales restricciones pueden llegar a obstaculizar, total o parcialmente, distintas exportaciones ecuatorianas. Obsérvese que, en una variedad de rubros, el efectivo acceso a los mercados depende de la capacidad para intervenir en la distribución y comercialización interna de los productos ingresados, lo que a su vez requiere el desarrollo de inversiones. Acerca del Convenio bilateral del Ecuador con EE.UU., vigente desde el 11 de mayo de 1997, aparece otro tipo de problema: las facilidades que los signatarios se han reconocido mutuamente para incorporar futuras excepciones, con la sola salvedad de no aplicar las nuevas restricciones a que den lugar tales excepciones, en perjuicio de inversiones preexistentes, cuya titularidad corresponda a residentes del otro Estado signatario (Convenio citado, Art. 2.1).
Ante los antecedentes analizados en los compromisos bilaterales con EE.UU. y Canadá, sería recomendable que en el ALCA quedara consagrada la obligación de no utilizar los regímenes de excepción a la promoción y protección de las inversiones extranjeras, cuando tales excepciones impidan u obstaculicen la distribución y comercialización interna de productos desgravados en el ALCA.
Por otro lado, y considerando los problemas indicados, será indispensable incorporar al Acuerdo un anexo que defina, con la mayor exhaustividad posible, el alcance de las reservas sectoriales para la inversión extranjera, que cada país miembro impondrá a los demás países miembros del ALCA, de manera no discriminatoria. Estos listados pueden implicar, a su vez, la modificación o sustitución de los compromisos asumidos en los acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversiones que estén vigentes[4] A su vez, será imprescindible negociar cuanto antes dichas reservas, junto con las listas de excepciones a ser incorporadas en el capítulo de servicios. De tal modo, cada país miembro del ALCA debería tener, al momento de negociar preferencias comerciales, un cuadro de situación que le permita ponderar los términos de reciprocidad de las negociaciones, en un marco más amplio que el de las preferencias de desgravación comercial producto-por-producto. Esta mayor transparencia favorecería el mejor conocimiento de las restricciones que pretendan aplicar otros países del ALCA y, así, se favorecería la posición negociadora del Ecuador para requerir un trato equiparable a la amplia receptividad que reconoce a la inversión extranjera y a la prestación de servicios en su territorio.
3.3.3 Los vínculos forjados en el seno de la CAN
Por un lado, cabe preguntarse cómo quedará configurado el esquema subregional andino, que integra Ecuador. Por otro lado, aparecen esas mismas alternativas con respecto al trato especial y diferenciado reconocido a Ecuador en el seno de la CAN, dentro de la nueva configuración del esquema subregional, luego de la suscripción del ALCA. Desde el punto de vista de la inserción de la CAN en el ALCA, es evidente la dificultad de los órganos del esquema subregional andino para definir términos de referencia con respecto al ALCA. Dicha dificultad tiene razones estructurales, porque surge de la misma historia institucional de la CAN. En efecto, como se sabe, la historia de la CAN está jalonada por periódicos ajustes de sus metas intermedias, en materia de liberalización del comercio intrazonal, armonización de los sistemas productivos y política comercial externa común. En este recorrido, la tendencia más observada es la de una progresiva sustitución de regulaciones comunitarias sobre las mencionadas políticas, por expresiones de voluntarismo, expresadas mediante distintos objetivos de convergencia. Dentro del cuadro indicado, no parece dotada de suficiente respaldo económico y comercial la pretendida formalización del arancel externo común para el momento de la asunción de los primeros compromisos de desgravación en el ALCA. Y, desde el punto de vista de la preservación de un régimen especial para Ecuador, dentro de la CAN y a partir de la entrada en vigencia del ALCA, debe entenderse que dependerá, en gran medida, de los cambios en la citada configuración de la CAN.
Primero, habría que reconocer la existencia de una posición que postula la desvinculación del Ecuador de la CAN, con el objeto de un hipotético aprovechamiento del mercado hemisférico. El diagnóstico, que presume la conveniencia de una desvinculación subregional del Ecuador con motivo de la suscripción del ALCA, constituye una falsa opción, por dos tipos de razones. En primer lugar, en el apartado 2.2. se han proporcionado elementos destinados a demostrar que, para Ecuador, se trata de corrientes de comercio prevalecientemente complementarias. En segundo lugar, es aventurado aseverar que una adquisición de ventajas competitivas en el ALCA dependa de la ruptura de vínculos preexistentes de integración económica subregional, por lo menos mientras no se trate de compromisos estructuralmente incompatibles con el ALCA. Y, finalmente, esa ruptura no ha sido planteada como condición de las negociaciones. Así:
Los vínculos de integración económica del Ecuador en la CAN no pueden supeditarse exclusivamente a conveniencias comerciales y comparar vis a vis las del Ecuador en el ALCA.
Se supone que, al asumir un compromiso de libre comercio, los países miembros de la CAN deberán revisar las disciplinas que constituyen el acervo jurídico de la Comunidad, en especial aquellas que han sido moldeadas en la matriz de una unión aduanera. Por lo tanto, es improcedente contraponer el ALCA a la CAN, tal como la CAN está estructurada hoy en día. Precisamente, en el caso de la CAN, habría que determinar si la preservación del esquema como tal implicará, entre otras cosas, la preservación del Sistema Andino de Franja de Precios. En el caso en que se decida mantener dicho mecanismo (dando por descontado que Ecuador se beneficiaría con él), de todos modos correspondería reformularlo, en la medida en que al constituir un refuerzo al Arancel Externo Común (AEC), la progresiva erosión de este AEC en el marco del programa de desgravación del ALCA obligaría a introducir modificaciones en el Sistema Andino de Franja de Precios.
Por último, dentro de la CAN, todos los países miembros y en particular Ecuador, ya cuentan con márgenes de maniobra no desdeñables, que pueden utilizarse de manera beneficiosa al momento de negociar el ALCA.
Así, por ejemplo, cabría recordar que los países miembros han celebrado, a título individual, acuerdos de integración que implican compromisos de libre comercio con terceros Estados: Colombia y Venezuela con México (el Grupo de los Tres) y Bolivia con el MERCOSUR. Asimismo, sobre la base de distintas disposiciones del Acuerdo de Cartagena y Decisiones de la Comisión, reforzadas por Resoluciones de la Secretaría General y pronunciamientos del Tribunal de Justicia, en la CAN se ha llegado a admitir a los Estados Miembros un significativo grado de libertad para regular su comercio recíproco y con terceros Estados. En esta línea pueden sumarse, entre otras muestras: i) las facultades reconocidas por la Secretaría General (en virtud de la Decisión 370) para diferir la aplicación de gravámenes comunes a la importación de bienes en el producidos en la subregión; ii) las interpretaciones del Tribunal que excluyen de la cláusula de la nación más favorecida las calificaciones de origen a importaciones desde extrazona (Resolución 569/01); y, iii) las convalidaciones de distintas figuras de salvaguardias intracomunitarias, incluyendo las justificadas por "perturbaciones" a la producción nacional de productos específicos (conforme el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena). Se ha llegado a un punto tal que la Declaración de Santa Cruz de la Sierra, correspondiente a una Reunión Extraordinaria del Consejo Presidencial Andino (30 de enero de 2002), presentó, como uno de sus logros, la modesta reformulación de la cláusula de la nación más favorecida de alcance multilateral, con la siguiente redacción: "…acuerdo para no otorgar concesiones más favorables a terceros países, que las que se otorguen a los países miembros de la CAN" (Declaración citada, numeral 5). Finalmente, Ecuador y Bolivia han gozado tradicionalmente de mayores libertades en la CAN, en atención a su menor grado de desarrollo relativo[5] Bajo las circunstancias mencionadas, parecería que las negociaciones del ALCA pueden constituir una oportunidad para reafirmar los compromisos internos de la CAN, sobre la base de un sistema semejante a las listas positivas de preferencias cuantificadas y de trato preferencial intra-andino, no extensivo a los restantes países del Hemisferio.
A propósito de la situación del Ecuador en la CAN, conviene tener presente que, desde el punto de vista jurídico, la alternativa de preservar preferencias subregionales implicará para Ecuador, ante todo, contribuir con la preservación de los "planes" de integración en base al siguiente supuesto: no tiene sentido pretender que la preservación se reduzca puntualmente a preferencias identificadas en el nomenclador y desvinculadas de las políticas comerciales del acuerdo de integración, en cuyo marco dichas preferencias fueron negociadas. En consecuencia, la preservación de preferencias "arrastra" la conservación, a su respecto, de las políticas comerciales negociadas en el mismo acuerdo: regímenes de origen, salvaguardias y, eventualmente, reglamentos técnicos, disposiciones sanitarias, regulaciones de lealtad comercial y las disposiciones de administración del acuerdo, al menos en lo concerniente a la renegociación de aquellas preferencias. Es posible discutir, además, la conservación de otras disposiciones del acuerdo en cuestión, tales como las relativas a los sistemas de solución de controversias, compras gubernamentales, inversiones, etc.
Asimismo, no habrá lugar para la negociación en el ALCA de compromisos estructuralmente incompatibles con los negociados en aquellos esquemas subregionales, cuando los mismos sean preservados. Así, por ejemplo:
a) La preservación de las salvaguardias en la CAN excluye toda posibilidad de negociar salvaguardias en el ALCA, cuya aplicación por Ecuador ponga a los países del ALCA afectados por la medida –contrapartes del Ecuador– en mejor situación que la reconocida por las salvaguardias de la CAN a los otros países miembros del plan subregional andino. En efecto, dadas las múltiples opciones admitidas en el Acuerdo de Cartagena para la adopción de salvaguardias, si se adoptara en el ALCA un sistema más limitado o estricto, desde el punto de vista de las condiciones exigidas para la imposición de las medidas defensivas, inexorablemente tendría lugar una asimetría, en caso de coexistir ambos regímenes. En efecto, la adopción de salvaguardias por parte de un país de la CAN con respecto a la importación de un producto liberado en ambos mercados (el ALCA y la CAN), implicaría un trato desigual a los países exportadores, según fuesen miembros de la CAN o se tratara de otros países miembros del ALCA. De modo que, si se decidiera preservar el régimen de salvaguardias múltiples, contenido en el Acuerdo de Cartagena, los países miembros de la CAN deberían hacer reserva del mismo en el Acuerdo que instaurará el ALCA, a fin de asegurar un trato equitativo a todos los países del hemisferio. Esta reserva debería operar, por lo menos cuando se trate del comercio de un producto negociado en el ALCA, bajo preferencias similares a las vigentes entre los países de la CAN, lo que ocurriría, por ejemplo, cuando el acceso a los mercados fuese irrestricto en ambos esquemas. b) Si entre los países miembros de la CAN o de la ALADI rigen obligaciones semejantes a las vigentes en el plano multilateral, por ejemplo, las relativas al dumping y las subvenciones, habría que examinar la conveniencia (o no) de negociar en el ALCA un régimen "OMC plus" sobre esas mismas obligaciones. Un ejemplo digno de atención, aunque de relativa importancia para Ecuador, es el de la distorsión de precios internacionales ocasionado por las subvenciones a la producción agrícola (ayudas internas) adoptadas por EE.UU., tanto dentro como fuera de los márgenes tolerados por el Acuerdo sobre Agricultura de la OMC. En la medida en que la distorsión de precios se extiende al comercio internacional de productos derivados (alimentos comprendidos por los complejos sojero, triguero, lácteo, etc.), el desplazamiento de mercados no puede ser objeto de cuestionamiento en la OMC, por tratarse de productos que no son "similares" a los directamente beneficiados por las subvenciones. Al desgravarse en el marco del ALCA el comercio de dichos productos derivados de aquellos que son objeto de subvención, se afectarían gravemente los legítimos intereses de países, de la CAN o de la ALADI, productores y exportadores, en la región, de los mismos productos. De modo que habría un desplazamiento de mercados, a manos de las exportaciones de aceites, pastas, distintos derivados lácteos, jugos y concentrados de frutas y verduras, entre otros productos, originarios de EE.UU. y cuyos precios se beneficiarían con las subvenciones internas a los productos primarios que los componen. Ante un panorama como el indicado, parece aconsejable incorporar al ALCA disciplinas destinadas a neutralizar el impacto distorsionador de las subvenciones, aún las permitidas multilateralmente, sobre el comercio desgravado de todos los productos, cuya cadena productiva estuviera contaminada por dichas subvenciones.
He aquí un caso típico de mecanismo OMC-plus en el ALCA destinado a compatibilizar el programa de liberalización hemisférica con la preservación, ya no sólo de preferencias subregionales, sino de mínimas condiciones de lealtad comercial.
3.3.4 Ecuador y sus acuerdos comerciales en la ALADI
Hay cierta semejanza entre la situación del Ecuador en la CAN y la que se le presenta en la ALADI, con motivo de la futura vigencia del ALCA. Por un lado, Ecuador participa, como Estado miembro, en acuerdos de alcance parcial, dentro de los cuales goza de los limitados beneficios del trato especial que reconoce el Tratado de Montevideo a los países de menor desarrollo relativo, cuando son signatarios de dichos acuerdos. Por otro lado, es uno de los países beneficiarios del Sistema de Apoyo. Como surge de la propia naturaleza de la ALADI, es muy amplio el margen de maniobra que tienen los países miembros, como signatarios de acuerdos de alcance parcial, para diversificar sus compromisos de integración. Pero la preservación o fortalecimiento de los vínculos, fijados por el Tratado de Montevideo 1980, dependerá de la decisión de los propios países de la ALADI para reforzar o reformular esa normativa. A propósito del impacto que produciría el ALCA sobre los vínculos del Ecuador en la ALADI, corresponderá una apreciación de: a) los acuerdos de alcance parcial; b) la reformulación o adaptación de la Preferencia Arancelaria Regional (PAR); y c) las modificaciones a distintas disposiciones del Tratado de Montevideo 1980, para su adecuación a las nuevas condiciones. Ecuador y los acuerdos de alcance parcial Desde el punto de vista del análisis de las preferencias comerciales, de cara al ALCA, el comercio negociado en acuerdos de la ALADI puede equipararse al comercio beneficiado en la CAN por los compromisos de libre acceso a los mercados de los países miembros. En ambos casos se plantea la disyuntiva de riesgo y oportunidad, con motivo de la suscripción de los compromisos en el ALCA. En tal sentido, las evaluaciones deberían considerar las fortalezas y debilidades de las exportaciones ecuatorianas, siempre que éstas se encuentren (o no) amparadas por preferencias útiles. El significado económico y comercial de dichas preferencias obliga a preguntarse, en cada caso, si la liberalización del comercio a escala hemisférica puede implicar la pérdida de estos mercados y, en tal caso, cuáles son las perspectivas de sustitución de los destinos tradicionales por otros, tales como los de América del Norte. Simétricamente, aparecen las conjeturas acerca del efecto que tendría, sobre la producción y el consumo local, la extensión y profundización de las preferencias que deba otorgar Ecuador, en el seno del ALCA, con respecto al eventual incremento o sustitución de importaciones de un determinado origen (CAN, ALADI) por otro (EE.UU., Canadá, países centroamericanos). Así, los flujos de importaciones y exportaciones se articularán entre sí, con motivo del ALCA, según los términos de reciprocidad que posiblemente no tendrían lugar en ausencia de aquel "patrimonio histórico". En el caso del Ecuador, una parte sustancial de sus expectativas comerciales se relaciona con: i) las preferencias unilaterales concedidas por EE.UU. y, en general, el acceso a ese mercado, por lo que Ecuador se ha venido beneficiando; y, ii) la necesaria diversificación de sus exportaciones, apenas anticipada, hoy día, por algunas referencias como la del flujo intrasectorial en el intercambio con Colombia[6] Una actitud negociadora en el ALCA que implique la erosión de preferencias concedidas históricamente por Ecuador a determinados países de la ALADI, puede implicar un simétrico cambio de escenario con respecto a la posibilidad ecuatoriana de aprovechar preferencias vigentes a su favor, en el marco de la propia ALADI. La pregunta ante tal hipótesis sería: ¿podrá Ecuador sustituir, dentro del ALCA, a los consumidores latinoamericanos de sus productos, conquistados mediante preferencias que ahora serían erosionadas? Para medir el riesgo de desplazamiento de las exportaciones ecuatorianas beneficiadas por preferencias de la ALADI, a manos de productos originarios de otros países del ALCA, habría que identificar los productos que, dentro de la oferta exportable del Ecuador, se exportan a otros países de la ALADI en mérito a esas mismas preferencias. Con respecto a dichos productos, la estrategia de Ecuador en el ALCA podría variar según la significación del vínculo intra-ALADI, establecido sobre la base del citado comercio. Así, tratándose de productos aislados en el marco de un acuerdo de alcance parcial de complementación económica, no parecería adecuada la pretensión de preservar el acuerdo como tal. En ese caso, Ecuador tendría que solicitar al otro país miembro de la ALADI, signatario del acuerdo y otorgante de la preferencia, que limitara esta oferta en el ALCA (vg. recurriendo a un contingente). En cambio, si las preferencias susceptibles de ser vulneradas por la apertura hemisférica afectaran seriamente o comprometieran la utilidad del acuerdo de la ALADI, podría caber una reformulación de este acuerdo, a fin de encuadrar en él sólo las preferencias pertinentes, para luego presentar el acuerdo en la negociación del ALCA, adecuándolo a la cláusula de preservación de acuerdos subregionales, que, finalmente, allí se adopte. Por último, si la exportación ecuatoriana estuviese amparada por los beneficios de la PAR, sería eventualmente aplicable la modalidad de preservación expuesta más adelante.
Un problema distinto se plantea con motivo de la negociación de nuevos acuerdos de alcance parcial, simultáneamente con el avance de las tratativas en el ALCA. El ejemplo más aleccionador para Ecuador es el actual proceso de negociación bilateral con México para suscribir, eventualmente, un acuerdo de nueva generación entre ambos países. Desde el punto de vista de los intereses ecuatorianos y ante la previsible concertación del ALCA, la pregunta más relevante sería la siguiente: ¿resultarían significativas las posibles preferencias a ser obtenidas mediante dicho acuerdo, bajo el supuesto de su preservación, es decir, de no erosionarse en el marco del ALCA? En tal caso, ¿México estaría dispuesto a concertar con Ecuador los mecanismos que aseguren la efectiva preservación? Así, por ejemplo, ¿México se comprometería a limitar, en el plano hemisférico del ALCA, el otorgamiento de preferencias sobre determinados productos negociados con Ecuador en dicho acuerdo de nueva generación? La suscripción del acuerdo bilateral sería aconsejable si Ecuador obtuviera tales garantías, o bien, si para el acceso al mercado mexicano únicamente necesitara la desgravación y las facilidades conexas susceptibles de ser negociadas en el mismo acuerdo bilateral, incluso cuando debiera luego competir con otros países abastecedores del hemisferio. En cambio, no parecería oportuno un acuerdo de tal naturaleza si faltaran garantías de preservación de las preferencias y de posibilidades de acceder al mercado mexicano en igualdad de condiciones con otros países competidores del ALCA. En este caso, respondería de mejor manera a los intereses ecuatorianos la suscripción de un acuerdo de alcance parcial de complementación económica limitado al ámbito comercial y, en cuyo marco, Ecuador pudiera hacer valer los derechos que se le reconocen en la ALADI por su condición de país de menor desarrollo económico relativo. Por lo demás, algunas de las preferencias obtenidas en un acuerdo como éste podrían preservarse, de modo temporal o definitivo, en virtud del desarrollo de mecanismos susceptibles de ser acordados en el seno de la ALADI (vg. reformulación de la PAR) y luego reconocidos en el ALCA.
Reformulación o adaptación de la Preferencia Arancelaria Regional Podría explorarse la posibilidad de confirmar, adecuar o reformular –según se interprete– la Preferencia Arancelaria Regional (PAR) en la ALADI, para profundizarla y, a la vez, vincularla a los programas de desgravación, que los países miembros de la Asociación asuman en el ALCA, de manera tal que la PAR neutralizara transitoriamente los efectos de la reducción de aranceles negociada en el ALCA. La PAR, ante el ALCA, sería una preferencia "móvil" ya no frente a otros aranceles, sino frente a las preferencias del ALCA. De tal modo, la PAR acompañaría el programa de desgravación hemisférica, manteniendo un margen de preferencia "adicional" intra-ALADI, hasta llegar a su erosión definitiva al consagrarse en el ALCA el acceso irrestricto. Adicionalmente, sin embargo, y para un limitado número de productos, la PAR reformulada podría operar como un mecanismo permanente de preservación, quedando, en consecuencia, congeladas las preferencias negociadas en el ALCA cuando la desgravación a escala hemisférica hubiese llegado a un punto crítico. Este punto crítico se definiría como el límite tolerable para la competitividad de determinados productos originarios de la ALADI que, precisamente, la PAR reformulada tendería a proteger. A su vez, la identificación de los productos susceptibles de merecer la protección permanente de la PAR reformulada, podría ser objeto de la negociación inicial en el ALCA, o bien, los países de la ALADI podrían formular una reserva en el Acuerdo, fijándose un número máximo de productos, sin identificarlos, sobre los cuales, una vez llegada la desgravación en el ALCA al punto crítico, los países miembros de la ALADI harían uso de esa reserva, ya sea a nivel regional (de ALADI) o en el marco de acuerdos de alcance parcial. Es evidente que favorecería a Ecuador la utilización de la PAR reformulada durante el proceso de desgravación en el ALCA, así como la negociación de un margen residual permanente, que garantice a Ecuador la preservación de mercados en la ALADI. A título ilustrativo, recuérdese entre los beneficios concedidos a Ecuador por Argentina y Brasil, en el marco de la PAR y de acuerdos de complementación económica. Los compromisos de la PAR involucran casi seis mil ítems concedidos por Argentina, y más de seis mil cien ítems de Brasil. Estas cifras podrían confrontarse con los mil setecientos ítems de Argentina y mil quinientos ítems de Brasil, negociados en sendos acuerdos de alcance parcial de complementación económica, celebrados con Ecuador.
Modificaciones a distintas disposiciones del Tratado de Montevideo 1980 Si en el ALCA prevalece la idea de preservar seriamente los "esquemas" de integración subregionales como tales, y no preservarlos nominalmente como una mera tabla o lista de preferencias no extensivas, quizás llegue el momento de debatir este punto en la ALADI, a propósito de una posible reformulación o actualización del artículo 44 del Tratado de Montevideo 1980, luego del desgaste ocasionado por el proceso de incorporación de México al NAFTA. Y, en el caso del Ecuador, sería muy relevante obtener, en la ALADI, la convalidación del artículo 25 del Tratado, para todas las preferencias concedidas por los restantes países miembros de la ALADI a los países de Centroamérica y el Caribe en el marco del ALCA. La mencionada norma establece que las concesiones otorgadas por los países miembros a otros países y áreas de integración económica de América Latina, de acuerdo con las modalidades previstas por el mismo Tratado, "no se harán extensivas a los demás, salvo a los países de menor desarrollo económico relativo". En primer lugar, ello se justificaría en la medida en que, tal como se prevé, la estructura del programa de liberalización comercial en el ALCA contemple una pluralidad de compromisos no extensivos. Al aplicarse el artículo 25, Ecuador quedaría equiparado a las mejores condiciones que los países centroamericanos y del Caribe obtuviesen en el ALCA para el acceso a los mercados de los países miembros de la ALADI.
En segundo lugar, así debería revertirse la creencia que ha prevalecido durante los últimos años en la ALADI, que asimila la participación de los países de menor desarrollo relativo en planes subregionales y acuerdos de nueva generación a una tácita renuncia al trato especial y diferenciado que les reconoce el Tratado de Montevideo 1980. Esta creencia (sin desarrollo doctrinario alguno), de todos modos, ha tenido el efecto de inhibir la identificación de situaciones que podrían dar lugar a eventuales reclamos en el seno de la Asociación.
3.4 Cuestiones pendientes, en materia de métodos y modalidades de negociación, en el ALCA Las diferencias de criterios, expuestas con motivo del debate acerca de los métodos y modalidades de negociación, no deberían ser minimizadas. Pese a las apariencias, a la fecha de este documento todavía no se había logrado consenso en los aspectos más importantes y, dada la naturaleza de las divergencias, era muy poco probable que éste fuese alcanzado en el corto plazo. Por distintas razones, examinadas en los apartados siguientes, la identificación del interés concreto del Ecuador, para la formulación de sus ofertas y demandas de preferencias comerciales en el ALCA, dependerá, en buena medida, de la resolución de las cuestiones pendientes en materia de métodos y modalidades. En efecto, a propósito de la presentación de sus propias ofertas y a propósito de las solicitudes de mejoramiento de las ofertas ajenas, el contenido de unas y otras dependerá de la importancia que tenga para Ecuador la elección entre las opciones planteadas por el Grupo de Negociación sobre Acceso a Mercados. En estos aspectos nos atendremos al cuadro de situación que surge del documento FTAA.ngma/03/Rev.1/Add.1, del 3 de abril de 2002, salvo para aquellos puntos sobre los cuales se hubiesen registrado avances ulteriores.
En primer lugar, en las negociaciones, ha ocupado el centro de la escena la previsión contenida inicialmente en la Declaración de Ministros de San José y reproducida por la de Buenos Aires, acerca de la preservación de acuerdos subregionales. Como es sabido, la Reunión de Ministros, que dio lugar a la llamada "Declaración de San José", incorporó la siguiente directiva: "el ALCA puede coexistir con acuerdos bilaterales y subregionales en la medida en que los derechos y obligaciones emanados de tales acuerdos no estén cubiertos o excedan los derechos y obligaciones del ALCA" (Declaración citada, numeral 9 del cuerpo principal). Esta directiva se repitió en la Declaración de la VI Reunión Ministerial de Buenos Aires de 2001, numeral 2). Al calor del debate, dicha previsión adquiere ahora forma de pregunta: ¿Los acuerdos subregionales podrán mantener "indefinidamente" tratamientos arancelarios y reglas de origen de mayor nivel de integración que la comprometida en el ALCA? (véanse las alternativas indicadas en la Introducción al documento FTAA.ngma/03/Rev.1/Add.1, del 3 de abril de 2002).
En caso negativo, esto es, si se previera la erosión de las preferencias subregionales por la progresiva profundización del ALCA, una de las primeras preguntas sería la siguiente: ¿podrán satisfacerse los intereses del Ecuador en cuanto a la preservación de sus vínculos subregionales, mediante el uso de las excepciones consentidas al programa de desgravación del ALCA? Por una simple razón de cautela, los países de la ALADI deberían mantener la posición que permita preservar preferencias subregionales sin un límite temporal prefijado. A su vez, conviene tener presente que la preservación de aquellas preferencias subregionales no implicará una simple continuidad de los compromisos subregionales preexistentes, pues ello sería incompatible con el vínculo contraído en el ALCA. En efecto, la CAN, en tanto unión aduanera, comenzaría a erosionarse como tal, frente a los otros países miembros del ALCA, el mismo día que entrara en vigencia el ALCA. Por lo tanto, la preservación de preferencias subregionales importará también la necesaria renegociación de dichas preferencias subregionales. Y, a su vez esta, renegociación subregional dependerá de las condiciones que se acuerden en el ALCA. De modo que, si al iniciarse las negociaciones para constituir el ALCA quedara en pié la posibilidad de preservar las preferencias subregionales sin límite temporal prefijado, los países de la ALADI tendrían mayor campo de acción para diseñar las bases de sus procesos de renegociación, en el marco de los acuerdos de alcance regional (PAR) y de alcance parcial (como son los acuerdos subregionales). Simultáneamente, disminuirían sus prevenciones o temores iniciales para negociar en el ALCA.
Con respecto a las "excepciones" al programa de desgravación, independientemente de aquella posibilidad de preservar acuerdos sub-regionales, tendría que aclararse definitivamente que la introducción de excepciones forma parte de la naturaleza de los esquemas de integración económica. En tal sentido, el Comité de Negociaciones Comerciales, en el documento del 16 de mayo de 2002 (FTAA.TNC/20), comienza sus instrucciones a los Grupos recordando que "las negociaciones en bienes y servicios deberán ser congruentes con el artículo XXIV del GATT…". Como es sabido, la disposición multilateral introdujo el concepto de inclusión, en los acuerdos de integración económica, de lo "esencial" del comercio, lo que siempre se interpretó como un reconocimiento al derecho de presentar excepciones. Por lo tanto, la frase "todo el universo arancelario estará sujeto a negociaciones" (documento citado del Comité de Negociaciones Comerciales, con fecha del 16 de mayo) no debe interpretarse como la prohibición de excepciones, sino como la imposición de incorporar las propuestas de excepción a la negociación misma, en concordancia con el principio de reciprocidad. Esta idea tiene un sentido especial para los países en desarrollo y menos adelantados, porque cuando deben negociar con países industrializados, encuentran que éstos últimos presentan listas de excepciones que suelen superar, por su extensión e importancia económica, a las listas de excepciones propias. En síntesis, convendría al Ecuador considerar la conveniencia de una posición más permisiva, como la incorporada al punto 5.6. del documento del Grupo de Negociación de Acceso a Mercados, del 3 de abril de 2002, relativo a Métodos y Modalidades para la Negociación Arancelaria: "… Otras delegaciones consideran que, en forma limitada, podrán exceptuarse mercancías de los compromisos de eliminación arancelaria. Algunas delegaciones estiman que algunas de esas excepciones podrían consistir en reducciones arancelarias sin eliminación".
Por lo demás, en último caso, la incorporación de excepciones puede sustituir, aunque parcialmente, un insuficiente régimen de preservación de las preferencias subregionales que llegara a consagrarse en el ALCA. Tales excepciones permitirían reducir el riesgo de desplazamiento de algunas exportaciones ecuatorianas a los mercados de CAN y ALADI, por el libre ingreso a esos mercados de productos originarios de los países de América del Norte. ¿Cuál será el arancel base que regirá para todos los países? ¿Se aceptará un arancel base diferencial a favor de las pequeñas economías y, en tal caso, Ecuador podría recibir este beneficio? Dado el perfil del intercambio comercial en que participa Ecuador, la elección de un arancel base no parecería ser un problema crucial, lo que en cambio ocurriría si se pusieran obstáculos al programa de desgravación, proponiendo la adopción de los aranceles consolidados en la OMC, como punto de partida. A modo de referencia incidental, cabe tener en cuenta que la práctica de negociar aranceles consolidados en la OMC ya está siendo discutida en el propio ámbito multilateral, a propósito de las ríspidas negociaciones que están teniendo lugar en la Ronda del Desarrollo. Pero Ecuador podría demostrar en las negociaciones del ALCA, una vez más, su predisposición favorable para asumir compromisos de desgravación a partir de un arancel vigente con fecha determinada. Por el momento, la CAN se atiene a la posición más conservadora contenida en el documento CAN W/112, según la cual no acepta un arancel base al iniciarse el programa de desgravación. Así, se lee: "Las desgravaciones arancelarias se llevarán a cabo mediante márgenes porcentuales de preferencias que se aplicarán sobre los aranceles ad-valorem y específicos vigentes al momento del despacho al consumo de las mercancías". Parece difícil que esta posición pueda seguir manteniéndose y, en todo caso, el abandono de dicha posición en el traería mayores problemas al Ecuador. Acerca de la posibilidad de consentir un arancel base diferencial a favor de las pequeñas economías, lo más probable es que Ecuador no pueda acceder a dicho beneficio. En consecuencia, un argumento más afín a los intereses de Ecuador sería el expuesto en el punto 1.3. in fine del documento del Grupo de Negociación de Acceso a Mercados citado más arriba: "Otras delegaciones no apoyan esta propuesta, por cuanto esto implicaría, entre otros, que de acuerdo con los incisos b) y c) algunos países estarían dando libre comercio inmediato a las pequeñas economías". Sin embargo, el rechazo a la fijación de un trato especial y diferenciado con respecto al arancel base, en beneficio de las economías pequeñas, no arrastraría necesariamente el rechazo al trato especial y diferenciado a favor de todos los países beneficiados por preferencias unilaterales concedidas por EE.UU. y Canadá. Así, cualquiera sea el arancel base, debería contemplarse la posibilidad de consagrar la desgravación para los productos comprendidos por el arancel preferencial otorgado a cualquier país del hemisferio dentro de un sistema de preferencia comercial unilateral (Sistema Generalizado de Preferencias y Sistema de Preferencias Andinas). Hemos considerado más arriba los efectos deseables y los efectos indeseables que produciría, para Ecuador, una postura semejante en las instancias iniciales de la negociación. De tal modo, al entrar en vigencia el ALCA quedarían consolidadas dichas preferencias unilaterales. Esta consolidación general de los beneficios recibidos por los países miembros del ALCA en el marco de todos los regímenes de preferencias unilaterales, sería para Ecuador inicialmente inocua o, al menos, un mal menor, esto es, menos gravosa que un hipotético trato especial y diferenciado basado en categorías de países, cada vez que Ecuador no fuera asimilado a la categoría de las pequeñas economías. En esta hipótesis de exclusión del Ecuador del mejor trato especial y diferenciado, el país podría padecer las consecuencias negativas de un precepto como el siguiente (opción 6 de los Métodos para determinar las concesiones, en el punto 6.1. del Documento del Grupo de Negociación del 3 de abril): "Las concesiones arancelarias que resulten de las negociaciones efectuadas entre los países, de conformidad con el tamaño de cada economía, serán extensivas a los demás países con igual o similar nivel de desarrollo relativo". Una última cuestión relevante, en el tema de métodos y modalidades, se refiere a la elección del método para determinar las concesiones arancelarias.
El documento del Grupo de Negociación, del 3 de abril de 2002, en el punto 6 incorpora una breve descripción de seis opciones que, por otra parte, algunas delegaciones consideran como no necesariamente excluyentes entre sí.
Todas las opciones pueden reducirse conceptualmente a dos cuestiones: a) La simetría o asimetría de las concesiones (documento del Grupo de Negociación sobre Acceso a Mercados del 3 de abril de 2002, punto 6.2.), esto es, si la concesión sobre un mismo producto ha de gozar de la misma preferencia concedida por el país de destino. La estructura del procedimiento de negociación (ofertas individuales de los Estados que concurren al ALCA y solicitudes posteriores para su eventual revisión) sugiere que las listas de desgravación serían por países o grupos de países, lo que excluye, al menos inicialmente, la idea de una sola lista de productos; y b) La coincidencia (o no) de los períodos de eliminación arancelaria. A su vez, este aspecto tiene dos perfiles: i) la posible falta de coincidencia de los períodos de eliminación arancelaria entre países del ALCA con distinto nivel de desarrollo, si bien el documento del Grupo de Negociación citado parece contemplar esta opción sólo a favor de las "economías más pequeñas" (opción 4); y, ii) la posible pluralidad de listas de desgravación que podría presentar un país según el distinto nivel de desarrollo relativo de sus distintas contrapartes, así como del nivel de competitividad de los exportadores (documento citado, opción 3). Con respecto a la periodicidad de la desgravación y sus posibles asincronías, Ecuador podría obtener un trato diferencial que lo colocara en condiciones de acceder a los mercados de EE.UU. y Canadá, compitiendo ventajosamente con otros países miembros del ALCA, de igual o más alto nivel de desarrollo relativo, para una gama de productos significativos en su oferta exportable. Otro tema pendiente es la definición del objeto material de los compromisos que se asumirán en el ALCA en materia de inversiones y servicios. En especial, con respecto a las disposiciones que garantizan la protección de las inversiones, ¿a qué "inversiones" habrán de referirse? Se impone una definición uniforme del objeto material de la protección.
Al momento de considerar el contenido del capítulo de Inversiones, suele invocarse, una y otra vez, el imperativo político de promover y proteger las inversiones extranjeras, dada la significación que se les atribuye como dimensión impulsora del desarrollo económico. Aquí hay un error conceptual, que consiste en suponer que las mayores garantías a las inversiones extranjeras útiles al país resultan de la más amplia desregulación y de la ausencia de controles. Por el contrario, a la luz de la experiencia latinoamericana más reciente, la efectiva protección a las inversiones extranjeras directas o genuinas, y que, como tales, tienen por objeto un asentamiento estable en el territorio nacional, ha de consistir en una sistemática diferenciación legal. Correspondería entonces distinguir las inversiones directas, y aquellas otras que no responden al mismo objetivo, ya sea: a) por tratarse de inversiones puramente financieras, reducidas a operaciones de cartera; y, b) aún cuando contemplen la realización de operaciones económicas en el territorio nacional, de todos modos no impliquen la radicación de capital y la continuidad previsible de actividades para la producción o comercialización de bienes y servicios. En ambos casos, un tratamiento legal o convencional que asimile las inversiones extranjeras directas a las otras operaciones indicadas más arriba, implica discriminar en contra de aquéllas, lo que resulta particularmente pernicioso para la economía de países donde la efectiva radicación importa la asunción de costos nada desdeñables. El resultado es, entonces, contraproducente, pues en lugar de estimular la radicación de inversiones directas, las inhibe.
Siguiendo la idea expuesta en el apartado anterior, parece contraproducente ampliar la protección hasta cubrir actividades que no sean de inversión extranjera directa. Al respecto, convendría considerar seriamente la propuesta de México, que ha planteado dentro del Grupo de Negociación sobre Inversión, únicamente la protección de la inversión extranjera directa en sentido estricto. Alternativamente, Chile ha presentado un papel por el cual se excluye la protección del régimen del ALCA a operaciones que tengan un objetivo "meramente financiero", con lo que se podría llegar a aceptar inversiones financieras, dentro de la posición de Chile, sólo si dichas operaciones de cartera integraran una inversión extranjera directa.
El problema jurídico digno de atención es el siguiente: ¿cómo compatibilizar un compromiso en el ALCA, circunscripto a la inversión extranjera directa, con compromisos bilaterales entre los mismos países miembros del ALCA, asumidos en acuerdos de protección y promoción de inversiones, que incluyan las inversiones de cartera? Una solución sería restringir aquella garantía de protección, excluyendo las inversiones de cartera cuando los beneficios sean utilizados en relación con los compromisos de integración a contraerse en el ALCA. Pero esta solución parece poco realista. En efecto, ¿acaso tendría sentido práctico una disposición en el ALCA, que prohibiera utilizar las garantías a las inversiones de cartera, para evitar, así, que se obtuviera, con esas garantías, mejores condiciones de acceso a los mercados, en virtud de las preferencias comerciales negociadas en el mismo esquema? Una disposición de este tipo carecería de sentido, por una imposibilidad práctica de deslindar entre operaciones financieras vinculadas o no al comercio amparado por el esquema de integración. Pero, por otro lado, no sería equitativo un trato desigual a la inversión, en distintos países del ALCA. Al menos los países miembros del ALCA deberían definir en un anexo, individualmente y con la mayor exhaustividad, el alcance de la protección ofrecida en este capítulo de Inversiones, además de las reservas a favor de la inversión nacional, que decidan incorporar a la lista de excepciones o reservas sectoriales a que se alude en apartado anterior.
El objetivo de favorecer la inversión extranjera directa es claramente incompatible con la pretensión de EE.UU. de obtener una equiparación de trato para las actividades denominadas de "preestablecimiento". Estas actividades, desplegadas con anterioridad a la efectiva radicación, tendrían que ser expresamente excluidas de la materia regulada en el capítulo. Asimismo, debería compatibilizarse la negociación del capítulo de Inversiones con el capítulo de Servicios, a fin de evitar maniobras elusivas de los agentes económicos. Si no se adoptara esta previsión de compatibilizar ambos capítulos, podría ocurrir que, al menos parte de la protección negada en el capítulo de Inversiones pudiese ser obtenida, invocando los derechos reconocidos dentro del capítulo de Servicios. Al menos el Grupo de Negociación sobre Inversión, en su Informe al Comité de Negociaciones Comerciales sobre las actividades del Grupo, desarrolladas durante el período abril 2001-julio 2002, demuestra sensibilidad sobre este punto, al transcribir las instrucciones oportunamente recibidas, en particular "que las reuniones de los Grupos de Negociación de Servicios e Inversión se lleven a cabo de forma secuencial, a fin de establecer una comunicación fluida y directa entre ambos grupos de negociación y propiciar, cuando ellos lo estimen necesario, que se reúnan para deliberar conjuntamente sobre temas comunes, particularmente presencia comercial" (véase el documento citado, pág. 5). En tal sentido, se debe recordar que, dentro de las instrucciones dadas por el Comité, el 16 de mayo de 2002, con el objeto de concluir las negociaciones sobre métodos y modalidades, también figura la siguiente referencia: "las ofertas de inversión para prestar servicios a través de la presencia comercial, podrán ser presentadas y discutidas en el Grupo de Negociación sobre Servicios, en el Grupo de Negociación sobre Inversión, o en ambos" (documento citado, pág. 4). Acerca de las dificultades para llegar a soluciones uniformes en el ALCA, convendría prestar atención a las diferencias normativas que surgen de fuentes tales como las listas de excepciones y restricciones en materia de servicios, que han sido presentadas a la OMC, y el alcance de las garantías reconocidas a los inversionistas extranjeros en los acuerdos bilaterales de protección y promoción de inversiones. De este caleidoscopio de compromisos multilaterales y bilaterales preexistentes, difícilmente pueda emerger un estatuto común que permita satisfacer los intereses de todos los países miembros de la ALADI que convergen en el ALCA. Por esta razón, es importante cumplir el principio de transparencia, reflejando las diferencias de trato en listas que puedan ser perfeccionadas a la brevedad. Otro punto relevante en esta área es el reconocimiento del derecho de los países miembros del ALCA para colocarse en situaciones supuestamente desventajosas. La necesidad de tratar este punto aparece nítidamente con motivo del capítulo de Inversiones. En los apartados anteriores se ha puesto énfasis sobre la necesidad de homogeneizar la normativa en el ALCA para evitar que algunos países miembros del ALCA "flexibilicen" sus normas, a fin de atraer inversión extranjera a costas de la que pueden atraer otros países miembros, con un doble efecto de desplazamiento de inversiones y distorsión de la competencia comercial.
Pero, el mismo énfasis debería utilizarse para proponer un margen de tolerancia que permita, a los países del ALCA interesados, fijar reglas más restrictivas o de más alto grado de condicionamiento que el contemplado por los estándares adoptados en la negociación. En tal sentido, caben dos ejemplos:
i) Es posible que algunos países nieguen a los inversionistas extranjeros el derecho a recurrir a sistemas de arbitraje para dirimir sus controversias con el Estado de radicación. Este sería el caso de Brasil; y ii) Es posible que algunos países fijen requisitos e incentivos de desempeño que, sin infringir condicionamientos rechazados por la comunidad económica internacional (como es el caso de las cláusulas prohibidas por el Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio de la OMC), incorporen otros requisitos e incentivos de desempeño, que ya han sido anticipados por la propuesta de EE.UU. en el Grupo de Negociación sobre Inversión. La atracción que producen los mercados de mayor amplitud y poder de ingreso (vg. Brasil), puede neutralizar, en la ponderación que efectúen los inversores, el impacto indeseable que suponen aquellos requisitos e incentivos de desempeño a cumplir (localización de inversiones, transferencias tecnológicas, dotación de empleo, etc.). Es indudable que Ecuador no podría asumir costos semejantes, exigiendo, como parte de sus políticas generales, el cumplimiento de requisitos e incentivos de desempeño, tales como los de localización o asentamiento, para reducir desequilibrios regionales, investigación y desarrollo, transferencias tecnológicas, etc. Sin embargo, la negociación del ALCA constituye una formidable oportunidad para plantear la necesidad de obtener beneficios equiparables a los alcanzados por países de mayor desarrollo relativo, al estar en condiciones estructurales de adaptar la inversión extranjera a sus requerimientos de desarrollo interno. Los países de menor desarrollo relativo que concurren al ALCA y, como en el caso del Ecuador, ven supeditada su propia expansión económica al aporte del capital extranjero, deben focalizar su demanda sobre las cláusulas de cooperación financiera y técnica que han de incorporarse a los distintos capítulos del Acuerdo. En consecuencia, convendría estimar los recursos financieros y técnicos requeridos por Ecuador para encauzar la inversión extranjera vinculada a la producción de bienes y servicios orientados, directa o indirectamente, al mercado hemisférico. Y dicha necesidad financiera y técnica pasaría entonces a engrosar las demandas de cooperación financiera y técnica del Ecuador, susceptibles de negociación en el ALCA.
Independientemente de la profundización de los acuerdos subregionales, se presenta al Ecuador la siguiente alternativa en las negociaciones: atenerse estrictamente a los términos de reciprocidad, o bien, reclamar un tratamiento no recíproco, esto es, un "trato especial y diferenciado" habida cuenta del menor nivel de desarrollo relativo de Ecuador frente a otros y determinados países del ALCA. Pero, en este punto, la posición del Ecuador es particularmente compleja, en la medida en que el reconocimiento, en el ALCA, de un régimen de trato especial y diferenciado, podría implicar el desplazamiento de ciertas exportaciones del Ecuador del mercado de EE.UU., a manos de exportaciones de países centroamericanos y del Caribe, que reciban el mismo (o aún mejor) tratamiento. Una nueva variante parece surgir de propuestas del MERCOSUR, en el sentido de suplantar el tradicional criterio del trato especial y diferenciado definido por el nivel de desarrollo expresado mediante "categorías" de países, por otro criterio, más acorde a la pluralidad de materias objeto de negociación. El nuevo criterio debería considerar las insuficiencias estructurales que se manifiestan en determinadas desventajas competitivas con respecto a ramas o sectores de la producción, de alta sensibilidad, en los países que padecen esas desventajas. Esta iniciativa coincide con la línea impresa al debate sobre trato especial y diferenciado, a partir de la novena reunión del Comité de Negociaciones Comerciales, realizada en setiembre de 2001. Allí quedó planteada la necesidad de fijar "pautas o lineamientos para el tratamiento de las diferencias en los niveles de desarrollo y tamaño de las economías", en lugar de los esquemáticos criterios para delinear categorías de países. Coincidentemente, la Declaración Ministerial de Doha, al abrir la Ronda de Negociaciones Multilaterales en curso, incorporó al Programa de Trabajo, en un acápite relativo a "pequeñas economías", un plan específicamente orientado a una mayor integración de las economías pequeñas y vulnerables en el sistema multilateral, pero "no crear una subcategoría de Miembros de la OMC". La suscripción de un acuerdo como el ALCA trae consigo algunas oportunidades de negociación con EE.UU. sobre temas conexos al objeto mismo del Acuerdo y que, sin embargo, pueden plantearse como una parte sustancial del tratamiento especial y diferenciado. Entre las oportunidades dignas de ser promovidas, deben destacarse dos aspectos: a) La búsqueda de compromisos destinados a mejorar las condiciones de participación del Ecuador en los mercados internacionales. En especial, debería examinarse la posibilidad de fijar mecanismos institucionales en el ALCA que tengan por objeto: i) minimizar el riesgo de desplazamiento de exportaciones del Ecuador en terceros mercados (no-ALCA) a expensas de otros países del ALCA, por acción propia (subvenciones) o por omisión (permisividad legal frente a maniobras de sus residentes que sean lesivas a la libre y leal competencia comercial); y, ii) favorecer una mayor participación del Ecuador en tanto productor de determinadas materias primas, en los mecanismos de seguimiento y, eventualmente, de control de los precios sobre el comercio internacional de esas materias primas; b) La negociación, dentro del ALCA y nunca fuera de ese Acuerdo, de un Programa de Cooperación Hemisférica destinado a garantizar el pleno aprovechamiento de las preferencias comerciales obtenidas. Así, Ecuador no puede caer en el error de negociar paralelamente al ALCA un Programa de Cooperación Hemisférica. Por el contrario, según hemos anticipado en el documento ALADI/SEC/Estudio 132, la cooperación financiera y técnica ha de ser una parte indisoluble de los compromisos del ALCA. En el mundo actual, los tratamientos especiales y diferenciados en materia de políticas comerciales sólo tienen sentido práctico si están articulados con otros, cuyo objeto directo sea la adquisición de capacidades para la absorción y la innovación tecnológica. Ello se debe a que el acceso a los mercados ya no depende únicamente de la supresión de obstáculos arancelarios y no arancelarios. Tales ventajas no pueden ser aprovechadas por los países a los que se pretende favorecer, a menos que estén en condiciones de aplicar tecnologías idóneas en la elaboración de los productos y servicios transables, atendiendo a la mayor funcionalidad, calidad, inocuidad y seguridad que requieren los consumidores de los países de mayor desarrollo. Esto significa que los recursos financieros y técnicos cuya obtención quedará comprometida en el Acuerdo, una vez aplicados a la producción deberán traducirse en garantías de acceso a los mercados del ALCA, proveedores de aquella ayuda (básicamente, los mercados de EE.UU. y Canadá). De lo contrario, al desvincularse las acciones de cooperación, por un lado, y los compromisos de acceso a mercados, por el otro, se corre el riesgo de caer en el uso inoperante de los recursos financieros y técnicos que puedan obtenerse, mientras persisten las dificultades para el acceso efectivo a los mercados que imponen restricciones técnicas y sanitarias. Las cláusulas de cooperación en el ALCA tendrían que contribuir al desmantelamiento de dichos obstáculos. Simultáneamente, los recursos financieros y técnicos provistos por la cooperación, deberían ser aplicados al desarrollo de los acuerdos de competitividad de alcance parcial o subregional entre países latinoamericanos y del Caribe, a fin de reducir las asimetrías generadas por el propio ALCA.
En tal sentido, es conocida la importancia de los "centros de desarrollo tecnológico" como inductores de los acuerdos de competitividad. Muchos países latinoamericanos y del Caribe carecen de los recursos indispensables como para poner en marcha instituciones de ese tipo, máxime cuando su objetivo es el de alentar acciones de complementación productiva y comercial de alcance internacional; y c) El encuadramiento bajo el trato especial y diferenciado de cuestiones de interés para las exportaciones del Ecuador. Algunas de las materias comerciales negociadas en el ALCA podrían tener una resolución francamente favorable a los intereses del Ecuador si ellas fueran encuadradas bajo el trato especial y diferenciado. En especial, un enfoque semejante podría ser aplicado a: i) la administración de cupos que pudieran otorgar los países de mayor desarrollo relativo para determinados productos; ii) las disposiciones sobre acumulación de origen; y iii) la devolución de derechos de aduana pagados por la importación de insumos con motivo de la exportación de productos finales.
En primer lugar, resultaría conveniente que, al negociarse determinados contingentes reguladores del acceso a países de mayor desarrollo relativo, respecto a productos que conforman la oferta exportable del Ecuador, quedara consagrado en el mismo Acuerdo un régimen de administración de los cupos para el fácil acceso de los productos ecuatorianos. En este sentido, podría resultar útil la adopción de una administración compartida entre los proveedores tradicionales y que contemple la preservación de los flujos históricos del comercio, a fin de reducir el riesgo de desplazamiento de las exportaciones actuales del Ecuador. A su vez, tratándose de productos sobre los cuales Ecuador pudiera desarrollar ventajas competitivas aún no concretadas, debería garantizarse un mecanismo de administración de los cupos para facilitar la progresiva inserción de Ecuador en los mismos mercados.
En segundo lugar, ya sea como parte de un régimen general de calificación de origen o a propósito de calificación específica, en materia de acumulación la literatura se inclina por el mayor grado de amplitud posible. Sin embargo, la adopción de un régimen de acumulación que incluya a todos los países del ALCA, puede traer inconvenientes, habida cuenta de que los países de mayor grado de desarrollo relativo, y en especial EE.UU., subvencionan la producción de una variedad de bienes primarios. Estos serían aptos para constituir la materia prima o insumos de productos luego elaborados en los países de menor desarrollo relativo, como es el caso del Ecuador, y exportados a otros países del ALCA, en desmedro de similares materias primas o insumos originarios de dichos países de menor desarrollo relativo. Un régimen amplio de acumulación favorecería entonces la incorporación, al libre comercio del ALCA, de materias primas e insumos subvencionados en los países de mayor desarrollo del ALCA, en la medida en que los productos elaborados en otros países del ALCA, agregando esas materias primas e insumos subvencionados, serían considerados originarios y, en consecuencia, se beneficiarían del libre comercio hemisférico. Si Ecuador produjera similares materias primas e insumos, esta producción quedaría afectada, ya sea porque Ecuador importara los productos finales conteniendo tales materias primas e insumos, bajo el citado régimen de acumulación y las preferencias negociadas en el ALCA, o bien porque Ecuador elaborara los productos finales, para exportarlos merced a las preferencias negociadas en el ALCA, recurriendo a aquellas materias primas e insumos importados de menor costo y desplazando, así, su propia producción primaria. En consecuencia, en muchos casos se impone en el ALCA la necesidad de fijar un régimen de acumulación asimétrico, a fin de excluir las materias primas e insumos originarios de países de mayor desarrollo relativo del esquema, cuando fuesen objeto de subvenciones.
En tercer lugar, un incentivo que en ocasiones se identifica con la "maquila", consiste en rembolsar el monto de aranceles aduaneros pagados por la importación de bienes (se entiende, desde orígenes extra-ALCA) y utilizados como materias primas o insumos en la producción de otros bienes posteriormente exportados a determinados destinos (draw back). Independientemente de la adopción de una solución restrictiva en la materia, como política general del esquema, resultaría conveniente que Ecuador pudiera disponer de cláusulas asimétricas, a fin de favorecer el desarrollo de procesos de industrialización para elaborar productos destinados a países de mayor desarrollo relativo, utilizando determinadas materias primas e insumos importados, y bajo el incentivo del mencionado reembolso.
5. Algunos temas prioritarios para ecuador en distintos grupos de negociación
Ciertas cuestiones merecen una consideración especial, y su adecuado tratamiento requeriría la coordinación de posiciones afines en las propuestas presentadas dentro de distintos Grupos de negociación. Aquí trataremos tres temas: el comercio en zonas de frontera, la exportación de productos típicos, y la protección y el desarrollo de la integridad y diversidad biológica y del acervo cultural del país.
El comercio en zonas de frontera debería merecer especial atención al negociarse el régimen de excepciones en el Grupo de Acceso a Mercados. Asimismo, tendría que incorporarse al debate sobre los estatutos especiales (requisitos e incentivos de desempeño) en el Grupo de Negociación sobre Inversiones.
La exportación de productos típicos es un ejemplo temático que obliga a sincronizar las propuestas en distintos marcos de negociación, algunos dentro del Grupo de Acceso a Mercados (a propósito de los programas de desgravación y del régimen de origen) y en el Grupo de Propiedad Intelectual.
Finalmente, la protección y el desarrollo de la integridad y diversidad biológica, así como la defensa del acervo cultural del Ecuador, es una materia que atañe al Grupo sobre Derechos de Propiedad Intelectual, pero que también debe plantearse en el Grupo de Servicios, con motivo de la confección de listas de restricción a determinadas prestaciones. Y, al negociar un Acuerdo de cooperación en materia de protección al medio ambiente, se trata de objetivos que, por su carácter prioritario, deberían condicionar las ofertas y demandas del Ecuador.
5.1 El comercio en zonas de frontera Es evidente que las demandas de poblaciones adyacentes a las fronteras tienen algunas particularidades, que favorecen el desarrollo de actividades productivas sin las condiciones o exigencias del comercio internacional en general. En efecto, el carácter limitado de la demanda favorece la producción de pequeñas plantas productivas, en tanto los menores estándares de calidad hacen innecesarias inversiones productivas y transformaciones tecnológicas sustanciales para la puesta en marcha de esas plantas. Adicionalmente, las cortas distancias y la dosificación de los volúmenes de carga reducen los costos de fletes y servicios conexos. Si bien, debido a convenciones que se apoyan en la normativa del GATT, el comercio fronterizo estará excluido de los compromisos de liberalización comercial a ser contraídos en el ALCA, en el caso del Ecuador este punto merecería mayor atención por la particular importancia derivada de la configuración geoeconómica del país. Dicha configuración justificaría la incorporación al Acuerdo de previsiones que asegurasen al Ecuador un margen de maniobra para el desarrollo económico vinculado al comercio en sus zonas de frontera, aún cuando las operaciones en sí mismas no sean concertadas estrictamente dentro de las mismas zonas de frontera. Así, por ejemplo, sería importante hacer una reserva en el Acuerdo, que permitiera la celebración de convenios y aplicaciones comerciales de planes-modelo binacionales para el desarrollo integrado de comunidades fronterizas. Formalizada la reserva en el ALCA, se evitaría eventuales cuestionamientos, ya sea por la imputación de supuestos tratos discriminatorios, subvenciones o restricciones al comercio, con motivo de la puesta en marcha de aquellos convenios y planes-modelo. Como se sabe, el Tratado de Cooperación Amazónica, firmado en Brasilia, el 3 de julio de 1978, por los ocho países considerados amazónicos (y, entre ellos, naturalmente, Ecuador), tiende a la promoción del desarrollo armónico e integrado de la cuenca, como base de sustentación de un modelo de complementación económica regional que incluye el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes y la conservación y utilización de los recursos naturales. Por lo expuesto, la preservación a largo plazo de preferencias relacionadas con los procesos de integración física excede el objetivo de cumplir programas tendientes al desarrollo integrado de comunidades fronterizas. La experiencia latinoamericana demuestra que el aprovechamiento, si bien incipiente, de nuevas o renovadas rutas aéreas, fluviales o terrestres constituye un incentivo indispensable para la realización de obras de infraestructura que, una vez llevadas a cabo, permiten realimentar el intercambio. Ecuador afronta un inédito desafío: conectar el Lejano Oriente (en especial, mediante el uso del puerto de transferencia de Manta) con el oriente marítimo brasileño (Manaos y zona de influencia), sin contar con las conexiones a los más grandes centros industriales de este país. De tal modo, algunas preferencias, cuya preservación pudiera garantizar Brasil al Ecuador, aún dentro de cuotas preestablecidas y siempre que sean reconocidas en el ámbito del ALCA, favorecerían las tratativas destinadas a obtener asistencia financiera y técnica para llevar a cabo los emprendimientos pendientes.
El mismo argumento, con el refuerzo adicional que representa la necesidad de consolidar un proceso de pacificación, es el que impone la presentación al ALCA de preferencias bilaterales no extensivas, que a esos efectos han de ser negociadas entre Ecuador y Perú.
5.2 Exportación de productos típicos En las negociaciones para el libre acceso a mercados, Ecuador tendría que obtener la inmediata liberalización del comercio (tanto en materia de desgravación como en la supresión de barreras no arancelarias) en beneficio de sus exportaciones de productos típicos. A tal fin, habría que trabajar, por un lado, sobre las ofertas de desgravación que realicen los países de mayor desarrollo relativo del esquema. Por otro lado, para el libre acceso se requerirían designaciones adecuadas en las listas de requisitos específicos de origen y previsiones sobre derechos de propiedad intelectual, que apliquen las disciplinas multilaterales sobre identificaciones geográficas, y que estén alineadas con la doctrina vigente en la CAN, a la que se alude en el siguiente apartado.
A tales fines, resultará relevante que Ecuador reivindique en las negociaciones el impacto económico y comercial de las actividades productivas inspiradas en la simbología cultural constitutiva de su identidad nacional. La exportación de los productos resultantes de dichas actividades, por un lado, permite difundir la simbología que expresa la presencia de culturas precolombinas, el legado colonial español y el sincretismo cultural resultante. Por otro lado, realimenta el desarrollo económico interno, sustentado por esa poderosa herencia cultural. Una gran variedad de productos podría merecer aquellos beneficios comerciales en el ALCA: alimentos y fármacos preparados de acuerdo a recetas ancestrales y toda una extensa gama de manufacturas, enriquecidas con técnicas de fabricación, diseño y ornamentación típicas. Sin embargo, hasta ahora los productos típicos han merecido poco espacio en la negociación, pues el trato especial y diferenciado que se les aplicaría parece limitado al ámbito de las preferencias unilaterales. Por ello, en la reciente versión legislativa del "Andean Trade Preference Act" (ATPA, que conforma la División C de la Trade Act 2002 analizada más arriba), EE.UU. incluye, entre los productos que pueden acogerse al ATPA, a los "folklore articles". Esta concepción restrictiva del beneficio se debe a que el mismo aparece vinculado al modo de producción artesanal. Ecuador debería estimular la adopción de una línea interpretativa más ambiciosa, pues al equipararse las preferencias a los productos típicos con el modo de producción artesanal, la producción en gran escala ofrece justificación para la suspensión del beneficio.
5.3 Protección y desarrollo de la integridad y diversidad biológica y del acervo cultural del país Ante todo, conviene tener presente que la normativa de la Organización Mundial del Comercio (OMC) no ha contemplado la posibilidad de hacer excepciones a las regulaciones sobre propiedad intelectual, con motivo de la suscripción de acuerdos de integración económica. Ello significa que, a diferencia del comercio de bienes físicos (GATT, Art. XXIV) y del comercio de servicios (GATS, Art. V), cualquier disposición incorporada en acuerdos de integración económica, que en materia de propiedad intelectual tenga mayor exigencia o permisividad que la fijada por las reglas multilaterales, será susceptible de invocar la cláusula de la nación más favorecida por cualquier otro Estado Miembro de la OMC. Sin embargo, dadas las características propias de dichas disciplinas multilaterales, es posible y, en muchos casos, conveniente su reglamentación o desarrollo normativo a propósito de la materia negociada en acuerdos de integración económica. El ALCA constituye un buen ejemplo, porque vincula a países desarrollados muy celosos de la protección de los derechos de propiedad intelectual, con otros países, cuyo desarrollo depende, en gran medida, de la adquisición de mayores capacidades para la efectiva protección de su acervo natural y cultural. En esta línea, los países de la CAN han comenzado a fijar políticas de protección que deberían proyectarse al plano hemisférico. Se presentan dos facetas: a) la necesidad de neutralizar acciones depredadoras con respecto a la integridad y diversidad biológica y al acervo cultural; y, b) la necesidad de garantizar el ejercicio de derechos de propiedad intelectual sobre innovaciones efectuadas a conocimientos tradicionales de raíz indígena, afroamericana y local.
Desde el punto de vista de la protección del patrimonio biológico y genético, la Decisión 486, de la Comisión de la Comunidad Andina, establece que las autoridades nacionales de aplicación podrán denegar el patentamiento de invenciones sobre materia viva modificada, cuando se trate de proteger el orden público, la salud o la vida, o para preservar los vegetales o el medio ambiente, pudiéndose basar, para ello, en los compromisos asumidos en el ámbito del Convenio sobre la Diversidad Biológica (véase: Decisión citada, Art. 20 y disposición transitoria segunda). En el ALCA habría que reconocer plena legitimidad a este precepto de la CAN, desautorizando cualquier medida de retorsión, que pudiera invocar como fundamento la aplicación de aquellas resoluciones nacionales denegatorias de solicitudes de patentamiento. En la misma línea de protección del patrimonio biológico y genético, se plantea una espinosa negociación dentro del Grupo sobre Derechos de Propiedad Intelectual. Limitándonos al debate en materia de patentes (Sección 6 del futuro Capítulo del Acuerdo, según los últimos documentos de la Presidencia del Grupo) están en discusión, entre otros, los siguientes aspectos:
i) Con respecto a los materiales que no pueden ser objeto de "invención", es aconsejable excluir, con la mayor claridad posible, los materiales existentes en la naturaleza o sus réplicas. Pero la redacción de muchos de los párrafos propuestos es, por ahora, confusa, dado que no se puntualiza debidamente el papel del pseudo-inventor. Un ejemplo es el contenido del párrafo 1.2.c) de dicha Sección 6, que incluye, en la prohibición de considerar como invención "los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres, tal como ocurre en la naturaleza". El texto trascripto parece (a contrario sensu) alentar las acciones de manipulación de dichos procesos; ii) Con respecto a la compatibilización del punto anterior con las excepciones a la patentabilidad (posible artículo 3 del Acuerdo), una vez más, los textos planteados por las delegaciones están sobrecargados de ejemplificación, que termina desvirtuando su sentido. Aquí lo más conveniente sería hacer mención a la no patentabilidad de procesos esencialmente biológicos para la obtención o reproducción de plantas, animales o sus variedades, incluyendo las que consistan, por la intervención humana, en seleccionar o aislar material biológico disponible; y iii) Con respecto a los derechos otorgados en las patentes (posible artículo 4 del Acuerdo) en presencia de secuencias genéticas, debería privar un criterio restrictivo. Algunos textos siguen, sin embargo, el criterio opuesto, como en el caso de la fórmula siguiente: cuando la patente proteja una secuencia genética específica o un material biológico que contenga tal secuencia, la protección se extendería a todo el producto que incorpora esa secuencia o material y expresa la respectiva información genética. Los reconocimientos de derechos asentados en criterios extensivos, como el indicado, pueden tener efectos impredecibles.
Desde el punto de vista de la protección de los conocimientos tradicionales, caben dos tipos de procedimientos. En primer lugar, las autoridades nacionales de aplicación de la CAN están habilitadas para rechazar el patentamiento de invenciones desarrolladas a partir de una adquisición ilegal de los conocimientos tradicionales (Decisión citada, Art. 3). En segundo lugar, "los Países Miembros reconocen el derecho y la facultad para decidir por las comunidades indígenas, afro americanas y locales, sobre sus conocimientos colectivos". En la práctica, el precepto implica que tales conocimientos merecen protección legal cuando se traducen en invenciones, modelos de utilidad, diseños industriales o marcas. Por lo tanto, habría que propiciar la incorporación en el ALCA de criterios consensuados, que impidan en países no andinos la neutralización del reconocimiento jurídico derivado de los registros nacionales. Estos criterios habrán de referirse, sustancialmente, a dos puntos: i) evitar que se desconozcan las atribuciones registrales de derechos de propiedad intelectual, sobre la base de un concepto excesivamente difuso de "dominio público", por el cual los conocimientos tradicionales sean asimilados a ese "dominio público" y, por lo tanto, quede invalidada la protección; y, ii) evitar el desconocimiento de las atribuciones registrales de derechos de propiedad intelectual, sobre la base de conceptos excesivamente estrechos de "innovación" o "invención", en mérito de los cuales también se pretenda invalidar la protección.
El análisis de los impactos potenciales del ALCA sobre los flujos comerciales y de inversiones del Ecuador no debería ser sobrestimado, en términos agregados. No obstante, el ALCA no es apenas un mecanismo de desgravación arancelaria entre los países que negocian. Hay otros temas en juego, como inversiones, servicios y compras gubernamentales (entre otras), que interactúan directamente con regulaciones e instituciones domésticas y pueden tener impactos sobre el margen de autonomía de los países para formular políticas de desarrollo y para regular las actividades de los agentes económicos.
Principalmente, cuando se considera esta característica del ALCA, es imposible no identificar en las "condiciones iniciales" domésticas –combinando la dolarización, la fragilidad e inestabilidad institucional reguladora y las dificultades para aumentar producción, inversión y oferta exportable– el principal handicap del Ecuador frente a los desafíos planteados por la constitución del ALCA. En rigor, una estrategia de minimización de riesgos y de maximización de oportunidades, vinculadas exclusivamente a la liberalización comercial a ser proporcionada por el ALCA, puede ser diseñada, sin mayores dificultades, si bien las preocupaciones con las amenazas a la producción doméstica deben ser redobladas, en función del sesgo antiexportador que la dolarización introduce. No obstante, no se puede decir lo mismo de una estrategia que contraste la amplia y compleja agenda del ALCA con el difícil cuadro que caracteriza las condiciones iniciales domésticas del país, en función, esencialmente, de las restricciones y obstáculos que tales condiciones iniciales imponen al objetivo de preparar el país –empresas, Gobierno e instituciones– para enfrentar los desafíos del ALCA. Pese a esta situación, para enfrentar estos desafíos de la mejor manera posible, la primera tarea sería, tal vez, asignar al ALCA, previsiblemente, las características de un acuerdo de nueva generación. Sobre este tipo de acuerdos se manifiestan expectativas y prevenciones infundadas. Pero es notorio que el efecto de los compromisos contraídos en ellos depende, quizás como en ninguna otra clase de acuerdos, de la capacidad para concretar estrategias adecuadas de negociación. Este rasgo se acentúa en el ALCA, dada la necesidad de compatibilizar el Acuerdo con los compromisos adquiridos en marcos subregionales, situación especialmente sensible en el caso del Ecuador. Persisten dificultades para resolver por consenso; distintas cuestiones en materia de métodos y modalidades de negociación. Dichas dificultades se refieren no sólo a la persistencia de temas pendientes sino a la determinación de orientaciones todavía demasiado genéricas o insuficientes para orientar el proceso de negociación de acceso a mercados. Sin embargo, al haberse acordado el comienzo de este proceso de negociación, se sugiere al Ecuador la adopción de algunas prevenciones a propósito de la formulación de las primeras ofertas sobre bienes, servicios, inversiones y compras gubernamentales.
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