En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por mas de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.
En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio semi -pleno o la separación conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley.
En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin matrimonio, debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982.
La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.
La Ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono.
Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc.
Desde las conceptualizaciones más burdas hasta las más complejas, el matrimonio civil es la forma legal (para el Estado) de formar una familia, que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los primeros de ellos (de existencia), tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad".[3]
Para vivir en armonía los legisladores han considerado necesario crear leyes que rijan los actos de los ciudadanos en todas partes del mundo.
El acto del matrimonio legalmente constituido es la primera institución que reconocen los Estados, el mismo que se da a través de la unión de un hombre y una mujer, en su derecho mutuo, forman un hogar fundamentado en alianza mutua.
Dentro de este acto legal, del matrimonio civil los contrayentes están sujetos a darse y aceptarse uno a otro con el propósito de propagar la raza humana, de educar su prole, de compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por una unión perdurable.
Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio.
En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad.
El primer elemento consta de un acuerdo unilateral entre las dos personas, la voluntad o consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consiente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse.
Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el estado, para su constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102.
"Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3. La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes;
4. La presencia de los testigos hábiles; y
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente" [4]
Para que un matrimonio este plenamente constituido debe haber cumplido con estas solemnidades de ley, considero que esta es una parte fundamental a la hora de contraer matrimonio, ya que si uno de los dos cónyuges no las cumplió por falta de voluntad o por no estar en mutuo acuerdo automáticamente pierde la validez el acto.
La validez consiste en la legalidad de los actos jurídicos para sustituir efectos legales en este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la temporalidad de los actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido. Una de las finalidades secundarias es la procreación, que sería imposible si la capacidad reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil manifiesta que la edad mínima para contraer matrimonio es de 14 años para las mujeres y de 16 años para los hombres. La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión.
También el código civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio válido son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco, el adulterio entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la vida de anteriores cónyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual, impotencia incurable, idiotismo o imbecilidad, matrimonio subsistente al momento de contraer nuevas nupcias.
Si los contrayentes no acataran estos puntos, el matrimonio sería nulo de origen, por lo tanto correspondía declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar.
Al momento que se contraía matrimonio se hacía el cambio de estado civil, originando una serie de consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los bienes y a los hijos.
Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción puedo manifestar, que para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del estado; tiene que cumplir con ciertos requisitos y elementos de existencia y validez que le den el carácter jurídico que exigen los estados.
Estos elementos tan fundamentales para constituir el matrimonio en la actualidad se hallan vigentes en el Código Civil.
Así lo menciona en su obra el Dr. Juan Larrea Holguín y dice "Concretamente para que exista el matrimonio, debe reunirse tres condiciones: 1.La diferencia de sexo de los contrayentes; 2. el consentimiento de las partes; 3. la solemnidad, o sea la manifestación de consentimiento delante del funcionario correspondiente." [5]
De acuerdo a lo que cita el Dr. Holguín, la existencia del matrimonio se da, así las condiciones que se mencionan anteriormente no se cumplan en su totalidad, ya que luego podemos hablar de nulidad del matrimonio y no de inexistencia del mismo.
También cita la regla más general sobre el elemento de validez, que es el "Art. 9. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención" [6]
El elemento de licitud, en un matrimonio a más de ser valido debe ser licito, o planamente lícito; no debe contravenir ninguna prohibición, es decir, no debe haber ningún impedimento; debe cumplir con todas las solemnidades legales.
Constitución del matrimonio y su terminación
La constitución del matrimonio, es un acto, el cual lo celebra el Jefe del Registro Civil, Identificación y Cedulación del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o por la autoridad que esté investida de este poder, en presencia de dos testigos mayores de edad así lo determina el Art. 100 del Código Civil.
El matrimonio al constituirse legalmente pasa a ser la célula fundamental de la sociedad, reconocida por el estado ecuatoriano; así lo determina en la Constitución Política de la República del Ecuador en su Art. 67.
La perspectiva de la Legislación Ecuatoriana frente a lo importante del matrimonio es crear nexos y vínculos jurídicos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos, con el propósito de que establezcan una vida en común y así puedan procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las circunstancias.
Las finalidades del matrimonio se basan en constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacerán y se criarán los hijos como resultado de un acto jurídico bilateral celebrado en un determinado momento.
El modelo actual de matrimonio, que se rigen en muchos países; es el vínculo que procede de un acuerdo de voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por vía judicial, o muerte por de uno de los cónyuges, los contrayentes deben estar aptos para casarse, ser mayores de edad, tener libertad para casarse. Es un impedimento u obstáculo la existencia de un vínculo matrimonial anterior vigente, así como tener algún parentesco entre los contrayentes; estos y muchos otros impedimentos coinciden en todos los sistemas matrimoniales civiles y religiosos.
Lo fundamental de la celebración del matrimonio es la manifestación del recíproco consentimiento de los contrayentes. Dicha manifestación puede ser por si o por medio de un representante como consta en el Código Civil Art. 101.
Se considera nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial, expresión con la que se alude al matrimonio simulado por acuerdo de ambas partes: por ejemplo, para adquirir la nacionalidad, por concesión o un derecho arrendatario, o para rebajar el impuesto sucesorio. También son nulos los matrimonios que se celebren entre personas para las que existe impedimento no dispensable. En julio de 2002 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoció el derecho de las personas transexuales a casarse según su identidad sexual después de la operación.
Aunque el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, sin embargo para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil, sea la practicada por el juez, en el propio libro al autorizar el matrimonio, sea transcribiendo un documento intermedio: el acta o certificación correspondiente.
Los denominados efectos personales del matrimonio se han visto afectados de un modo muy profundo respecto de las situaciones y concepciones jurídicas anteriores, pues hoy los derechos y deberes de los cónyuges son idénticos para ambos y recíprocos, además de resultar una consecuencia directa de la superación de la interpretación formal de la igualdad y la introducción de un concepto sustantivo de la igualdad entre los cónyuges. Destacan entre ellos, aquellos que coadyuvan a la creación, consecución y mantenimiento de una comunidad de vida. Así, los cónyuges están obligados a vivir juntos en el domicilio que ambos fijen de común acuerdo; deben respetarse, ayudarse y gobernar de forma conjunta su hogar; deben guardarse fidelidad; y en consecuencia y a su vez como paradigma de conducta, deben subordinar sus actuaciones individuales y acomodarlas al interés de la familia.
Sin perjuicio de la posibilidad lógica de que entre ellos se dé una especificación de funciones e incluso una división del trabajo, que varía en función de que la mujer y el marido trabajen fuera del hogar, ambos o uno solo de ellos, los cónyuges deben prestar su concurso económico destinado al levantamiento de las cargas familiares, conforme a un criterio de proporcionalidad para con sus respectivos ingresos y recursos patrimoniales dentro de las reglas específicas del régimen económico matrimonial que rija entre ellos.
A ambos cónyuges les compete por igual el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores o incapacitados y las funciones específicas de alimentarlos, cuidarlos y educarlos conforme a su capacidad y recursos económicos, obrando en todo caso y en primer término en interés del hijo.
El matrimonio crea un vínculo de carácter económico entre marido y mujer, que se hace realidad en lo que se denomina sociedad conyugal, la misma que es fuente de derechos y obligaciones.
Dentro del matrimonio la sociedad conyugal le corresponde a cualquiera de los cónyuges la administración de los bienes siempre que se hayan puesto de acuerdo o de la misma forma puede administrar uno de los dos , para que realice actos relativos a tal administración, de acuerdo a lo expresado en el parágrafo segundo del Título Quinto de Libro Primero del Código Civil.
Terminación del matrimonio
Como hemos venido analizando sabemos que el matrimonio es un contrato unilateral firmado y constituido legalmente; en el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la disolución del mismo, ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes o a petición de uno de los cónyuges.
La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato matrimonial, solo puede ser declarado terminado por un juez competente.
Nuestro Código Civil establece en el Art. 105, la terminación del matrimonio.
"El matrimonio termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges;
2) Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3) Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
4) Por divorcio." [7]
En el primer caso, ya se trató los presupuestos jurídicos para declarar la nulidad del contrato matrimonial, no siendo oportuno ahondar más sobre este particular.
En el segundo caso, el Art. 68 del Código Civil dispone "El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisional, si, cumplidos los tres años, se probare que han transcurrido ochenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo, concederla, transcurridos que sean diez años, desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años a la edad del desaparecido, si viviere." [8]
En armonía a la norma citada el Art. 76 inciso segundo, del cuerpo de Ley citado establece que en virtud de la posesión definitiva, se da por terminado el matrimonio, si el desaparecido hubiere sido citado.
Los presupuestos contenidos en las normas antes aludidas, deben ser expresamente invocadas por escrito en una demanda o libelo, por el cónyuge del desaparecido, ante el juez competente, para que éste luego de la probanza procesal, declare en sentencia la posesión definitiva de bienes del desaparecido y declare por lo tanto la terminación del matrimonio si fuere casado.
En el tercer caso cualquiera de los cónyuges que deseare dar por terminado el contrato matrimonial, lo puede hacer, siempre y cuando se presente una de las causales expresamente determinadas en el Art. 110 del Código Civil. Entre las más habituales causales constan las de: abandono injustificado del un cónyuge al otro por más de un año, adulterio, injurias graves o actitud hostil del un cónyuge contra el otro, por el hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o en general toxicómano, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, por adolecer uno de los cónyuges enfermedad grave incurable y contagiosa o transmisible a la prole.
Cabe señalar que el divorcio por causales, no se produce por la simple voluntad o alegación de uno de los cónyuges, sino que debe ser la consecuencia jurídica a una grave falta o hecho imputable al otro cónyuge.
En cualquiera de las causas previstas para el divorcio, el cónyuge no necesita la firma o consentimiento del otro para demandar la terminación del matrimonio, pero si está en la obligación de probar suficientemente, dentro del juicio, la verdad de la causal invocada, caso contrario el juez en sentencia desechará la demanda.
Finalmente, nuestra ley sustantiva civil, ha previsto que el matrimonio también se lo pueda dar por terminado, por el acuerdo voluntario o mutuo consentimiento, en cuyo caso, los cónyuges conjuntamente con el patrocinio de un Abogado, deberán por escrito solicitar a un Juez de lo Civil, que declare terminado el vínculo matrimonial que los une, por ser ese su deseo libre y voluntario.
Presentada la petición escrita y luego de que hayan transcurrido dos meses, a petición de los cónyuges, el Juez les convocará a una audiencia, en la que ratificarán, libre y voluntariamente su resolución definitiva de dar por terminado el vínculo matrimonial.
Cuando el divorcio es por mutuo consentimiento, los cónyuges dentro del proceso, no deben probar nada, no se requiere de ningún tipo de prueba testimonial, documental o material, tan solo se requiere expresar su resolución definitiva de terminar el vínculo matrimonial que los une. Finalmente, el Juez en sentencia acogerá la petición de los cónyuges y declarará terminado el vínculo matrimonial.
Para la terminación del matrimonio también se da el caso de la nulidad como se lo determina en el Código Civil Art. 94 que dice "El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, surte los mismos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, y respecto de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. Pero dejará de surtir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio." [9]
La nulidad matrimonial civil implica la invalidación del matrimonio por la existencia de un vicio o defecto esencial en su celebración.
El matrimonio que es declarado nulo se considera que nunca ha existido, salvo respecto al cónyuge que lo hubiera contraído de buena fe y respecto a los hijos.
La nulidad matrimonial, regida en nuestro sistema jurídico por el Código Civil con independencia de la forma que adopte el matrimonio, procederá cuando existan defectos o errores coetáneos a la celebración de dicho negocio jurídico y su estimación tendrá como consecuencia la declaración de inexistencia de vínculo matrimonial.
Siendo el matrimonio un contrato solemne, la nulidad puede provenir de: la incapacidad de los contrayentes; del vicio en el consentimiento matrimonial; de la falta de alguna solemnidad esencial. Cualquiera que sea la causa de la nulidad de un matrimonio, debe ser previamente declarada en sentencia ejecutoriada por la autoridad competente puede ser esta nacional o extranjera.
En el párrafo anterior me refiero a la autoridad nacional o extranjera ya que un matrimonio contraído o celebrado en nación extranjera surtirá en el Ecuador los mismos efectos civiles que si hubiese casado en territorio ecuatoriano.
Concepto de divorcio
Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:
Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al margen de la ley.
"Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene "Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones." [10]
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo, separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es "la ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial." [11]
Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado como el núcleo central de la sociedad.
"Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio." [12]
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes.
Según el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: "la separación legal de un hombre y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes" [13]
Estas definiciones puntualizan en que consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o bajo que causales se produce este acto.
Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer.
Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal que se halle citada en la ley , la misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de lo civil quien tiene la facultad para declarar disuelto el vínculo matrimonial, mediante sentencia judicial, en donde también se define todo lo que haya producido ese matrimonio.
La sentencia judicial del divorcio faculta a los cónyuges a contraer nuevo matrimonio luego de un determinado tiempo que establece la ley
En las definiciones analizadas se debe tener en cuenta, cuando hablar de divorcio y no de nulidad del matrimonio en donde no cabe hablar de disolución por falta de elementos que constituyan un acto legal.
Es necesario mencionar las características de la acción de divorcio
El Dr. Juan García, establece las siguientes características sobre la acción del Divorcio:
"Primera.- La acción de divorcio es personalísima, es privativa de los cónyuges y en varios casos solo puede pedir el cónyuge inocente" [14]
En el Art. 110 del Código Civil, el último inciso expresa que el divorcio por los causales de dicho artículo, será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas.
Segunda.- "La acción de divorcio no puede renunciarse y esto porque no solo compromete el interés individual de los cónyuges, sino también entra en juego el interés general de la sociedad." [15]
El Art. 123 Código Civil dispone que son irrenunciables la acción de nulidad de matrimonio, la de divorcio y la de pedir separación conyugal judicialmente autorizada, el derecho del cónyuge a que en el caso de divorcio se le entregue la parte de los bienes del otro, a que se refiere el Art. 111 El estado civil de las personas no puede ser objeto de convención más aún podría esto presentarse a muchas irregularidades.
Tercera.- La acción de divorcio es prescriptible, no obstante que esta acción esta fuera del comercio, el Legislador velando por la paz conyugal, declara que prescribe en un año, debiendo el cónyuge alegar la prescripción al momento en que aquel tuvo conocimiento de la causal que invoca.
La acción de divorcio es prescriptible, en un año, obviamente que el cónyuge que alega la prescripción le corresponde acreditar al momento en que aquel tuvo conocimiento de la causal, que invoca esta prescripción puede renovarse si el cónyuge incurre nuevamente en hechos si el cónyuge incurre nuevamente en hechos que constituyan la causal de divorcio y así no es aplicable la disposición del Código. Civil, según la cual la prescripción se suspende siempre entre cónyuges, pues ello equivaldría en e! hecho a hacer de esta acción imprescriptible.
El Art. 124 dispone que la acción de prescripción se da en el plazo de un año contado: por las causas puntualizadas en los numerales lo., 5o. y 7o. del Art. 110 desde que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento de la causa que se trate.
La acción de divorcio por excepción es imprescriptible y lo es en los casos del numeral de la causa décima primera.
Cuarta.- La acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges.
Así el Art. 127 señala divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, aún en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere el estado del juicio.
Quinta.- La acción de divorcio igualmente se extingue por la reconciliación.
Así lo cita el Art.125. manifiesta que la acción de divorcio por ruptura de las relaciones conyugales se extingue por la reconciliación de los cónyuges; sin perjuicio de la que pueda deducirse por causa de una nueva separación que reúna las circunstancias determinadas en el Título III que trata sobre el matrimonio.
Sexta.- El divorcio requiere de un juicio y por tal se ejercita por medio de una acción civil, con principio de solemnidad y publicidad del matrimonio.
Así en el Ecuador el divorcio tiene carácter judicial y ello es consecuencia necesaria del principio de solemnidad y publicidad del matrimonio del requisito de su celebración con intervención de autoridad pública y así su disolución esta sujeta a los mismos.
Las causales de divorcio, alegadas para iniciar la acción deben ser probadas en juicio y pueden serlo por medio de las pruebas señaladas, en el Código de Procedimiento Civil.
Séptima.- La acción de divorcio es taxativa.
La enumeración del Art. 110 del Código Civil es taxativa, en esto no hay discusión alguna, en líneas posteriores haremos un análisis más detallado sobre este punto.
Octava.- El vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto demente o sordomudo, que no pueda darse a entender por escrito, no podrá disolverse por divorcio, por ser considerados incapaces absolutos.
Novena.- La acción de divorcio no podrá darse con leyes no ecuatorianas, si el que contrajo matrimonio es ecuatoriano.
Cuando uno de los cónyuges fuere ecuatoriano, no podrá anularse, ni disolverse por divorcio el matrimonio contraído en el Ecuador, sino mediante sentencia pronunciada por jueces ecuatorianos, dice el Art. 129 del Código Civil; mientras que el Art. 92 del cuerpo de leyes citado señala, que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo lugar, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes ecuatorianas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en el Ecuador, mientras no se disolviere validamente el matrimonio en esta República; y el 93 índica que el matrimonio, que según las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera disolverse en él, no podrá sin embargo disolverse en el Ecuador sino en conformidad con las leyes ecuatorianas.
El Código Civil ecuatoriano, en su Art. 106 define al divorcio de la siguiente manera:
"El divorcio disuelve el vinculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorio la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio; si el fallo se produjo en rebeldía del demandado.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectué con el último cónyuge." [16]
En definitiva, el divorcio es una institución jurídica que permite, conforme a derecho, la terminación o disolución del vínculo matrimonial, lo que trae consigo efectos en el estado civil de las personas, en la situación de los hijos habidos dentro del matrimonio y en el régimen jurídico sobre los bienes dentro de la relación matrimonial.
Esta disolución, a efectos civiles, del matrimonio civil. La mayor parte de las causas de divorcio se deben al cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto tiempo, cese que ha de ser efectivo e ininterrumpido, y cuyo cómputo se iniciara a partir de la sentencia de separación o sin necesidad de que se dicte sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta, siempre que concurra alguna de las causas que exige la ley, además de la falta de convivencia y de las que sean causales de separación. La presentación de la demanda puede ser de mutuo acuerdo o de no existir tal acuerdo entre los cónyuges el procedimiento se convierte en contencioso.
En cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio, pueden concretarse en los siguientes:
Queda disuelto el matrimonio; los que eran cónyuges pasan a ser divorciados y pueden contraer nuevo matrimonio civil, incluso pueden volver a contraer nuevo matrimonio entre sí.
Queda disuelto el régimen económico del matrimonio.
La sentencia del divorcio no afectara a terceros de buena fe (que han podido o pueden contratar con los cónyuges), sino a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Civil, a partir de cuyo momento puede ser conocida por cualquiera.
Fundamento del divorcio ha sido objeto a lo largo de la historia de enconadas disputas entre partidarios y detractores, que han basado sus argumentos en cuestiones de índole moral, filosófica, religiosa, sociológica o jurídica. De esta última perspectiva, a la cual nos ceñiremos, se ha centrado en la naturaleza de la institución matrimonial y en concreto, en su condición de contrato civil. Un amplio secaros doctrinal afirma que el matrimonio, como todo contrato, no tiene carácter permanente por lo cual puede ser disuelto por el mutuo acuerdo.
Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a estos argumentos se han alzado en voces que, aún no negando la naturaleza contractual del matrimonio, defienden la necesidad de dar un tratamiento diferenciado del mismo, dada su condición de núcleo de la institución familiar y unidad básica de convivencia en las sociedades modernas. Debe gozar, por tanto, de una estabilidad que se vería seriamente comprometida en caso de ser contemplado por el ordenamiento como un contrato más y esta sometido a la provisionalidad inherente a los mismos, lo que traería consigo la posibilidad de ruptura, a voluntad de un cónyuge o ambos, en cualquier momento y sin necesidad de causa alguna.
Esta última postura es acogida por la mayor parte de las legislaciones, que regulan el matrimonio aparte del resto de los contratos y fijan una serie de causas tasadas para la ruptura del vínculo. No obstante, la tendencia a favorecer la permanencia de la institución matrimonial no tiene porque conllevar un posicionamiento en contra del divorcio, que esta admitido en la gran amatoria de los sistemas jurídicos de indudable necesidad en el desenvolvimiento de la vida social de nuestra época.
La discrepancia doctrinal anteriormente expuesta encuentra su reflejo en la opción por el divorcio – remedio o el divorcio – derecho; los dos tipos predominantes en los ordenamientos positivos que admiten la institución.
El primero solo es otorgado por la concurrencia de circunstancias legalmente previstas, expresivas de la imposibilidad de continuar la convivencia conyugal, y es defendido por los partidarios de la naturaleza sui generis de la institución matrimonial, mientras que el segundo implica la total libertad de los cónyuges para romper el vínculo; al igual que sucedió en el momento de su formalización. Es promovido, obviamente, por quienes sostienen la dimensión estrictamente contractual del matrimonio, cuyo evidente correlato es la primacía del principio de autonomía de la voluntad o una decisión unilateral por una causa.
Son múltiples las causas de las cuales hacen depender los distintos ordenamientos la concesión del divorcio; así como las circunstancias y requisitos que deben concurrir para su apreciación.
Tipos de divorcio
En nuestro país es menester indicar que nuestra legislación reconoce jurídicamente dos tipos de divorcios:
1. El divorcio por mutuo consentimiento o consensual; y,
2. El divorcio contencioso.
EL DIVORCIO CONSENSUAL
El mutuo consentimiento consiste en que ambos cónyuges coinciden en poner fin al vínculo matrimonial, y es generalmente reconocido como causa de divorcio, aunque en algunos sistemas se exige, además de su concurrencia, el cese efectivo de la convivencia durante un cierto período de tiempo.
El divorcio consensual, también se lo ha dado en llamar el de mutuo consentimiento de ambos cónyuges, y el mismo que es declarado por un juez civil mediante la resolución de sentencia judicial.
El Art. 106 del Código Civil manifiesta: "Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por intermedio de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges."[17]
Según García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y manifiesta: "es el divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin a sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio." [18]
De este modo el divorcio consensual, es el que decide por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y que es declarado por sentencia judicial.
Se dice que "esta clase de divorcio, evita escándalos entre los cónyuges y la circunstancia de no establecer al culpable, pero no surte efecto sin aprobación judicial dictada en sentencia por el Juez de lo Civil competente, pues de lo contrario sería nulo" [19]
De acuerdo a la definición que da el Dr. José García Falconí, al divorcio por mutuo consentimiento lo define como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos, evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos.
En este tipo de divorcio, no requiere que se expresen los motivos que llevaron a tal decisión, ni que se expongan causas que generen un término de prueba, pues simplemente la confesión de las partes de dar por terminado el vínculo conyugal que los unía hasta el momento.
En la mayoría de casos cuando se ha llegado al divorcio por mutuo consentimiento, se da por varios acuerdos previos entre las parejas, sin tener que llagar a ningún otro tipo de litigios por los hijos, ni por los bienes que fueron obtenidos dentro del matrimonio.
En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse como una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente procede en virtud de sentencia judicial.
La propia Ley, establece que una vez aceptada la solicitud o demanda por el Juez de lo Civil, se suspende la acción por el plazo de dos meses, transcurrido este plazo se convocara a audiencia de conciliación para escuchar el deseo de dar por terminada esta unión conyugal, en esta diligencia judicial se conocerá y resolverá lo relacionado a la descendencia familiar (hijos), de no existir el acuerdo referente a este aspecto (pensión, visita, estado de hijos), se abrirá a prueba de seis días, fenecido este término se deberá pronunciar sentencia por parte del Juez, sujetándose a las reglas establecidas en el Art. 107 del Código Civil.
DIVORCIO CONTENCIOSO
En el caso del divorcio contencioso debo señalar que este se da como hecho característico de una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de poner término al matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno en contienda con la del otro que pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial.
El divorcio sin acuerdo, es una demanda en que una de las partes se opone a la separación o a las demás causales que puedan invocarse y en que se requiere aportar pruebas de mayor consistencia.
Los juicios por demandas de divorcios contenciosos implican una serie de elementos de prueba para que se compruebe lo que se alega, en la demanda dependiendo de la causal invocada por el demandante y de las pruebas que se puedan aportar en el juicio.
"El divorcio controversial.- Es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad del oro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil y este el objetivo del presente trabajo.
El profesor Francisco Cosentini señala cinco características del Art. 110.
Causas Criminológicas.- El adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, malos tratos e injurias, intento de prostitución;
Causas Simplemente Culposas.- Abandono voluntario
Causas Eugenésicas.- Enfermedades, alcoholismo toxicomanía;
Causas Objetivas.- Separación voluntaria de los dos cónyuges
Causas Indeterminadas.- el embarazo prenupcial ignorado por el marido.
Todas las causales establecidas en el Código civil, contienen acciones u omisiones cometidas por uno o por ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violación de ellos y en consecuencia configuran la causal de divorcio." [20]
Este tipo de divorcio lo puede solicitar cualquiera de los dos cónyuges que se sienta perjudicado en alguna de las causales del Art. 110, en ambos tipos de divorcio dicha voluntad se debe manifestar por escrito, ante el juez de lo civil, para que cualquiera de las causales que se cite en la demanda sean evaluadas por el juez de lo civil, quien tendrá que decidir sobre la posición social de los cónyuges, así como de las demás circunstancias que pueden presentarse.
El Dr. García Falconí hace una clasificación de las causales de divorcio citadas en el Art. 110 por su gravedad, en la primera cita las causas criminologicas, son faltas realmente graves, pero en nuestra legislación no se sanciona al infractor, solo se le llega a castigar cuando ha cometido homicidio en su cónyuge, caso contrario lo que hace nuestra legislación es premiarle para que pueda contraer otro matrimonio así como en todas las otras causales.
Causas de Divorcio
Las causas de divorcio están contenidas en el Capitulo Segundo, Art. 2 de la Ley 1306- bis, sobre Divorcio (Mod, por la Ley No. 2669), el cual se plantea como motivo de divorcio, de manera expresa, excluyente y limitativa las siguientes causales:
a. El mutuo consentimiento de los esposos
b. La incompatibilidad de caracteres justificada por hechos cuya magnitud como causa de infelicidad de los cónyuges y de perturbación social, suficientes para motivar el divorcio, será apreciada por los jueces.
c. La ausencia decretada por el tribunal de conformidad con las prescripciones contenidas en el Capitulo Segundo del Título Cuarto de Libro Primero del Código Civil.
d. El adulterio de cualquiera de los cónyuges.
e. La condenación de uno de los esposos a una pena criminal.
No podrá pedirse el divorcio por esta causa si la condenación es la
sanción de crímenes políticos.
f. Las sevicias o injurias graves cometidas por uno de los esposos respecto del otro.
g. El abandono voluntario que uno de los esposos haga del hogar, siempre que no regrese en el término de dos años. Este plazo tendrá como punto de partida la notificación auténtica hecha al cónyuge que ha abandonado el hogar del otro cónyuge.
h. La embriaguez habitual de uno de los esposos, o el uso habitual o inmoderado de drogas estupefacientes.
Los fundamentos de las causas
Las causas enumeradas anteriormente de la letra d) en adelante, presupone una falta cometidas por uno de los cónyuges, en estos casos el divorcio aparece como una sanción al esposo culpable que ha cometido alguna violación a las obligaciones que le impone el matrimonio. Las dos primeras no tienen ese fundamento.
La causa debe surgir durante el matrimonio. Uno de los hechos cometidos por los esposos sólo puede ser considerado como causas del divorcio, si estos han surgido durante el matrimonio. Los sucesos ocurridos antes del matrimonio no pueden ser retenidos como causas del divorcio.
La causa debe ser provocada por el cónyuge demandado. La jurisprudencia exige que en toda demanda en divorcio por causa determinada, sea preciso que los hechos en que se basa emanen del cónyuge al cual le son imputados. Ha sido juzgado que el esposo demandante no puede invocar los hechos provocados por él y los cuales son los generadores de las desavenencias, sin violar el principio de que nadie puede prevalecer en justicia de su propia falta.
Competencias del Registro Civil en El Ecuador
"La Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación Institución del Estado, fue creada el 29 de octubre de 1900, en un contexto de transformaciones profundas, por el General Eloy Alfaro, mentalizador y gestor de la Revolución Liberal, quien marcó un hito que influyó notablemente en la vida del Ecuador.
La Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación tuvo como misión registrar los hechos y actos de las personas. Con el transcurrir del tiempo le asignaron nuevas responsabilidades, tales como, identificar y cedular a la ciudadanía, elaborar los padrones electorales; asimismo, se crearon procedimientos para investigaciones de delitos, expedición de pasaportes y el control de inmigración. Hoy en día, es responsable de la generación y custodia de documentos que acreditan la identidad y el principal referente de la historia de la vida de los ecuatorianos" [21]
La Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación en su Art. 1 establece las funciones de la Dirección General: "La Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación funcionará, como dependencia del Ministerio de Gobierno, en la Capital de la República. Corresponde a esta Dirección la celebración de matrimonios, la inscripción de los hechos y actos relativos al estado civil de las personas residentes en el territorio de la República y de los ecuatorianos residentes en el exterior, y su identificación y cedulación. Tiene por finalidad específica organizar dichas inscripciones, otorgar las cédulas de identidad y de identidad y ciudadanía. " [22]
Al conocer los antecedentes por los que fue creada la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación una entidad más del Estado, su finalidad fue el registrar los hechos y actos de las personas, pero paso de los años, el crecimiento poblacional, la expansión geográfica, las aspiraciones comerciales y los grandes problemas sociales que se van presentando por diversos factores que la sociedad. Todo esto fue causa para que se le asignen nuevas responsabilidades al esta entidad como: identificación y cedulación, elaboración de padrones electorales, investigaciones de delitos, expedición de pasaportes y hasta control de migración.
Hoy en día tenemos un país que tiene alrededor de 13 millones de habitantes, en donde se ha tenido que descongestionar esta entidad, el 7 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional, mediante decreto ejecutivo, dispone que el Consejo Nacional de Modernización del Estado – CONAM – emprenda la reforma y modernización de la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación. Así tenemos el tribunal Supremo Electoral, Fiscalias, Gobernaciones, etc, quienes también están destinadas a registrar los actos y hechos de los ecuatorianos.
.El Art. 2 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación en lo referente a la competencia señala "La Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación estará representada administrativamente por el Director General.
El Director General tendrá competencia nacional y le corresponderá organizar, ejecutar, vigilar y, en general, administrar todos los asuntos concernientes a la Dirección de Registro Civil, Identificación y Cedulación, así como las demás atribuciones y deberes señalados en la ley. Será de libre nombramiento y remoción del Ministerio de Gobierno.
En la actualidad el Registro Civil Identificación y Cedulación es responsable de proveer el documento pertinente a cada individuo, de acuerdo a la situación en la que se halle al momento; así también tiene la responsabilidad de custodiar todos los documentos que generen la historia y la identidad de la vida de los ecuatorianos
El matrimonio en la Constitución política de la república
El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se autoprotege mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de vista económico como el de cualquier otro.
La cultura se desintegraría si su piedra angular, la familia, dejará de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización.
Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución Política de la República del Ecuador dice en su Art. 67. "Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal." [23]
El legislador ha dispuesto que la importancia del matrimonio como pilar de la sociedad, obligando al Estado a tener cierto control sobre el mismo, control que va desde señalar en la Ley los impedimentos, formas, solemnidades y requisitos para contraer el estado civil de casados, hasta la manera de cómo va a supervisar la disolución de los mismos, ya sea por nulidad o divorcio.
El matrimonio es importante desde el punto de vista de la legislación ecuatoriana, la importancia del matrimonio es la de crear nexos o vínculos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia.
El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.
El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una familia.
Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio.
Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene validez legal el matrimonio civil.
El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto al hombre como a la mujer.
Considerando lo que determina el Art. 67 de la Constitución Política de la República, en cuanto a la protección y reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado Ecuatoriano reconoce los matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio, que es el principal núcleo de la sociedad la familia.
En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano en los Arts. 136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea práctica constante de fidelidad que es la confianza y lealtad que una persona tiene para con otra, segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común acuerdo su techo.
Así también en nuestra constitución en el Art. 11, segundo inciso manifiesta que "Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades"
El matrimonio civil es un contrato de dos voluntades como consta en el Art. 81 del Código Civil, esta concepción del matrimonio que se mantenido incólume desde hace mucho tiempo en nuestra legislación, porque se ha estimado que la relación natural de pareja que por lo general lleva a la formación de una familia, es la que se hace entre dos personas de distinto sexo, esta cambiando el mundo y justamente en julio del 2003, se aprobó en Buenos Aires – Argentina una ley que legitima la unión de hecho, sin considerar el sexo de los miembros de tal unión, lo cual quiere decir que estos pueden ser seres humanos de igual sexo: hombres con hombres y mujeres con mujeres.
Estas posibilidades de cambio que ya se escucha en nuestro país, deben hacer pensar e investigar a juristas, sociólogos, antropólogos y en general a los científicos sociales, sobre las transformaciones que podrían darse en todos los campos de la vida, con las nuevas formas de coexistencia humana, que como puede advertirse comienza a arribar a esta parte del continente.
Para que este acto llegue a ser válido tendrán que cumplir con las solemnidades que dice el Art.102 caso contrario será nulo por ejemplo en caso de ser menor de edad y no contar con la autorización de su curador.
Luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la obligación de suministrarse lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo establece el Art. 138 del Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el matrimonio.
Al matrimonio dentro de la Constitución se puede concluir que efectivamente el matrimonio está regulado por una serie de disposiciones, en este caso contempladas en el Código Civil que lo hacen una institución jurídica; y desde mi punto de vista el matrimonio en sentido mas amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida al matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida conyugal, en este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la misma forma, en el sentido de que el acto jurídico para contraer matrimonio pone en funcionamiento la institución del matrimonio, de lo que se puede concluir, que todo acto jurídico regulado por el Código Civil en sentido amplio es de naturaleza institucional, mas en sentido estricto cada acto o hecho tiene su propia naturaleza jurídica dependiendo de sus causas y sus efectos.
Así nos demuestran que cuando uno de los cónyuges dentro del matrimonio incurra en una de las causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos está en condiciones de solicitar o demandar el divorcio.
La terminación del matrimonio en el Derecho comparado
El Código Civil Ecuatoriano en su Art.105. expresa que "El matrimonio termina:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges.
2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.
3. Por sentencia judicial, que conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
4. Por divorcio." [24]
La terminación del matrimonio en su primer literal del artículo anterior determina que se da por terminado el matrimonio, cuando uno de los cónyuges muere, automáticamente queda disuelto este vínculo.
En la segunda causal de la terminación del matrimonio determina que se termina con el vínculo matrimonial cuando por medio de sentencia dictada por un juez declare que ese matrimonio es nulo.
Luego sigue el literal tercero en donde se concluye con este vínculo el momento que se conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
La última causal se da por medio de la petición de divorcio que los cónyuges hagan ante el juez, para que analice las causas y dicte sentencia disolviendo el matrimonio.
El Art. 107 del Código Civil determina que los cónyuges pueden solicitar el divorcio por mutuo acuerdo, manifestando por escrito, ante un juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.
El Código Civil en su Art. 110 cita las causales para la terminación del matrimonio, causales que son incurridas por uno de los cónyuges motivo para que se de el divorcio.
LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO EN CHILE
Según el "Art. 42 de la Ley de Terminación del matrimonio manifiesta que el matrimonio se termina:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio." [25]
Si relacionamos con los causales que tiene el Ecuador sobre la terminación del Ecuador no existe mayor diferencia ya que en el primer causal coinciden en el segundo causal con la muerte de uno de los cónyuges, en el segundo existe algo de diferencia ya que Chile determina el tiempo de la presunción de la muerte del cónyuge, en este caso tiene que basarse en la Ley de Terminación del matrimonio en su Art. 43 que dice: "El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. El matrimonio también se termina sí, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicara cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del numeral 7 del Artículo 81 del Código Civil. En el caso de los numerales 8 y 9 del Art. 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte. El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero conservará su validez aún cuando llegare a probarse que el desparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo." [26]
El artículo antes mencionado establece el tiempo que tiene que transcurrir para la disolución del matrimonio, así como también consideran la sentencia en firme por la nulidad del matrimonio y la sentencia en solicitud del divorcio dictada por un juez de lo civil. Estas últimas causales coinciden con las de nuestro país y muchos otros países de sur América en donde las leyes son similares.
Chile da por terminado el vínculo matrimonial basado en el Art. 54 que dice "El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro Segundo, Títulos Siete y Ocho del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos." [27]
El Código de Chile que es tan semejante al del Ecuador posee seis causales para la disolución del vínculo matrimonial, al que podrá acceder cualquiera de los cónyuges que se sienta perjudicado, para solicitar el divorcio.
Considero que al Código Civil chileno le hace falta un estudio doctrinario, jurídico y empírico para actualizar sus leyes, estamos viviendo en pleno siglo XXI, en donde muchos países se esta aprobando el matrimonio entre homosexuales, tenemos el caso de Argentina y en la actualidad los diputados están en el Ecuador planteando la posibilidad de aprobar este tipo de matrimonio.
Entonces creo que la cuarta causal del Art. 54 en donde cita la conducta homosexual como motivo de divorcio, ya en los actuales esta fuera de lugar porque la infidelidad puede darse entre hombre y entre mujeres.
El Art. 55 de la Ley de Terminación del Matrimonio cita el divorcio de común acuerdo, que ambos cónyuges soliciten al juez el divorcio justificando que ha cesado su convivencia por más de un año.
De acuerdo a la Ley de Terminación del Matrimonio en Chile existen el matrimonio por causales que determine el Art. 54 que vendría ha ser el divorcio controversial y el divorcio por común acuerdo establecido en su Art. 55, para que se declaren divorciados en ambos casos se debe dar mediante sentencia judicial.
LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO EN COLOMBIA
Según el artículo 152 del Código Civil manifiesta:
"El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado.
Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia.
En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso"[28]
Colombia un en sus causales de la terminación del matrimonio tiene semejanza en su primer causal ya que abarca casi todos los causales que tiene Ecuador y Chile, en el siguiente causal, ellos hacen notar que los divorcios civiles ante el juez, dejan sin efecto los matrimonios religiosos y en su ultimo causal dejan constancia que el vinculo matrimonial religioso se sujetará a los cánones y normas del ordenamiento religioso.
Colombia en su Art. 54 del Código Civil también cita nueve causales del divorcio controversial, con la diferencia que ellos no consideran causal de divorcio el literal 6 del Art. 110 que tiene el Código Civil del Ecuador, ni el causal d) del Art. 54 de Chile, pero este país en su causal seis, presenta una controversia con el concepto de matrimonio.
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO EN MÉXICO
El Código Civil de México en su Capitulo Cuarto, Art. 42 se hallan establecidas las disposiciones generales sobre la Terminación del Matrimonio. "El matrimonio termina:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio." [29]
La terminación del matrimonio que lo tienen establecido el Código Civil de la República de México tiene mucha similitud con el de Chile, son exactamente iguales las causales por las que se da por terminado el matrimonio.
Con relación a Colombia existe gran diferencia ya que en su primer causal sobre la terminación del matrimonio, abarca cuatro causales que tiene el Código mexicano, Colombia considera que los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez y que los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso.
A pesar de ser un país donde existen muchos conflictos entre sus propios habitantes, considero que es apreciable que se tenga en cuenta la posición de los matrimonios religiosos.
He citado algunos países en los cuales la terminación del matrimonio coinciden en algunas causales, como el caso de Chile y México pero es importante recalcar que todos coinciden que luego de la terminación del vínculo matrimonial, deja a las personas aptas para poder contraer matrimonio civil luego de cierto tiempo, y solo en los casos de muerte de uno de los cónyuges, pueden tener opción a un matrimonio religioso.
TIPOS DE DIVORCIO EN CHILE
En la nueva legislación nacional se establecen dos tipos de causales subjetivas o por culpa: genéricas o específicas, aunque no cerradas. En segundo término, se consagra también una causal objetiva: el cese de la convivencia. Finalmente, se admite también el divorcio por mutuo acuerdo.
1. La Causal Subjetiva o por falta Imputable a un Cónyuge (artículo 54)
La causal genérica, que se reglamenta con igual redacción que-en la separación judicial, requiere: i) que se trate de una causal" imputable a un cónyuge; ii) que constituya una violación grave de los deberes matrimoniales; y iii) que torne intolerable la vida en común.
Específica y no taxativa: En el inciso segundo del mismo artículo 54 se establece una enumeración, no taxativa, de causales por culpa. En tales casos hay una presunción de que concurren los requisitos del inciso 1º de artículo citado. Algunos comentarios a estas causales son: la primera no requiere sentencia; la segunda exige gravedad y reiteración; para que concurra la tercera debe haber condena, la cuarta, sanciona la conducta homosexual.
Obviamente, la causal subjetiva no requiere plazo. Puede demandarse al día siguiente del matrimonio, por el cónyuge no culpable (Artículo 56).
Es interesante anotar que, en nuestra opinión, el cónyuge demandado, podría: negar los hechos; alegar que el otro es culpable; o negar los hechos y demandar reconvencionalmente por causal objetiva, o pedir separación judicial o nulidad.
Declarado el divorcio por esta causal del artículo 54, el juez puede resolver que el cónyuge culpable no tendrá derecho a la compensación económica o bien tendrá un derecho disminuido. Esta es la importancia de esta causal subjetiva y también su peligro porque genera cierto incentivo a su uso en quienes son renuentes al pago de esta compensación (Artículo 62, inciso, 2º).
Para hacer un derecho comparado entre las leyes Ecuatorianas que rigen el divorcio, es preciso puntualizar que el causal antes mencionado del Art. 54. de Código Civil Chileno requiere una interpretación restrictiva, porque conlleva a la sanción, contiene un marcado riesgo, al constituir un fuerte incentivo al demandar por dos razones: no requiere plazo de separación previa; y de otra parte, puede dar lugar a la perdida del derecho a compensación económica. En el caso de los ecuatorianos pierden derecho a la compensación económica siempre y cuando hayan sido los causantes del divorcio.
TIPOS DE DIVORCIO EN COLOMBIA
En Colombia también existe el divorcio controversial, que deben ser tramitados ante un Juez, en un proceso que en el mejor de los casos, demandaba al menos seis semanas
El parlamento colombiano considero urgente la creación de una ley que agilite los procesos de divorcio ya que la ley que tenían en vigencia para estos casos era considerada antitrámites por la lentitud, por lo engorroso de los mismos.
Así también se considera que la nueva ley de divorcio va contra los principios morales; ya que corre el riegos de desaparecer la primera institución de la sociedad que es la familia; a partir de la creación de dicha ley existe un incremento alarmante de divorcios en las notarias de este país, Medellín que es una ciudad conocida tradicionalmente como conservadora es la que más procesos de divorcio tiene en la actualidad a partir de la creación de la nueva ley.
Colombia – Las parejas en Colombia podrán divorciarse en apenas unos minutos si hay mutuo consentimiento, con un simple trámite ante un notario (escribano), según una ley aprobada por el Congreso para reducir las gestiones ante el Estado
La norma que agiliza el divorcio hace parte de una ley "antitrámites" que fue aprobada en una sesión de la plenaria del Senado (Cámara Alta) para eliminar más de 90 gestiones, incluyendo varias de las necesarias para crear empresas y salir al exterior.
La nueva ley establece que cuando la pareja esté de acuerdo con divorciarse bastará con que se acerque ante un notario para manifestar su voluntad en una escritura pública, sin necesidad de recurrir a un abogado que los represente como era obligatorio.
Bajo el gobierno de Alfonso López (1974-1978) Colombia estableció el matrimonio civil, anulable con el correspondiente divorcio. Sólo con la Constitución de 1991 se admitió el divorcio para los matrimonios realizados por la Iglesia Católica.
Según una investigación de la privada Universidad Externado de Colombia, el divorcio es un fenómeno en constante aumento en el país.
Según ese informe, en las generaciones nacidas a mediados del siglo 20 la tasa de divorcios llegaba a 30 por ciento, mientras que entre los colombianos nacidos de 1960 a 1964 la tasa de divorcios y separaciones alcanza a 45.5 por ciento de los matrimonios contraídos
La nueva ley establece que cuando la pareja esté de acuerdo con divorciarse bastará con que se acerque ante un notario para manifestar su voluntad en una escritura pública, sin necesidad de recurrir a un abogado que los represente como era obligatorio
En el Ecuador nuestras leyes siguen sin reformarse o se reforman a la conveniencia de ciertos sectores, sin considerar las necesidades y situaciones del pueblo. Colombia nuestro país vecino existe la Ley Express en donde una pareja que este de acuerdo puede acudir ante un notario y dar por terminado el vinculo del matrimonio; sin la presencia de un abogado. Pero en nuestro país el mínimo de tiempo es de tres meses, ya que el término de prueba es de sesenta días.
Los tipos de divorcio de acuerdo a la legislación mexicana se dan por los motivos que aduzcan los interesados, entonces el divorcio se puede promover por la vía voluntaria o necesaria.
Es voluntario cuando uno de los cónyuges lo solicitan de común acuerdo, siempre que haya transcurrido un año o más de haberse celebrado el matrimonio, En este caso el trámite se debe realizar ante el Juez de la Familia, y esta respaldado por un convenio en el que se designará a la persona que tendrá bajo su custodia los hijos menores de edad.
EL DIVORCIO EN MÉXICO
El divorcio se puede obtener de las siguientes maneras:
A requerimiento de ambos esposos, cuando los mismos manifiestan, de manera inequívoca y en conjunto, su deseo de separarse.
Puede también ser obtenido a solicitud de una de las partes, cuando la vida en pareja se hace insostenible e irreconciliable, debido a las diferencias de tal magnitud que la única salida viable es la de recurrir a la separación definitiva.
Tribunal Competente
El Art. 3 de la Ley de Divorcio señala: "Toda acción de divorcio por causa determinada se incoara ante el Tribunal o Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial en donde resida el demandado, si este tiene residencia conocida en la República; o por ante el de la residencia del demandante en caso contrario" [30]
Es oportuno aclarar, que la Ley 50-00, de fecha 26 de julio del año 2002, establece un nuevo sistema de apoderamiento de los Tribunales de Primera Instancia, según la cual no debe tomarse en cuenta lo relativo a la residencia del demandado, pues los apoderamientos deben hacerse a través del Juez Presidente de las Cámaras Civiles y Comerciales, designado por la Suprema Corte de Justicia, el cual se encarga de asignar y distribuir los expedientes entre los diferentes jueces utilizando un método computarizado y aleatorio. Este método de asignación de expedientes sólo es aplicable en el Distrito Nacional y en el Distrito Judicial de Santiago, en los demás Distritos y Jurisdicciones sigue vigente la regla de apoderamiento anterior a la promulgación de la ley 50-00.
Tipos de procedimientos de divorcios en la República Dominicana
a) El procedimiento ordinario de divorcio: Este procedimiento debe tener una causa específicamente establecida por la Ley de Divorcio como:
El mutuo consentimiento
Incompatibilidad de caracteres
Ausencia de cualquiera de los cónyuges, decretada por el Tribunal:
Adulterio
Condenación de uno de los cónyuges a una pena criminal;
Sevicias o injurias graves cometidas por uno de los cónyuges respecto del otro:
Abandono voluntario del hogar por uno de los cónyuges y
Alcoholismo y / o drogadicción.
b) El procedimiento de divorcio especial o Divorcio "Al vapor": El Divorcio especial o divorcio al vapor es un procedimiento instituido especialmente para extranjeros o dominicanos no residentes en el país en caso de divorcio por mutuo consentimiento.
Al igual que en el procedimiento ordinario de divorcio, y debido a que los cónyuges se divorcian por mutuo consentimiento, la ley exige que se suscriba un acuerdo formal de separación, donde se haga constar cuestiones como la división o partición de los bienes.
En República Dominicana también existe el divorcio al vapor para los extranjeros, en donde se da un trámite mucho mas ágil que el ordinario. Nuevamente hago referencia a las leyes ecuatorianas donde no existe ningún tipo de agilidad, ni excepción en los procesos de divorcio.
Análisis jurídico del régimen legal que regule la terminación del matrimonio
Las instituciones como el DIVORCIO en el Ecuador, que por su misma naturaleza y antigüedad han merecido amplio análisis en la doctrina, más aún como el tema tratado en este trabajo que tienen honda repercusión en la vida cotidiana de la sociedad en general.
Cuando el Legislador introduce el divorcio en un sistema jurídico, como en nuestro caso, inicialmente suele tipificar como causas del mismo aquellas situaciones matrimoniales que aparecen en el contexto social como "especialmente conflictivas y esto viene a .ser una lógica medida de prudencia jurídica.
Nuestro Código Civil en su Art. 105 establece la terminación del matrimonio por las siguientes causales:
1.- Por la muerte de uno de los cónyuges.- Considero que esta causal es natural, ya que si uno de los cónyuges deja de existir, automáticamente queda disuelto el vínculo matrimonial y de la misma forma quedan concluidas sus relaciones jurídicas.
2.- Por la sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio. En esta causal para dar sentencia el Juez, tendrá que analizar, investigar la causal que se encuentra establecida en el Art. 95 y manifiesta: Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1 El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer
2 Los impúberes;
3 Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto,
4 Los impotentes
5 Los parientes
6 Los parientes por consanguinidad en línea recta;
7 Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad, y,
8 Los parientes en primer grado civil de afinidad.
De acuerdo al primer causal es indiscutible una nulidad, pero en el dentro de las causales 2, 7 y 8, es casi imposible que se de, ya que nuestras leyes están tan bien elaboradas, pero lamentablemente no hay quien las haga cumplir, en ocasiones los mismos que están encargados de hacer cumplir la infringen.
3.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
De acuerdo a esta causal, nuestro Código no determina el tiempo, para considerar definitivamente la desaparición del cónyuge y tomar posesión definitiva de los bienes.
El Código Civil también determina el divorcio por mutuo consentimiento, el mismo que se da cuando los dos cónyuges están de acuerdo y creen que no es posible continuar su matrimonio pueden, de común acuerdo, solicitar al Juez competente el divorcio.
| Página siguiente |