El trabajo ahonda en el conflicto formulado, pero siguiendo una perspectiva práctica sobre la base del análisis de las regulaciones internacionales que se han ocupado del asunto, y sin dejar de hacer la ineludible referencia a las discusiones teóricas que sobre este complejo tema se exponen. Contiene tres capítulos: el primero dedicado a la libertad religiosa, donde se tocan temas como su concepto y naturaleza, su evolución histórica, muestra y análisis comparado de legislaciones al respecto… etc.; en segundo lugar se encuentra lo referido a la objeción de conciencia, donde también hacemos una somera reflexión respecto a su concepto y naturaleza, destacamos su relevancia actual asociada al servicio militar, muestra y análisis comparado de legislaciones al respecto… etc.; y en un último capítulo desarrollamos lo que hemos denominado el conflicto, y nos referimos por supuesto a los lineamientos que al respecto toman los disímiles fueros mundiales.
Introducción
El presente trabajo pretende ahondar en el estudio de la Libertad religiosa y la Objeción de conciencia; derechos fundamentales y por consiguiente reflejados en las sucesivas constituciones actuales. Así como referirnos al antagonismo entre ellos y las soluciones prácticas que se le han dado al respecto, por considerarlas más ricas que las enrevesadas e ineficaces discusiones teóricas generadas con este fin.
En vista de que nos hemos dejado fascinar más por la satisfacción legislativa que por la incierta doctrina presentamos una selección suficiente de las leyes de no pocos países que han consignado el tema. Naturalmente no desdeñamos asuntos teóricas de tal importancia como es la naturaleza, concepto y evolución de estos derechos, base fundamental para adentrarnos en su conocimiento.
Nos sostenemos en la tesis de que son derechos de capital importancia y por lo cual su estudio no puede ser desatendido por quienes aspiramos a adentrarnos en la rama del derecho constitucional.
Una vez dicho esto pasaremos al desarrollo del trabajo, el cual deberá ser leído con la debida deferencia, parafraseando a Antoine de Saint-Exupéry, la pintura no es tan maravillosa como el modelo.
Concepto y naturaleza
Esta libertad tiene un contenido complejo, que comprende no solamente derechos de es individuo "en aislamiento", sino también derechos colectivos, referido en este caso a los grupos religiosos. De ahí que tenga una dimensión eminentemente social, por lo que reclama el reconocimiento de derechos no solamente a los individuos, sino también a las iglesias y colectividades religiosas en las que aquellos viven y practican su convicción personal. La naturaleza que generalmente se le admite es la de derecho individual, de la persona singular. Pero como se han dicho con acierto Iván Ibán y Silvio Ferrari refiriéndose a Europa Occidental, ni las cosas han sido asimismo en el pasado, ni lo son en el presente. La religión que ha marcado la historia de Europa no ha sido aquella que hace referencia a las opciones individuales en la materia. No es que los ordenamientos jurídicos pretéritos no protegiesen tal libertad, es que era sencillamente inimaginable un razonamiento basado en esa idea. La religión tiene su presencia en la historia no en razón de que un determinado individuo tenga resuelto el interrogante místico en uno u otro sentido, sino como resultado de que una serie de individuos se han agrupado en razón de sus creencias religiosas y han generado una organización jerarquizada que ha actuado como un instrumento de poder. La religión presente en la tradición de Europa ha acogido la forma de iglesia, de confesión religiosa.
Y lo que se afirma para Europa, vale en este tema también para América.
De este modo, la ingreso por parte del Estado del principio de apertura religiosa, como principio primario, supone, necesariamente, el reconocimiento pleno y el consiguiente acatamiento del derecho de libertad religiosa. Al adoptar dicho principio, el Estado asume una posición más independiente y, en esa mesura, menos sectaria respecto a las confesiones religiosas, imponiéndole, sobre manera, la obligación de respetar plenamente el derecho de los ciudadanos a profesar y practicar sus creencias y al mismo tiempo a su promoción. De esta manera, el principio de libertad religiosa, como discernimiento de configuración por parte del Estado, encuentra reflejo en tres aspectos principalmente:
- La exoneración de coerción se traduce en la absoluta ineptitud del Estado para imponer, coaccionar o sustituir al ciudadano en el acto de fe y en las diferentes manifestaciones individuales o colectivas. Sin embargo, no se trata sólo de respetar la esfera de inmunidad personal, sino de reconocer que ciertas disposiciones son radicalmente particulares, y que, por tanto, el Estado se presenta como una persona incompetente para adoptar estipuladas opciones e incluso para formular sobre ellas un juicio de valor.
- La ausencia de concurrencia nos hace ver que el Estado, si bien es cierto no puede coaccionar, reprimir, sustituir o coartar el ejercicio de la fe religiosa, es factible que pueda coexistir y concurrir junto con sus ciudadanos en la avenencia de la fe religiosa, asumiendo un criterio ante este fenómeno. Sin embargo, "cuando así sucede, acaba prevaleciendo el principio del Estado, por su convertibilidad en principio de orden público, lo que lleva al debilitamiento del derecho de libertad religiosa".
- El impulso por el Estado en lo devoto tiene que ver con una nueva configuración de los derechos humanos; es decir, la función promotora del derecho. En el caso del derecho de libertad religiosa (derecho humano), el Estado debe suscitar y promocionar la libertad religiosa. En este sentido, su oficio no sólo es de carácter formal, de simple reconocimiento del derecho, sino además de difusión.
Así la libertad religiosa no se concibe entonces como un elemento ajeno a los intereses comunitarios, cuya protección atañe al Estado, sino como una contribución valiosa para la consecución de esos intereses. Esto no debe entenderse como un regreso a la confesionalidad; no significa que la religión sea un bien público, ni mucho menos que satisfaga una función de cohesión política o de identificación oriunda. Lo apreciable no es la religión sino el ejercicio de la libertad, la realización del sujeto como ser creyente.
Evolución histórica de libertad religiosa en América
A partir este punto de vista, es inadmisible hacer referencia al fondo de la libertad religiosa en nuestro continente, sin discurrir en primer lugar la presencia institucional y gravitante de la Iglesia Católica. Aunque hoy en día toda América Latina exhibe un pluralismo religioso inexplorado en otros tiempos, no podemos desestimar lo dicho porque eso es relativamente una novedad. No se entiende América Latina, ni su cultura, ni su historia, ni sus instituciones jurídicas, sin tomar en cuenta la presencia fundacional de la Iglesia Católica, con las luces y las oscuridades que haya tenido, y que tampoco pueden ser juzgadas aplicando anacrónicamente criterios o categorías actuales, a hechos o conductas del pasado o a contextos históricos, políticos y sociales diferentes de los de hoy. Es una particularidad de América Latina que la presencia y la existencia sociológica y jurídica de la Iglesia Católica, preexiste a los estados mismos. De hecho el origen mismo de la presencia europea en América y de la integración del `Nuevo Mundo' a la civilización occidental -más allá de cualquier interpretación ideológica del sentido o del modo en que se realizó el encuentro de civilizaciones, está inextricablemente unido a un hecho religioso. España y Portugal legitimaron su derecho de ocupación en una expresa concesión territorial del Papa que a su vez contenía la condición de implantar en América el cristianismo, y el otorgamiento de potestades sobre la Iglesia a los reyes a quienes se concedía el derecho de Patronato,
La etapa posterior al descubrimiento y conquista de América, y previa a las organizaciones nacionales (la del dominio hispano-portugués), presentó una realidad religiosa monocromática, donde las expresiones religiosas preexistentes al Descubrimiento de América fueron extinguidas; o al menos sus expresiones públicas fueron eliminadas o, en el mejor de los casos, revestidas exteriormente de formas de catolicidad que determinaron su desaparición institucional aunque bajo tales formas permanecieran sincréticamente presentes expresiones religiosas anteriores. Como recuerda Fernando Retamar: "el sistema jurídico que rigió durante esos tres siglos de cristiandad fue el Derecho de las Leyes de Indias […] No existió por entonces posibilidad alguna de pluralismo religioso, por cuanto la Reforma protestante no alcanzó en sus efectos a estas colonias iberoamericanas ni se permitió la inmigración de ningún otro grupo confesional."
La Iglesia Católica era la única, pero no por ello era libre. Al contrario, como se sabe, los Papas, constreñidos por la necesidad, entregaron buena parte del gobierno de la Iglesia a la autoridad de los reyes. Fue el sistema del Patronato indiano, concedido por la Iglesia y
ampliado y regulado por la Corona. Sus expresiones más notables eran la intervención principal del Estado en la designación de obispos y otras autoridades eclesiásticas, así como en la organización territorial de la Iglesia, y aún la fundación de hospitales, escuelas y conventos; la interposición de la autoridad real entre el Papa y los fieles, vedando la libre comunicación entre ellos mediante la exigencia del exequátur o pase para los documentos y disposiciones papales; el control de la instalación en el Nuevo Mundo de órdenes religiosas; y el "recurso de fuerza" que permitía recurrir de las decisiones de la autoridad eclesiástica ante los tribunales civiles.
La profunda y compleja imbricación entre Iglesia y poder temporal que rigió en la América colonial durante los siglos XVI, XVII y XVIII, marcó fuertemente la cultura y la legislación y se prolongó durante el período independiente, dejando marcas aún hoy perceptibles en muchas instituciones y mentalidades.
La convivencia con este sistema, o su cuestionamiento y sustitución por otro, marcaron fuertemente la etapa siguiente, la de los nuevos estados nacionales.
En Occidente en general, existe un paradigma de lo religioso, proporcionado por la tradición judeocristiana. Más en concreto, en cada país suele haber una o acaso dos iglesias dominantes, histórica y sociológicamente, que encarnan ese paradigma.
Así, la revisión de los ordenamientos jurídicos de los distintos países, muestra que en casi todos ellos, existe un panorama configurado por una iglesia o confesión religiosa privilegiada y con un status jurídico preferente. Pero la existencia de una "iglesia dominante" tiene una trascendencia jurídica que va más lejos de la fijación de un status privilegiado para la misma, actúa también como elemento analogante de otras confesiones, de manera que algunas confesiones logran aproximarse al status de aquella, creándose así un nuevo escalón en la jerarquización de las confesiones: habrá una iglesia privilegiada, pero habría un segundo grupo compuesto por las que reciben un trato análogo -pero distinto: inferior- a aquella.
En los países de América Latina, sin lugar a dudas ese rol paradigmático lo ha cumplido y lo cumple la Iglesia Católica. Este dato será importante a la hora de ver los desarrollos jurídicos actuales en materia de libertad religiosa, y sobre todo, para comprender las dificultades de aceptación y legitimación que encuentran algunos grupos religiosos de implantación reciente en nuestros países.
La primera mitad del siglo XIX fue la época de la independencia y organización institucional de los modernos estados sudamericanos. La independencia de España (el caso del imperio brasileño, como se sabe, siguió carriles diversos) no modificó inicialmente la situación real
en materia religiosa, aunque en esta etapa se plantean inicialmente conflictos de un doble orden: por un lado, las disputas entre los nuevos estados y la Santa Sede, por la pretensión de aquellos de haber heredado el patronato regio considerado como atributo de la soberanía, y la consiguiente pretensión de ejercerlo de acuerdo con las doctrinas regalistas de la época. Esta cuestión se veía complicada desde lo político por la forma republicana liberal asumida por los nuevos países, contrastante con el compromiso y la tradición monárquicos de la Santa Sede; y por otro, la incipiente presencia, no ajena a la conquistada libertad de comercio, de comunidades religiosas distintas de la católica.
Ya en 1825, por ejemplo, la Argentina firma un Tratado de Amistad con el gobierno de Su Majestad Británica por el que reconoce la libertad de culto a sus súbditos, instalándose de inmediato en Buenos Aires las iglesias anglicana y presbiteriana. Algo análogo había ocurrido en 1819 en Brasil.
La independencia de las nuevas naciones latinoamericanas no significó una ruptura en materia religiosa. La independencia que se buscaba era de España, no de la Iglesia. Quienes la hicieron no renegaron de su fe católica. Es más: el clero católico tuvo un intenso protagonismo en el proceso de emancipación. A título de ejemplo, en el Congreso de Tucumán de 1816, que declaró la independencia de lo que hoy es la Argentina, Bolivia y Uruguay, más de la mitad de los congresales (dieciséis de un total de veintinueve) eran sacerdotes.
Es cierto que la ruptura de los lazos con Madrid significaba indirectamente la ruptura de la comunicación con Roma, porque hasta entonces era obligada la intermediación de la Corona entre el Papa y la Iglesia en América. Pero todos los países latinoamericanos procuraron de inmediato establecer una comunicación directa con el Papa, e incluso llegar a concordatos que permitieran regular la vida eclesial en los nuevos países en continuidad con lo existente hasta entonces.
En la Argentina los primeros gobiernos patrios se propusieron establecer relaciones con la Santa Sede, y existieron diversas tratativas al respecto. Luego del período de anarquía y apenas concretada la organización nacional con la Constitución de 1853, la primera misión oficial fue enviada a Roma en 1854 y en Chile, ya en 1821 O'Higgins envía un plenipotenciario a Roma con el objeto de establecer nuevas diócesis.
Al correr el siglo XIX, al compás del proceso político de independencia y formación de los estados nacionales, se desarrolló también un proceso de radicalización y oposición ideológica necesariamente conflictivo. Por un lado, la difusión de ideas "liberales" que, en lo
religioso, llegaban a ser totalitarias por su sesgo furiosamente anticlerical y antirreligioso, y que encarnaron especialmente en las élites dirigentes, influidas fuertemente por la masonería.
Por otro lado, la Iglesia Católica fue acentuando una doctrina reaccionaria frente a esas nuevas ideas, abiertamente condenatoria de la libertad de conciencia, lalibertad religiosa y la libertad de culto tal como entonces se las exponía, que cristalizó en los anatemas contra esas proposiciones en el Syllabus que acompaña a la encíclica Quanta Cura (1864) de Pío IX, precisamente el primer Papa que, antes de serlo, visitó América.
La tensión entre la tradición católica defensora de la confesionalidad del Estado, y la tradición liberal iluminista, atraviesa toda la historia de las relaciones Iglesia-Estado en América Latina durante el siglo XIX y parte del XX, con avances y retrocesos de una u otra en los distintos países.
Tres cuestiones aparecían entonces entremezcladas, en general en todos los países latinoamericanos. Por una parte, la confesionalidad católica del Estado, ardientemente defendida por la Iglesia, contrapuesta a la introducción de la libertad de cultos o al menos la tolerancia al culto, aunque fuera privado, distinto del católico. Por otra parte, la pretensión de los Estados de mantener cierto control sobre la Iglesia mediante el ejercicio de los derechos del Patronato, que la Santa Sede no les reconocía por considerar que había sido una concesión personal a los reyes de España; sin embargo, la Iglesia se mostró dispuesta en algunos casos a conceder el Patronato, a cambio de la confesionalidad estricta del Estado. Y finalmente, el deseo de los nuevos estados de establecer relaciones con la Iglesia mediante la suscripción de convenios, que exigían la solución de los dos problemas anteriores.
Todas las nuevas naciones independientes mantuvieron, al menos inicialmente, la confesionalidad católica del Estado, aunque con fórmulas diversas.
En general, esa confesionalidad iba acompañada de la reivindicación del Patronato como atributo de la soberanía del Estado, considerando los estados latinoamericanos haberlo heredado de la monarquía española.
Pero al mismo tiempo, la generalidad de los hombres de la independencia aceptaban e incluso promovían la tolerancia de la diversidad religiosa, hasta entonces vedada. Valgan como ejemplo las instrucciones que el caudillo uruguayo, José Gervasio de Artigas, dió a los diputados orientales al Congreso Constituyente que se reunió en Buenos Aires en 1813: "promover la libertad civil y religiosa en toda su extensión imaginable". De esos seis diputados, cinco eran sacerdotes católicos. En una línea similar se expresaba Simón Bolivar, en 1826, recomendando al Congreso Constituyente de Bolivia evitar la confesionalidad del Estado. Así, en Chile, sin abandonar la confesionalidad del Estado -lo que recién ocurrió en 1925- en 1865 se dictó una ley de tolerancia de cultos que permitía a los no católicos el ejercicio del suyo en privado, y el establecimiento de escuelas privadas. En la Argentina, la Constitución de 1853 estableció la libertad de cultos y atenuó sensiblemente la fórmula constitucional relativa a la Iglesia Católica, que dejó de ser la religión del Estado, para ser solamente el "culto sostenido por el Gobierno Federal".
Con el correr del tiempo, no sin conflictos graves a veces, la confesionalidad de los estados se fue desdibujando hasta casi desaparecer. Varios factores influyeron para que así fuese.
Por una parte, el progresivo establecimiento de grupos religiosos minoritarios, especialmente protestantes, y en menor medida, judíos e islámicos.
La inmigración de ingleses, escoceses, o alemanes fue simultánea a los procesos de independencia política y de apertura comercial de las nuevas naciones; y si bien no fue masiva, esos inmigrantes ocuparon puestos sociales destacados en el comercio, las artes y las ciencias. Los inmigrantes trajeron consigo su religión, al amparo de la tolerancia de cultos que se fue abriendo paso en las cartas constitucionales americanas; en un primer momento, tolerancia para el culto privado, y en una segunda etapa, libertad de culto más plena y amplia. Ya en el final del siglo XIX, los flujos migratorios crecieron considerablemente, sobre todo en países como Argentina y Uruguay. Y si bien en buena medida provinieron de países de mayoría católica, como España e Italia, consolidaron la presencia de otras iglesias minoritarias.
Por la misma época, las generaciones que siguieron a la generación de la independencia, reconocían ya una influencia intelectual decisiva de otras corrientes ideológicas, de tipo liberal y, en buena medida, anticlerical.
Esta etapa coincidió con la de mayor cerrazón sobre sí misma de la Iglesia Católica, que en Europa vivía el conflicto de la unificación italiana, la crisis terminal de los estados pontificios, el encierro vaticano del Papa y la dificultad para adaptarse a las cambiantes circunstancias políticas del mundo. En las sociedades de América del Sur se generaron así enfrentamientos entre la Iglesia y los grupos laicistas militantes, liberales, fuertemente anticlericales. Y muchas veces, se produjo una especie de alianza objetiva entre esos grupos, y los grupos religiosos minoritarios que por medio de ella creyeron encontrar un camino para superar las barreras discriminatorias impuestas por los resabios del monopolio religioso católico.
Sobre el final del siglo XIX, los temas habituales de conflicto entre la Iglesia y el laicismo muchas veces gobernante, comunes en América Latina, fueron la educación y en especial la enseñanza de la religión, las propiedades eclesiásticas, la secularización de los cementerios y de los registros civiles, la introducción del matrimonio civil.
Así, el derecho humano de libertad religiosa, como derecho innato, inviolable e imprescriptible que toda persona tiene y que constituye su patrimonio jurídico frente a la sociedad y frente al mismo Estado, se convierte en rector del principio de libertad religiosa, que no es sino un principio de configuración social y cívica porque contiene una idea o definición de Estado.
Cuando el Estado acoge el principio de libertad religiosa como principio primario definidor en sus relaciones con el fenómeno religioso, asume su estricta naturaleza estatal y otorga una mayor permisibilidad y menos restricciones.
La libertad religiosa en el derecho positivo
Ese proceso es parte de uno más amplio, el de profundización en el conocimiento, consideración y elaboración de un andamiaje jurídico protector de los derechos humanos, notablemente acelerado la segunda mitad del siglo XX. Todo él, tiene como fundamento último el reconocimiento y la afirmación de la dignidad de la persona humana, como se recuerda en el preámbulo mismo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, igual que en de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, que precediera a la anterior. La libertad religiosa ocupa un lugar central en el conjunto de los derechos humanos fundamentales, basados como digo en la dignidad de la persona humana.
Esta nueva concepción del derecho de libertad religiosa y del principio del mismo nombre, se establece en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 determina: "La Asamblea General proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto en los pueblos de los Estados miembros como entre los territorios colocados bajo su jurisdicción".
O de lo que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 señala: "Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales."
En las el plano de las disímiles constituciones de escena americana tenemos las siguientes muestras:
Argentina
Artículo 2. El Gobierno Federal sostiene el culto católico apostólico romano.
Artículo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (…) de profesar libremente su culto.
Bolivia
Artículo 3. El Estado reconoce y sostiene la religión católica, apostólica y romana. Garantiza el ejercicio público de todo otro culto. Las relaciones con la Iglesia Católica se regirán mediante concordatos y acuerdos entre el Estado Boliviano y la Santa Sede.
Colombia
Artículo 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.
Cuba
Artículo 8. El Estado reconoce, respeta y garantiza la libertad religiosa. En la República de Cuba, las instituciones religiosas están separadas del Estado. Las distintas creencias y religiones gozan de igual consideración.
El Salvador
Artículo 25. Se garantiza el libre ejercicio de todas las religiones, sin más límite que el trazado por la moral y el orden público.
Guatemala
Artículo 36. Libertad de religión. El ejercicio de todas las religiones es libre. Toda persona tiene derecho a practicar su religión o creencia, tanto en público como en privado, por medio de la enseñanza, el culto y la observancia, sin más límites que el orden público y el respeto debido a la dignidad de la jerarquía y a los fieles de otros credos.
Paraguay
Artículo 24. De la libertad religiosa y la ideológica. Quedan reconocidas la libertad religiosa, la de culto y la ideológica, sin más limitaciones que las establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna confesión tendrá carácter oficial.
Las relaciones del Estado con la iglesia católica se basan en la independencia, cooperación y autonomía.
Se garantizan la independencia y la autonomía de las iglesias y confesiones religiosas, sin más limitaciones que las impuestas en esta Constitución y las leyes.
Nadie puede ser molestado, indagado u obligado a declarar por causa de sus creencias o de su ideología.
Perú
Artículo 14. (…) La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respecto a la libertad de las conciencias.
Por el vínculo filiatorio que ata a estas constituciones con su lejana metrópolis, España, es ineludible su alusión:
1En lo que respecta a las Constituciones de Chile, Hondura, Nicaragua y Uruguay, probablemente por ineficacia nuestra -para nada entiéndase falta de solicitud e interés en ello- no encontramos regulación constitucional al respecto.
Constitución española (junio de 1869)
Artículo 27. La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública.
Constitución española (1978)
TITULO I: DE LOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES
Artículo 10
La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
CAPITULO SEGUNDO: DERECHOS Y LIBERTADES
Sección 1ª: DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS
Artículo 16
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
Extra constitucionalmente se establece:
Ley Orgánica 7/1980 (24-7-1980)
Artículo primero.
Uno. El Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, reconocida en la Constitución, de acuerdo con lo prevenido en la presente Ley Orgánica.
Dos. Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminacion ante la Ley.
Artículo sexto.
Uno. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por aquéllas para la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, y en especial de los de libertad, igualdad y no discriminación.
De otra parte, el artículo 16 hace igualmente referencia a una de las materias más debatidas en la historia constitucional española: la libertad religiosa, que aparece enmarcada en la categoría más amplia de la libertad de conciencia e ideológica, junto con la tradicional libertad de culto. A este respecto, no debe olvidarse que la primera Constitución española, la de 1812 o Constitución de Cádiz, tan avanzada en las demás materias, hacía de la religión católica la religión del Estado, prohibiendo la práctica de cualquier otra. A lo largo de las sucesivas Constituciones del siglo XIX se fue tolerando la práctica de otras religiones, manteniendo el carácter oficial de la religión católica. La Constitución no ha querido hacer una declaración de "laicidad" del Estado, como ocurría en la Constitución republicana de 1931, prefiriendo una más discreta declaración de "no oficialidad" de religión alguna: "Ninguna confesión tendrá carácter estatal". En la actualidad, el derecho constitucional a la libertad encuentra su desarrollo legislativo directo en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio. Finalmente, el artículo 16, en su apartado 3o., establece que "Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones". Como vemos, dicho precepto incorpora expresamente, alejándose de una concepción laicista, el principio de cooperación con las distintas confesiones religiosas haciendo una mención específica a la Iglesia Católica, única que resulta así expresamente mencionada en la Constitución. Consecuencia de lo dispuesto en el mismo son los Acuerdos, de 3 de enero de 1979, entre el Estado español y la Santa Sede, que sustituyeron al tradicional Concordato, y que abordan temas como la concesión de eficacia civil a las sentencias canónicas en materia de nulidad matrimonial y, en lo que es una materia tradicionalmente conflictiva, la enseñanza de la asignatura de religión en los colegios públicos. Con posterioridad, y de manera simultánea, se han promulgado también diversas leyes que contienen Acuerdos de Cooperación con otras confesiones.
La Constitución actual, en efecto, ha contemplado, de forma general, como titulares de los derechos fundamentales, no solo al individuo, sino también a "los grupos en que se integra" (artículo 9.2, CE). El Tribunal Constitucional ha subrayado el protagonismo de tales grupos en relación con los derechos de los que son específicamente el resultado o producto, apareciendo así a la vez como causa y efecto de tales derechos. Los supuestos más característicos se producen en el de la libertad ideológica y religiosa (artículo 16.1, CE). De este modo, partidos políticos, sindicatos, universidades, comunidades religiosas, entre otros, han acudido ante el Tribunal Constitucional en defensa de su respectiva razón de ser.
Hacemos un aparte imperioso en la ya citada Constitución de México, puesto que tienen como mérito jurídico haber comenzado a dar contenido al derecho de libertad religiosa, fundamentalmente a partir de las reformas aparecidas el 28 de enero de 1992, hechas a los artículos 3o., 5o., 24, 27 y 130 de la Constitución.
Artículo 3º: La educación que imparte el Estado — Federación, Estados, Municipios —, tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia:
I. Garantizada por el artículo 24 la libertad de creencias, el criterio que orientará a dicha educación se mantendrá por completo ajeno a cualquier doctrina religiosa y, basado en los resultados del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios. (…)
Es necesario comentar que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por México el 23 de marzo de 1981 y, por tanto, ley suprema de la Unión, según el artículo 133 constitucional, señala en su artículo 18, inciso 4: "Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, y firmada el 22 de noviembre de 1969, en su artículo 12, numeral 4, establece lo siguiente: "Los padres y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". En este sentido, recordemos que México es miembro activo de la Organización de Estados Americanos (OEA) y especialmente de la Convención antes referida. Finalmente, la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones en su artículo 5o. 2 señala: "Todo niño gozará del derecho a tener acceso a educación en materia de religión o convicciones conforme con los deseos de sus padres o, en su caso, sus tutores legales y no se le obligará a instruirse en una religión o convicciones contra los deseos de sus padres o tutores legales, sirviendo de principio rector el interés superior del niño".
Artículo 5. El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona, ya sea por causa de trabajo, de educación o de voto religioso.
El actual artículo quinto, enuncia de manera general, la protección de la libertad personal, la cual no podrá ser menoscabada. En este sentido, evita la especificación antes existente relativa a los votos religiosos que se establecía en el texto original.
Otra interesante modificación es la del Artículo 24, que permite la realización de actos de culto con carácter público; sin embargo, aquellos que sean considerados extraordinarios deberán contar con la autorización respectiva, según lo dispone la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público .
Capítulo II Objeción de conciencia
Concepto y naturaleza
En doctrina podemos definir la objeción de conciencia como la actitud o creencia de carácter ético, filosófico o religioso que impide a una persona desarrollar una actividad determinada, lo que se traduce en la decisión personal, frente a normas jurídicas específicas, de no acatarlas, sin perjuicio del respeto a la normativa general que rige a la sociedad de que se trate.
La objeción de conciencia se puede plantear frente a todo tipo de mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico, es así como se plantean objeciones de conciencia frente a normas médicas, obligaciones tributarias, laborales y de otras naturalezas.
El concepto de objeción de conciencia, como motivación personal íntima para no acatar una determinada norma legal u orden de autoridad, tiene sus antecedentes remotos en concepciones filosóficas diversas, íntimamente ligadas a la aceptación del derecho natural o de la existencia de normas que se imponen racionalmente al hombre por sobre el derecho positivo, es decir a la creencia en normas de derecho superiores a aquellas establecidas por la autoridad, y que invalidan a éstas cuando contradicen los preceptos inmutables de aquellas.
En el derecho positivo, la posibilidad de la objeción de conciencia frente a determinadas normas, sólo es aceptada por algunos ordenamientos, a pesar de que indirectamente, en nuestro concepto, se encuentra reconocido por gran parte de ellos, al establecer garantías a determinados derechos, reconocimiento que lleva implícita la aceptación de la existencia de derechos anteriores a todo ordenamiento jurídico dictado por la autoridad. Cuando la norma fundamental de cualquier ordenamiento jurídico establece una garantía a un determinado derecho, está reconociendo implícitamente que dicho derecho es anterior al mismo ordenamiento positivo, y que tiene una vida propia e independiente del mismo.
La aceptación del derecho de los ciudadanos a no acatar las normas tiránicas, reconocido por los grandes pensadores cristianos, no es otra cosa que la legitimación del derecho a imponer la conciencia de los hombres por sobre normas consideradas en oposición a la misma.
Reconocimientos en el derecho positivo, que establecen que el ejercicio de la soberanía se encuentra limitada por los derechos fundamentales de la persona, como lo reconoce nuestra propia Carta Fundamental en su artículo 5º, inciso 2º.
En un razonamiento estricto podría llevarnos a concluir que la objeción de conciencia debiera ser reconocida expresamente en la legislación positiva. Sin embargo, no puede dejarse de reconocer por otra parte la dificultad de establecer los límites de la misma, sin los cuales todo ordenamiento jurídico podría devenir en un caos.
Si bien la oposición de la objeción de conciencia frente a un determinado precepto legal puede aparecer como un derecho indiscutible de toda persona, para un estudio serio y acabado del tema, no puede dejarse de considerar la repercusión que las conductas personales, amparadas en las mencionadas objeciones, puedan tener en el desarrollo de la vida en comunidad y en la realización del bien común.
Frente a las repercusiones planteadas, cobra especial importancia el derecho de toda comunidad a exigir de sus miembros las prestaciones necesarias para su conservación y desarrollo, concepto escogido claramente por la legislación y la jurisprudencia española, como se verá más adelante, al establecer que su Constitución que la ley regulará con las debidas garantías la objeción de conciencia, lo que ha sido interpretado en el sentido de que dichas garantías no se refieren solamente a las del objetor para ser reconocido como tal, sino que también deben ser consideradas las que requiere la sociedad toda para asegurar el normal funcionamiento del Estado y de su defensa
La objeción de conciencia en el derecho positivo
El tema de la objeción de conciencia como eximiente del servicio militar obligatorio ha sido principalmente tema de preocupación y constante discusión en los países europeos, los cuales lo han incorporado en diferentes grados, ya sea por su reconocimiento relativo, por haberlo aceptado mediante la práctica o incorporado en la legislación, unos a nivel constitucional y otros solamente a nivel de ley común; sin embargo para otras conductas ha tenido menos éxito.
El trámite usualmente admitido es que el objetor, después de que la administración verifique las razones alegadas, podrá ser dispensado, pero habrá de realizar una asistencia social sustitutoria, que si también se negara a asumirla, esta actitud de insumisión es susceptible de ser considerada como constitutiva de un delito, que, además de la pena correspondiente, lleva aparejada por lo general la inhabilitación para desempeñar cargos públicos.
A la luz de los antecedentes recogidos y reseñados a continuación sobre la objeción de conciencia, se podría sostener que la tendencia actual es la aceptación del principio como una derivación de la libertad de religión y conciencia, y del reconocimiento implícito en la misma a actuar en consecuencia con las creencias éticas y religiosas que se profesan.
A lo anterior podría agregarse que las garantías también deben considerar el derecho de la comunidad nacional de que se trate, a resguardar la igual distribución de las cargas públicas, en este caso una carga personal como es la prestación de un servicio, ya sea militar o civil. De lo contrario podría sostenerse que se está vulnerando el principio de la igualdad ante la ley.
Efectuando una revisión en sus grandes líneas de la forma en que se ha abordado el tema por diversos países, tenemos que en el contextoamericano se asumen las siguientes posiciones:
Colombia
Artículo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.
Costa Rica
Artículo 28. Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.
No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.
Guatemala
Artículo 33. (…)Las manifestaciones religiosas en el exterior de los templos son permitidas y se rigen por la ley.
México
Artículo 5. El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona, ya sea por causa de trabajo, de educación o de voto religioso. La ley, en consecuencia, no permite el establecimiento de órdenes monásticas, cualquiera que sea la denominación u objeto con que pretendan erigirse.
Panamá
Artículo 35. Es libre la profesión de todas las religiones, así como el ejercicio de todos los cultos, sin otra limitación que el respeto a la moral cristiana y al orden público.
República Dominicana
Artículo 8. Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos. Para garantizar la realización de esos fines se fijan las siguientes normas:
(…)8. La libertad de conciencia y de cultos, con sujeción al orden público y respeto a las buenas costumbres.
Ecuador
Artículo 19: Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado le garantiza:
6. La libertad de conciencia y la de religión, en forma individual o colectiva, en público o privado. Las personas practicarán libremente el culto que profesen con las únicas limitaciones que la ley prescriba para proteger la seguridad, la moral pública o los derechos fundamentales de las demás personas;
Y la ineludible Constitución Española
CAPITULO SEGUNDO: DERECHOS Y LIBERTADES
Sección 1ª: DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS
Artículo 16
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
LEY ORGANICA 7/1980 (24-7-1980)
Artículo segundo.
Uno. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:
- Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.
- Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.
- (…) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica.
Artículo tercero.
Uno. El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática.
Dos. Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, finalidad y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos.
Como vemos, la libertad ideológica o libertad de conciencia aparece expresamente reconocida en la Constitución española con gran amplitud, puesto que sólo es susceptible de limitación en sus manifestaciones por razones de mantenimiento del orden público. Se trata en cualquier caso, por su propia naturaleza, de un derecho susceptible de ser aplicado, al menos de manera potencial, a muy diversos ámbitos de la vida social por parte de los ciudadanos, generalmente con el fin de sustraerse al cumplimiento de obligaciones o deberes establecidos en el ordenamiento jurídico. Ciertamente, la Constitución no reconoce un genérico derecho a la objeción de conciencia, es decir, un derecho a incumplir cualquier deber jurídico con base en un imperativo de conciencia. Situado, sin embargo, fuera del artículo 16, la Constitución incorpora por vez primera en nuestro ordenamiento la objeción de conciencia al servicio militar, si bien contemplando, en tal caso, el establecimiento de la llamada "prestación social sustitutoria". El legislador no reguló por primera vez esta materia sino hasta el año 1984, lo que llevó al Tribunal Constitucional, en una decisión extraordinariamente significativa, a arbitrar un expediente provisional, la prórroga en la incorporación a filas, afirmando que la eficacia de los derechos fundamentales no podía estar subordinada a la actividad del legislador.
De la disposición constitucional transcrita anteriormente, y siguiendo el razonamiento de Francisco Fernández Segada en su obra "El Sistema Constitucional Español", se desprenden tres características importantes respecto de esta materia:
1.- El derecho a la objeción de conciencia, más que un derecho activo, es la exención a un deber. 2.- Es un derecho que esta regulado legalmente solo para la objeción de conciencia ante el servicio militar obligatorio.
3.- La regulación legal debe ser con "las debidas garantías". Sobre este requisito de la regulación legal, es necesario destacar la interpretación de la doctrina y jurisprudencia española, la que ha concluido que las garantías no sólo se refieren al derecho del objetor a pedir su reconocimiento como tal, sino que a la sociedad toda en cuanto esta tiene el derecho a exigir la comprobación de la causa de exención alegada, así lo interpretó el Juez de la Constitución en sentencia de 27 de octubre de 1987. En este ámbito, es conveniente tener presente lo señalado cuando la doctrina y jurisprudencia española ha concluido que no sólo se refieren al derecho del objetor a pedir su reconocimiento como tal, sino que a la sociedad toda en cuanto ésta tiene el derecho a la protección.
4.- El rango constitucional de la objeción de conciencia se encuentra complementado en la propia constitución, por su inclusión entre aquellos susceptibles de protección mediante el recurso de amparo constitucional.
La doctrina reconoce el derecho a la objeción de conciencia como una derivación del derecho a la libertad de conciencia, relación que claramente recoge el Tribunal Constitucional cuando en diferentes sentencias expone que la objeción de conciencia constituye una especificación de la libertad de conciencia, "la cual supone no sólo el derecho a formar libremente la propia conciencia, sino también a obrar de modo conforme a los imperativos de la misma".
La regulación legal de la objeción de conciencia se encuentra contenida en la Ley 48/1984, de 26 de diciembre de 1984, la que también regula la prestación del servicio social sustitutorio.
En España los objetores de conciencia han ido en un constante aumento, llegando a cifras que parecen revelar, más que una postura de conciencia propiamente tal, la manifestación del creciente rechazo a la institución de la obligatoriedad del servicio. De acuerdo a la información proporcionada por los profesores Rafael Bordají e Ignacio Cosidó, el número de las solicitudes de reconocimiento de los objetores de conciencia se ha multiplicado por diez entre el año 1986 y 1994, llegando en la actualidad a más de 81.000 las solicitudes anuales presentadas, situación que tiene al Consejo Nacional de la Objeción de Conciencia en la imposibilidad de pronunciarse oportunamente entre todas ellas. De acuerdo a la misma fuente, de los 150.000 objetores que tienen relación con la Prestación Social Sustitutoria, 20.000 están exentos, 30.000 en la reserva, 6.000 son menores de 19 años, 80.000 se encuentran aún pendientes de ser llamados y solamente 15.000 se encuentran realizando la prestación sustitutoria.
Pasando a ilustrativos países europeos veremos:
Alemania
En su artículo 4 la Ley Fundamental Alemana se referirse a las libertades de conciencia y de religión, de lo que se desprende que no es lícito formar a alguien para una actividad que su conciencia repugna.
En otra decisión el Tribunal Constitucional declaró que la cláusula constitucional de objeción de conciencia constituye un derecho fundamental de ejecución directa, que no requiere de una ley para ser aplicado.
El párrafo 3 del artículo 4 de la Carta Fundamental alemana agrega luego de la cláusula que consagra el derecho a ser objetor de conciencia, que las otras materias relacionadas a este respecto serán regladas mediante la ley. El Tribunal Constitucional federal ha señalado que la ley puede desarrollar este derecho fundamental, pero no restringirlo.
Fuera del Tribunal Constitucional, el Tribunal Federal de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en diversas ocasiones con relación a este derecho fundamental. Así el Tribunal ha señalado que en la edad juvenil es posible adoptar decisiones de conciencia y que en la decisión de conciencia no es indispensable que concurran fundamentaciones estrictamente racionales, sino que pueden ser fundadas en una especial sensibilidad. Aunque estos olvidan que el fondo la cláusula constitucional no exige una ponderación racional sino que exige sólo una conciencia subjetiva.
Finalmente la mayor parte de los textos internacionales protectores de derechos humanos reconocen que el derecho de libertad religiosa consiste, entre otras cosas, en la libre manifestación de su religión o creencias, en forma individual o colectiva, privada o públicamente, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. Igualmente, se señala que ninguna persona podrá ser objeto de medidas coercitivas que tiendan a limitar dicha libertad en su titularidad y sobre todo en su ejercicio. Si la manifestación pública de esta libertad es una forma de ejercicio de la misma, por qué ha de solicitarse la autorización del gobierno para llevarla a efecto. Es cierto que la práctica de la libertad religiosa, así como el ejercicio de cualquier derecho humano, no es absoluto, encuentra límites para su actuación; en el caso concreto es el orden público; Sin embargo, en el marco de los documentos internacionales protectores de derechos humanos y de la legislación constitucional europea sobre dicha materia, el orden público no se concibe como simple cláusula de estilo a la que discrecionalmente se acoge la administración pública cuando pretende obstaculizar el ejercicio de la libertad religiosa; es un concepto indeterminado, pero perfectamente determinable en cada caso y sometido a la revisión jurisdiccional. No es un concepto restrictivo sino promocional o funcionalista dentro del ámbito internacional.
Francia
En Francia, a diferencia de los casos de Alemania y España expuestos anteriormente, la objeción de conciencia no tiene una consagración a nivel constitucional. Esta situación se explica atendiendo a que la Constitución Francesa, apartándose de la costumbre de la mayoría de las cartas fundamentales de las democracias modernas, no contempla dentro de su texto un capítulo destinado al reconocimiento y consagración los derechos fundamentales de la persona y sus garantías, remitiéndose para ello, mediante un artículo transitorio, a ratificar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional el 26 de agosto de 1789.
Las normas legales por las cuales se rige la objeción de conciencia en Francia están contenidas en el Código del Servicio Nacional, siendo incorporadas a ese cuerpo legal por primera vez mediante la Ley Nº 63-1255, norma que ha sido objeto de modificaciones en lo años 1971 y 1983.
De acuerdo a la normativa francesa, la objeción de conciencia es la acción de aquel que en tiempo de paz o de guerra rehusa cumplir sus obligaciones militares aduciendo que sus convicciones religiosas o filosóficas le imponen el respeto incondicional a la vida humana y su oposición en toda circunstancia al uso de las armas. En sentido estricto la objeción de conciencia esta reservada al ámbito militar. En un sentido lato se podría extender a toda reacción de la conciencia moral contra el cumplimiento de un acto impuesto al individuo por la autoridad pública, o las costumbres sociales, en menoscabo de sus convicciones personales.
El conjunto de normas regulatorias del procedimiento a que debe ceñirse la aplicación de la objeción de conciencia se ha denominado el Estatuto del Objetor de Conciencia, normas que son reguladas, como se ha expresado, por la ley común.
El hecho de que la objeción de conciencia tenga solamente respaldo en la legislación de rango común tuvo como intención ser consecuente con el hecho de que la obligatoriedad del servicio militar también esta respaldada por normas de la misma categoría.
En el caso francés la aplicación en la práctica de la objeción de conciencia representa un contingente cercano al 2% de los ciudadanos en condiciones de efectuar el servicio militar, considerando las solicitudes presentadas el año 1992. En cuanto a la aceptación de las solicitudes, ellas son reconocidas en su gran mayoría, es así como en 1985 se aceptaron 2 240 de 2.603 presentadas; en 1990 se aceptaron 3.843 de 4.121; y en 1992 de 5.738 solicitudes se aceptaron 5.574.
La objeción de conciencia y el servicio militar
El concepto de objeción de conciencia se asocia principalmente con el servicio militar obligatorio, y es en torno a él que se han desarrollado gran cantidad de movimientos que reclaman el derecho de todo ciudadano a eximirse de la obligación de dicho servicio, ya sea sólo del servicio con armas, objeción relativa, o de todo servicio militar, objeción absoluta, ya sea fundándolo en motivos religiosos o en simples convicciones personales.
Si la objeción proviene de una normativa religiosa o de un convencimiento personal, debería ser considerada igualmente valida, sin embargo es más frecuente en la práctica la aceptación de la primera por su mayor objetividad para establecerla, en la medida que quien la invoca profesa y observa públicamente una determinada creencia.
Por otro lado es también un denominador común de la legislación revisada la exigencia de la defensa del país mediante la prestación de un servicio militar por parte de la juventud en un período y forma determinada. Cuando esta obligación de prestación militar juvenil se puede exceptuar por razón de objeción de conciencia reconocida por ley, se constata en todos los países revisados la existencia de un servicio sustitutorio de contribución a la sociedad, cuyo costo lo asume el Estado. Lo anterior nos lleva a la conclusión que es obligación del Estado hacer efectivo el deber de defensa de la Patria y, en caso de legislar aceptando la objeción de conciencia, organizar un servicio civil sustitutorio para que la objeción de conciencia no pueda dar lugar a una situación de injusticia como lo sería el que mientras algunos jóvenes entregan parte valiosa de su tiempo para un servicio de defensa del país, con todos los riesgos naturales que ello implica, exista otro grupo de jóvenes que en virtud de creencias personales, por muy respetables que sean, queden liberados de prestar una contribución de carácter personal al bien común.
Las organizaciones internacionles frente a la objeción de conciencia con motivo del servicio militar obligatorio a mostrado creciente interés, de ahí que las Naciones Unidas se remonta oficialmente, a los años de la década de los sesenta, en que su Comisión de Derechos Humanos solicitó al Secretario General que pusiera a su disposición los estudios relativos al tema preparados con ocasión del Estudio sobre la Discriminación en Materia de Libertad de Religión y Prácticas Religiosas, en repuesta de lo cual el Secretario general preparó un informe. Después de diversos estudios encargados tanto a la Comisión de Derechos Humanos como a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías, la Asamblea General revisó un informe preliminar sobre la objeción de conciencia al servicio militar, preparado por los señores Eidi y Mubanga-Chipoya, quienes por encargo de la Subcomisión antes nombrada, y pidió a esos mismos autores que prepararan un informe definitivo con miras a:
1) Reconocer el derecho a la objeción de conciencia en razones de la utilización de la fuerza militar para la mantención del aparhteid;
2) El reconocimiento del mismo derecho a todas las personas a negarse a prestar servicio en fuerzas armadas o policiales por razones de conciencia o profundas convicciones personales, y su obligación de prestar un servicio sustitutorio; y
3) Instar a los Estados Miembros a conceder asilo o tránsito seguro a quienes se vieran en la obligación de salir de sus países de origen por negarse, por razones de conciencia, a prestar servicios en las fuerzas armadas.
El encargo antes señalado, es consecuente con la Resolución 33/165 de 20 de diciembre de 1978, en la cual la Asamblea General reconocía a todas las personas el derecho a oponerse a prestar servicios en fuerzas policiales o militares empleadas para imponer la segregación racial, instando, en la misma resolución, a los Estados miembros a conceder asilo o tránsito seguro a otro Estado a las personas que se vieran en la necesidad de abandonar el propio por oponerse a prestar los servicios señalados.
A continuación nos referiremos someramente al tratamiento que algunos países han dado a la objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar.
Alemania
De acuerdo con la Constitución de la República Federal del año 1949 que estableció que nadie puede contra su voluntad ser obligado a prestar servicio de armas, el concepto antes citado, que podría ser considerado como una aceptación relativa del principio de la objeción, se consagro como absoluto el año 1956, ya que junto con consagrar la obligatoriedad del servicio militar, dispuso que quien por motivos de conciencia se niegue a prestar servicio de armas podrá ser obligado a una prestación sustitutoria, entregando a la ley común la regulación de la misma, la que en ningún caso podrá tener relación alguna con servicios de las Fuerzas Armadas o de la Policía Federal de Fronteras. No existe un derecho de elección alternativo entre servicio militar y servicio civil sustitutorio. E1 servicio que todos los alemanes están obligados a prestar es el servicio militar. Sólo si existe la situación de objeción de conciencia no se presta el servicio militar sino que un servicio civil sustitutorio. Lo que está en el fundamento de esta concepción es la idea que los alemanes llaman "Wehrgerechtigkeit", que traducido literalmente significa "justicia en la defensa", pero que más que nada implica que todos los hombres alemanes -de acuerdo al principio de igualdad ante la ley- tiene un deber constitucional de servicio a su patria. Por lo tanto, quien no puede cumplir el servicio militar por motivos de que su conciencia le impide tener contacto con armas, debe realizar un servicio civil sustitutorio, el que normalmente es de carácter de ayuda social o a la comunidad.
Ley sobre la objeción de conciencia (28 de Febrero de 1983), establece e1 principio establecido en el artículo lº de esta ley es que quien por motivos de conciencia rechaza realizar el servicio militar recurriendo a la cláusula constitucional tiene que prestar, en vez del servicio militar, un servicio civil sustitutorio.
La ley acerca de la objeción de conciencia es la que regula el procedimiento de reconocimiento de la calidad de objetores. De acuerdo a ella puede presentar solicitud de objeción de conciencia quien tenga al menos 17 años y medio.
A este respecto cabe señalar que se distinguen dos procedimientos para el reconocimiento del objetor de conciencia:
Para los denominados "ungediente Wehrpflichtigen" tiene lugar un procedimiento de comprobación escrito por parte de la oficina federal para el servicio civil.
Para los soldados y los "gedientes Wehpgichtige", y en general a todos los que ya han sido convocados al servicio militar el procedimiento de reconocimiento tiene lugar ante una comisión para la objeción de conciencia. Esta Comisión puede decidir igualmente que en el caso anterior en base a antecedentes escritos. La Comisión, puede invitar al peticionario a comparecer ante una audiencia oral.
En cualquiera de ambos casos el solicitante debe acompañar a su solicitud los testimonios y juicios de terceras personas acerca de su persona y su conducta. Además se pueden dar el nombre de personas que estén dispuestas a dar referencias del solicitante.
Para decidir acerca del reconocimiento de la calidad de objetor de conciencia es necesario que se presenten los siguientes documentos: Fundamentación escrita, dentro de los motivos que normalmente se esgrimen se encuentra una educación pacifista, pero también se presentan motivos religiosos o de carácter ético o humanitario, incluso se exponen a veces situaciones traumáticas con el empleo de las armas, como la muerte violenta de un pariente o amigo o ciertos relatos de parientes acerca de experiencias vividas durante la guerra; Curriculum completo, todo lo que esté relacionado con la situación debe objeción de conciencia debe estar contenido obviamente en este currículo; y Certificado de antecedentes. Como vemos no son pocos los requisitos y su cumplimiento es importante para el procedimiento escrito que se sigue ante la oficina federal para el servicio civil, dado que esta repartición pública sólo procesa las peticiones que se encuentren completas. De acuerdo a los datos proporcionados por la Oficina Federal del Servicio Civil el promedio de solicitudes acogidas es del 88,93, esto es, prácticamente que nueve de cada diez solicitudes fueron acogidas. Dentro de las personas y grupos que en ningún caso pueden ser convocados al Servicio Civil se encuentra el personal consagrado, tanto católicos como evangélicos.
España
La objeción de conciencia al servicio militar esta constitucionalmente reconocida en España, y es así como su artículo 30, en el cual a continuación de establecer que "Los españoles tiene el derecho y el deber de defender a España", prescribe que "la ley .. regulará, con las debidas garantías la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio …" En la actualidad, la objeción de conciencia y la prestación personal sustitutoria se encuentran reguladas por la Ley 22/1998, de 6 de julio, que regula con bastante amplitud los motivos últimos de la objeción de conciencia, pero exige que ésta se produzca antes de la incorporación a filas, excluyendo, por tanto, la llamada "objeción sobrevenida". Como se ha apuntado, tampoco se admite la objeción a la prestación social sustitutoria, de tal modo que los llamados insumisos, es decir, quienes se niegan al cumplimiento de esta prestación, han venido siendo condenados no sin ciertas reservas- a penas de privación de libertad, lo que ha generado algunos movimientos de protesta entre sectores de la población juvenil. La objeción de conciencia ha de ser reconocida por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia, siendo sus resoluciones recurribles ante los Tribunales ordinarios y el propio, Tribunal Constitucional en los términos del artículo 53.2, CE. No obstante, la inminente desaparición en España del servicio militar obligatorio parece presagiar la pérdida de importancia de un problema social que ha adquirido cierto protagonismo, particularmente en la década de los noventa.
De acuerdo con la norma transcrita, el derecho a no prestar el servicio militar es algo indiscutido en el derecho positivo español, el cual contempla, al igual que las legislaciones de Alemania y Francia, la prestación de servicios sustitutorios. Textualmente plantea: CAPITULO CUARTO: DE LAS GARANTÍAS DE LAS LIBERTADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Artículo 30
Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España.
La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.
El cuerpo legal antes señalado -Ley 48/1984, de 26 de diciembre de 1984- en su artículo 1.2 dispone que "Los españoles sujetos a obligaciones militares que, por motivos de conciencia en razón de una convicción de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico u otros de la misma naturaleza, sean reconocidos como objetores de conciencia quedarán exentos del servicio militar, debiendo realizar en su lugar una prestación social sustitutoria".
A pesar de la amplitud de la norma transcrita, en cuanto no solo señala una amplia gama de motivos de la objeción, sino que además los deja abierto a otros no señalados, con la sola condición de que sean de la misma naturaleza, no es suficiente declararse objetor de conciencia, se debe ser reconocido como tal para eximirse de la obligación constitucional del servicio militar.
Concordante con la ley antes citada, la Ley Orgánica 13/1991 sobre Servicio Militar Obligatorio en su artículo 11, párrafo 1, letra e) establece como causa de exención del servicio militar "Ser declarado objetor de conciencia de acuerdo con la ley".
De acuerdo con el Real Decreto 1.107/1993 que contiene el Reglamento de Reclutamiento, y establece normas sobre la solicitud de exención por la causa señalada, la exención por objeción de conciencia podrá solicitarse desde el momento de la inscripción de acuerdo con el artículo 18.2 del mismo Reglamento, hasta que se produzca la incorporación al servicio militar y, una vez finalizado, mientras se permanezca en la reserva del mismo.
Para que opere la suspensión de la incorporación, es requisito indispensable que la solicitud de reconocimiento como objetor de conciencia haya sido presentada con la antelación señalada, ya que si la presentación se efectúa dentro del plazo de los dos meses previos a la incorporación, no se interrumpirá este proceso, a menos que el Secretario de Estado de Administración Militar autorice un retraso en la incorporación, el que no podrá exceder de seis meses, transcurridos los cuales el interesado deberá incorporarse al servicio, a menos que haya sido reconocido como objetor de conciencia.
Al Consejo Nacional de la Objeción de Conciencia corresponde el reconocimiento de la condición de objetor de conciencia, órgano administrativo adscrito al Ministerio de Justicia. El Consejo tiene amplias facultades para investigar la procedencia y veracidad de los motivos invocados, pudiendo recabar información tanto del objetor como de otras personas u organismos la aportación de documentación o testimonios que estime el Consejo pertinentes. El Consejo podrá rechazar las solicitudes cuando sus fundamentos no sean los contemplados en la ley, o cuando de las investigaciones efectuadas se desprenda incongruencia entre los motivos alegados y las actuaciones recogidas en el expediente.
Francia
En Francia la discusión sobre el tema se remonta a varias décadas y se encuentra actualmente recogida por la legislación en el Código del Servicio Nacional, el que acepta la objeción siempre que se funde en motivaciones religiosas o filosóficas que deben ser alegadas, como norma general, antes de ingresar a prestar servicio, las cuales serán apreciadas por el Ministro de Defensa, sin perjuicio del recurso a instancias contenciosas-administrativas.
En el caso francés que nos ocupa, se acepta la objeción relativa y la absoluta. En el primer caso los objetores pueden ser destinados a prestar servicios en unidades militares pero sin uso de armas, y en el segundo quedan eximidos de toda prestación en la fuerzas armadas.
De acuerdo con la legislación francesa, tanto los objetores absolutos como los relativos, deben prestar un servicio sustitutorio consistente en otro tipo de aportes a la comunidad, caracterizándose este destino alternativo por ser de doble tiempo con relación al servicio militar.
Respecto de la situación francesa hay que recordar que el actual gobierno francés ha formulado una profunda reestructuración militar, la que incluye la supresión del Servicio Militar Obligatorio en un plazo de seis años.
Para que un ciudadano francés sea beneficiado por la aplicación de las normas del Estatuto de los Objetores de Conciencia, debe presentar una solicitud enunciando las razones personales de acuerdo con las cuales sus convicciones religiosas o filosóficas le imponen su rechazo al uso de las armas.
La solicitud debe ser presentada en la Oficina del Servicio Nacional correspondiente al objetor, y puede ser conocida en dos instancias propias, una de carácter simplemente administrativo, en que el Ministro de Defensa, que es la autoridad a quien debe ser dirigida la solicitud, pude aceptarla o rechazarla. La segunda instancia es de carácter judicial especial, y tiene lugar cuando rechazada una solicitud por la autoridad política administrativa (Ministro), el objetor recurre ante el Tribunal Administrativo, organismo al cual le corresponde la resolución definitiva respecto de la aceptación o rechazo de la condición de objetor por parte de quienes la invoquen.
Las personal a quienes se les reconoce la condición de objetores de conciencia quedan afectos a la prestación del Servicio Nacional Civil, el que será diferente en tiempos de paz y de guerra. En tiempo de guerra deberán prestar servicios de apoyo humanitario a los heridos, cooperar con los sistemas de comunicaciones, control de los incendios, protección del patrimonio artístico de las ciudades y, en general, tareas de interés nacional que no impliquen el uso de las armas y que signifiquen igual o semejante riesgo del que corren los combatientes. En tiempo de paz, los servicios de los objetores deben ser prestados en plazas relevantes para la administración del Estado o de las comunidades locales, o bien en instituciones de servicio social humanitario, que aseguren una misión de interés general de acuerdo con lo dispuesto por decreto del Consejo de Estado, y en las condiciones que en él se fijen.
Estados Unidos
La objeción de conciencia en los Estados Unidos se ha limitado solamente a motivaciones de carácter religioso, reconociendo ese derecho solamente a los integrantes de determinadas confesiones religiosas, aquellas que de acuerdo a sus principios o creencias, establecen para sus miembros la prohibición del uso de las armas.
En todo caso, debe tenerse presente que actualmente no existe el servicio militar obligatorio en los Estados Unidos, siendo todo su personal militar de enrolamiento voluntario. Sólo es obligatorio para los varones registrarse en una Oficina Postal al cumplir 18 años de edad.
Suiza
Sólo acepta la objeción relativa, es decir los objetores deben prestar servicios sin armas en las propias fuerzas armadas.
El año 1984 se intentó introducir la aceptación de la objeción de conciencia de carácter absoluto a nivel constitucional, proyecto que fracasó en el referendum convocado al efecto, manteniéndose la obligación de prestar un servicio sustitutorio dentro de las fuerzas armadas.
En Suiza la objeción de conciencia es aceptada por motivos religiosos o morales, y la califica un oficial de reclutamiento.
Israel
El caso de Israel es semejante al de los Estados Unidos, ya que la objeción de conciencia es aceptada solo respecto de agrupaciones religiosas determinadas, que por su profesión de fe se ven impedidas de prestar servicios con las armas. Es así como se encuentran exentos del servicio militar obligatorio los musulmanes y cristianos, y se otorgan prórrogas hasta llegar a la edad en que hayan pasado la del servicio, a los judíos varones que siguen estudios religiosos.
Chile
En el tema chileno, de aceptarse el principio de la objeción de conciencia, sería indispensable, al igual de la situación de los países que hemos expuesto, la creación de un servicio civil sustitutorio, mediante el cual los jóvenes puedan dar cumplimiento a la obligación constitucional, establecida en el artículo 22 de la Constitución Política de la República, que dispone que "Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional….". Lo anterior sin perjuicio de que la misma norma constitucional establece la obligatoriedad del servicio militar en los términos y formas que determine la ley.
En suma, legislar sobre la objeción de conciencia sin organizar un sistema o servicio de prestación civil obligatoria a la comunidad sería consagrar una desigualdad ante la ley.
De acuerdo con lo anterior, se puede llegar a las siguientes conclusiones básicas:
1º.- Paralelamente a la aceptación de la objeción de conciencia como eximente del servicio militar, debe establecerse un servicio sustitutorio mediante el cual el objetor cumpla con el deber también ético de todo ciudadano de defensa y servicio a la patria, ya sea en tiempo de paz o de guerra.
2º.- Al igual que en los países estudiados, la objeción de conciencia no puede liberar al objetor de la prestación de un servicio sustitutorio. Sólo puede reemplazar el servicio militar por una prestación de carácter civil en servicio de la comunidad.
3º.- El servicio civil sustitutorio es una condición de la ecuanimidad del sistema y de igualdad en las cargas personales a que se encuentran sujetos los ciudadanos con miras al bien común.
Objeción de conciencia vs. Libertad religiosa
Libertad religiosa, prolongación de la libertad de pensamiento y de opinión, supone el derecho de toda persona a profesar el culto religioso que desee, sin ser perseguido o molestado por mantener tales convicciones. Se desdobla a su vez en dos: la libertad de pensamiento y la libertad de expresión del pensamiento.
La primera no tiene límite alguno: se trata de un derecho absoluto. Cualquier persona tiene derecho a profesar una creencia religiosa, por peculiar o minoritaria que sea, o incluso aunque se trate de un credo que choque contra los más elementales derechos de los demás. Así, los pertenecientes a sectas no permitidas tienen, por ejemplo, derecho absoluto a creer en Satán como motor de todas las cosas del universo. Esta libertad de pensamiento religioso fue la primera que se reconoció, derivando luego en los Estados de Derecho a la libertad más amplia de pensamiento.
En cambio, las leyes establecen lógicos límites a la libertad de expresión del pensamiento, pues una cosa es creer y otra muy distinta manifiestar hacia el exterior esa profesión de fe. El reconocimiento de esta libertad no puede coexistir con manifestaciones o rituales que supongan atentados contra el derecho a la vida o a la integridad física o moral de los demás, o a bienes públicos. Por esta razón la autoridad no puede reconocer como legal a cualquier secta religiosa.
La libertad religiosa implica también que nadie pueda ser obligado a declarar sobre su religión o creencias, ni ser discriminado por razón de las mismas. Algunas constituciones llevan hasta sus últimas consecuencias los postulados de la libertad religiosa, declarando que ninguna confesión tendrá carácter estatal institucional.
Ahora bien, por otro lado tenemos la Objeción de conciencia, entendida como la posibilidad de que el sujeto se niegue a cumplir un mandato legal apelando al imperativo de conciencia. Como consecuencia de la libertad de pensamiento y de creencias, algunas Constituciones prevén la posibilidad de que el sujeto pueda adecuar su conducta personal respecto a esas convicciones que es libre de tener. Precisamos que puede deberse a motivos religiosos, pero también puede tratarse de razones éticas, ideológicas, intelectuales, humanitarias y de otra índole.
El antagonismo entre estos derecho, tan bien consagrado en múltiples legislaciones aquí citadas, no ha encontrado solución teórica pese a lo mucho que sea ha polemizado al respecto.
Sin embargo dicho conflicto ha sido resuelto, como hemos venido viendo a lo largo de las diferentes constituciones, mediante la necesaria acotación de que dicha libertad religiosa no atente contra los otros bienes que también respaldan dichas legislaciones (La vida, la seguridad pública… etc.), de modo que en esos casos no sean respaldado por la objeción de conciencia. Esta es una eficiente solución práctica.
Pretendemos haber cumplido con el ambicioso fin de profundizar en el conocimiento de estos derechos y su antagonismo, que por supuesto no sería alcanzable en su totalidad en el marco de este trabajo; mas si conseguimos condensar buen parte de la información e ilustrar nuestra finalidad en los ejemplos legislativos citados, entonces daremos por satisfecho nuestro designio.
Indicamos que la busca bibliográfica a sido copiosa, gracias a la sorprendente Internet y que por lo tanto esperamos sea útil la recopilación aquí presentada. A la luz de los antecedentes legislativos recogidos y reseñados, así como el tratar de la doctrina, se podría sostener que la investigación razona sobre la tendencia actual referida al fondo del asunto.
Nuestra recomendación más significativa es que no se dejen de consignar estos derechos en los debidos cuerpos legislativos, asumiendo en los casos que lo necesiten –como este- soluciones prácticas eficientes de modo que la sociedad se sienta amparada sin perder su autonomía.
Albert Bleckmann, Staatsrecht II-Die Grundrechte. 3º erweiterte Auflage. Carl; Decisión del Tribunal Constitucional Federal, BVerfGE 12, 45 (56), pág. 654; Decisión del Tribunal Constitucional Federal, BVerfGE 28, 243 (258f.), pág 655; Decisión del Tribunal Constitucional Federal, BVerfGE 12, 45(57), pág 655; Decisión del Tribunal Constitucional Federal; BVertGE 69; l; II; (21)
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"Guide Juridique Dalloz", Editions Dalloz, Paris, 1995
Autor:
Tailys A. Rodríguez Rey
Yaima K. Rodríguez Ocampo
Yaima A. Serrano Ruiz
Estudiantes de 3er Año de derecho
Universidad Central "Marta Abreus" de Las Villas.Cuba