Responsabilidad frente a Terceros en los Contratos de Remolque Marítimos (página 2)

Este Código de Comercio, no obstante lo antes dicho, es muy pobre en las exigencias y circunstancias que existen actualmente, teniendo en cuenta que muchas de sus instituciones jurídicas han sufrido en el mundo del comercio marítimo muchas modificaciones por la revolución científico técnica que han influido en todos los medios de transporte, en la época en que se hizo el Código de Comercio no existían buques contenedores, ni los buques Ro-ro, ni los refrigerados, etcétera.

Cuba hasta la década de 1970, no tuvo una Marina Mercante y de Pesca desarrollada, y es a partir de esa fecha en que comienza a desarrollarse las mismas y empiezan a utilizarse los distintos tipos de contratos de remolque, pero utilizando las proformas de contratos o pólizas de remolque inglesas, porque en Cuba no existía un antecedente histórico sobre la industria del remolque. A partir del 13 de mayo de 1974, a través de la Resolución No. 28-74, del extinguido Ministerio de Marina Mercante y Puertos, se crea la Empresa Antillana de Salvamento, la cual tendría entre sus actividades económicas fundamentales la del salvamento, la asistencia y ej remolque a los buques nacionales y extranjeros en aguas territoriales e internacionales, así como, otros trabajos marítimos en general;(su Objeto Empresarial inicial se modificó mediante la Resolución No. 128-99, de fecha 16 de marzo de 1999, firmada por el Ministro de Transporte de la República de Cuba, que es la que está vigente actualmente), por la necesidad que existía de atender la flota mercante y de pesca, que llegó a tener más de cien (100) buques y más de un millón de toneladas de peso bruto y la pesca tuvo más de setenta (70) buques que pescaban en las Costas del Golfo de México, en Canadá, en Mauritania y en el pacífico, y el creciente comercio con los países socialistas de Europa. La Empresa de Navegación Caribe, creada el 30 de junio de 1966, es la que se dedica fundamentalmente en nuestro país, a realizar la actividad de remolque-maniobra en todos los puertos importantes, a ejecutar los servicios de cabotaje y también los remolques-transporte en el área del Caribe. Esta Entidad Naviera llegó a tener una gran flota de remolcadores, más de treinta y cinco, en todos los puertos de Cuba y algunos de ellos con una gran potencia.

Por la Resolución No. EC – 66 – 101, de fecha 13 de junio de 1966, del Ministro del Transporte de la República de Cuba se crea la Empresa Nacional de Cabotaje, la cual mediante la Resolución 55-73, e 22 de diciembre de 1973, firmada también por el Ministro del Transporte de la República de Cuba, se modificó su Objeto Empresarial y cambió entre otras cosas su denominación, es decir, el nombre de la Entidad, por el de la Empresa de Navegación Caribe; siendo su Objeto Empresarial nuevamente modificado en varias ocasiones y el actual se puso en vigor a través de la Resolución No. 436-2006, de 4 de diciembre del 2006, del propio Ministro de ese Ramo, realizando de acuerdo a su actual Objeto Empresarial diversas actividades económicas de transportación marítimas y entre ellas se destaca la de de remolque- maniobra de entrada y salida en todos los puertos principales de nuestro país, la de remolque-transporte de mercancías, mediante remolcadores y patanas, tanto en el cabotaje nacionalmente, como en la transportación de mercancías en el área del Caribe, etc., siendo esta la Empresa de Remolque por excelencia en Cuba, la cual posee treinta (30) remolcadores de maniobra, doce (12) remolcadores, que realizan diferentes actividades comerciales marítimas, entre ella remolque de patanas por cabotaje, de apoyo en puerto, etc., veinte (20) embarcaciones de carga de diferentes tipos de buques (como Ro-Ro, patanas, etc.) doce (12) embarcaciones para la transportación de agua, diez (10) buques para transportar combustible, tres (3) lanchas auxiliares, una (1) grúa flotantes y una (1) patana mielera, que hacen un total de ochenta y nueve (89) embarcaciones, de ellas cuarenta y dos (42) remolcadores.

La Organización Nacional de Prácticos de Puertos de la República de Cuba, Entidad que se dedica al practicaje en nuestro país, se crea mediante la Resolución No. 36-94, de 10 de marzo de 1994, firmada por el Ministro del Transporte de la República de Cuba, y es a través de la Resolución No. 82-2002, de 21 de febrero del 2002, del Ministro del Transporte, que se le modifica su denominación inicial y se le pone el nombre de Prácticos de Puertos de la República Cuba; su Objeto Empresarial fue modificado nuevamente, mediante la Resolución No. 371-2004, de 30 de diciembre del 2004, del Ministerio de Economía y Planificación (MEP) y hasta la fecha el Ministerio del Transporte no ha dictado la Resolución correspondiente, aprueba la modificación del Objeto Empresarial de esta Entidad que fue autorizado por el MEP.

Es a partir de 1990, que comienza con el denominado período especial, la decadencia de estas dos Flotas, la de la Marina Mercante y la de la Pesca, que en materia marítima aún no se ha rebasado.

No obstante, que Cuba goza de una posición privilegiada desde el punto de vista geográfico, que se expresa hasta en nuestro Escudo Nacional, como llave del Golfo de México y que en un pasado un historiador cubano nombrado Félix María Arrate, del siglo XVIII, la denominó Ante Mural de las Indias, porque aquí se concentraba en el Puerto de La Habana, las flotas mercantiles españolas que provenían de la América central y del sur, para ir en convoy a los puertos de Cádiz y de Sevilla, España, escoltadas por los buques de guerra de España para hacer frente a los ataques de piratas y corsarios; a pesar de ello no ha tenido la oportunidad de tener Tribunales Mercantiles Marítimos, que pudieran haber influido en el mismo desarrollo de una cultura jurídica marítima, como es en el caso de Panamá en la actualidad.

En correspondencia con lo anterior el problema investigativo que hemos definido para ser abordado en este trabajo es:

PROBLEMA: Inexistencia en Cuba, de regulaciones sobre la Institución jurídica del remolque marítimo y sus modalidades contractuales.

Se plantea como Hipótesis que:

HIPÓTESIS: Se está discutiendo hace varios años una Ley de Navegación en Cuba, de la cual se han analizado y discutido varias versiones, inspiradas en el Código de Navegación Soviético, de la antigua ex URSS, de 1968 y de la Ley de Navegación Española actual, que regulan estos tipos de contratos de remolque; si logramos establecer que se reconozcan estas modalidades de contratos de remolque, en este Proyecto del Código de Navegación, cuyas versiones están inspiradas en la Dirección Marítima y Fluvial del Ministerio de Transporte, evitaremos la falta de regulación y que se puedan hacer contratos estableciendo las responsabilidades entre los Armadores del buque remolcador y del remolcado, como contrato de explotación comercial y facilitará por supuesto esta regulación a la solución de los conflictos que se presenten ante las Salas de Lo Económico de los Tribunales Populares cubanos, sin necesidad de tener que acudir a contratos tipos de otras legislaciones, sobre todo la anglosajona.

El objetivo propuesto es el siguiente:

OBJETIVO: Proponer iniciar los estudios que tiendan en un futuro cercano a regular los distintos tipos y modalidades de contratos remolque, ya considerados como de maniobras portuarias, para el atraque y desatraque de muelle, de transporte de carga, de remolque de altura para los casos de salvamento, vistos estos contratos en su naturaleza jurídica como: arrendamiento de servicio, o de contrato de transporte propiamente, o como un contrato de fletamento o como un contrato de obra, ya que es atípico y sui géneris, porque toma elementos de todos los tipos de contratos clásicos civiles y marítimos y constituye por esa razón un contrato especial en la actividad marítima, razón por la cual afirmamos que es atípico y sui géneris.

El trabajo que nos propusimos realizar puede definirse como jurídico propositivo y en su realización empleamos los siguientes Métodos de Investigación, en función de lograr los objetivos previstos:

A. Análisis bibliográfico: Con el uso de este método investigativo analizamos un grupo de documentos y de libros que nos permitió realizar estudios doctrinales para enriquecer la información científica, se utilizó literatura especializada marítima nacional y extranjera de derecho comparado.

• B. Análisis y síntesis: A través de este método pudimos delimitar los principales elementos teóricos del tema y valorar su integración con el objetivo planteado.

• C. Exegético – analítico: Mediante él mismo pudimos verificar la correspondencia existente entre la norma jurídica analizada y el supuesto fáctico objeto de estudio. Fue útil para determinar el sentido y alcance de la norma jurídica.

D. Jurídico comparado: Como vía de establecer los nexos generales de la doctrina y la legislación de diferentes sistemas jurídicos.

• E. Consulta a expertos: A través de entrevistas sostenidas con especialistas del sector jurídico y otros técnicos vinculados al sector del transporte comercial marítimo, se pudo establecer los principales problemas que inciden en nuestro país con respecto a toda la actividad del remolque.

• F. Estudio de casos: Con este método se pudo analizar el tratamiento jurídico que se le da a los diferentes problemas y casos que se presentan en el contrato de remolque y sus modalidades y la eficacia de las normas que fueron utilizadas en los mismos. Se tomaron como referencia diferentes contratos de remolque en cada una de sus modalidades, los cuales fueron suscritos por Navieras nacionales y extranjeras y sus clientes.

La bibliografía que empleamos corresponde a autores nacionales y extranjeros. De los primeros, se consultaron los textos disponibles en materia de Derecho Marítimo, Civil y Mercantil, siendo importante aclarar que no es muy abundante la literatura que existe en esta materia en la actividad marítima y sobre todo en la de remolque. En cuanto a las fuentes extranjeras, revisamos fundamentalmente obras de autores de Argentina, Australia, Bélgica, Canadá, España, Estados Unidos, Francia, Holanda, Inglaterra, Italia, etcétera. Igualmente, analizamos los Convenios Internacionales Marítimos afines al tema, la pobre y escasa legislación nacional existente y la legislación de derecho comparado, así como algunas resoluciones judiciales extranjeras en las que hay sentencias sobre el tema de casos de incumplimientos de contratos de remolque, de pérdida de remolcadores durante la transportación de mercancías, o de patanas, o daños de las mercancías remolcadas en patanas, etcétera, referente a diferentes casos en los cuales han participado navieras nacionales como la Empresa de Navegación Caribe.

El principal resultado alcanzado con el trabajo que constituye un aporte científico es:

• El dar a conoce a los especialistas de la Rama del Derecho Marítimo, a los docentes y estudiantes universitarios del Derecho, los problemas que se suscitan alrededor de esta Institución Jurídica del Remolque , en nuestro país, que carece como hemos dicho en varias oportunidades de una legislación adecuada e insuficiente a este respecto, así como, las distintas posiciones doctrinales que se han asumido por las legislaciones positivas de distintos países en las diversas modalidades que aparecen del contrato de remolque y que en definitiva nuestro legislador se afilie a una posición doctrinal que mejor cuadre a los intereses económicos de nuestra Patria.

Hemos tratado de destacar en el Capitulo Primero, las cuestiones generales de los antecedentes y desarrollo del remolque marítimo hasta su actualidad, brindando una sucinta perspectiva histórica del remolque marítimo y un apartado referente a la disciplina normativa de este contrato. Analizamos además en un apartado de este Capitulo, el régimen administrativo del servicio de remolque, la obligatoriedad o no del empleo de remolcadores a la entrada y salida de los puertos en Cuba y en diferentes países del mundo. También ahondamos en el análisis sucinto de las diferentes modalidades de pólizas o contratos de remolque que existen en el tráfico marítimo, como: la UKSCT, la TOWCON y la TOWHIRE de la BIMCO y otras que utilizan otros países y su empleo en el mundo comercial marítimo. Ha sido necesario el acudir al estudio de diversas fuentes para conocer realmente cuales son las obligaciones que asumen en sus relaciones contractuales el remolcador y el buque remolcado, erigiéndose en fuente principal el llamado Derecho convencional del remolque vigente, basado en el principio de la libertad de pactos y en ausencia de regulación legal, puede considerarse que la autonomía de la voluntad de las partes es la principal fuente normativa del contrato de remolque, formalizado éste en formularios o proformas contractuales que plasman esta autonomía de la voluntad de las partes, teniendo en cuenta que el remolque es un contrato atípico y que a falta de regulación general, esta se ha formado por condiciones generales que se han inspirado en los formularios o proformas contractuales fundamentalmente inglesas, ya que la mayoría utiliza en el tráfico de remolque contratos tipos que son formularios impresos, que ya tienen escritas cláusulas preestablecidas y que raramente son modificadas por las partes.

Teniendo en cuenta la homogeneidad que caracterizan a estos formularios o proformas contractuales, es que podemos expresar que existe un Derecho uniforme del remolque de carácter internacional, y de creación convencional, basado en el alto grado de consolidación adquirido en el Derecho de los formularios o proformas contractuales; que como antecedente obligado en el estudio del contrato de remolque hemos teniendo en cuenta las tendencias que siempre han existido de legisladores y organizaciones que participan en el tráfico marítimo de reconocido prestigio como son : la BIMCO, la Cámara de Navegación Británica, etcétera, por lo que exponen que se hace necesario reconocer el alto grado de consolidación de las normas insertadas y que aparecen en los formularios o proformas contractuales, que con los diferentes cambios que han tenido tras años de evolución, constituyen éstos realmente un Derecho Uniforme del Remolque, que pueden calificarse como una típica creación de la práctica marítima primordialmente anglosajona, ya que la inmensa mayoría de los formularios o proformas contractuales más utilizadas por los operadores en el tráfico marítimo de remolque hoy en día, son de inspiración británicas, por lo que es necesario efectuar un estudio de la correcta interpretación y del alcance de las obligaciones asumidas por las partes, teniendo en cuenta que la doctrina maritimista ha puesto siempre de relieve la importancia que reviste el Derecho inglés en cuanto a lograr una correcta interpretación de las pólizas o contratos utilizados en el tráfico marítimo, ya que el Derecho anglosajón ha jugado un papel esencial en la interpretación y desarrollo del Derecho convencional del remolque. .

En el Segundo Capitulo tratamos de analizar y ahondar en el complejo tema del contrato de remolque, con el objetivo primeramente de conocer y delimitar la importancia del concepto del contrato y la naturaleza jurídica del mismo, así como, la significación mercantil y la importancia que se le tiene que dar para poder delimitar correctamente el concepto de este contrato con sus diferentes tipos de modalidades, teniendo en cuenta que no toda operación de remolque constituye jurídicamente un contrato de remolque, pues hay que tener bien precisa la distinción entre esta figura jurídica y otras afines como podemos encontrar, por ejemplo: la asistencia, el salvamento, el transporte de mercancías por medios de remolcadores, etc. En este Capitulo también analizamos con gran interés las diversas modalidades y clasificación de contratos que existen, ya que la operación náutica del remolque, se presenta bajo una pluralidad de formas que difieren en su estructura técnica y función económica, cuestión esta que al incidir sobre la misma naturaleza jurídica del negocio concluido como tal por las partes, imposibilita la existencia de una zona de elementos comunes que todo remolque comparte y la teoría unitaria del contrato 1).

Pensamos, por otra parte, que no puede hablarse del contrato de remolque como si de una figura contractual de perfiles propios se trataran, sino de una diversidad de contratos de remolque, con caracteres y calificación jurídica divergentes, encontrando criterios que facilitan la agrupación de la multiplicidad de remolques marítimos en categorías homogéneas 2)

Por otra parte, queremos expresar que trataremos de hacer en este Segundo Capítulo un análisis profundo y realista a estos tipos de contratos de contratos de remolque marítimos y sus modalidades, para todos aquellos que se interesen en el estudio del Derecho Marítimo y estén interesados en abundar sobre este tema de los contratos de remolque, sus características principales, los elementos reales y personales que lo distinguen, así como la calificación del contrato en atención a la estructura de cada operación que se realice.

Los tipos o modalidades de contratos de remolque que nos referiremos son: el contrato de remolque-maniobra, el contrato de remolque- transporte y el contrato de remolque de altura.

También ahondamos en el análisis de la inexistencia de una regulación completa e imperativa del remolque no sólo en el ordenamiento jurídico de Cuba, sino en relación con cualesquiera otro vigente en otro país del mundo, toda vez que se hace necesario normar esta actividad en nuestro país y proponer la necesidad de una integración normativa más allá de nuestras fronteras, en correspondencia con las exigencias siempre crecientes del tráfico marítimo.

1) El Dr. Pulido Bejines, en su Libro "Los Contratos de Remolque Marítimo, en la Pág. 18 dice que: Los autores que se dedican al estudio del contrato de remolque estiman que existe una única figura contractual e intentan enmarcarla dentro de alguno de los modelos conocidos y regulados por el ordenamiento jurídico, tesis que hoy esta completamente superada. Para el análisis y criticas de las diversas teorías que han buscado una fundamentación unitaria del contrato de remolque, léase Menéndez, El Contrato de Remolque, Madrid. 1964, Págs. 36 y siguientes; y RICARDELLI, It Contratto di Rimorchio, Roma, 1957, Págs. 5 y ss

Sin embargo, la doctrina mayoritaria, considera que no cabe formular una teoría unitaria del remolque. Así opinan entre otros, SCHAPS-ABRAHAM, Das Deutche Seerechts, 4ta Ed., Berlín, 1978, pág. 273; RODIERE, Traité General de Droit Maritime, tomo III, libro IV, Paris, 1970, Pág. 371; REMOND- GOUILLOUD, L ´exploration petroliére en mer et le droit, Paris, 1970, Pág. 122 ; DANJON, Tratado de Derecho Maritime, vol. II, Paris, 1927, pág. 270; De JUGLART, Le Remorquage Portuaire dans la Jurdisprudence Francaise, en RDDN 1956, Pág. 287 ; MENÉNDEZ, El Contrato., págs. 49 y siguientes ; GARCÍA LUENGO, Notas sobre el Remolque en la Ley de 24 de diciembre de 1962, RDM 1973, pág. 497, y siguientes; GRIGOLI, Diritto della Navegazione, Torino, 1982, Págs. 330 siguientes; RIGHETTI, Trattato di Diritto Marítimo, Milano, 1987, Pág., 894; LEFEBVRE D"OVIDIO-PESCATORE-TULLIO, Manuale di Diritto della Navigazione, 7ma. Edic, Milano, 1990, pág. 694.

2) La doctrina que se ha ocupado del remolque ha puesto mayoritariamente de relieve que existe una pluralidad de modalidades contractuales. Sin embrago las opiniones difieren cuando se trata de establecer que criterio debe emplearse para realizar una ordenación sistemática de los diferentes tipos de remolque. SPASIANO ( In tema., Pág. 177) considera que el origen de esta dificultad ha sido que la doctrina no ha tenido suficientemente en cuenta las diferencias existentes entre los diversos supuestos de remolque, centrando su atención fundamentalmente en algunos de los aspectos del remolque pero sin la necesaria visión de conjunto. Se trata de una antigua polémica que aún no puede considerarse resuelta pues ninguno de los criterio propuestos por la doctrina esta exento de sufrir alguna crítica, lo cual pone de relieve la dificultad de encontrar un elemento sistematizador. Deben destacarse, en este sentido, las siguientes palabras de MENÉNDEZ ( El Contrato ., Pág. 40). " La crisis de la concepción unitaria abre así un nuevo camino a la investigación , y con ello se inicia también la fatigosa discusión acerca de la distinción de supuestos, y especialmente de la naturaleza propia de cada uno de ellos. Es una polémica que está lejos de haber concluido, pero que ya ofreciendo resultados esperanzadores para un mejor conocimiento de la estructura jurídica del remolque en sus distintas manifestaciones prácticas. Para algunos autores esta es la causa de que la jurisprudencia no haya seguido, por regla general, las soluciones propuestas por los diversos autores. En este sentido REMOND-GOUILLOUD (Le exploration., Pág. 152) afirma que loa tribunales franceses se resisten a formular una postura terminante respecto a la naturaleza jurídica del contrato de remolque.

Deseamos insistir acerca de las modalidades de estos contratos de remolque que en nuestro país prácticamente no existe bibliografía, y que también se carece de una legislación específica sobre estos tipos de contratos excepto la breve mención que se hace en el artículo 807 del Código de Comercio, téngase encuesta que este Código tiene las influencias clásicas de las Ordenanzas de Corbert de 1680 de Francia y las de Bilbao de 1737, cuando aún predominaban los buques a vela impulsados por la fuerza eólica y aún no se había dado el gran salto hacia la industria del remolque, impulsada por la fuerza de vapor y motores de explosión interna y los diessel, que ocurre a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, y fundamentalmente después de la Segunda Guerra Mundial.

En el Capítulo Tercero analizamos la naturaleza jurídica del contrato de remolque y la relación que existe entre éste y los contratos de Transporte, de Fletamento, de Arrendamiento de Obra y el de Servicio, teniendo en cuenta que es un contrato atípico y sui géneris.

En los capítulos Cuarto y Quinto, estudiamos primeramente el significado mercantil que tiene el contrato de remolque como acto de comercio y la condición de las navieras en las partes contratantes; así como, pretendemos analizar y emitir nuestros criterios en un tema tan complejo como es el significado de la responsabilidad frente a terceros y por último, profundizamos en la distinción que existe entre el remolque, la asistencia, el salvamento y el practicaje.

Capítulo 1:

Aspectos Generales

1.1.- Antecedentes y Desarrollo Histórico del Remolque Marítimo.

A penas existen referencias escritas del remolque en la antigüedad, lo que se expone es que los griegos conocieron el remolque, y se dice que en épocas antiguas los botes de los navíos a remos (scaphae) eran utilizados para realizar sus maniobras en los puertos, por lo que podría pensarse, que el remolque fue utilizado como medio de transporte fluvial desde tiempos muy remotos, dado que la humanidad entra en el período histórico en la cuenca de los grandes ríos de Mesopotamia y Egipto, y para estas primeras culturas, el río es fuente de riquezas y medio de comunicación, aunque los testimonios sean escasos, cabe imaginar que el remolque de embarcaciones era practicado en el Nilo, Tigres, y Eufrates, desde hace al menos hace cuatro mil años 3).

En la época de la navegación a vela, el único medio disponible de propulsión, a parte del viento, era la fuerza muscular que desarrollaban los remeros, o los animales en los denominados caminos de sirga, empleada en situaciones de encalmada o como medio de penetración en las embocaduras de los ríos si el viento no era favorable 4).

3) Vid. OSBONE, Tug. Tow and Barge, London, 1969, págs. 2 y ss; RIGHETTI, G., Trattato., págs. 887 y ss.

4) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 75.

Las necesidades comerciales y militares de las potencies europeas, a partir del siglo XVI, que compiten por el dominio del mar y promueven la construcción de buques cada vez más grandes y pesados, que para desplazarse necesitaban captar gran cantidad de viento por medio de mástiles de elevada altura. Estas moles de madera maniobraban con mucha dificultad en el reducido espacio de las zonas de atraque, por lo que en los puertos de Europa y América, se emplearon embarcaciones a remo, con el objetivo de remolcar los navíos a vela desde los fondeaderos hasta los espacios donde los buques podían usar sus propios medios de propulsión 5).

El remolque marítimo es una actividad que nace con la aplicación de la máquina o caldera de vapor a los usos náuticos 6).

En la técnica de la navegación marítima se habla en sentido amplio de remolque, para hacer referencia a la operación consistente en el desplazamiento por agua de un buque o, más ampliamente, de un cuerpo flotante, mediante la tracción ejercida por otro buque. Con esta actividad se trata, pues de atender a la necesidad de desplazamientos de buques o aparatos flotantes que, bien no están en condiciones de utilizar su fuerza motriz, bien es insuficiente para la velocidad que se pretende alcanzar, bien carecen de ella, o en otras ocasiones viene impuesta por las regulaciones internas de cada país 7).

5) OSBONE, OB. CIT., PÁG. 3 ; Vid. RICARDELLI, Il Contratto., págs. 2 y ss; SIMONE, Compendio de Derecho de la navegación, Buenos Aires, pág. 281; DOR-VILLENEAL,ob. cit., pág. 5.

6) Según RODIERE (Traité., págs. 355-356), no cabe duda alguna de que el remolque existía antes de la invención de la máquina de vapor, pero sólo a principios del siglo pasado se empiezan a dar las condiciones para la aparición de una actividad industrial de remolque. En el mismo sentido RIPERT, Droit Maritime, Tomo II, Paris, 1952, pág. 923, TASSEL, Remorquage, pág. 2; y CARLOMAGNO, Manual DE Derecho Marítimo, Buenos Aires, 1927, pág. 465.

7) Dr. Menéndez Aurelio, "El Contrato de Remolque", Biblioteca Tecnos de Estudios Jurídicos, pág. 15, Madrid, 1964.

Cuando se desarrolla esta idea, se aclara que la finalidad perseguida con el remolque no se reduce a la navegación marítima o fluvial y, aún en este caso, no siempre se produce utilizando la fuerza motriz de otro buque. El uso del remolque, en efecto, se advierte igualmente en el transporte terrestre y, aunque con menor intensidad no deja de manifestarse también en la navegación aérea, por ejemplo, el remolque de planeadores, que por cierto los alemanes emplearon en la invasión de la Isla de Creta, en la Segunda Guerra Mundial, que utilizaron aviones Heinker tirando de planeadores. Por otro lado, en el mismo remolque marítimo la práctica conoce la utilización de medios terrestres para efectuar la tracción de buques: así sucede en el caso del halaje o tracción a la sirga, ejercida desde tierra utilizando la fuerza muscular del hombre o del animal, de gran importancia histórica y que en la actualidad está casi totalmente superada; y así sucede también en el supuesto de atoaje, tracción efectuada por medios mecánicos empleando aparatos fijos en tierra que continúa siendo utilizado especialmente en la navegación por ríos, canales, etc.

Esto ocurre cuando el uso de tracción de un buque resulta difícil o peligrosa 8). En uno u otro supuesto no se habla de remolque marítimo, porque el elemento que califica el contrato plantea el Dr. Menéndez, que viene dado por la prestación del remolcador y en estos casos la tracción se ejerce utilizando medios terrestres. Abundando en otros argumentos, esta posición es seguida unánimemente por la doctrina italiana, para concluir que en estos supuestos no será aplicable sobre remolque marítimo 9).

8) Vid. Más ampliamente TERRÉ "Le remorquage fluvial", en Etudes de Droit Fluvial, Paris 1957, págs. 225 y siguientes.

9). Establecida en el Código de la Navegación (arts. 103 al 106), quedando sometidas al Código Civil Español, tanto las relaciones entre las partes, como aquellas otras relativas a la responsabilidad extracontractual por daños a terceros, (Ferrari, I Contratti di utizzazione della nave e dell´aeromobile, Roma 1947, págs. 254 y sigtes., Florentino, I Contratti Navali, Nápolies,1959, pág. 233, Lefebre D´Ovidio y Pescatore, Manuele di diutto della Navigazione, Milán 1960, pág. 263, Riccardelli, "Il rimorchio nella avigazione interna", 1959, pág.

En defecto de una regulación específica sobre el remolque marítimo, la cuestión tiene un interés limitado en nuestro Derecho positivo, pero no deja de ser relevante, para excluir la aplicación a dichos supuestos tanto del régimen normativo que por su naturaleza corresponde al contrato de remolque, como a la propia Institución del abordaje, que tiene una regulación dada por el Ministerio del Transporte, que regula los accidentes marítimos.

Es evidente no obstante, que el remolque marítimo entendido en los términos expuestos ha alcanzado un relieve práctico y doctrinal, sin paralelo en aquellas otras manifestaciones del fenómeno que acabamos de recoger. El desarrollo alcanzado por la industria del remolque marítimo, las particularidades técnicas de su explotación, la diversidad e importancia de los distintos servicios colaterales a dichos remolques, y el hecho de que en la navegación marítima sea que el remolcador y el remolcado pertenezcan a distintos propietarios o armadores, y en fin, las especialidades que en el remolque marítimo ofrece las distintas realidades creadas por el mismo tráfico de remolque, pueden explicar el porque el Contrato de Remolque a sido y continúa siendo objeto de una específica y preferente atención en el marco del Derecho Marítimo.

No estamos aquí, sin embargo, ante una Institución que, como tantas otras del Derecho Marítimo, haya gozado de un amplio desarrollo secular, si se tienen en cuenta las condiciones técnicas en que se desenvolvió la navegación a vela, no es de extrañar que en la práctica del remolque en esta época haya sido claramente limitada la institución del remolque o excepcional. La incomunicación del buque en alta mar, que tanto influyó en el desenvolvimiento y configuración de las Instituciones Marítimas, redujo notablemente las posibilidades del remolque en alta mar, y por otro lado, y de modo especial, la inadecuación de la embarcación a vela sometida a las variaciones normales de su fuerza propulsora el viento, impedía su utilización como medio de tracción y hacía sumamente arriesgado el remolque a larga distancia con las velas.

De aquí que, en líneas generales, se discute si el desarrollo de esta actividad, el remolque, en la navegación tradicional quedara limitada a la tracción ejercida con lanchas o embarcaciones a remos en las proximidades de la costa y en los puertos o ríos, para atender principalmente a las necesidades creadas por la situación de peligro de un buque, la inmovilización por falta de viento, o las dificultades de desplazamientos o maniobras motivadas, bien por las circunstancias del lugar, bien por la no existencia de viento o mareas adversas.

En todo caso la utilización del remolque, muy modesta en su alcance y en sus posibilidades iniciales, no pasó de ser una actividad aislada, y en cierto modo exigida como un deber de solidaridad.

Esta es la imagen que sobre el remolque, nos proporcionan los escasos textos que encontramos en las fuentes tradicionales. Aplicando los términos en la significación que actualmente le damos es inexacto afirmar que en esa época el remolque no fue más que una forma de asistencia en el mar 10).

El remolque cumplió sin dudas, otras funciones, y se puede afirmar sin riesgos que su empleo más frecuente y difundido vino determinado por la necesidad de maniobrar en los puertos y en los parajes angostos 11).; con la reserva de una mayor atención hacia el estudio histórico de la Institución se puede estimar, sin embargo, que esa necesidad del remolque-maniobra y la falta de una actividad profesional adecuada determinaron una preferente preocupación por este supuesto y su configuración, más o menos precisa, como un servicio de asistencia. La disciplina sobre su obligatoriedad, sanciones en caso de grave abuso de la situación en que se encuentra el buque necesitado de tracción, modo de realización de la operación y fijación de las renumeraciones oportunas, que encontramos en algunas de las fuentes más representativas, como el Capítulo CLIX del Libro del Consulado del Mar, Artículo 39 de los Rooles d"Óléron y especialmente en el Capítulo 26 de las Ordenanzas de Bilbao de 1737, demuestran de alguna manera, como el régimen del remolque, en su manifestación más frecuente, fue objeto de una regulación pública inspirada en aquella idea de un deber de solidaridad 12), y no como una actividad comercial.

En todo caso no ofrece dudas que la industria del remolque, tal y como se nos presenta en el momento actual, es de desarrollo relativamente creciente. El salto o la evolución hacia sus modernas formas de explotación se producen en el siglo XX y constituye una manifestación más de la transformación que el progreso tecnológico ha operado en la navegación marítima.

La aplicación del vapor a la navegación y luego los adelantos técnicos en materia de comunicaciones, como la telegrafía sin hilos y radio, hacen posible tanto la utilización de una fuerza de tracción poderosa y mecánicamente controlada como la solicitud de remolque a la larga distancia. De este modo se extienden extraordinariamente las posibilidades del remolque ocasional, y sobre todo, se dan los supuestos necesarios para el despliegue de la actividad profesional.

10). La afirmación es de BONNECASE (Traité de Droit Comercial Maritime, Paris, 1923, pág. 448) y en este sentido es combatida con acierto por RICCARDELLI (ob. Cit., pág. 2).

11) RICARDELLI, ob. Cit., págs. 2 y siguientes.

12) Los textos indicados se citan, respectivamente, sobre las ediciones de PARELLADA (Libro del Consulado del Mar, Madrid, 1955, pág. 72), PARDESSU (Collections de lois Maritime antérieures au XVIII), siécle, I, Paris, 1828, pág. 248) y para las Ordenanzas de Bilbao, no ya porque es una fuente olvidada en las referencias históricas a la Institución, si no porque es contraste con aquellas otras y con la misma Ordonnance de la Marine de 1681 (que prácticamente ignora la existencia del remolque), ene el capítulo citado de dichas Ordenanzas, ( "De los pilatos lemanes, o de costa, y que deberán hacer y llevar por razón de sus limanages o atuages"), es donde se encuentra, aunque sea limitada a la ría de Bilbao, una ordenación más amplia del remolque en su modalidad más frecuente, constituyendo una notable aportación para cualquier investigación histórica sobre el practicaje o el remolque.

El proceso de especialización de la industria del remolque, lento en un principio se acelera posteriormente como consecuencia del aumento del tráfico y del perfeccionamiento técnico y económico de su explotación, llegando a constituir actualmente una actividad lucrativa consolidada y en pleno desenvolvimiento del despliegue de su profesionalidad.

En el siglo XVIII, Gran Bretaña es la principal potencia marítima mundial y por encargo de la Marina Real Británica, Jonathan Hulls realiza en 1737, el primer proyecto conocido de un remolcador a vapor, ya que el Almirantazgo inglés tenía como objetivo fundamental, la construcción de embarcaciones que pudieran aprovechar la fuerza motriz producidas con calderas de vapor y que fueran capaces de trasladar en el menor tiempo posible los grandes navíos de guerra desde sus puertos de refugios hasta alta mar. Este proyecto no llegó a realizarse inmediatamente, pues fue en 1821 que entraron en funcionamiento los primeros remolcadores de la Armada Británica, por Lord Melville y Sir. George Cockburn.

Con el siglo XIX comienza el periodo de la navegación a vapor, y en 1801, los Astilleros de Clyde construyen el Remolcador ""Charlote Dundas"", que fue la primera embarcación a vapor que se empleó con fines comerciales, (diseñada y construida por William Symmington y fue financiada por Lord Dundas), cuyos propósitos de construcción eran proporcionarle a los granjeros escoceses un medio para transportar sus productos al mercado utilizando los canales de Forth y Clyde; 13) este remolcador se movía por una rueda de paletas accionadas por una máquina horizontal con biela y volante. Su primer viaje data de 1802 y trasladó a lo largo de 19 millas, dos gabarras cargadas con setenta toneladas de mercancías, utilizando sólo 6 horas para la navegación, lo cual constituyó en aquella época un gran éxito por los buenos resultados obtenidos, lo que pusieron de manifiesto las ventajas del empleo de remolcadores en el transporte fluvial de mercancías. 14)

Los primeros buques a vapor se emplearon en los puertos para colaborar en las maniobras de atraque y desatraque de los navíos de vela, que de esa forma dejaban de depender de vientos y mareas, y en algunos casos debían esperar durante días e incluso semanas a que las condiciones fueran apropiadas para entrar en la zona de embarque. Esto constituyó un ahorro considerable para los empresarios dedicados al transporte marítimo, que el tránsito del buque de la zona de alta mar a la zona de carga y descargas que fuera llevada a cabo en el menor tiempo posible.

Desde los primeros años del siglo XIX se tienen referencias del empleo de remolcadores en la mayoría de los puertos y canales de la Gran Bretaña, este rápido desarrollo debe relacionarse con la importancia de la navegación comercial para el imperio británico. En el río Támesis a partir de 1860 empiezan a operar varias compañías de remolque; la Elliot Steam Tug Co. Ltd, en 1860, y la Alexander Ltd, en 1884. 15)

En 1814 se construyen por encargo y operan en el río Clyde, los remolcadores denominados Industry y el Trusty, en 1816, aparece el Majestic, que fue el primer remolcador que opera en el río Támesis. 16)

13) GASTON, Tugs and towing, London, 1983, págs. 11 y ss.

14) Vid. LANG, A brief history of the tug from the American viewpoint , en "Seventh International Tug Convention", London, 1998, págs. 175 y ss.

15) LANG, ob, cit., págs. 176.

16) Vid. GASTON, ob, cit., págs. 12 y ss

Se dice que desde mediados del siglo XIX, en los principales puertos europeos y norteamericanos existían compañías dedicadas con profesionalismo a prestar servicios de remolque y que las compañías que prestaba servicios portuarios a los buques de carga (como estiba, consignación o agencia) empiezan también a ofertar servicios de remolque; 17) pasando hacer el remolque de buques de una actividad esporádica que no tenía ninguna significación comercial, a una industria consolidada que reportaba grandes ganancias.

La "Societé Bertin" fue la primera compañía francesa de remolque que comenzó en 1833, a operar el puerto de Le Havre; aunque los primeros ensayos de remolque de buques fueron realizados en el río Sena en 1803 por Robert Fulton. 18)

En 1842 nace en Holanda, la compañía "Smith", que hoy en día es una de las compañías más poderosa del mundo, de servicio de salvamento y de remolque.

En 1854 se constituye en Dinamarca la compañía "Svitzer".

A partir de 1818, aparecen las primeras referencias de remolque marítimo, en Norteamérica. En esos años en el puerto de New York, algunos buques de vapor comienzan a compatibilizar el transporte de personas con el remolque de gabarra; y otros artefactos flotantes. El "Rufus King" fue la primera embarcación en Norteamérica, que se construyó específicamente para realizar labores de remolque, adquiriendo la industria del remolque un enorme desarrollo, paralelo a la construcción de canales que ampliaron las vías de navegación fluvial y las conectaron entre sí. 19)

17) Vid. Gastón, ob. cit., págs. 12 y ss; COPEMAN, 150 years of Thames towing, PL No. 58, 1983, págs. 13 y ss.

18) Vid. CARGANDEL, Le remorqueur de port, hier et aujourd´hui, JMM 1972, págs. 851 y ss.

19) Vid. LANG, ob. cit., págs. 178 y ss.; OSBONE, ob, cit., págs. 7 ss.

Hasta décadas más tardes no aparece en España, una actividad comercial de remolque de buques. A mediados del siglo XIX existió en España, entre los puertos de Sanlúcar y Sevilla, un servicio de buques de pesca y de comercio, regulado por la Real Orden de 13 de noviembre de 1879, donde se aprecian las tarifas aplicables. 20)

Se manifestó posteriormente, que el uso de la rueda de paletas tiene poca aceptación y sólo se extiende a las unidades pequeñas, fragatas y corbetas, por lo que es adoptado como sistema propulsor la hélice, que aparece instalada por primera vez, a bordo del aviso francés ""Le Corce"", en 1841 y unos años más tarde en un buque de línea el navío"" Napoleón"", en 1852.

En el aspecto puramente técnico se advierte el notable progreso alcanzado en la construcción de remolcadores, tanto en el orden a la adecuación de las funciones que ha de cumplir, (remolcadores para operaciones portuarias o para operaciones a larga distancia), es decir oceánicas, y asistencia con respecto a sus condiciones de solidez, estabilidad, facilidad de maniobra y de su misma fuerza de propulsión, que ha encontrado en la sustitución de la clásica máquina de vapor por el motor de explosión no solo una más rápida elevación de su poder de tracción, sino también una considerable economía en el personal necesario y en los gastos de combustible 21). Encontramos que con la aparición de la hélice, la construcción de los primeros cascos y calderas de acero y más adelante, con la invención del motor diesel, se abre una nueva era en la historia del remolque.

20) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 75.

21) Vid. más ampliamente DOR y VILLENEAU, Le Remorquage en Droit Maritime, Paris, 1959, págs. 6 y siguientes.

A partir del siglo XX, y sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial, que fue de 1939 hasta 1945, se construyó gran número de remolcadores de altura que desempeñaron con éxito complicadas labores de reflotamiento y traslado a puerto de buques averiados en combate y restos de naufragios, así como operaciones de salvamento. La guerra supuso un gran impulso para la industria del remolque de altura que comienza a desarrollarse a partir de 1945; 22) pero se plantea que el remolque oceánico era practicado desde finales del siglo XIX, por algunas compañías de remolque como la holandesa "Smith", que desde 1870, puso en servicio el primer remolcador de altura, el "WODAN", que desde los puertos de base de Rottedam operaba en una zona comprendida entre la ensenada costera alemana y el Canal de la Mancha. 22)

De otro lado, la industria de remolque extiende su dominio a las actividades más diversas, tanto en el tráfico interior de puertos, bahías o ríos navegables, como en alta mar, y bien con finalidad de maniobra, de transporte o de asistencia a un buque en situación de peligro. A impulso de todas estas circunstancias se afirma la importancia de la Empresa de Remolque, como empresa especializada que progresivamente va dominando la esfera del remolque profesional. El grado de desarrollo del remolque varía en los distintos países, alcanzando un relieve especial en los países de mayor tráfico marítimo. En todo caso el servicio de remolque aparece confiado preferentemente a las empresas privadas de remolque, aunque en ocasiones es prestado por organismos administrativos o corporaciones profesionales del puerto y a veces se explotan como industrias complementarias, plantea el Dr. Menéndez. 23)

22) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 31.

23) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 20.

Estas afirmaciones no son válidas para Cuba, pues la actividad del remolque (de maniobra y de transporte) ha alcanzado un cierto desarrollo en todo el país, pero últimamente ha estado afectado desde el período espacial. Actualmente existen entidades estatales que se dedican a la actividad del remolque, en ambas especialidades.

A partir de los años sesenta del siglo pasado, comienza a practicarse el remolque de altura, en el comercio de las plataformas de prospección marítima de hidrocarburos en el Golfo de México y se extiende este nuevo mercado por otras áreas geográficas: como el Mar del Norte, el Oriente Medio y en el Sureste de Asia, propiciándose la aparición de un nuevo tipo de remolcador especialmente diseñado para el traslado de plataformas petroleras. 24)

En la actualidad, las compañías de remolque se encuentran satisfaciendo la demanda de la industria de prospección de hidrocarburos y además están ofreciendo nuevos servicios, como la lucha contra la polución marina, el remolque de escolta y cualquier otra actividad relacionada con la explotación de los recursos del mar y con la seguridad en la navegación, porque según BLANCK, cualquier cosa que flote puede ser remolcada siempre que se emplee un remolcado con la potencia suficiente. 25)

24) BLANK, ob. cit., págs. 7 y SS.; SUMMERSKILL, Oil rigs.; law and insurance, London, 1979: y FARTHING, International Shipping, London, 1989, pág. 171.

25) BLANK, ob. cit., págs. 54 y ss.

Capítulo 2:

Aspectos Legales Generales de los Contratos de Remolque

2.1.- Concepto y características del Contrato de Remolque. Diversidad de supuestos en la práctica.

La doctrina ha dispuesto diversas definiciones y conceptos del contrato de remolque, como por ejemplo para SIMONE, 85) "Remolque es la tracción prestada de un buque a otro, o a un elemento flotante, para su desplazamiento por agua"; para BLAS ORBAN, 86) éste considera que el remolque marítimo puede definirse como: "el contrato en virtud del cual una persona –armadora o naviero del remolcador- asume la obligación de trasladar o ayudar en su maniobra, valiéndose de un buque –remolcador-, a una embarcación u objeto flotante –elemento remolcado- frente a otra persona a cambio de un precio, siempre que en el desplazamiento o ayuda se realice por vía marítima y que no existan condiciones de riesgo o peligro específico.

Para MENÉNDEZ, 87) la expresión "Contrato de remolques es utilizada para hacer referencia a cualquier supuesto en el que un buque se obliga, mediante precio, a proporcionar a otro la fuerza de tracción que necesita para su desplazamiento, bien por carecer de ella, bien por ser insuficiente, bien por no estar en condiciones de utilizarla". Con esta definición no se hace más que tomar la operación técnica del remolque en una de sus finalidades esenciales, por contraposición a la finalidad de asistencia; y rodearla de los elementos necesarios para la calificación jurídica del contrato.

85) SIMONE, ob.cit., pág. 282.

86) BLAS ORBAN, ob.cit., primera parte, pág. 39.

87) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 33.

En todo Contrato de Remolque se da, en efecto, la tracción de un buque mediante la fuerza motriz proporcionada por otro buque, y en esta medida se puede estimar aceptable aquella noción general.

RODRIGO URIA, 88) define que: "Por el contrato de remolque el armador o el capitán de un buque se obliga a proporcionar con este la fuerza de tracción necesaria a otro cuerpo flotante (buques, gabarras, etcétera), que carezca desafueras o no este en condiciones de utilizarla".

En el caso de GUILLERMO J. JIMENEZ SANCHEZ, 89) éste define que: "Por el contrato de remolque el naviero o capitán de un buque se obliga, mediante precio, a desplazar de un lugar a otro un buque o aparato flotante que carece de fuerza propia de desplazamiento o que no puede utilizarla".

La doctrina inglesa define el remolque de la manera siguiente: "towage is the employment of one vessel to expeditge the voyage of another, when nothing more is required than the accelerating of her progress". 90) (remolque es el empleo de un buque para terminar un viaje de otro, cuando nada más se refiere para acelerar su viaje)

88) RODRIGO URIA, Catedrático de Derecho Mercantil, Libro de Derecho Mercantil, Vigésima Sexta Edición MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S.A., MADRID 1999, BARCELONA.

89) GUILLERMO J. JIMENEZ SANCHEZ, (coordinación), Catedrático de Derecho Mercantil, en Servicio Especiales Universidad de Sevilla, Magistrado del Tribunal Constitucional, Lecciones de Derecho Mercantil, Quinta Edición, revisada y puesta al día, Editorial TECNOS, S.A., 1999

90) Vid. CHORLEY-GILES, ob.cit., pág. 417; DAVISON-SNELSON, ob.cit., pág. 1; KOVATS, ob.cit., pág.1.

Los autores norteamericanos aceptan una definición muy similar a la anterior, que es la inglesa, que data del caso "Stevens v, The White City" (1932), 285 US 195, 91) que lo definen como: "towage is a service rendered by one vessel to aid the propulsión or to expedite the movement of another vessel". No obstante, ROBERTS, 92) define que: "towage is a service rendered pursuant to contract whereby one vessel is employed to old in the propulsion or to expedite the voyage of another when there are no circumstances of peril"

De la doctrina francesa debe destacarse la definición dada por DANJON, 93) cuando plantea que: "En tesis general, el remolque es el hecho por el cual un buque, dotado de fuerza motriz, hace que se aproveche de la misma otro artefacto flotante desprovista de ella, siendo éste llevado por aquel mediante un cable o remolque, que sujeta la embarcación remolcada al buque remolcador".

Teniendo en cuenta el contenido esencial que tienen los diferentes contratos de remolque, afirma el Dr. PULIDO BEGINES, 94) como concepto que: "el remolque marítimo es aquel contrato en virtud del cual una parte, el armador del remolcador, se compromete a cambio de un precio a emplear su buque para desplaza por mar, o colaborar en las maniobras, de una embarcación u objeto flotante, el remolcado, en circunstancias que no impliquen riesgos o peligro".

91) Vid. SHOENBAUM, ob, cit., pág. 406; STOVER, ob. cit., pág. 36.

92) ROBERTS, ob. cit., pág. 433.

93) DANJON, ob.. cit., pág. 267.

94) Dr, Pulido Bejines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 85.

El hecho de que la industria de remolque haya tenido un desarrollo relativamente reciente y no haya sido regulada debidamente por los Códigos de Comercio tradicionales sobre todo los de Europa y América Latina, unido a la progresiva consolidación del remolque como actividad empresarial autónoma, tanto en el trafico interior de puertos y ríos, como en el tráfico de altura y bien con finalidad de maniobra o de transporte, atribuye a la institución especial interés. Para su consideración conviene contemplar separadamente dos supuestos fundamentales: el remolque-maniobra y el remolque-transporte. El llamado "remolque extraordinario", regulado por la Ley de Auxilios y Salvamentos de España, constituye mas bien un supuesto peculiar de asistencia.

Las características principales que presenta el contrato de remolque en cualquiera de sus modalidades son las siguientes:

a).- Consensual: Porque el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.

b).- Sinalagmático: Por cuanto el contrato crea obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes.

c).- Oneroso: Debido a que las partes se obligan a cambio de un beneficio y existe pactado en el contrato el pago de un precio.

d).- Conmutativo: Porque las relaciones de equivalencia entre las prestaciones a cargo de cada uno de los contratantes, se encuentra fijada de antemano.

e).- Atípico: Constituye un contrato atípico, pues carece de reconocimiento legislativo expreso, aunque está reconocido en la realidad social y goza de una verdadera tipicidad social. 95)

f).- Mercantil: Es un contrato mercantil, que merece la calificación de acto de comercio, de acuerdo al artículo 2, del Código de Comercio, ya que dicho contrato se genera, en la mayoría de los casos como consecuencia del ejercicio de la actividad económica de los empresarios en el comercio del mercado del remolque.

Tratándose de un contrato que carece de regulación específica, su significación mercantil influye en su contenido jurídico y para integrar las normativas de este contrato, debemos de acudir primeramente, a la ley mercantil, es decir, a las normas generales sobre los contratos mercantiles, que las encontramos en el Título IV del libro I del Código de Comercio de Cuba y aplicar por analogía las normas especiales del Derecho Marítimo que se contienen en el Libro III del propio Código de Comercio. En segundo lugar, aplicar los usos y costumbres marítimas de carácter internacional, es usos normativos jurídicos propios del tráfico comercia internacional, porque estos usos y costumbres internacionales, luego se recogen en convenios internacionales. Los usos y costumbres normativos mercantiles preceden en su aplicación a las reglas de Derecho común. Por último, de no existir normas especiales (ley mercantil, uso de comercio), se aplica el Derecho común.

Si analizamos el contrato de remolque, encontramos que éste es puramente consensual y obliga al remolcador, en cumplimiento de su prestación fundamental de actividad de maniobra, a proceder con la diligencia y pericia requeridas por las reglas del arte náuticos, utilizando al efecto un buque remolcador idóneo para el servicio, y a seguir las ordenes o instrucciones del buque remolcado, caso de no asumir el remolcador la dirección de la maniobra. El remolcado viene obligado a satisfacer el precio convenido y a cooperar en la ejecución del remolque prestando la colaboración necesaria para que la pueda llevar a un feliz término.

• 95) DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Vol. I, 4ta. Ed., Madrid, 1994, pág. 361; Y chulé VICENT-BELTRÁN ALANDETE, ob. cit., pág. 12.

El contrato de remolque se manifiesta en la práctica bajo el signo de una especial complejidad, derivada tanto de las particularidades determinadas por el ámbito espacial en que pueden desarrollarse, como de la diversa función de ciertos elementos técnicos o comerciales que parecen actuar en contra de una concepción unitaria del contrato.

No es posible ignorar, en efecto, las diferencias que existen entre remolques de gabarras de un puerto a otro y el de un buque a la entrada o salida de los puertos; o entre remolque en que la dirección se confía al remolcador y aquel otro en que se reserva al mismo remolcado; o entre el remolque con entrega de los elementos remolcados y los supuestos en que falta esa entrega; o entre el remolque con tripulación a bordo de dichos elementos y aquel en que no se da esta circunstancia; o entre el remolque ocasional y el realizado por una empresa dedicada a esta actividad, etc.

Ante esta complejidad y variedad de supuestos que la práctica ofrece la jurisprudencia y la doctrina de los distintos países a seguido muy diferentes criterios en orden a su calificación y a la solución de los problema jurídicos que suscitan, planteándose la necesidad de proceder a su ordenación y de encontrar – como ha dicho algún autor – un hilo da Ariadna que permita reconocernos en este laberinto. 96)

96) LEGENDRE, "Le contract de remorquage maritime", .e droit maritime francais, 1958, pág. 4.

En la práctica esa complejidad induce a pensar en la posibilidad de que bajo la expresión Contrato de Remolque estemos incluyendo una diversidad de modalidades contractuales del mismo, que se resisten a una concepción unitaria. Esto dependerá de la vibración jurídica que merezcan aquellos aspectos técnicos o comerciales de la operación en la estructura del contrato, o, más concretamente de su estimación como elementos que inciden eficazmente sobre la finalidad objetiva de cada negocio, justificando un tratamiento jurídicamente autónomo.

Si el resultado de esta indagación no es positivo será necesario reconocer que todos esos elementos carecen de virtualidad suficiente para destruir la unidad del contrato, con independencia de que sea o no susceptible de encuadramiento en el marco de alguno de los contratos típicos.

Sí, por el contrario, aquella diversidad repercute con suficiente fuerza en la estructura causal de los distintos supuestos, en rigor no será posible hablar de Contrato de Remolque, sino de diferentes Contratos de Remolque. En este caso podremos analizar bajo la expresión Contrato de Remolque, ciertos problemas que afectan a todos los supuestos, pero sin perder de vista que esa expresión no responde a una figura contractual unitaria.

2.2.- Clases de Contratos de Remolques.

Pueden distinguirse dos clases de contratos de remolque:

• a) El remolque-maniobra: Son aquellos contratos en que su función económica perseguida es la realización de las maniobras de atraque y desatraque de un buque, a cuyos efectos el remolcador se obliga nada más a colaborar, siguiendo las instrucciones del capitán del remolcado, en la ejecución de dichas maniobras, 97) es decir, es aquel que se produce en el tráfico interior de los puertos, donde los grandes buques no pueden utilizar su propia propulsión y necesitan el auxilio de uno o varios remolcadores.

• b) El remolque-transporte: Son aquellos contratos cuya finalidad económica-social sirve para el desplazamiento de un lugar a otro del elemento remolcado, en cuyo caso el remolcador se obliga a realizar todas las operaciones precisas para alcanzar dicho fin, mediante una navegación diligente y velando en todo momento por la seguridad del remolcado, 98) es decir, es aquel que la fuerza de tracción del remolcador se utiliza con finalidad típica de transporte, como por ejemplo en el tráfico fluvial, en el remolque de barcazas. En ese supuesto el remolcador no solo se compromete a remolcar los elementos de que se trate sino también las mercancías transportadas por estos, haciéndose cargo de ellas y responsabilizándose por su custodia.

Para el Dr. PULIDO BEGINES, 99) el concepto de remolque-maniobra se define como: "aquel contrato en virtud del cual un buque, el remolcador, se obliga a cambio de un precio, a colaborar en las maniobras de atraque o desatraque de otro buque, el remolcado, o a facilitar los movimientos de éste en lugares angostos"

Para el Dr. PULIDO BEGINES, 100) el concepto de remolque-transporte se define como: "aquel acuerdo mediante el cual una parte, el remolcador, se obliga a desplazar de un lugar a otro un buque o artefacto flotante a cambio de un precio".

En estos dos casos se trata de contratos atípicos, que tienen sus características particulares, que son propias de cada uno de los mismos y cuya disciplina debe buscarse en las condiciones generales inspiradas en los formularios ingleses, como por ejemplo podemos citar Master Barge Towage Agreement, 1983: Foss Towage Agrement: Nippontow; Smonseutow; Towing Contract y la Exxon Master Barge Towage Agreement, TOWCON, TOWHIRE.

97) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 117.

98) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 117; Vid. MEDINA, ob. cit., pág. 1.138: SICCARDI, ob. cit., pág. 659; GRIGOLI, ob. cit., pág. 330..

99) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 131.

100) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 257.

2.3.- Elementos Personales y Reales del Contrato.

Los elementos Personales y Reales de cualquier tipo de contrato de remolque son los que más abajo señalamos:

• Personales: Son el titular del remolcador y el titular del buque remolcado.

El remolque se lleva a cabo por una persona que se dedica habitualmente al ejercicio del comercio marítimo, si analizamos en nuestro Código de Comercio, en los artículos 586, en relación con el artículo 595, encontramos que la persona siendo o no propietaria de un buque, asume en nombre propio su explotación en la navegación, tiene la condición de naviero. Si bien puede afirmarse que el concepto de naviero que ofrece el Código de Comercio de nuestro país es oscuro e impreciso, para la doctrina española se muestra en que la figura del naviero coincide en nuestro ordenamiento con la del comerciante marítimo, 101) debe concluirse que tiene la cualidad de naviero, tanto el titular de la empresa dedicada habitualmente al remolque como el titular de un buque que realiza ocasionalmente una operación de remolque. El armador de un remolcador deberá tener la capacidad general para obligarse.

Queremos aclarar, que la figura del Armador del buque que remolca, si es cubano estatal, está obligado a inscribirse en los registros marítimos y merca útiles en Cuba, que más adelante señalaremos.

101) GARRIGUEZ, Curso., págs. 606 y ss.; BROSETA, ob. cit., págs. 755 y ss.; GIRÓN, El naviero: directrices actuales de su régimen jurídico, Bilbao, 1959; PADILLA, en Derecho mercantil, AA.VV., cit., II, pág. 748.

Mientras que la figura del buque remolcado no está obligada a inscribirse en ninguno de estos registros, excepto cuando deba cumplir el Decreto-Ley No 17 de 1978, que cuando un buque extranjero va hacer explotado por una naviera cubana bajo el pabellón cubano, en este caso si tiene que inscribirse en los registros provisionales establecidos al respecto.

En el Código de Comercio de nuestro país, en el artículo 17, se establece que el naviero extranjero deberá inscribirse en el Registro Mercantil y si es una Entidad Estatal deberá registrarse en el Registro de Empresas Estatales y Unidades Presupuestadas (REEUP). Mediante el artículo 16 de este propio Código de Comercio, se creó en todas las capitales del país, el Registro Mercantil, para que las sociedades y los buques se inscribieran. La Ley No. 1180 de 1 de junio de 1865, se le otorgó facultades al Ministro de Justicia para que reestructurara los registros de la propiedad, que hizo extensivo a los registros mercantiles y de sociedades anónimas.

Por las Resoluciones No. 141, del 22 de octubre de 1969 y la No. 27, de 10 de febrero de 1970, del Viceministro de Justicia, fueron traspasados los registros mercantiles y de sociedades anónimas de las provincias de La Habana, Matanzas y Camaguey, al Archivo Nacional de la Academia de Ciencias. El Registro Mercantil existe con carácter puramente documental. En la anteriormente citada Resolución No. 141-69, se desagrega y se transfiere al Ministerio de Transporte, la Sección de Buques de los Registros mercantiles de la República de Cuba, con sus libros y funciones.

Por la Resolución G-70,14, firmada por el Ministro del Transporte de la República de Cuba, de fecha 15 de agosto de 1970, se centralizó en un Registro Único la Sección de Buques de los Registros Mercantiles, que pasó a denominarse Registro Central de Buques del Ministerio de Transportes, que radicaba en la Dirección de Regulaciones y Normas Técnicas del Transporte Marítimo, del Ministerio de Transporte, que le fueron trasferidos por la Resolución No. 141-69.

Mediante la Ley No. 1229, de 20 de agosto de 1970, se creó el Ministerio de Marina Mercante y Puertos, y a través de la Disposición Transitoria Primera de esta Ley, se transfirió el Registro Central de Buques del Ministerio de Transportes, para el Ministerio de Marina Mercante y Puertos.

A través de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley No. 1323, de la Organización de la Administración Central del Estado cubano, de 30 de septiembre de 1976, quedó extinguido el Ministerio de Marina Mercante y de Puertos; y por la Disposición Final Cuarta del propio texto legal, se transfirieron las atribuciones y funciones legalmente asignadas al expresado Ministerio de Marina Mercante y de Puertos al Ministerio de Transporte.

La Resolución No. 197-78, del 18 de noviembre de 1978, firmada por el Ministro del Transporte, fue la que modificó el nombre de Registro Central de Buques del Ministerio de Transportes, por el de Registro Central de Buques, adscribiéndolo a la Dirección Jurídica de este Organismo.

Por la Resolución No. 67-82, del 23 de julio de 1982, se aprobó y se puso en vigor el "Reglamento para la Solicitud de Inscripciones en el Registro de Buques"; y por la Resolución No. 22-93, de 6 de abril de 1993, y la Resolución No. 170-2001, del 17 de julio del 2001, se modificó el precitado Reglamento, dictadas todas por el Ministro del Transporte.

Mediante el artículo 6 del Decreto – Ley No. 17, de 20 de noviembre de 1978, se creó la Sección de Abanderamiento Provisional en el Registro Central de Buques, donde queda obligado a inscribirse el buque extranjero, mercante o de pesca, fletado con derecho a usar el pabellón nacional.

La Disposición Especial Cuarta del Decreto – Ley No. 226, dictado el 6 de diciembre del 2001, se modificó el nombre del Registro Central de Buques, por el del Registro Marítimo Nacional, quedando adscrito al Ministerio del Transporte con un carácter independiente y como una simple Sección de Buques, cuya independización jurídicamente está dada en el ejercicio de funciones sin que pierda el carácter mercantil de dicho registro.

En las pólizas de remolque inglesa, el titular del remolcador es conocido con la denominación de "tugowner", que no coincide este vocablo exactamente con la expresión española "propietario del remolcador", pues en algunas pólizas, como en la UKSCT, en la Cláusula 1 (b) (vii), hace referencia a aquella persona que es titular de la empresa de remolcadores, y no al propietario de los mismos, que puede ser un tercero. 102)

En algunas pólizas de remolque, se utilizan diferentes terminologías para denominar la parte que contrata los servicios del remolcador, como por ejemplo: en la póliza de remolque de altura d la compañía "SERTOSA" se utiliza la expresión "armadores", en la "China Towing Company Towage contract" se utiliza tow-party , en la póliza de remolque de ls "Smith Internacional Towage and salvage company" se usa el término "the Company" y en la póliza "Nippontow" se utiliza "second party".

102) Dr, Pulido Begines en su libro " Los Contratos de Remolque Marítimo", 1era,. Edición, Editor, S.L. Rosellón, 22, 08029, Barcelona, España, 1996, pág. 100.

• Reales: Son el remolcador y el buque remolcado.

En el artículo 22, del Código de Comercio de la República de Cuba, se establece que en el Registro de Buques, deberá anotarse todos los datos fundamentales del buque, como son: el nombre del buque, el tonelaje de registro bruto, el tonelaje de registro neto, el material del casco, la eslora, la manga, el puntal, el material del casco, los caballos de fuerza, tipo de motor que posee, numeración de los mismos, velocidad que posee la nave, número del distintivo de señales de comunicación, datos del astillero que lo construyó, el año de construcción, valor de la embarcación, etc., el (los) nombre(s) y domicilios de los dueños y partícipes de la propiedad.

Las Normas y Procedimientos para la Inscripción Provisional y la Baja de embarcaciones en los registros de la Capitanía del Puerto, emitidas por el Departamento Nacional de Capitanías de Puertos de la República de Cuba, establece que todas las embarcaciones de pabellón cubano deben estar inscritas en el puerto donde se encuentran basificadas.

La Resolución Ministerial No. 170-01, de fecha 17 de julio del 2001, firmada por el Ministro del Transporte, que crea el "Reglamento para la Solicitud de Inscripciones y Bajas en el Registro Central de Buque", establece que todos los buques de pabellón cubano deberán estar inscritos en el Registro de Propiedad de las embarcaciones de nuestro país.

2.4.- La calificación del Contrato en atención a la estructura de cada operación de remolque.

Se puede afirmar que ya desde principios de siglo la jurisprudencia y la doctrina se orientan decididamente hacia un análisis más riguroso de las diferencias que presentan las distintas modalidades de remolque en la práctica. La atención prestada al examen de las funciones y de la diversidad de circunstancias en que se desarrolla el remolque han permitido mostrar la necesidad de renunciar a la integración del remolque en un único tipo de contrato que tiene distintas modalidades, destacando la significación jurídica de aquellos elementos que ofrecen una virtud diferenciadora suficiente para llegar a un encuadramiento más adecuado de los distintos supuestos. 103)

Vemos que la crisis de la concepción unitaria abre así un nuevo camino a la investigación, y con ello se inicia también la fatigosa discusión acerca de la distinción de supuestos, y especialmente de la naturaleza propia de cada uno de ellos. Es una polémica que está lejos de haber concluido, pero que va ofreciendo resultados esperanzadores para un mejor conocimiento de la estructura jurídica del remolque en sus distintas manifestaciones prácticas.

El Dr. MENÉNDEZ plantea que, si el remolque no es y no puede ser objeto de una concepción unitaria, si carece además de una norma positiva, siquiera sea para regular sus particularidades, y que no parece quedar otra solución más que la de seguir aquella vía, es decir examinar la realidad del remolque, y considerar hasta que punto las diferencias existentes entre sus distintas modalidades se presentan con suficiente relevancia jurídica para justificar su deslinde o separación, y ver, finalmente, en qué medida se puede llegar a la integración normativa de cada una de esas modalidades acudiendo a los contratos dotados de tipificación positiva.

103) Dr. MENÉNDEZ AURELIO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Oviedo, en su Libro "El Contrato de Remolque", Biblioteca TECNOS de Estudios Jurídicos, 1964, Madrid, pág. 49.

Existe toda una corriente doctrinal de desarrollo reciente, (representada por la doctrina francesa), que está cansada en cierto modo de esta larga discusión y recelosa ante los peligros de un excesivo dogmatismo, y proclama la necesidad de abandonar aquel camino y atenerse exclusivamente a las características técnicas o prácticas de cada operación de remolque para definir su naturaleza jurídica. Se trata de una orientación que ha contribuido eficazmente a un mejor conocimiento del remolque en la realidad del tráfico, y que ha de contar con la simpatía que actualmente suscita cualquier posición metodológica que acentúa la significación vital finalista de las instituciones jurídicas, pero tal como viene planteada adolece, según plantea el Dr. MENÉNDEZ, de cierta insuficiencia y no está libre de los peligros que encierra una tendencia casuística, inspirada en puros criterios empíricos.

La mayor parte de los autores que han estudiado el remolque en este tiempo, vienen repitiendo la necesidad de examinar las condiciones en que se efectúa cada operación de remolque para determinar su naturaleza jurídica o simplemente el régimen de responsabilidades de las partes.

En el desarrollo de esta orientación metodológica (posiciones de Chaveau, Le Clere, Legendre, y Dor – Villeneau) se advierten no obstante, ciertas diferencias de criterio que conviene señalar. Chaveau parece eludir el tema fundamental de calificación, reduciendo su interés al régimen de responsabilidad de las partes, que se resuelve con la referencia a ciertas tendencias generales seguidas por la jurisprudencia. 104) En los estudios de Le Clere y Legendre se da un mayor esfuerzo constructivo, y, ante la necesidad de llegar a una cierta sistematización, guardan fidelidad a las premisas de indagación, distinguiendo los distintos supuestos de remolque en atención principalmente al ámbito espacial en que se producen. Después de incluir todos los supuestos de remolque en la figura del arrendamiento de servicios, tal y como hemos visto anteriormente, Le Clere señala la conveniencia de establecer una clasificación de los contratos de remolque más frecuentes, y en respuesta a esta consideración, ensayada simplemente para estudiar la responsabilidad en caso de abordaje, el autor distingue y examina cuatro clases de contratos: remolque en alta mar, remolque ocasional en el mar, remolque en los puertos y remolque efectuados por servicios públicos. 105) En un intento más ambicioso, tanto por el alcance general de su estudio como por su propósito de atenerse al análisis exacto de los hechos o circunstancias náuticas de la operación para deducir ciertas reglas jurídicas aplicables a las relaciones entre las partes, Legendre clasifica y estudia los contratos de remolque en tres categorías principales, subdividiendo las dos últimas: remolque a la entrada y salida de los puertos, remolque de cuerpos inertes (en ella mar o en el interior de los puertos) y remolque ocasional en alta mar (efectuando por un remolcador o por un buque no remolcador). 106) Finalmente, en un estudio del contrato de remolque singularmente relevante, Dor y Villeneau, después de recoger las aportaciones de la doctrina al tema de la naturaleza del contrato, deteniéndose especialmente en las discusiones suscitadas en torno a la calificación de las dos operaciones técnicamente más representativas (el remolque de cuerpos inertes y el remolque de buques con medios de propulsión y dirección), exponen su opinión favorable a una estimación de la naturaleza del contrato en cada operación de remolque, ateniéndose para ello, más que a los hechos o condiciones técnicas de ejecución (que a veces nos constituyen más que una apariencia engañosa para la valoración jurídica), a la interpretación del contrato y a la indagación de la voluntad de las partes.

104) CHAVEAU, Traité de droit maritime, Paris, 1958, págs. 583 y ses.

105) LE CLERE, ob. cit. págs. 124 y ss.

106) LEGENDRE, ob. cit., págs. 3 ss.

A su juicio no es posible establecer a priori ninguna calificación jurídica: el contrato puede ser de transporte, si la empresa de remolque ha recibido en custodia un objeto para ser desplazado por agua; de arrendamiento de obra si la empresa de remolque se obliga a forfait a ejecutar el desplazamiento de un cuerpo flotante sin tener la custodia; de arrendamiento de servicios, en fin, si el personal del remolcador se pone bajo las órdenes del remolcado. Es la voluntad de las partes y no el tipo técnico de remolque – afirman finalmente – lo que determinará la naturaleza del contrato concluido. 107)

Por eso tampoco parece acertado considerar que el tema sólo tiene interés para establecer el régimen de responsabilidad entre las partes, o renunciar a sus posibilidades para atenerse simplemente a un análisis de los hechos o circunstancias náuticas de las operaciones que nos proporcione las reglas jurídicas aplicables a las relaciones entre las partes, o circunstancias náuticas de las operaciones que nos proporcione las reglas jurídicas aplicables a las relaciones entre las partes, o estimar, en fin, que la voluntad de las partes en cada caso decidirá la naturaleza del contrato concluido. Las aportaciones ensayadas en alguna de estas direcciones son, indudablemente valiosas, pero adolecen, como hemos visto, de cierta insuficiencia.