El conocimiento puede ser emitido limpio o clean, cuando el capitán no ha realizado observaciones ni colocado cláusulas de denuncias sobre defectos visibles de las mercaderías o su embalaje, en el caso de tener este tipo de observaciones se estaría ante un conocimiento sucio o dirty.
Es importante destacar que si la operación está bajo una Carta de crédito, el tener el conocimiento de embarque observado se podría convertir en una discrepancia de fondo en el momento que el banco realice la revisión de los documentos de embarque para honrar el pago al exportador.
Conocimiento de Embarque Aéreo: es el documento emitido por el cual se respalda la relación entre el cargador y la empresa de transporte aéreo, las funciones de la misma son:
Es constancia de la entrega de la mercadería para que sea transportada, es un recibo para el cargador.
Es contrato de transporte entre el cargador y el transportista.
Es un instrumento no negociable, no se puede utilizar como instrumento de pago o cobro.
Carta de porte: es el documento de transporte utilizado en el tráfico terrestre, probatorio de que la mercadería ha sido cargada.
Manifiesto de cargas: documento que confecciona el agente del transportista donde se detallan todas las mercaderías embarcadas en un medio de transporte, el mismo tendría que coincidir con la sumatoria de todos los conocimientos de embarque. El manifiesto general no solo describe de forma general la carga y su destino sino que también hace referencia al rancho, pacotilla, equipaje, correo, etc.
Booking o Reserva de espacio: es el documento mediante el cual el cargador se asegura la reserva de un espacio en el medio de transporte.
Documentos relativos a los seguros
Póliza de seguro de transporte: la póliza de seguro es el documento probatorio de la contratación de un seguro de transporte que cubre al asegurado de los riesgos que ocasiona el transporte de mercaderías desde el mercado de origen al mercado de destino.
Este tipo de seguros no solo puede ser contratado para la travesía internacional sino que también se puede hacer extensible para el caso de depósitos aduaneros, fiscales o intermedios, incluso se puede ampliar la cobertura ante el riesgo ocasionado por fletes y movimientos logísticos en los mercados internos.
Las pólizas pueden ser de forma individual por cada una de las operaciones o flotantes, en este último caso cubren varias operaciones.
En la actualidad se opera con asiduidad el tipo de pólizas flotante, por la versatilidad que significa la operación de contratación por medio de páginas web creadas por las compañías de seguro, pagando los operadores cada 30 días el total de seguros tomados durante el mes.
Es recomendable al momento de contratar seguros que cubran el transporte internacional, tener claro la cláusula de INCOTERMS utilizada.
En el caso de cláusulas F, el exportador no tiene ninguna obligación de contratación de fletes internacionales y en consecuencia tampoco de seguros que cubran dicho transporte, pero si lo tiene cuando las ventas se realizan bajo cláusulas C y D.
En el caso de las cláusulas CIF o CIP, el exportador tiene la obligación de contratar una póliza de seguro que cubra los riesgos máximos que estiman las cláusulas de tipo A del ICC (Institute Cargo Clause A del Instituto de Aseguradores de Londres), pero en estos casos el riesgo del exportador al importador se produce en el mercado de origen, en consecuencia hay que tener la precaución de colocar como beneficiario del seguro al importador que es quien tiene el riesgo en la travesía.
En el caso de las cláusulas D, si bien en todos los casos existe la obligación en cuanto a la contratación de fletes internacionales, no es así en cuanto al pago de un seguro.
Lo importante a considerar en cada una de estas últimas cláusulas es el riesgo que corre el vendedor al traspasar las fronteras, haciendo traspaso del mismo en destino, en consecuencia será total responsabilidad del mismo tener o no cobertura para dicho segmento de la distribución.
Póliza de seguro de crédito a la exportación: este seguro es una herramienta muy interesante cuando se está frente a una operación que demanda financiación por parte del comprador y no se tiene la posibilidad de trabajar bajo el manto de un contrato de compraventa internacional o de una carta de crédito.
También es un seguro que en ocasiones solicitan los bancos locales para otorgar créditos de financiación para empresas exportadoras, de esta manera la entidad financiera se asegura el ingreso de los fondos.
Este seguro cubre al exportador, que otorga financiación al exterior, contra los riesgos de mora en los pagos o directamente falta de pago por parte del comprador.
La cobertura se identifica si la inacción del comprador fue ocasionada por alguna cuestión comercial, como el caso de una quiebra o una situación de concurso, estos son denominados riesgos ordinarios, o la falta de pago se produce por alguna catástrofe natural que afecta la región, en este caso se denominan riesgos extraordinarios.
Póliza de seguro de caución aduanera: la póliza es el documento que respalda la contratación del seguro de caución, lo importante es entender esta herramienta. El seguro de caución tiene como principal particularidad la identificación de tres partes claramente identificables: la compañía de seguro que emite la póliza, el asegurado que es el exportador o importador dependiendo la acción por la cual se toma el seguro, y el beneficiario que es el Estado.
Claramente actúa como una garantía, que se solicita para asegurar al beneficiario el cumplimiento de una norma o una acción determinada.
En el caso de algunas de las destinaciones suspensivas de importación o exportación, se utiliza este tipo de pólizas para garantizar al Estado los tributos que no se pagan, en otros casos se garantizan las diferencias de tributos, casos de antidumping o faltante de documentación al momento de desaduanar una mercadería.
Documentos Bancarios
Los documentos bancarios son diversos y estarán en función al medio de pago o cobro internacional que se utilizará.
En principio mencionemos los tres instrumentos principales, carta de crédito, cobranza documentaria y transferencia bancaria.
Carta de Crédito: es el medio de pago por el cual el emisor (Banco del importador) actuando por cuenta y orden de su cliente (el importador) se compromete a pagar a la vista y/o a plazo por intermedio del Banco del exportador al beneficiario (exportador) una determinada suma de dinero, sujeto al cumplimiento de las condiciones y términos especificados en el mismo.
Cobranza documentaria: es un medio de cobro mediante la cual el exportador pide a un banco local que un banco en la plaza del cliente realice la cobranza ante el deudor. En este tipo de operatoria los bancos quedan eximidos de cualquier tipo de responsabilidad, ante la falta de pago del importador, ya que solo actúan en calidad de mandatarios.
Transferencia u orden de pago: mediante este documento se constata la transferencia de fondos por medio de un banco emisor (en la plaza del importador) a un banco corresponsal (en la plaza del exportador).
Letras de cambio: documento mediante el cual un librador o girador ordena el pago a un librado o girado en un plazo determinado y por un monto determinado, constituyendo así un título de crédito.
La Letra puede emitirse como consecuencia de la apertura de un crédito documentado (carta de crédito) que le da origen, acompañando a una cobranza o bien como instrumento independiente.
Cheque: al igual que en el mercado interno este documento permite la disposición de fondos que se encuentran depositados en un banco en cuenta corriente.
Carta de garantía: mediante este documento el exportador se compromete a reembolsar los fondos al banco corresponsal en el caso que el banco emisor no lo haga. Esta situación se podría dar cuando, a pesar de haber habido discrepancias en la documentación, se honró igualmente el pago de la operación.
Carta Instrucción: al momento de hacer efectivo el cobro de una exportación, la misma acompaña a los documentos de embarque en el caso de trabajar con el sistema de cobranzas documentarias, donde se instruye a los bancos cómo actuar ante el importador antes de la entrega de la documentación.
Recibo de confianza: comúnmente denominado trust receipt, se utiliza en algunos casos cuando los bancos entregan los documentos de embarque al importador sin recibir el pago correspondiente por la operación, ni tampoco existe la aceptación de una letra de cambio. Dicho acto es al solo efecto que el importador siga adelante con los trámites de importación. En el acto de suscripción el importador deja claro que es una entrega en confianza reconociendo simultáneamente que la propiedad de los bienes acaparados en dichos documentos pertenece al que los entrega, o al banco en caso de ser el consignatario del conocimiento de embarque.
Documentos de Aduana y otros organismos de contralor
Solicitud de inscripción: esta documentación se realiza de forma electrónica a través de la página web www.aduana.gov.py.
Formulario María: es el documento OM 1993, mediante el cual se puede solicitar las diferentes destinaciones definitivas y suspensivas para la exportación o importación.
Certificado de Validación de datos del Importador: los importadores que no contaren con este certificado pagarán el 21% + 20% de IVA y el 6% o el 11% de Anticipo de Impuesto a las Ganancias según sean bienes para comercializar o para consumo. Se estableció con el propósito de depurar el Registro de Importadores/Exportadores debido que en la última década hubo un gran crecimiento del registro pero con operadores que no utilizaban sus licencias.
Licencias de Importación: en la actualidad encontramos las de carácter automáticas y las no automáticas, estas representan la autorización del Estado, mediante diferentes organismos de control, para poder ingresar mercaderías al Territorio Aduanero.
Declaración jurada anticipada de importación: declaración mediante la cual el importador expone la operación de importación que tiene intenciones de realizar; el Estado tiene la potestad de aprobar o no la operación.
Registro de operaciones de exportación: en este registro se encuentran asentados los diferentes documentos denominados ROE, los cuales se solicitan digitalmente y tienen el carácter de declaración jurada; el Estado también tiene la potestad de aprobar o no de su venta al exterior de los diferentes productos agropecuarios.
2. CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS. DETERMINACIÓN DE LOS ASPECTOS INTEGRANTES DE UN CONTRATO TIPO. CONTRATOS CON CANALES DE EXPORTACIÓN O DE DISTRIBUCIÓN. OTROS CONTRATOS
No hay duda que parte fundamental del comercio y del derecho que lo regula tiene por objeto la compraventa de mercaderías entre mercaderes o sociedades comerciales que operan en países distintos. Resulta pues sumamente transcendente el conocimiento de la normativa especialmente establecida para ese tipo de actividad. Y en ese menester no es posible obviar una referencia -aunque más no sea breve- a la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos compraventa internacional de mercaderías, que fuera aprobada en nuestro país en virtud de la Ley N° 2611/05. Es así, pues aunque sus disposiciones coincidan en buena parte con las de nuestro Código Civil en materia de formación del contrato de compraventa, así como en cuanto a los derechos y las obligaciones que de él se derivan para las partes contratantes -únicos aspectos estos que regula la Convención que nos ocupa- tal Convención precisa ciertos conceptos, con lo que contribuye sobremanera en la interpretación de los contratos y la consecuente previsión y resolución de los litigios. Por ejemplo: a) Específica que sólo constituirá una oferta la propuesta de contrato dirigida a alguien, que debe ser individualizado, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de obligarse en caso de aceptación; y concluye que será suficientemente precisa si indica las mercaderías y señala, aunque sea tácitamente, la cantidad y el precio, o prevé un mecanismo para determinarlos; b) Define el momento en que empieza a correr el plazo para la aceptación de la oferta fijado por el oferente, distinguiendo según haya sido establecido por escrito o por otros medios de comunicación instantánea, así como que dicho plazo es corrido, debiendo incluirse en el cómputo los días feriadas; c) Regula la retractación, tanto de la oferta como de la aceptación y el momento hasta el que puede ser realizada; d) Estatuye que el incumplimiento del contrato podrá ser considerado como esencial -a los efectos je su resolución- cuando cause un perjuicio tal que prive a la otra parte de lo que le llevó a contratar; e) Introduce el instituto de la mitigación del daño,en cuya virtud se procede a la reducción del precio en los casos de entrega por el vendedor de cosas defectuosas,compensándose la diferencia entre el valor de la cosa menoscabada y el que habría tenido si estuviese íntegra.
Dicha Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías celebrados entre partes -compradora y vendedora- que operen en Estados diferentes: a) Cuando los mismos estén adheridos a la Convención; y b) Si las normas de derecho internacional privado disponen que el caso será resuelto conforme a la ley de un Estado adherente; esto último, porque la convención integra -mediante ley especial- el ordenamiento legal de ese Estado adherente. Contrariamente, tal cuerpo normativo no tiene aplicación a la compraventa: 1) De mercaderías destinadas al uso personal o familiar, salvo que el vendedor no haya tenido conocimiento que se le darían ese destino; 2) De mercancías compradas en subastas privadas o judiciales; 3) De títulos de crédito o efectos de comercio; 4) A los buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; y 5) De electricidad.
Así como señalamos que la convención se limita a regular la formación del contrato y los derechos y obligaciones que engendra para el vendedor y el comprador, debemos destacar que escapa a su reglamentación: a) La validez del contrato y la de sus estipulaciones; b) Los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas; c) La responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones causadas por las mercaderías. Ello implica que tales aspectos es deben regir por el derecho interno aplicable.
Especial interés de la Convención constituye la vigencia de la buena fe contractual, lo que obliga a las partes a actuar con lealtad, tanto en la etapa formativa del contrato como en la de su interpretación y ejecución, aspecto este último en el que también coincide con los fundamentos básicos de nuestro Código Civil en materia de contratos y obligaciones, pues varias son las disposiciones de este último que establecen a la buena fe como pilar esencial de las transacciones. Por ello, el Art. 8 de la Convención dispone que las declaraciones de las partes deberán interpretarse: a) Conforme a su intención, si la otra parte hubiese conocido o podido conocer esa intención; b) Si no pudiese conocerse la intención deberán interpretarse conforme lo hubiese hecho una persona razonable; y c) Teniendo en cuenta las negociaciones y las prácticas y el comportamiento de las partes.
No menor transcendencia tiene la intención de simplificar al máximo la celebración de los contratos y, en tal sentido, llega al extremo de establecer que el contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma, así como que podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos. Se trata, indudablemente, de una disposición revolucionaria,sabido cómo es que los Códigos Civiles -como el nuestro y los de toda la región- estatuyen formalidades para la celebración de contratos, cuando estos tengan cierta importancia económica (más de diez jornales mínimos en nuestro caso, conforme surge del Art. 706 de nuestro Código Civil). Es decir, a primera vista podría afirmarse que tal disposición modifica dicho Art. 706 en materia de prueba del contrato, aunque debe destacarse que la propia Convención prevé que países como el nuestro, cuya legislación exige la celebración por escrito de los contratos superiores al referido valor -que son los más- pueden hacer la salvedad correspondiente, con lo que no se aplicará ese principio de absoluta libertad en materia de perfeccionamiento y acreditación del contrato.
Como no puede ser de otro modo, dado el tipo de contrato que regula, la Convención contiene disposiciones relativas: 1) A la entrega de la mercadería y de los documentos, así como a la conservación -y el pago de los gastos inherentes- hasta el momento de la entrega; 2) A la conformidad del comprador con las mercaderías remitidas por el vendedor, así como con su forma de embalaje, estableciendo, siempre en base a la buena fe, en qué casos aquél no podrá rechazarla aun cuando no se ajusten estrictamente al contrato; 3) Al plazo razonable para la comunicación de la falta de conformidad con las mercaderías por parte del comprador; 4) A la transmisión del riesgo, por el vendedor al comprador; 5) Al reclamo de derechos sobre la mercadería por parte de terceros y la comunicación de tal reclamo por el comprador al vendedor; 6) Al incumplimiento del vendedor y los derechos y las acciones conferidas al adquirente, sea para exigir el cumplimiento, para conceder a ese efecto un plazo suplementario de duración razonable, o para exigir la indemnización de los daños y perjuicios; 7) A la posibilidad del comprador de declarar resuelto el contrato, si el incumplimiento es de carácter esencial; 8) A la facultad del adquirente de rebajar el precio a pagar, cuando las mercaderías entregadas no se ajustan a lo convenido, salvo la oportuna subsanación del incumplimiento por parte del vendedor; 9) A los efectos de la entrega de la mercadería antes de la fecha fijada, consistente en la potestad del comprador de rehusar la recepción anticipada; 10) A las obligaciones del comprador, tales como el pago oportuno del precio, a la fijación referencial cuando las partes no lo han precisado, al lugar del pago, la carga de la recepción de la mercancía; 11) A los derechos del vendedor en caso de incumplimiento de sus obligaciones por el comprador; 12) A la transmisión de los riesgos a los que está expuesta la mercadería, que se produce al momento de la entrega, sea directa o al primer porteador convenido; 13) A los contratos en los que se ha pactado la entrega en forma sucesiva; 14) A la indemnización de los daños y los conceptos en él comprendidos; 15) A la obligación de pago de intereses en caso de demora en el pago del precio o cualquier otra suma adeudada; 16) A la exoneración de responsabilidades si el incumplimiento es consecuencia de impedimentos imprevistos e involuntarios, etc.
Es fácil advertir, por ende, la importancia de la Convención para un país como el nuestro que viene caracterizándose por su capacidad de negociación internacional de la mayor parte de su producción, principalmente de la agroganadera. Es así, ya que tales situaciones se rigen por aquella, antes que por el Código Civil.
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Desde el 10 de marzo hasta el 11 de abril de 1980 tuvo lugar una Conferencia Diplomática convocada por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1978 y, como producto de la misma, se elaboró la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías De esta manera, los innumerables esfuerzos por lograr una norma uniforme tendiente a regir la compraventa internacional de mercaderías, alcanzaron finalmente su objetivo.
Los primeros trabajos dirigidos a hacer posible la mentada unificación datan del año 1929, cuando el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) decidió iniciar los estudios preparatorios necesarios, y encabó la redacción de la futura ley uniforme a un comité que contaba con ilustres especialistas en derecho comparado. En 1934, el comité entregó el borrador de ley sobre compraventa de bienes, que fue aprobado por Unidroit y luego trasmitido a la Liga de las Naciones. Conforme a las observaciones recibidas, el Comité revisó el texto, y en 1939 Unidroit adoptó la nueva versión del borrador.
Más adelante, finalizada la Segunda Guerra Mundial, se intentó nuevamente la búsqueda de la unificación del derecho de compraventa. En 1951, el gobierno de los Países Bajos convocó a una Conferencia en La Haya, a la que asistieron los representantes de veinte países y donde se nombró una Comisión Especial para revisar el borrador de Unidroit. Así entonces, la Comisión produjo dos textos; uno en 1956 y otro en 1963, que fueron aprobados por la Conferencia de La Haya de 1964, conocidos como "Ley Uniforme de Compraventa Internacional" y "Ley Uniforme de Formación de Contratos de Compraventa Internacional de Bienes", que entraron en vigor en el año 1972. Sin embargo, los objetivos deseados no se cumplieron ya que Francia y Estados Unidos, por ejemplo, no ratificaron la Ley Uniforme de Compraventa Internacional. No obstante, todo lo relatado sentó las bases para la Conferencia de Viena.
También en Latinoamérica existía la meta de la unificación. En 1953 se generó el llamado Proyecto de Buenos Aires, pero jamás superó su condición de tal y no entró en vigencia en ninguno de los Estados americanos. En 1966, la Comisión para las Leyes de Comercio Internacional de la ONU había formado un grupo de trabajo que debía dedicarse a la creación de un derecho uniforme en materia de compraventa. Este grupo elaboró un nuevo proyecto que fue transmitido a la Asamblea General de Naciones Unidas, y ésta resolvió convocar a una Conferencia Internacional para considerar el borrador. Así, se celebró la Conferencia de Viena donde se aprobó por gran mayoría la "Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías", en su actual versión.
La Convención fue dividida en cuatro grandes capítulos: Ámbito de Aplicación; Formación del Contrato de Compraventa; Derechos y Obligaciones de las Partes y Disposiciones Generales, a los que nos referiremos más adelante.
La meta de la Convención es la creación de un derecho material uniforme, que pueda ser aplicado por los Estados signatarios en lugar de sus leyes nacionales. Esto no supone reemplazar el derecho nacional, sino simplemente que esta ley uniforme sea la que rija en relación con ciertas cuestiones de índole internacional manteniendo, empero, el derecho nacional no unificado su papel relevante. Así, la Convención es muy clara en cuanto a su ámbito de aplicación, y de allí surge que las compraventas domésticas están fuera de su esfera quedando en manos de las legislaciones no unificadas. Además de la unificación, es objetivo de la Convención procurar, a las nuevas necesidades del comercio internacional, reglas más adecuadas que las que pueden otorgar las legislaciones nacionales.
CONTRATOS CON CANALES DE EXPORTACIÓN O DE DISTRIBUCIÓN. OTROS CONTRATOS
A continuación, presentaremos algunos lineamientos respecto a diversas modalidades contractuales que son el resultado del proceso de negociación para acceder a un mercado.
En efecto, puede resultar que de la negociación surgiera, entre otros, la designación de un distribuidor, un agente comercial, un concesionario comercial, o bien, que la empresa ingresara al mercado mediante una franquicia.
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
ORIGEN, DENOMINACIÓN Y GENERALIDADES
Desde las últimas dos décadas, la distribución ha resultado ser uno de los canales más efectivos y aptos para la comercialización dentro del comercio internacional. Se trata, sin lugar a dudas, de un contrato de empresa en tanto es una de aquellas figuras nacidas como consecuencia de la explosión industrial que empujaron las estructuras comerciales y jurídicas hacia formas estandarizadas y seriadas. Desde el punto de vista del consumidor, la serialización de la producción representó una ventaja, dado que -merced a la reducción de costos que todo ello implica- mayor cantidad de gente pudo acceder a bienes hasta entonces impensados.
Desde la óptica del empresariado, este fenómeno trajo aparejado una mayor concentración por cuanto la gran empresa resulta más apta para la producción y circulación masiva debido al mejor aprovechamiento de los recursos materiales y humanos que la misma dispone. A tal fin, la empresa se enfrenta a las siguientes alternativas: recurrir a personal propio o a terceros especializados, vinculados con la empresa por un contrato en el que se determinan los derechos y obligaciones de las partes. Así, esta última modalidad, actualmente de frecuente utilización por las empresas, ha dado lugar al nacimiento de las figuras de los contratos de distribución comercial.
GENERALIDADES
Una vez cumplidos los procesos tendientes al equipamiento de la empresa, y a la adquisición de la materia prima o de las mercaderías propias del ramo comercial al que corresponda, lo más importante radica en la comercialización de los efectos, esto es,en la colocación en el mercado del stock existente, pues solo de ese modo puede concretarse la obtención del lucro perseguido.
En este sentido, muy atrás quedó la época en que el comerciante se limitaba a esperar a la clientela. Pronto la competencia hizo que los mercaderes se ingeniaran para ir a ella, valiéndose de dependientes enviados a lugares, a veces muy lejanos, para hacer conocer de la existencia de ciertos productos,así como de sus ventajas, de suerte a ampliar el campo de la actividad productiva; así, han aparecido las figuras de los promotores, los vendedores y los viajantes de comercio. Más adelante, la sola promoción y venta mediante esos limitados sistemas personales, también resultó estrecha, pasándose a la utilización de métodos tendientes a la creación de mercados de consumo. Esta actividad de captación de adquirentes ha venido perfeccionándose, hasta llegar a la situación actual en la que existen múltiples formas empresariales, que van hasta las que imponen necesidades de un modo artificioso, válidas las más de las veces del progreso del conocimiento, así como de los variados métodos publicitarios.
Sin embargo, esto no implica la desaparición de las figuras personales referidas. De ahí que los autores distingan, en materia de sistemas de comercialización, los canales subordinados y los autónomos. Se encuadran en los primeros aquellas modalidades en las que hay dependencia de carácter laboral, como las ya señaladas de los promotores, vendedores o viajantes de comercio, cuya actividad principal radica en la captación de clientes y concertación de negocios fuera de la sede o establecimiento de la empresa. Corresponden, en tanto, a los segundos, los contratos de distribución, de agencia, de concesión o de franquicia, que se caracterizan fundamentalmente por ser celebrados entre empresas jurídicamente independientes, las cuales asumen, cada una por su lado, los riesgos propios de sus respectivos giros comerciales. Centraremos preferentemente el análisis en estos últimos dado el carácter puramente mercantil que tienen.
Es decir, no profundizaremos en los medios subordinados, por corresponder su estudio al derecho laboral. Respecto a ellos pasamos a hacer solo una breve referencia, de suerte a fijar sus principales caracteres. En ese sentid, independientemente de ciertos extremos que, por la naturaleza de la actividad, coinciden con los contratos de colaboración autónoma, los de carácter subordinado presentan peculiaridades propias, tales como: a) La concesión de viáticos destinados a la movilidad y manutención de los dependientes, que pueden ser variables, aunque generalmente tienen un límite máximo y fechas mensuales de pago, con o sin obligación de rendir cuentas, según los casos; b) La retribución en base a comisiones establecidas en un porcentaje sobre el valor de las operaciones concretadas, que puede variar según se haya contratado con un cliente anterior o con uno nuevo, captado por el dependiente; c) La atribución de una mayor comisión si la tarea incluye también la cobranza; y d) La indemnización por captación de clientela en caso de conclusión del vínculo, la cual constituye una particularidad de los contratos celebrados con promotores, vendedores o viajantes de comercio, que tiende a retribuir por los beneficios que logrará el empleador en el futuro de los clientes por ellos obtenidos. Dijimos que con estos dependientes también se dan situaciones propias de los contratos de colaboración autónoma; Ellas son; a) La asignación del mercado en el que deben cumplir sus actividades de promoción, venta y cobranzas, que puede ser determinado con un criterio territorial, o mediante un listado de clientes con los que ha de operar, pudiendo el empleador reservarse algunos, con quienes negociar directamente, los cuales quedan excluidos del ámbito de actuación del dependiente; y b) El pacto de exclusividad, siempre que se trate de efectos de la misma especie y calidad, de suerte a que el promotor, vendedor o viajante de comercio no implique por sí mismo una competencia.
Pero, según afirmamos, daremos preferencia a los canales autónomos de comercialización. Y empezamos con el contrato de distribución, por tratarse de tino de los de colaboración empresaria más extendido, dadas las ventajas que confiere; sea internamente, para la comercialización y distribución de mercancías, como consecuencia de la organización que requiere, la cual, a veces, escapa a las posibilidades de una sola empresa; o en el exterior, con el fin de incursionar en nuevas plazas comerciales. Implica, por tanto, la que nos atañe, una tarea de intermediación, organizada en redes de distribución, para hacer llegar las mercancías de los productores, importadores o mayoristas al comerciante minorista y, en definitiva, al consumidor final. Todo ello, sin que se deba contar con un importante número de vendedores, bastando la colocación de los productos mediante distribuidores designados para cada zona, que actúan en nombre propio y por su cuenta, con absoluta independencia tanto económica como jurídica, asumiendo los riesgos empresariales pertinentes. De ahí que venga a constituir este contrato una muy eficaz forma de enfrentar a otros competidores, la cual se vale, a veces, de los elementos del contrato de compraventa, otras del de suministro o del estimatorio, según las características de la negociación, lo que denota la flexibilidad que permite esta modalidad contractual.
Especial mención merece la vigencia en nuestro medio de la Ley N° 194/93, "Que aprueba con modificaciones el Decreto-Ley N° 7, del 27 de marzo de 1991, por el que se establece el régimen legal de las relaciones contractuales entre fabricantes y firmas del exterior y personas físicas o jurídicas domiciliadas en el Paraguay". Es así,pues se trata de un cuerpo normativo que ha sido promulgado para evitar los abusos de los que pueden ser víctimas las empresas nacionales por parte de las extranjeras con las que mantienen un vínculo contractual como el que nos ocupa, nexo ese que exige de las distribuidoras paraguayas una importante organización, con la inversión consiguiente, que puede quedar en la nada, con ingentes pérdidas si, en base a disposiciones contractuales, generalmente impuestas, las extranjeras pueden resolver el contrato intempestivamente- En ese sentido conforme se desprende ya de su primer artículo, dicha ley fija las pautas de las indemnizaciones que correspondan con motivo del cese, sin justa causa, de las relaciones contractuales, de modo que, en base a la antigüedad de la relación contractual y al promedio de ganancias brutas obtenidas por la empresa nacional en los últimos tres años, es posible precisar el monto que debe abonar la extranjera por lucro cesante. Entendemos, sin embargo, que tal método de cálculo del resarcimiento es el mínimo previsto por la ley, de modo que no resultan excluidos otros conceptos que integran por naturaleza toda indemnización, máxime si se considera que en nuestro derecho rige el principio de la reparación integral. En este sentido, especial aplicación tiene al contrato que nos ocupa la indemnización por clientela, aun cuando el mismo no tenga carácter exclusivo, cuya procedencia resulta de la ruptura del vínculo -o de la asignación de otro distribuidor en la misma zona o con facultades sobre los mismos clientes- por decisión del distribuido (productor, importador o mayorista), dado que éste se beneficia del mercado logrado por el distribuidor, que mediante su actividad ha creado y consolidado una clientela, elemento intangible este que se erige para él en el de mayor valor económico. Otra ventaja derivada de dicha ley para las empresas paraguayas distribuidoras de productos extranjeros radica en el establecimiento de la competencia judicial a favor de los juzgados y tribunales nacionales en caso de litigio, lo que facilita la promoción de la pertinente acción resarcitoria.
A propósito de la cuantificación de la indemnización mínima, hemos visto que son dos los elementos de juicio que deben determinarla: a) La antigüedad de la relación contractual; y b) El promedio de utilidad bruta obtenida, ya sea mediante la diferencia entre el costo de la mercadería y el precio de venta, si no se pactó la retribución por comisión, o por la suma de las comisiones pactadas, en su caso. Respecto al primero de dichos factores, se prevé una escala ascendente que va de entre dos y cinco años de relacionamiento; de más de cinco a diez; de más de diez a veinte; de más de veinte a treinta; de más de treinta a cincuenta; y de más de cincuenta en adelante- Es decir, se prevén seis tipos de vinculación fundados en la antigüedad, cada uno de los cuales constituye el factor numérico que debe ser multiplicado por el promedio de utilidades brutas obtenidas en los últimos tres años. Por ende, a una empresa nacional que haya operado como agencia, representante o distribuidora de la extranjera y haya obtenido en el último trienio una utilidad promedio equivalente a 100, si se produce la ruptura del vínculo -por decisión unilateral e incausada de la extranjera-, le correspondería: a) Luego de dos años y hasta cinco, 100; b) Luego de cinco años y hasta diez años de relacionamiento, 200, es decir, el doble del promedio; c) Luego de diez años y hasta veinte, 300, o sea, el triple del promedio; d) Luego de veinte y hasta treinta, 400, esto es, cuatro veces el promedio; e) Luego de treinta años y hasta cincuenta, 500, es decir, cinco veces el promedio; y f) Luego de cincuenta años, 600, que equivale al promedio multiplicado por seis. Cuadra entonces establecer qué pasaría si la vinculación se acaba antes de cumplidos los dos años de relacionamiento mínimo tenido en consideración por la ley para el cálculo de la indemnización. Entendemos que la ley que nos ocupa sería inaplicable para la cuantificación del daño, no obstante lo cual ello no impediría la reclamación, en caso de mediar perjuicio; sólo que la determinación de su monto quedaría sujeta a los principios generales en materia de resarcimiento; es decir, el caso escaparía a la aplicación de la ley cuya razón de ser, evidentemente, radica en facilitar o simplificar tal cuantificación.
CONCEPTO
Conforme a lo señalado, podemos definir el de distribución como el contrato de ejecución continuada por el que, durante el tiempo convenido, una parte (distribuidora), actuando en nombre e interés propio, se obliga a comercializar los productos de la otra (productora, importadora o mayorista), ajustándose a la instrucciones de esta última y asumiendo los riesgos de organización de las ventas y los gastos consiguientes.
CARACTERES
Las particularidades propias de este contrato hacen que presente los siguientes caracteres. Es: a) Consensual, dado que se perfecciona por la simple conjunción de voluntades; b) Bilateral, porque origina obligaciones para ambas partes; c) Onerosa, en razón de que no implica liberalidad alguna a favor de ninguno de los contratantes; d) De ejecución continuada, ya que sus efectos se extienden generalmente en el tiempo, a veces incluso después de fenecido, cuando las partes deben mantener la confidencialidad respecto a datos o informaciones que hayan llegado a su conocimiento en virtud del contrato. Sin embargo, no siempre es de ejecución continuada, como cuando se negocia una sola vez la distribución de cierto stock de productos, sin que la vinculación se extienda más allá de esa contratación única, máxime cuando ni siquiera ha motivado el acceso a información confidencial; e) Innominado, pues, aun cuando se halla referido como contrato autónomo en la mencionada Ley 194/93, sin embargo ella no lo regula expresamente Tampoco el hecho de que la ley que protege la libre competencia limite la exclusividad,limitación esa aplicable al contrato que nos ocupa, es suficiente para considerarlo como un contrato típico; y f) Intuitu personae, porque son las cualidades de cada empresa las que determinan la celebración del contrato con una u otra, cualidades esas que generalmente se vinculan con la mayor o menor organización e infraestructura que permitan la obtención de una mejor eficiencia en la captación del mercado.
VENTAJAS
De acuerdo a lo expresado en los párrafos anteriores, son numerosas las ventajas que se derivan del contrato de distribución, para ambas partes, a las que distinguiremos (con las denominaciones de distribuidor y distribuido, esta última para individualizar al productor, importador o mayorista que se vale de la empresa distribuidora para la comercialización de sus productos o efectos, podemos citar entre ellas:
Para el distribuido: a) El mejoramiento de la inserción en los consumidores de los efectos que negocia, mediante intermediarios profesionales, conocedores de las características del mercado; b) El desplazamiento en el distribuidor del costo de la organización de las ventas, con lo que puede centrar sus recursos en la actividad productiva, o de importación o adquisición de existencias, evitando la distracción de aquellos en un aspecto que puede derivar en otras empresas; y c) La posibilidad de colocar en otros mercados los efectos que comercializa.
Para el distribuidor: a) La obtención de una posición ventajosa respecto a otros comerciantes, más aún si el contrato contiene los pactos de exclusividad y preferencia, que le permiten copar una cierta franja mercantil y tener el privilegio de continuar con el contrato frente a otros interesados, siempre que ofrezca las mismas condiciones; b) La posibilidad de operar con mercancías suficientemente publicitadas, lo que facilita su penetración en el mercado con la consiguiente multiplicación de las ventas, así como de las ganancias derivadas de la diferencia de precios propia de la relación mayorista-minorista que lleva implícita.
DERECHOS Y OBLIGACIONES
Del productor o mayorista. Respecto a los derechos, dos son los esenciales: a) Que el distribuidor venda sus productos en una cantidad mínima; y b) Que le abone oportunamente el monto de las facturas pertinentes. En este sentido, se dice que, más que la venta de sus productos, lo que busca el contratante es que el distribuidor los adquiera, lo que no siempre es enteramente cierto, pues no basta la adquisición, sino su colocación en el mercado, de suerte que el producto de que se trate no pierda protagonismo entre los consumidores. Pero independientemente de tales aspectos esenciales, a los efectos de la mayor eficiencia en pos del logro del objeto del contrato, comúnmente se agregan otros, de carácter accesorio, tales como el derecho del distribuido de fiscalizar el modo de comercialización del distribuidor, controlando no solo la eficacia de la red de comercios de la que se sirve para llegar a los compradores, sino también el sistema de publicidad utilizado o, en su caso, el acatamiento a las instrucciones que en tal sentido proporciona; incluso tal fiscalización suele abarcar los aspectos contables.
En cuanto a las obligaciones, podemos citar las siguientes: a) Proveer al distribuidor los productos en las cantidades periódicas convenidas o, a falta de acuerdo, conforme a los pedidos efectuados. Desde luego, se trata igualmente de un derecho, dado que mediante tal provisión el productor hará su negocio, pero también es una obligación, pues sin ella el distribuido no podrá hacer el suyo, ambivalencia esta que denota el carácter de colaboración empresarial que ostenta este contrato; b) Respetar los derechos del distribuidor, sea en la zona asignada,sea con la clientela conferida, a cuyo efecto deberá abstenerse, tanto de actuar por sí,como de nominar otro distribuidor que pueda perjudicar los derechos de aquél mediante la merma de las oportunidades de negocios. Desde luego, el incumplimiento de tales obligaciones puede dar lugar a la resolución del contrato y a la reparación de los daños y perjuicios, salvo que se haya pactado la participación del distribuidor en las ganancias devengadas en los negocios cerrados directamente por el productor u otro distribuidor.
Del distribuidor. En relación a sus derechos, ellos son: a) Comercializar los artículos del productor o mayorista, dado que es lo que le proporcionará el lucro perseguido; b) Percibir el margen de reventa, que constituye precisamente la diferencia a su favor; y c) Que se le respete el mercado asignado, conforme a lo señalado en el] párrafo anterior.
Desde otro punto de vista, son sus obligaciones: a) Organizar empresarialmente las ventas,pues ya hemos visto que el distribuidor es un empresario autónomo, por lo que le compete directamente la estructuración de su actividad, con vista a la obtención de los mejores resultados, cargando con los riesgos que tal actividad implica, los cuales no podrán ser derivados en la otra parte contratante; b) Pagar el precio al productor o mayorista, dado que es ese el objetivo esencial que a estos últimos le determina a contratar; c) Respetar los límites del mercado que le fuera asignado, no solo por hacer ello a la propia naturaleza de este negocio, sino por constituir una aplicación concreta de la vigencia de la buena fe contractual; d) Cumplir con el cupo mínimo de venta convenido, de suerte que a la otra parte le resulte justificada la celebración del contrato; y e) Acatar las instrucciones del productor o mayorista, sea respecto a publicidad, forma de entrega, precios, plazos, etc.
CONTRATO DE AGENCIA
CONCEPTO Y ANTECEDENTE
La exitosa expansión de las actividades comerciales ha enfrentado al comerciante con la decisión de incorporar medios de producción y personal capaces satisfacer las necesidades del consumidor.
Anteriormente, los dependientes y factores han sido los encargados de ayudar al comerciante en el aspecto interno de su actividad, relacionados con el principal por una vinculación de dependencia absoluta. Actualmente, en cambio, al auxilio directo de los obreros, técnicos y gerentes se suma el indirecto que le provee sistema financiero, de seguros y de asesoramiento profesional, en general, ajeno la empresa. Así aparecieron los comisionistas, quienes se encargaron de la venta mercaderías en una plaza o país distintos de la residencia del comerciante.
Recién en la segunda mitad del siglo pasado apareció la figura del agente, quien se ocupa en forma estable, a diferencia del comisionista, de promover actividad principal del empresario, procurando acercar clientela y ampliar contrataciones. Entonces, el agente de comercio tiene por principal función crear una clientela, dentro o fuera de la zona de influencia directa del productor que le haya sido especialmente asignada. Es un empresario autónomo que, sus recursos y organización, colabora con el industrial en la captación de nuevos mercados o en la explotación de los potenciales. Y dado que, muchas veces, agente se vio burlado por los productores, que resolvían unilateralmente la relación comercial desconociendo sus retribuciones en las negociaciones promovidas por el agente y concluyéndolas a sus espaldas, es que nació el contrato agencia.
Si quisiéramos definir esta figura contractual, podríamos decir que es tal el acuerdo por el cual una de las partes -el agente- asume de manera estable frente a la otra parte -el principal- el compromiso de promover, por cuenta de esta última, la conclusión de contratos de una forma determinada, a cambio de una compensación proporcional a la importancia de los negocios llevados a cabo.
Dos razones explican la conveniencia de esta figura. La primera tiene que con una justificación económica muy clara: representar en forma independiente los intereses de un fabricante o comerciante en un cierto territorio,permitiendo al principal intentar sin riesgo la penetración en un mercado donde no estaba presente,y donde una organización de ventas a través de empleados directos sería vez muy costosa. En segundo lugar, en los negocios internacionales podemos encontrar que ciertos fabricantes son reticentes a invertir capital y/o establecer sucursales o subsidiarias (radicación).
En esta modalidad contractual la responsabilidad del titular de la agencia hacia su comitente es total, en el sentido de que es responsable ante éste de las ventas que realice de sus productos siendo que, además, el agente realiza los negocios siempre en nombre propio sin poder alegar, en su descargo, la intromisión del comitente en las ventas u otras operaciones. Cabe agregar que corresponde al agente la comisión o remuneración pactada, aun cuando los negocios hubieren sido emprendidos y terminados por el principal dentro de su zona de influencia.
Es posible afirmar que el objeto del contrato de agencia es promover negocios en favor de la otra parte; se trata de un acto autónomo realizado a través de una empresa organizada por el agente, mediante una relación continuada y estable con la otra empresa, esto es el principal.
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
Existe cierta imprecisión terminológica debido a que esta figura ha recibido, en la práctica, diversos nombres. Ello no impide, empero, puntualizar los que resultan ser sus caracteres esenciales; en tal sentido, diremos que este contrato participa de las características de innominatividad o atipicidad, bilateralidad, onerosidad y consensualidad, siendo también de tracto sucesivo y, por lo general, de adhesión. Es, asimismo,un contrato de comercialización a través de terceros y de colaboración en el que media una función de cooperación, a fin de alcanzar los objetivos que han determinado el nacimiento del contrato.
En definitiva el contrato que aquí se analiza, según la visión de la jurisprudencia, tiene una duración estable con urn relación también estable, duradera y continuada, cuyo objeto es la promoción o conclusión de negocios encomendados por el principal, siendo un contrato que se celebra entre empresarios comerciantes.
ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LAS PARTES
Esta figura contractual conlleva una serie de deberes que el agente debe respetar Uno de ellos es la cooperación,ya que el agente debe dar preeminencia a los intereses del principal frente a los suyos, aun cuando exista conflicto de reses.
Otra de las obligaciones del agente radica en la lealtad y la buena fe, dado que el contrato debe efectuarse de acuerdo con la debida diligencia del buen agente de comercio o del comerciante ordenado; además, el agente debe acatar las instrucciones que recibe de su principal debiendo rendir cuentas de todos sus actos, a lo que cabe agregar que no debe incurrir en competencia desleal, obligación ésta que supone la imposibilidad, habiéndose pactado la exclusividad de promover o concluir negocios por cuenta de varios comerciantes respecto de mercaderías de igual calidad y características que compitan entre sí. De la misma manera, poco es posible que adquiera por sí o por interpósita persona,efectos cuya a él le hayan sido confiados; así como tampoco tener mercaderías de igual especie o iguales diseños bajo una marca, sin distinguirlos con una contramarca que evite confusión.
Por su parte, el principal -que es quien, por contrato, ha atribuido una o lugar reservado para las operaciones del agente- quedará sujeto a la prohibid de celebrar negocios en dicha zona sin la intervención de su agente, de modo no podrá realizar ninguna actividad que suponga o pueda suponer un menos a los derechos del agente como ocurriría, por ejemplo, si autorizara a otro agente a comerciar en dicho lugar o en idéntico ramo.
ELEMENTOS ESENCIALES Y OCASIONALES DE ESTE CONTRATO
Es posible afirmar que en el contrato de agencia existen dos clases de elementos, los esenciales y los ocasionales. Dentro de los esenciales es posible mencionar la promoción de negocios, la independencia, la unilateralidad, la estabilidad y la asignación geográfica- En relación con el primero de los elementos referidos, cabe decir, que el agente es quien promueve la realización de un negocio en un territorio determinado, siempre por cuenta y orden del principal. A su vez, d agente es independiente ya que soporta el riesgo de su negocio debiendo afrontar sus propios costos y mantener su propia estructura, es en verdad un empresario. También su accionar es unilateral, dado que el mismo se realiza en favor de sola de las partes que intervienen en la operación y no en favor de ambas. Al tratarse como ya se dijo, de un contrato de duración es dable afirmar que la relación entre las partes está dotada de estabilidad y no responde a una vinculación meramente esporádica. Por último, y dentro de los elementos esenciales, el agente tiene asignado un territorio donde promueve, generalmente con exclusividad, los negocios del principal.
Hablando ahora de los elementos ocasionales, éstos son la exclusividad, la representación y la indemnización. Para algunos autores, la exclusividad es un elemento esencial pero, sin embargo, este elemento puede o no estar contenido en el contrato por lo cual resulta claramente ocasional. Este rasgo tiene que ver con el territorio y puede acordarse tanto en beneficio del agente, como del principal; en el primer caso, el principal no instalará a otros agentes en ese territorio; en el segundo, es el agente quien se obligará a no promover otros negocios más que con el principal.
En cuanto a la representación, el agente puede o no estar investido de la prerrogativa de representar al principal, teniendo la facultad -en el primer supuesto- de concluir las operaciones que él mismo promueve. En lo que se refiere a la indemnización, el contrato puede preverla o negarla expresamente.
En lo relativo a las causas de terminación de este contrato,ellas son las generales y comunes a todos los contratos. Empero, se puede distinguir según sea por tiempo determinado o indeterminado.
En el primer caso, si las partes cumplen debidamente con las obligaciones a su cargo ninguna podrá resolverlo por su sola voluntad, antes de su finalización. Así, se ha dicho que la culminación intempestiva lesiona las expectativas lógicas de prosecución de los negocios,cuando el agente se condujo con corrección y no medió culpa de su parte. Esto es, que el incumplimiento debe ser lo suficientemente grave como para imposibilitar la continuidad de la relación.
Cuando el contrato se celebró por tiempo indeterminado, y siempre que no se hubiese pactado la posibilidad de rescisión, la misma no puede ser intempestiva ni tampoco ir en contra de los deberes derivados de la buena fe. De darse la situación contraria a la descripta, quedaría habilitada la acción de reclamación de daños y perjuicios ocasionados. Es factible acordar que cualquiera de las partes deje sin efecto, en cualquier momento, el contrato pero otorgando un aviso con suficiente anticipación, para que la otra parte no vea afectados sus derechos.
En relación con la indemnización, se trata de una compensación en favor del agente por la circunstancia de privarlo de la realización de los negocios que hasta entonces desarrollaba con habitualidad; tal indemnización se hallaría integrada por los siguientes rubros, según corresponda: el importe de las comisiones de las que el agente se vio privado; la indemnización por despido de personal; los gastos de publicidad y promoción de los productos o servicios en la medida en que hayan beneficiado al principal; la clientela disminuida o desaparecida por la extinción del contrato; y el daño moral.
Finalmente, cabe señalar que resulta de gran importancia establecer el momento imponible. Es decir, desde guando el agente tendrá derecho a percibir las comisiones que le correspondan. Para ello, es necesario recordar que el agente no es ni más ni menos que un intermediario entre la oferta y la demanda, por lo cual sería a todas luces injusto supeditar la percepción de las comisiones a la realización efectiva de la operación comercial. A esto debe agregarse que muchas veces la tarea de intermediación se realiza con éxito, aunque el resultado final de la operación no corra igual suerte por circunstancias absolutamente ajenas a las gestiones del agente.
EL CONTRATO DE FRANQUICIA COMERCIAL (FRANCHISING)
CONCEPTO Y ANTECEDENTES
Muchas son las definiciones que se han propuesto para este instituto. Por citar sólo una de ellas, podríamos decir que "es un acuerdo mediante el cual una de las partes, franquiciante o franquiciador, cede a otra parte, llamada franquiciado, el derecho a la explotación de dicha franquicia (lo que implica que el franquiciado fábrica y expende el productos y/o servicios de titularidad del franquiciante, conforme a las instrucciones y exigencias de éste), por un lapso determinado y a cambio de una contraprestación económica".
Respeto de la contraprestación a cargo del franquiciado, ésta presenta variantes, a saber:
Free de ingreso: exigido a los efectos de acceder a ciertas franquicias exitosas, de las que cabe esperar ganancias inmediatas o que garantizan al franquiciado ingresos mínimos. El mismo comprende el derecho de entrar a la cadena de franquicias, el derecho a usar la marca, la exclusividad territorial, la transmisión del Know how y la asistencia en el lanzamiento.
Royalties fijos o variables: en el primer caso, es fijado en el contrato y configura un compromiso a ser respetado por el franquiciado. En el segundo caso, su determinación varía conforme las ventas o facturación que registre el franquiciado.
CARACTERÍSTICAS Y FINALIDADES DEL FRANCHISING
Se trata de un contrato innominado o atípico, bilateral, oneroso, consensual, de tracto sucesivo y, generalmente, de adhesión.
Además, configura un contrato complejo por cuanto aglutina caracteres propios de otros contratos como el de marca, licencia, representación, distribución, entre otros.
A través de este contrato, el franquiciado logra los beneficios que supone el contar con el productos, experiencia, estabilidad y solvencia económica propios de las grandes empresas, al tiempo que evita el riesgo derivado de organizar una empresa autónoma, obteniendo los conocimientos técnicos y asistencia necesarios y aprovechando la publicidad y servicios comunes en materia de transporte, acopio, informaciones, etcétera.
Para el franquiciante, en tanto, supone la posibilidad de expansión de su negocio, llegando al consumidor final con un producto uniforme cualquiera sea el mercado; pero sin afrontar los costos empresarios a que se vería obligado, de hacerlo por su cuenta.
DISTINTAS MODALIDADES DE FRANCHISING
Se distinguen dos variantes en la "franquicia comercial":
1. La franquicia comercial de productos (también conocida como "franchising de producto y marca registrada"): Permite la distribución continua y fluida de la producción de un fabricante. El comerciante que adquiere tales productos se ocupa, exclusivamente, de su reventa por un precio más elevado, y si bien puede ocurrir que el titular de la marca le preste cierta asistencial, el revendedor no queda sujeto a un esquema tan rígido de actuación.
2. Business format franchising (conocido asimismo como "franchising llave en mano"): Supone la transferencia de las técnicas para administrar y manejar un negocio por parte del franquiciante, quien realiza un estricto control del franquiciado, a quien le suministra asistencia técnica de manera permanente.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO
El otorgamiento de la facultad de operar un negocio, asociado con el uso de una marca, símbolo o logotipo;
El control por parte del franquiciante de las operaciones;
El pago de una regalía a cargo del franquiciado, conforme lo pactado;
La transmisión del franquiciante al franquiciado de kwow how, cuyo conocimiento y seguimiento resulta necesario para el éxito del negocio;
La determinación de las condiciones del contrato, tendientes a garantizar los beneficios perseguidos.
Es frecuente asimismo que se convengan cuestiones tales como:
a) La exclusividad territorial, para ambas partes;
b) La facultad o la prohibición de otorgar subfranquicias;
c) La duración del contrato;
d) El mínimo de ventas a cargo del franquiciado en los plazos establecidos;
e) La determinación del precio de los productos a suministrar -si es que existe tal compromiso- por parte del franquiciante;
f) Los derechos cedidos al franquiciado, tales como la licencia de marca, las prestaciones de know how, el suministro de productos, las instrucciones técnicas, el sistema de comercialización, la asistencia técnica;
e) La facultad y obligación para el franquiciado de utilizar los nombres, emblemas, colores, según lo pactado;
h) La contraprestación económica a cargo del franquiciado;
i) La obligación para el franquiciante de proveer al franquiciado los manuales de procedimiento y especificaciones respeto de la publicidad y promoción, diseño y construcción del local, muebles, útiles y equipamiento en general, controles contables, etc.;
j) Las condiciones para la renovación o extinción del contrato.
LAS OBLIGACIONES QUE ASUMEN LAS PARTES
El franquiciado tiene a su cargo las obligaciones:
Aceptar y seguir estrictamente los procedimientos para la operatoria fijados por el franquiciante; debiendo demostrar su aptitud para desarrollar el negocio conforme las instrucciones dadas por aquél;
Poner en marcha la estructura empresarial, conforme las condiciones convenidas;
Desembolsar la contraprestación económica pactada;
Correr con el riesgo de la empresa, dado que actúa en nombre propio.
Por su parte, son obligaciones del franquiciante:
Ceder los derechos de reventa y uso de los productos o servicios de que se trate, a cuyo efecto debe proveer la marca y el know how;
Proveer la debida asistencia en la organización, gerencia y administración del negocio y el entrenamiento adecuado;
Mantener actualizado la franquicia con las novedades técnicas, comerciales o económicas;
Muchas veces se compromete a diseñar y costear la publicad dirigida al lanzamiento del producto en el mercado del franquiciado, participando asimismo en las posteriores publicidades.
1. Ley Nº 1295/98 – "De locación, arrendamiento o leasing financiero y mercantil".
2. Decreto Nº 6060/2005 – Por el cual se reglamenta la Ley Nº 1295/98, "De locación, arrendamiento o leasing financiero y mercantil".
3. Ley Nº 861/96 – "General de bancos, financieras y otras entidades de créditos".
4. Ley N° 2611/05 – "Que aprueba la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
5. Ley N° 194/93 – "Que aprueba con modificaciones el Decreto-Ley N° 7, del 27 de marzo de 1991, por el que se establece el régimen legal de las relaciones contractuales entre fabricantes y firmas del exterior y personas físicas o jurídicas domiciliadas en el Paraguay".
6. Glosario de Comercio Internacional.
LEY N° 1295/98 DE LOCACIÓN, ARRENDAMIENTO O "LEASING" FINANCIERO Y MERCANTIL
EL CONGRESO DE LA NACIÓN PARAGUAYA SANCIONA CON FUERZA DE LEY:
TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES
CAPÍTULO I DEFINICIONES
Artículo 1°. Conceptos. A los fines de esta ley se definen los siguientes conceptos:
a) Dador: el que se obliga a dar en locación al tomador una cosa mueble no fungible o un inmueble de elección de este último;
b) Tomador: el que recibe un bien del dador, en locación, y se obliga a pagar una cuota periódica durante el tiempo convenido;
c) Cuota o prestación pactada: en el arrendamiento financiero es el monto parcial de la obligación del tomador para con el dador, que incluye el valor de la adquisición de los bienes o porción del capital, las cargas financieras y demás accesorios. La misma puede sufrir variaciones debido a reajustes o correcciones de precio, moras y la aplicación de otras cláusulas penales. En el arrendamiento mercantil es el monto parcial de la obligación del tomador para con el dador;
d) Capital: es la sumatoria de las porciones de capital incluidas en cada cuota o prestación pactada, más el valor final;
e) Amortización de capital: es la porción del monto de la cuota o prestación pactada que corresponde al capital;
f) Porción de capital: es la diferencia entre la cuota o prestación pactada y la porción financiera correspondiente a esa misma prestación;
g) Porción financiera: es la parte de la cuota o prestación pactada que corresponde a intereses por la financiación, reajustes de precio, mora, cláusulas penales aplicables;
h) Financiación: es la sumatoria de las porciones financieras en cada cuota o prestación, más lo correspondiente a reajustes o corrección de precios, mora, aplicación de cláusulas penales, si las hubiesen;
i) Valor final o precio residual: es lo que el tomador debe pagar al dador a fin de ejercer su opción de compra y adquirir el bien objeto del contrato;
j) Bien de uso o de capital: cosas muebles no fungibles o inmuebles; y,
k) Valor depreciado del bien: valor del bien neto de depreciación, ambos valores calculados según lo establecen los Artículos 13 y 77, inciso d) de la presente ley.
TÍTULO II
LOCACIÓN FINANCIERA, ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING FINANCIERO
CAPÍTULO I
DADORES
Artículo 2°. Dador. Podrá celebrar el contrato de locación financiera, arrendamiento financiero o leasing financiero en calidad de dador:
a) las filiales de las entidades autorizadas por la Ley N° 861 del 24 de junio de 1996, constituidas a tal efecto;
b) Una sociedad de arrendamiento financiero;
c) Un importador, sobre los bienes que importe;
d) Un fabricante domiciliado en el país, sobre los bienes que fabrique;
e) Un distribuidor domiciliado en el país, sobre los bienes que distribuye;
f) Un proveedor del exterior sobre los bienes que provea desde el exterior; y,
g) Una empresa constructora, inmobiliaria o promotora sobre los inmuebles edificados, entiéndase propios o de terceros, a ser adquiridos para el efecto.
CAPÍTULO II
SOCIEDADES DE LOCACIÓN, ARRENDAMIENTO O LEASING FINANCIERO
Artículo 3°. Constitución y registro. Las sociedades de locación, arrendamiento o leasing financiero, deberán constituirse bajo la forma de sociedades anónimas, agregando a su nombre social la expresión "Sociedad Anónima de Locación Financiera" o "Sociedad Anónima de Leasing Financiero". Su capital deberá estar representado por acciones nominativas y su objeto social deberá estar limitado a la realización de las operaciones de arrendamiento financiero y mercantil en los términos y condiciones previsto en la presente ley.
La solicitud de inscripción de dichas sociedades en el Registro de Personas Jurídicas y Asociaciones, deberá presentarse acompañando una copia auténtica de la autorización otorgada por el Banco Central del Paraguay salvo que la misma haya sido transcripta en la escritura pública de constitución de la respectiva sociedad anónima.
Artículo 4°. Capital mínimo. El capital mínimo constitutivo será de G.750.000.000 (setecientos cincuenta millones de guaraníes) cuyo valor deberá ser mantenido constante y actualizarse anualmente, al cierre del ejercicio comercial, en función al índice de Precios al Consumidor (IPC) calculado por el Banco Central del Paraguay. El mismo deberá integrarse totalmente en el acto de la constitución y en dinero en efectivo.
No podrán distribuir utilidades cuando el pago de las mismas implique déficit en las relaciones técnicas o excesos en los límites establecidos en la presente ley.
Las utilidades destinadas a la cobertura del capital mínimo tendrán el tratamiento contable de gastos deducibles para el pago del Impuesto a la Renta.
Las sociedades de locación, arrendamiento o leasing financiero que acusen déficit de capital al cierre del ejercicio comercial tendrán un plazo no prorrogable que vencerá el 30 de junio de cada año, para recomponer su capital.
Las que no cubran dicho déficit, a partir de esta fecha no podrán realizar nuevas operaciones.
Si al 31 de diciembre del mismo año, esas sociedades continúan con dicho déficit, quedarán disueltas de pleno derecho y entrarán en proceso de liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en el Título X de la Ley Nº 861/96.
Artículo 5°. Marco normativo. Las sociedades de locación, arrendamiento o leasing financiero, integran el sistema financiero regido por la Ley N° 861/96 y, en consecuencia, quedan sometidas a sus disposiciones en todo lo que no estuviese modificado expresamente por la presente ley.
Artículo 6º. Endeudamiento máximo. El endeudamiento máximo de las sociedades de locación, arrendamiento o leasing financiero no podrá superar quince veces su capital pagado y reservas.
Artículo 7°. Operaciones autorizadas. Las sociedades de locación, arrendamiento o leasing financiero podrán realizar las siguientes operaciones:
a) Celebrar los contratos de locación o arrendamiento financiero previstos en la presente ley;
b) Adquirir los bienes muebles no fungibles y los inmuebles edificados o no, acordados en los contratos de locación o arrendamiento financiero y contratar la construcción de todo tipo de edificaciones y darlas en arrendamiento financiero;
c) Adquirir bienes del futuro arrendatario con el compromiso de darlos a éste en locación o arrendamiento financiero;
d) Obtener préstamos y créditos de instituciones bancarias, financieras y otras entidades de crédito, tanto nacionales como extranjeras, destinados a la realización de las operaciones que se autorizan por esta ley así como de proveedores, fabricantes o constructores de los bienes que serán objeto de arrendamiento financiero, sean nacionales o extranjeros;
e) Emitir obligaciones negociables o debentures, bonos subordinados y demás títulos de crédito, en serie o en masa, cuyas emisiones en cada caso estén previamente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores, dentro de los límites establecidos en la presente ley;
f) Obtener préstamos y créditos de instituciones bancarias, financieras y de otras entidades de crédito del país o del exterior, para cubrir necesidades de liquidez relacionadas con su objeto social;
g) Dar en descuento, dar en garantía o negociar los títulos de crédito y afectar los derechos provenientes de los contratos de locación o arrendamiento financiero o de las operaciones autorizadas a las sociedades de locación, arrendamiento o leasing financiero, con las personas de las que reciban financiamiento, así como afectar en fideicomiso irrevocable los títulos de crédito y los derechos provenientes de los contratos de locación o arrendamiento financiero a efecto de garantizar el pago de las emisiones a que se refiere el inciso e) del presente artículo;
h) Constituir depósitos, a la vista o a plazos, en instituciones bancarias o financieras, nacionales o extranjeras, así como adquirir títulos valores aprobados para el efecto por la Comisión Nacional de Valores; e,
i) Realizar todas las demás operaciones y prestar todos los servicios que, por estimarlas compatibles con la actividad de locación, arrendamiento o leasing financiero, autorice con carácter general el Banco Central del Paraguay, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos.
CAPÍTULO III
CONTRATO
Artículo 8°. Contrato de locación financiera, arrendamiento financiero o leasing financiero. Es el contrato celebrado entre un dador y un tomador por el cual el primero se obliga a arrendar al segundo un bien inmueble edificado de su propiedad; o un bien mueble no fungible o un inmueble edificado de propiedad de un tercero especificado por el tomador, de quien se obliga a adquirir o a ser adquirido del propio tomador, con el único propósito de arrendarlo al tomador; a cambio de una contraprestación a cargo de éste, consistente en el pago de una suma de dinero establecida en cuotas pagaderas periódicamente, y que contemple una opción de compra irrevocable a favor del tomador, a la conclusión del contrato de arrendamiento, por un precio residual que será libremente acordado entre las partes.
Asimismo podrá convenirse que finalizado el plazo inicial del contrato o el de la prórroga, en su caso, si el tomador no ejerciese la opción de compra, el bien se restituirá al dador, pudiendo este último venderlo, pactando libremente el precio con el nuevo propietario, o entregarlo en arrendamiento financiero a un nuevo tomador.
Artículo 9°. Formalidades. El contrato deberá otorgarse por escritura pública si fuese de bienes registrables y por instrumento público o privado con firmas certificadas por escribano público en los demás casos, extendiéndose una copia para cada parte y una tercera para el Registro.
La no inscripción del contrato no obstará a la validez del mismo como acuerdo entre las partes. Sin embargo para su validez como contrato de locación, arrendamiento o leasing financiero objeto de esta ley y frente a terceros de buena fe, se requerirá de tal solemnidad.
Artículo 10. Duración. Las partes podrán pactar libremente la duración del contrato.
Artículo 11. Irrevocabilidad. En los contratos de arrendamiento financiero no podrá pactarse la facultad de dejarlos sin efecto durante su vigencia. Tampoco podrán resolverse anticipadamente o por mutuo acuerdo, salvo:
a) Que se haya cumplido un 50% (cincuenta por ciento) de las obligaciones pactadas y se ejercite la opción de compra; o
b) En caso de pérdidas extraordinarias sufridas en el bien objeto del contrato por casos fortuitos o de fuerza mayor, como incendio u otros accidentes o siniestros, debiendo el tomador pagar las cuotas atrasadas y las pendientes así como el valor residual con el descuento que oportunamente sea pactado entre las partes.
Artículo 12. Bienes del contrato. Los bienes muebles objeto del contrato de arrendamiento financiero podrán ser nuevos o usados.
Artículo 13. Cuotas. En el contrato de locación, arrendamiento o leasing financiero se deberá discriminar el monto que corresponde a la amortización de capital y al valor final, del monto que corresponde a la porción financiera de las prestaciones pactadas. Por su parte las cuotas podrán aparecer expresadas en el respectivo contrato diferenciando la parte que corresponda a la recuperación del costo del bien por el dador y la carga financiera y otros costos del contrato.
Artículo 14. Inscripción. El contrato de arrendamiento financiero se inscribirá, a pedido del dador, en la Dirección General de los Registros Públicos:
a) Si recae sobre inmuebles, en el Registro de Inmuebles;
b) Si recae sobre aeronaves, en el Registro de Aeronaves;
c) Si recae sobre automotores, en el Registro de Automotores;
d) Si recae sobre naves, en el Registro de Buques; y,
e) Si se tratare de otros bienes, en el Registro de Prenda con Registro.
Artículo 15. Momento de inscripción. Si el bien objeto del contrato debe ser adquirido previamente por el dador, los contratos de compra venta y arrendamiento financiero deberán presentarse en el Registro respectivo en forma sucesiva o simultánea, dentro de los plazos legales.
Artículo 16. Demora en la inscripción. El dador no tendrá derecho a percibir la segunda cuota si no entrega al tomador copia del contrato inscripto.
Artículo 17 Plazo de validez. La validez de la inscripción será igual a los términos establecidos en el contrato, y podrán reinscribirse a solicitud de las partes por el período solicitado.
Artículo 18. Obligación de pago. La obligación de pago de las cuotas de arrendamiento financiero se inicia a partir de la inscripción del mismo.
Artículo 19. Derechos que confiere. La inscripción en el Registro produce los siguientes efectos:
a) El bien dado en arrendamiento no podrá sufrir embargo, desalojo o secuestro a pedido de terceros. La medida podrá anotarse para que surta efecto si el tomador no ejercitase la opción de compra;
b) El tomador no podrá enajenar ni constituir ningún gravamen, sobre el bien objeto del contrato, salvo de conformidad con lo previsto en la presente ley;
c) Las anotaciones de litis trabados sobre el bien objeto del contrato en juicio seguido contra el dador, con posterioridad a la inscripción del contrato de arrendamiento, no impedirán la utilización del bien por el tomador, ni podrá disponerse su secuestro. Tampoco obstarán a la compra venta ni a la transferencia de la propiedad en favor del tomador; y,
d) Autorizará al tomador a recuperar la utilización del bien y, cuando haya pagado su prestación y cumplido con todas las obligaciones estipuladas en el contrato de arrendamiento financiero, para exigir su transferencia.
El juez competente, previa citación con emplazamiento en forma, restituirá al tomador en la utilización del bien y otorgará, en su caso, el contrato de compraventa en representación del dador. En caso de oposición, se seguirá el procedimiento de los incidentes previsto en los artículos 180 y siguientes del Código Procesal Civil.
Artículo 20. Derechos de los acreedores del tomador. Los acreedores del tomador sólo podrán subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.
Los embargos afectarán única y exclusivamente los créditos del dador contra el tomador por las cuotas pendientes de pago y por el pago del valor residual del bien objeto del contrato inscripto.
Artículo 21. Prohibición. Los dadores no podrán dar en garantía de ningún tipo los bienes objeto de contratos de arrendamiento financiero.
Artículo 22. Requisito para la cesión por el tomador. El tomador requerirá del dador su consentimiento escrito para ceder el contrato o la utilización del bien objeto del mismo. Se observarán las formalidades establecidas en el Artículo 9º y 14 de la presente ley.
Artículo 23. Enajenación de la cosa. Durante la vigencia del contrato el bien podrá ser enajenado a una institución comprendida en el Artículo 2º de la presente ley, previa notificación al tomador. Se observarán las formalidades establecidas en el Artículo 9º y 14 de la presente ley.
Si el bien fuere enajenado conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior de este artículo, la entidad que suceda en el derecho al dador original, estará obligada personalmente a cumplir el contrato. La enajenación voluntaria o forzosa realizada en contravención a lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo será inoponible al tomador.
Artículo 24. Prohibición de retirar o devolver la cosa anticipadamente. Durante el plazo del contrato, el dador no podrá retirar la cosa de poder del tomador, salvo lo dispuesto en el Artículo 45 de la presente ley, ni éste a devolverla antes de concluirse el tiempo convenido, a no ser pagando la totalidad de las cuotas periódicas estipuladas, con el descuento previsto en el contrato para el pago anticipado de las cuotas no vencidas.
CAPÍTULO IV
OBLIGACIONES DEL DADOR
Artículo 25. Adquisición de la cosa y notificación al proveedor. Si el dador no fuera el proveedor o no contara con los bienes objeto del contrato de locación, arrendamiento o leasing, está obligado a adquirir el bien objeto de contrato del proveedor designado por el tomador, proveedor a quien deberá notificar fehacientemente la existencia del contrato de arrendamiento y requerir su entrega directamente al tomador, a cuyo favor quedarán transferidos de pleno derecho, a partir de dicha notificación, todos los derechos y acciones correspondientes al dador contra el proveedor originados en el contrato de compra venta.
De la misma manera, si el dador no fuera el proveedor del bien no responderá de los vicios o defectos del bien adquirido, debiendo el tomador ejercer sus derechos contra el proveedor.
Artículo 26. Extinción del contrato. El contrato se extinguirá sin responsabilidad para las partes si el proveedor indicado por el tomador no consiente la venta del bien al dador, en las condiciones acordadas en el contrato, sin perjuicio de las acciones que cualquiera de las partes tenga contra el proveedor por su promesa incumplida, si la hubiere.
Artículo 27. No responsabilidad del dador. El dador no será responsable frente al tomador de ningún incumplimiento en que pueda incurrir el proveedor, salvo que éste actúe en el ejercicio de sus derechos derivados de la falta de cumplimiento del dador de sus obligaciones como comprador.
Artículo 28. Entrega de la cosa por el dador. El dador, si fuere propietario del bien objeto del contrato al tiempo de su celebración, está obligado a entregarlo al tomador en buen estado y con sus accesorios, siendo responsable por evicción y vicios redhibitorios.
La responsabilidad objetiva del dador ante el tomador emergente del Artículo 1847 del Código Civil queda limitada al valor de la cosa entregada en locación, arrendamiento o leasing financiero, cuyo riesgo o vicio fuere la causa del daño.
Artículo 29. Turbaciones en el uso. El dador responderá al tomador por las turbaciones en el uso y goce pacífico del bien, provocadas por su gestión o la de sus dependientes.
Artículo 30. Modificaciones a la cosa. Reparaciones. El dador no podrá, sin consentimiento del tomador, introducir modificaciones en el bien objeto del contrato ni hacer en ella obras o trabajos que puedan turbarle en su goce. Sin embargo, si se tratase de reparaciones indispensables en el bien, que no impliquen las de mantenimiento y conservación de la cosa y que no puedan diferirse hasta la conclusión del contrato, el tomador que no las realizara por sí estará obligado a tolerarlas aunque le priven del goce de la cosa. El tomador estará obligado a reintegrar al dador lo que éste hubiere desembolsado por tal concepto y no podrá exigir rebaja de precio o compensación alguna, si las reparaciones eran de cargo del tomador, independientemente de que tenga derecho a repetir contra el proveedor.
Artículo 31. Vías de hecho de terceros. El dador no está obligado a garantizar al tomador de las vías de hecho de terceros que no pretendan derecho a la cosa. En este caso, el tomador, a nombre propio, perseguirá a los autores del daño, y aunque éstos fuesen insolventes, no tendrá acción contra el dador.
Artículo 32. Acciones de tercero sobre la cosa. La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa se dirigirá contra el dador.
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