La responsabilidad penal del empleador (página 2)

La tipificación expresa del fraude de retenciones en el nuevo art. 349, sin paralelo en el art. 349 bis, no obedece a una disparidad de tratamiento en una y otra modalidad, sino a razones bien divergentes. Razones que sí aparecen en el delito de defraudación tributaria pero no en la defraudación de cuotas de la Seguridad Social. En efecto, la defraudación tributaria adquiría rango delictivo cuando la «cuota defraudada»alcanzaba determinado importe. Y las cantidades retenidas por el empresario a los distintos trabajadores no podían acumularse para formar una «cuota» en sentido estricto. Por tanto era necesaria una mención expresa, que no lo es sin embargo en la defraudación de cuotas de la Seguridad Social por cuanto, se trate de cuota empresarial o se trate de cuota obrera integrada por las retenciones, estaremos ante una cuota propiamente dicha.

Además, de aceptarse el razonamiento que se propone en la consulta, resultaría que la omisión del pago por parte del empresario de cuotas no retenidas sería una conducta impune, pese a producir igual lesión del patrimonio de la Seguridad Social. No sería tipificable como apropiación indebida al no existir retención (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1993. Y no podría ser ubicada, en el art. 349 bis, pues el empresario, pese a ser responsable también en esos casos del ingreso de las cuotas (art. 104.2 de la Ley General del Seguridad Social), no sería obligado directo, cualidad que, según la tesis que se rechaza, debería concurrir para ser autor de esa infracción.

El impago de cuota obrera por cuantía inferior a 15.000.000 ptas., se encuadraría en el articulo 252 CP. 

La consideración de la excusa absolutoria que ha introducido el art. 349 bis.3 pone también de manifiesto que el legislador ha pensado en un tratamiento unitario de la conducta, que no podrá merecer una calificación distinta según el importe de la defraudación sea inferior (apropiación indebida sin excusa absolutoria) o superior (defraudación de cuotas de la Seguridad Social con posibilidad de excusa absolutoria) a 15.000.000 de pesetas.

Tras estudiar el régimen del CP de 1973 y el actual concluye:

1.- El delito del art. 349 bis del Código Penal contempla tanto la defraudación tanto de la cuota empresarial como de la cuota obrera.2.- Por tanto, el impago de la cuota obrera de la Seguridad Social ha de ser calificado, en todo caso, a través del art. 349 bis del Código Penal (art. 307 del Código Penal de 1995), siempre que se cumplan los requisitos típicos de tal precepto y en particular que el importe global de la defraudación (por los diversos conceptos) sea superior a 15.000.000 de ptas. en los términos previstos en el art. 349 bis.2.3.-Las defraudaciones de cuota obrera por cuantía inferior no pueden ser calificadas como delito de apropiación indebida, sin perjuicio de las responsabilidades de carácter administrativo que define la legislación laboral.4.- Las anteriores consideraciones son igualmente aplicables al impago a la Hacienda Pública de las cantidades retenidas a cuenta del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas(…)".

Consulta 4/1997, de 19 de febrero del Ministerio Fiscal, sobre la extensión a terceros partícipes de los efectos de la regularización fiscal.

"(…)El objeto de la consulta se sintetiza en la siguiente cuestión: si la conducta desplegada por el deudor tributario regularizando su situación afecta, en el sentido de excluir la punibilidad en los delitos de defraudación fiscal así como en las falsedades documentales instrumentales cometidas, solamente a aquél o, además, puede extenderse a los terceros que hubieran tomado parte en los delitos señalados.

En conclusión, la conducta regularizadora prevista en el Código se lleva a cabo una vez que el delito ha sido consumado y supone la exoneración de una punibilidad que ya había surgido.

Incluida la regularización en el elemento punibilidad, hemos de distinguir dos categorías entre las excusas absolutorias.

La excusa absolutoria de los arts. 305, 307 y 308 es una causa de levantamiento de la pena debida a la conducta regularizadora del deudor tributario, que se puede llevar a cabo desde que se consuma el delito y hasta que se produzca alguna de las causas a las que los preceptos citados atribuyen el efecto de bloqueo de la regularización. Se trata, pues, de una excusa basada en la conducta.

Así enfocada la cuestión habrá que distinguir entre los siguientes supuestos:

1º Cuando los partícipes en el delito hayan cooperado de alguna forma a la regularización se verán favorecidos por la exención de responsabilidad.

Habida cuenta de que en la mayoría de los casos el deudor tributario puede regularizar por sí solo sin precisar del concurso del tercero partícipe, no puede exigirse una cooperación del tercero a la regularización calificable de necesaria para que surta efectos. La cooperación de los terceros en tal regularización ha de ser entendida de una forma amplia y en atención a las particulares circunstancias que concurran en cada caso. Bastará con que el tercero haya desplegado alguna conducta que permita o favorezca la regularización del deudor tributario. Se incluirán por tanto la inducción y el auxilio espiritual.

Cuando el deudor tributario sea una persona jurídica y se hubiera condenado por delito fiscal a alguna persona física responsable de aquélla en aplicación del art. 31, la regularización habrá de hacerse en nombre de la persona jurídica que es el verdadero deudor tributario, sin embargo, como quiera que la conducta regularizadora se ha de llevar a cabo necesariamente por personas físicas, el autor del delito se verá favorecido por la excusa absolutorio cuando actúe en la regularización en representación de la persona jurídica. Juega pues en la regularización el citado art. 31.

2º Cuando conste en la causa la existencia de algún tipo de acto del tercero tendente a conseguir que no regularice el deudor tributario, no le será aplicable a aquél la excusa absolutoria (sirva un ejemplo: si el deudor tributario es una Sociedad Anónima y resultaron condenados los cinco miembros de su Consejo de Administración por delito fiscal, la regularización que luego se lleve a cabo por la Sociedad Anónima no podría suponer la exención de pena a aquel Consejero que conste se hubiera opuesto en el seno de la sociedad anónima al acuerdo de regularización, llegando a votar en contra de tal decisión).

3º Surgen, sin embargo, algunos problemas que no presentan fácil respuesta y que derivan del hecho de que en la regularización basta por lo general el concurso del deudor tributario sin necesidad de que éste cuente para ello con el tercero partícipe en el delito fiscal.

En estos casos (tercero que, sin que conste su oposición a la regularización, la conoce una vez ya efectuada y producido el efecto de bloqueo que supone la iniciación de actuaciones administrativas o penales) deberán los Señores Fiscales examinar las circunstancias del hecho concreto para valorar si la conducta del tercero en cuanto proclive a la regularización merece ser amparada por la excusa absolutoria o si pudiera serles de aplicación a los terceros la atenuante analógica del art. 21, número 6º, en relación con el apartado 5º del Código Penal, pudiendo en determinados casos llegar a apreciarse como muy cualificada, lo que permite la imposición de pena acorde con la naturaleza de su participación.

4º Cuando se dé el supuesto inverso al del apartado anterior (es decir, el tercero quiere la regularización y, sin embargo, ésta es obstaculizada por el deudor tributario)como quiera que la regularización no se ha producido no es posible la aplicación de la excusa absolutoria.

No obstante, conviene distinguir dos supuestos: primero, si el tercero llegara a confesar a las autoridades la infracción antes del inicio de las actuaciones procederá apreciarle la atenuante analógica del art. 21, número 6, en relación con el apartado 5º del Código Penal, como muy cualificada; segundo, si la confesión de la infracción a las autoridades administrativas o judiciales no se produce, pero sí constaran en la causa los frustrados intentos de lograr del deudor tributario la regularización, que sin embargo no se plasman al exterior en conducta alguna, cabría apreciar la atenuante analógica del art. 21, número 6, en relación con el apartado 5º del Código Penal, esta vez como simple y no como muy cualificada(…)".

DE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. TITULO XV C.P.

Es importante destacar la Sentencia de 29 de julio de 2002, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que afirma que "no basta cualquier infracción de normas de seguridad, ya que extendería indebidamente la respuesta penal a niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica".

MUÑOZ CONDE[12]sostiene que "en el Titulo XV se protege, en realidad, una pluralidad de bienes jurídicos, cuyo único denominador común es su referencia al mundo del trabajo, es decir, su pertenencia al trabajador como sujeto pasivo específico. De ahí que algunos autores, como ARROYO ZAPATERO, TERRADILLOS BASOCO o LASCURAÍN SÁNCHEZ[13]hablen incluso de un Derecho penal del trabajo que tendría mayor amplitud que el contenido del Título XV.

CUANTIA DE LA INDEMNIZACION

"El Convenio OIT núm. 102 de 28 Jun. 1952 (norma mínima en materia de S.S.) es ajeno por completo a la normativa de la responsabilidad extracontractual solicitada en el caso con motivo de un accidente de trabajo, por lo que la alegación de incompatibilidad de la indemnización es inaceptable, pues además el art. 69 ap. c) de dicho Convenio lo que determina es una suspensión de la prestación por accidente de trabajo durante todo el tiempo en que el beneficiario esté indemnizado por la misma contingencia por un tercero." TS 1ª S 6 Octubre 1992. Ponente: Sr. Gullón Ballesteros.

" (…) La cuantía de la indemnización debe determinarse por aplicación del baremo vigente en el año que se dictó la sentencia en primera instancia, por tratarse de deudas de valor. En los casos de concurrencia de culpas, no procede la condena de la aseguradora por intereses de demora, ante la imposibilidad para determinar la cuantía de la indemnización (…)". Sentencia Audiencia Provincial de Zamora de 14 de marzo de 2.006.

El TS 1ª S. 4 junio 1993, Ponente: Sr. Fernández Cid de Temes "la jurisprudencia ha reiterado la compatibilidad de la indemnización satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante del acto culposo, ya que la reglamentación especial no solo restringe el ámbito de aplicación de los arts. 1902 y 1903 CC, reguladores de la culpa extracontractual, sino que explícitamente viene reconociendo su vigencia, al admitir expresamente la posibilidad de que pueden derivarse del hecho cuestionado otras acciones que las regidas por la legislación laboral, exigibles las mismas ante la jurisdicción civil (Cfr. TS 1ª SS 5 Enero, 4 y 6 Octubre y 8 Noviembre. 1982, 9 Marzo, 6 Mayo, 5 Jul. Y 28 Octubre 1983 y 7 Mayo. Y 8 Oct. 1984), siendo así que las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de S.S. y, mediatamente al menos, de la misma relación laboral que preexiste a las responsabilidades de índole extracontractual y que nacen de diferente fuente de las obligaciones (arts 1089 y 1093 CC) que es la culpa o negligencia no penadas por la ley; así lo declara el art. 97.3 y reitera tan compatibilidad el art. 93.3, ambos LSS (Cfr. TS 1ª. S 2 Enero 1991 y 4-6-93).

Artículo 311.

Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses:

• Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

• Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.

• Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

La doctrina se encuentra dividida en cuanto a si este articulo recoge un bien jurídico especifico o si por el contrario existe un bien jurídico único.

Un grupo de autores entiende que existe una pluralidad de bienes jurídicos en el Titulo XV[14]otro grupo considera que existe un bien jurídico único, sin perjuicio de su concreción en cada tipo penal[15]

El bien jurídico consistirá en los derechos mínimos que en el caso del art. 311 se concretan o circunscriben al ámbito de la contratación laboral[16]

SUJETO ACTIVO

Solo puede serlo el empresario, patrono o empleador al tratarse de un delito especial propio.

El ET nos proporciona en su articulo 1.2 una definición de empresario, mas desde el punto de vista penal el concepto debe ser más amplio.

SUJETO PASIVO

En mi opinión, el trabajador afectado será el perjudicado, siendo el sujeto pasivo el colectivo de los trabajadores.

ACCION

Consiste en imponer por parte del empresario al trabajador determinados medios, condiciones laborales o de seguridad social lesivas a los derechos de este.

Cuando el trabajador acepte las condiciones libremente no existirá este delito.

El tipo exige que la condición se realice mediante engaño o abuso de situación de necesidad, con lo cual será necesario el uso de estos medios para su realización.

Si existe engaño, se plantea la cuestión del concurso con la estafa, debiéndose aplicar la regla del concurso ideal medial (art. 77 CP), dado que el perjuicio patrimonial no es necesario que se produzca para la consumación de este delito.

Los medios comisivos: el engaño ha de ir destinado a producir error en el trabajador, en alguna cuestión que tenga la suficiente importancia como para conseguir la imposición de las condiciones laborales o de seguridad laboral.

El abuso de la situación de necesidad supone el aprovechamiento de la especial situación de superioridad en la que se encuentra el empresario.

El delito se consuma, por tanto, con la imposición de las condiciones desfavorables, sin necesidad de que éstas, una vez impuestas, persistan a lo largo de la relación contractual, no siendo necesario perjudicar a los trabajadores.

Tipificado en el apartado segundo de este articulo, se encuentra una modalidad omisiva para el caso de que un nuevo empresario tropiece con las condiciones ilegales impuestas por alguno de los medios anteriores y no restablezca la legalidad. Se impone como condición necesaria que quien recibe la empresa conozca la situación, y la mantenga, en la que se encuentran los obreros con respecto a las condiciones laborales o de Seguridad Social.

En virtud del artículo 44.1 E. T. "El cambio en la titularidad de una empresa de un centro de trabajado o de una unidad productiva autónoma, no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa especifica y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

La Sentencia TSJ Murcia, Sala de lo Social, de 18-11-1997. Pte: Martínez Muñoz, Francisco.

"Desestima recurso de suplicación contra sentencia que desestimó la demanda interpuesta por la empresa recurrente en impugnación del recargo del 40% de las prestaciones correspondientes por falta de medidas de seguridad en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador codemandado. La Sala establece que el andamio en el que operaba el trabajador carecía de las medidas de seguridad prescritas reglamentariamente, por lo que aun interpretando restrictivamente el art. 93 LGSS de 1974, por ser norma sancionadora, es tipificable en el mismo la conducta omisiva de la empleadora, siendo de aplicación el art. 40 de la Ley 8/88 que establece la responsabilidad de los empresarios que contratan o subcontratan la realización de obras o servicios correspondientes a la misma actividad del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de seguridad del trabajo durante el tiempo de duración de la contrata siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afecte a los trabajadores del contratista o subconstratista".

Disponiendo el articulo 44.3 ET "El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de la obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".

El articulo 16 ET establece que los empresarios están obligados a registrar en la oficina publica de empleo, en el plazo de 10 días, los contratos que deban celebrarse por escrito, prohibiendo la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos.

Las agencias de colocación se encuentran reguladas en virtud del RD 735/1995, de 5 de mayo.

PENA

Artículo 312.

• Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.

• En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

En el art. 312.2 in fine CP, el derecho al trabajo y a la Seguridad social de los extranjeros se reconoce en el artículo 10.1 LODLEE (2000) "Los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como el acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente".

El articulo 36.1 LODLEE (2000) "Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar".

Se trata de un derecho de configuración legal por lo que la ley exige el cumplimiento de determinados requisitos, tal como la correspondiente autorización administrativa

El TC en Sentencia núm. 107/1984, de 23-11-1984 se pronuncia acerca de la constitucionalidad o no, desde la perspectiva del derecho de igualdad, de la exigencia del permiso o residencia y del permiso de trabajo para reconocer a un extranjero la capacidad de residencia y del permiso de trabajo para reconocer a un extranjero la capacidad de formalizar validamente un contrato de trabajo.

• El TC establece tres categorías de derechos para contestar a la cuestión: en primer lugar, los derechos que se reconocen por igual a nacionales y extranjeros. Aquí se incluyen los derechos que son imprescindibles para la dignidad humana, tales como, el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, y la libertad ideológica entre otros.

• El segundo grupo de derechos está constituido por los derechos que se reconocen en exclusiva a los nacionales (art. 23 CE, derecho de sufragio activo y pasivo).

• Por último, la tercera categoría esta constituida por los que el TC denomina "derechos de configuración legal", donde está encuadrado el derecho al trabajo; la titularidad y el ejercicio de estos derechos se ven modulados por las leyes. Considera el TC que no vulnera el art. 14 CE (principio de igualdad), la existencia de una regulación distinta para extranjeros y nacionales en cuanto al derecho al acceso al trabajo, pudiéndose exigir a los primeros autorizaciones administrativas tales como el permiso de residencia y el permiso de trabajo. No es inconstitucional porque no existe ningún precepto legal que proclame la igualdad de trato entre los dos grupos (nacionales y extranjeros), en cuanto el derecho al trabajo, admitiendo que una vez que el extranjero sea titular de un contrato de trabajo ya formalizado regirá el principio de no discriminación en materia de derechos laborales.

La LODLEE (2000) sustituye la terminología de "permiso de trabajo" por la de "autorización administrativa para trabajar".

La mayoría de la doctrina laboralista consideró ambos términos como sinónimos, dado que el Reglamento de Ejecución de la LODLEE (RD 864/2001, de 20-7-2001), establece en su artículo 66, que la autorización para trabajar se acreditaría con el permiso de trabajo, por todos MOYA ESCUDERO/RUEDA VALDIVIA[17]

La reforma de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, por fin, declaró expresamente que se sustituía la referencia a "permiso" por "autorización", y el articulo 38 LODLEE (2000) lleva como rúbrica "El permiso de trabajo por cuenta ajena", pero dentro del precepto se refiere a él como "autorización de trabajo".

El permiso de trabajo deberá ser solicitado por el empresario que quiera contratar un trabajador extranjero, conforme al articulo 36.3 LODLEE (2000), teniendo el citado permiso naturaleza temporal y pudiendo limitarse a un territorio, sector o actividad.

Por su parte el articulo 38 LODLEE (2000) considera que la autorización de trabajo dependerá de la situación nacional de empleo.

Establece el articulo 54.1 d) LODLEE (2000) que "Son infracciones muy graves: d) La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores ocupados".

El articulo 36.3.1º preceptúa que "Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente articulo".

Por tanto, el empleador que contrate a un extranjero sin la correspondiente autorización para trabajar incurre en una infracción administrativa muy grave.

La citada sanción, se establece en multa desde 6.001 hasta 60.000 euros, según el articulo 55.c) LODLEE (2000), iniciándose el correspondiente procedimiento administrativo-sancionador mediante acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pudiendo ser sustituida la sanción de multa por expulsión del territorio español, únicamente en los casos en los que el empleador sea una persona extranjera, según el articulo 57 LODLEE (2000).

De un lado se protege el mercado nacional de empleo y de otro la norma trata de proteger a los inmigrantes irregulares que por regla general se encontrarán en una situación especialmente delicada, pues se arriesgan a perder el puesto de trabajo, si denuncian la situación a la que se encuentran sometidos y a la expulsión del país, por todos GOIG MARTINEZ[18]

El articulo 37.1 LISOS castiga con multa de 3.005,07 a 90.151,82 euros al empresario que use a trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo o su renovación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores a los que haya dado trabajo, debiéndose aplicar en este punto la LODLEE (2000), dado que la LISOS es anterior y ambas tienen el mismo rango normativo, conforme al articulo 2 del Código Civil, ver TARABINI-CASTELLANI AZNAR[19]

El extranjero que trabaja sin el preceptivo permiso incurre en una infracción grave, recogida en el articulo 53.b) LODLEE (2000), sancionada con multa de 301 a 6.000 euros establecida ene el articulo 55.1.b) LODLEE (2000) o expulsión del territorio nacional, según el articulo 57.1 LODLEE (2000).

El extranjero incurre en esta infracción si además de carecer de la preceptiva autorización administrativa, no cuenta con un permiso de residencia valido, de esta opinión, TARABINI-CASTELLANI AZNAR[20]

Lo más relevante para la doctrina laboralista ha sido el nuevo articulo 36.3 LODLEE (2000), que proviene del articulo 33.2 de la LO 14/2003, cuyo texto reza lo siguiente:

"Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle".

Al reconocer el citado articulo que el empleado extranjero podrá reclamar sus derechos y prestaciones, independientemente de la regularización de su situación, la doctrina reconoce además de los derechos del articulo 4.2 ET, los referentes a descanso, vacaciones, permisos, excedencias, pagas extras, duración de jornada, etc…, quedando supeditados algunos derechos colectivos a la obtención del permiso de trabajo, articulo 11.2 LODLEE (2000).

En mi opinión, totalmente conforme con la STSJ Cataluña, número 3396/2002, de 14 de mayo de 2002, si el contrato de trabajo se extingue, el trabajador extranjero tendrá derecho al pago de la indemnización por despido y salarios de tramitación, con la salvedad de que la empresa no podrá optar por la readmisión, dado que esta no es posible para quienes carecen de permiso de trabajo.

En cuanto a los derechos sociales, es unánimemente admitido en la doctrina que las contingencias profesionales son un derecho del trabajador, independientemente de su situación legal, conforme al art. 1 del Convenio 19 OIT, de 5 de junio de 1925, en el derecho comparado y al articulo 125.3 LGSS en el orden interno.

La TGSS en Circular de 5 de abril de 2001, sostuvo que la exigencia de acreditación del permiso de trabajo para proceder a la afiliación seguía conservando su vigencia tras la entrada en vigor de la LO 4/2000, de modo que las afiliaciones y altas producidas sin este requisito serían nulas por contrarias al ordenamiento jurídico.

La doctrina mayoritaria entiende que la imposibilidad de afiliación lleva consigo la no cotización, por lo que no cabrá para el trabajador extranjero irregular la posibilidad de cobrar prestaciones por contingencias comunes.

El acuerdo no jurisdiccional de 30 de mayo de 2006, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, referente a la relación concursal existente de delitos o normas, entre los artículos 188.1 y 312.2 del Código Penal, establece que "(…)cuando los hechos enjuiciados constituyan un delito del articulo 188.1 CP y un delito del articulo 312-2, segundo inciso, se producirá ordinariamente un concurso real de delitos(…)".

La naturaleza de este delito es completamente diferente a la del resto del mismo capitulo, dado que se trata de infracción en la normativa sobre contratación de mano de obra.

SUJETO ACTIVO

Puede ser cualquiera que trafique con mano de obra o realice las conductas descritas, no requiriéndose que se trate de empresario.

Artículo 313.

• 1. El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior.

• 2. Con la misma pena será castigado el que, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país.

La primera Sentencia que analiza el delito del articulo 313.1 del CP, fue dictada por el TS el 3 de febrero de 1998.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

La tutela se refiere a los derechos de los trabajadores inmigrantes y españoles, debiendo tenerse en cuenta la Circular 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería, que complementa la Circular 3/2001 de 21 de diciembre sobre "Actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería", en la jurisdicción civil, penal y contenciosa que establece lo siguiente "(…)en los supuestos de tránsito ilegal por territorio nacional o de salida ilegal del mismo de personas, trabajadoras o no, se aplicará el art. 318 bis al ser supuestos no contemplados expresamente en el art. 313.1 que se ciñe a la inmigración. De esta regla cabe exceptuar la emigración de trabajadores en las especiales condiciones que recoge la conducta del art. 313.2 -favorecimiento de emigración empleando engaño- que reclamaría la aplicación de este tipo penal frente al art. 318 bis(…).El tipo del art. 313 exige que el sujeto pasivo sea un trabajador. Ha de entenderse que la condición de trabajador se da tanto en quien cuenta ya con un puesto o contrato de trabajo como en aquel que entra en España con la intención de buscar trabajo(…). El delito del art. 318 bis.1 no se exige la condición de trabajador del sujeto pasivo. Por ello, en principio, el art. 313 es ley especial frente al 318 bis.1 al requerir la condición más restringida de trabajador en el sujeto pasivo. Así, en los supuestos de traslado de personas en embarcaciones u otros medios de transporte para acceder clandestinamente a territorio español, debe sostenerse, en principio, la aplicación preferente del art.313.1 si se tratara de personas que vienen con la clara finalidad de buscar trabajo. A tal criterio de especialidad(art. 8.1), que por sí sólo bastaría para decidir la cuestión, se suma el criterio de la mayor pena(art. 8.4)que impone el art. 313 (prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses) frente a la del art. 318 bis, tras la reforma operada en aquel por la LO 4/2000(…). De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (v.gr. con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de naturaleza administrativa. De otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas, con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que resultan así burlados, incurre en ilícito penal(…)."

Poco después, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su Instrucción 104/2001, de 14 de junio, sobre relaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad social con la Fiscalía General del Estado en materia de ilícitos penales contra la seguridad y salud laboral, ha asumido expresamente la misma tesis, ordenando que en el acta de inspección se hagan constar no solo los datos de los trabajadores lesionados, sino también los de otros trabajadores que se encontraran en la misma situación en el momento del siniestro, aunque no resultaran lesionados, para que el Ministerio Fiscal pueda valorar la concurrencia de concurso ideal de delitos.

SUJETO ACTIVO

Puede ser cualquiera, no requiriéndose ninguna cualificación.

La LISOS de 2000 (RD. Leg 5/2000, de 4 de agosto) regula un régimen de sanciones e infracciones similares a las que tipifica el CP, con la especialidad de que los sujetos que realizan estos hechos así, no solo serán los empresarios sino también transportistas, agentes, consignatarios, representantes, trabajadores y en general, las personas físicas o jurídicas que intervengan en operaciones de emigración y movimientos migratorios, por todos FERNANDEZ PANTOJA[21]

Hay que tener en cuenta la normativa contenida en la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de prestación de servicios transnacional de aplicación a todas las empresas de un Estado miembro de la Unión Europea o un Estado que haya suscrito el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (art. 1.1 y 1.2).

El articulo 313 C.P., se refiere tanto a la inmigración clandestina, apartado primero, configurada como un "delito resultativo", esto, es, un delito en el que no se prevén unos determinados modos de comisión, en consecuencia, en sede de conducta, basta que sea clandestina para que sea típica, como a la emigración fraudulenta, apartado segundo, conformada como un "delito de medios determinados", es decir, el legislador acota los posibles modos de cometer el delito. Así, la conducta será típica siempre que se simule contrato o colocación, o se use otro engaño semejante[22]

SUJETO PASIVO

Lo que se tutelan son los intereses tanto de los trabajadores inmigrantes como de los trabajadores españoles [23]

ACCIÓN

No se exige habitualidad ni animo de lucro por lo que el precio traerá consigo la apreciación de la agravante genérica de "ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa" de articulo 22.3 CP., dado que reúne los requisitos que exige la jurisprudencia, por todas STS 14 septiembre de 1992.

Podría plantearse el concurso del delito de este articulo, junto a otro de estafa o falsedad utilizados para conseguir la emigración, con lo que cabría la apreciación de un concurso ideal o medial.

Si solo hubiese un delito de migración se podría hablar de tantos delitos de estafa como personas defraudadas, aún cuando se contemplase la hipótesis del delito masa del 74.2 CP, e igualmente podría ocurrir lo mismo con el delito de falsedad documental.

Artículo 314.

Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses.

ANTECEDENTES

El presente articulo es una muestra de la tendencia del vigente CP a criminalizar conductas cuyo trasfondo es la discriminación laboral, cumpliendo el legislador con aquellos acuerdos internacionales que intentan eliminar las diferencias de trato producidas en el ámbito laboral.

Hay que tomar como punto de referencia la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y las Libertades Fundamentales de 1950, la Carta Social Europea de octubre de 1961, los Pactos Internacionales sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos económicos, sociales y culturales de 1966, el Convenio número 87/1948, de 10 de julio de Libertad Sindical (ratificado por España en 1984), el Convenio número 11 de la Organización Internacional de Trabajo sobre discriminación en materia de empleo y ocupación de 1958, el Convenio Internacional de Nueva York sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1966, el Convenio de Nueva York de 18 de diciembre de 1979 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Convenio número 100 relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor con entrada en vigor en 1953, la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25-11-1981, las directivas de la CEU 75/117, de 10 de febrero sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores de ambos sexos y la 76/207, de 9 de febrero sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.

El articulo 14 de la Constitución Española positiviza el derecho a la igualdad, y por tanto la prohibición de cualquier discriminación por razón de "nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social", en conexión con los arts 9.2, 28.1, 35 y 49 del mismo cuerpo legal.

El ET, en el articulo 4.2 c, reconoce el derecho de todos los trabajadores "a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los limites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a su sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español", declarando en el articulo 17.1, "nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en e empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

Al efecto, ver los artículos 27 a 43 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social que regulan medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato, y los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad sindical, (articulo 12), así como la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (art. 28).

La Ley de Infracciones Sanciones en el Orden Social de 2000, entiende que constituyen infracciones muy graves conductas relacionadas con la discriminación (artículos 8.12 y 16.2).

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (artículos 23 y 24), en concreto el articulo 23.1 establece que "a los efectos de esta Ley, representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y practicas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural".

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Aparece configurado como la vulneración del derecho a no ser discriminado en el ámbito de una ocupación o empleo, sea público o privado, exigiendo unos requisitos que radican no solo en la realización del hecho discriminatorio que afectaría a la persona individual, sino también el no acatamiento de las obligaciones impuestas por las autoridades administrativas competentes, por las obligaciones impuestas en conexión con el resto de delitos integrantes de "desobediencias".

En mi opinión y coincidiendo con la doctrina mayoritaria nos encontramos ante la tutela de un derecho individual, un derecho de la persona representado por todo el colectivo de los trabajadores. La doctrina ha puesto de manifiesto que a través de este delito se protege el derecho a la igualdad y no discriminación.[24]

La discriminación supone diferencia de trato entre dos sujetos o grupos de sujetos, no ajustada a derecho.

La vertiente material de principio (articulo 9.2 CE), establece la legitimidad del trato desigual para las personas que se encuentran en situaciones desiguales, al objeto de no perjudicarlas o para no acentuar aun mas la desigualdad.

El TC, en la resolución de recursos de amparo o cuestiones de inconstitucionalidad motivados por discriminación de tipo sexual, ha admitido que puede darse la discriminación directa y la indirecta, admitiendo las discriminaciones positivas que consisten en el favorecimiento de un grupo o colectivo tradicionalmente discriminado adoptando respecto a las personas que lo conforman o al propio colectivo, medidas desiguales que vienen a equilibrar situaciones sociales discriminatorias, admitiendo por tanto el establecimiento de un derecho desigual igualitario", al efeto STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3.

Las Causas discriminatorias están tasadas legalmente, si bien el articulo 14 de la Constitución Española no hace referencia alguna a la edad. El ET art. 4.2.c) y la LISOS, en su articulo 8.12 recogen este motivo discriminatorio.

El TC en Sentencia 184/1993, de 31 de mayo sostiene que "aunque la edad no figura entre las causas de discriminación expresamente enunciadas en el articulo 14 CE, puede encontrarse entre las circunstancia personales a las que genéricamente se refiere el inciso final del precepto y por ello podrá en algunos casos ser tomada en consideración por la norma o su interprete cuando resulta relevante desde el punto de vista de la aplicación del principio de igualdad", por lo que en mi opinión este motivo discriminatorio es de plena incardinación en el precepto estudiado, junto a las demás causas legales de discriminación, pese a que el principio de legalidad es taxativo y cierto. La doctrina mayoritaria recuerda este lapsus del legislador.[25]

• Ideología: aparece en intima conexión con los derechos fundamentales recogidos en la CE.

• Religión o creencias: recogido en la CE, articulo 16.

• Pertenencia a etnia, raza o nación: los términos "etnia" y "raza" se usan como sinónimos, y en lo referido al termino "nación", la normativa internacional deriva del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, que recoge la libre circulación de trabajadores, así como la LO 4/2000, articulo 3.

• Sexo y Orientación Sexual. Directiva 76/207 CEE (Ley del Land de Bremen). Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de octubre de 1995 y de 7 de diciembre de 2000. El colectivo principalmente afectado por esta causa discriminatoria tradicionalmente ha sido el femenino. Tanto desde el ámbito internacional como el nacional, han sido numerosas las iniciativas dirigidas a luchar contra este motivo discriminatorio, citar la Ley 39/1999, de 5 noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Los pronunciamientos del TC, en intima conexión con el ámbito laboral, se han producido en torno a este motivo, sirva como ejemplo la STC 198/1996, de 3 de diciembre, sobre despido a una trabajadora por no superar el periodo de prueba en un puesto que requería un notable esfuerzo físico, denegándose el amparo solicitado, y la STC de 28 de febrero de 1994, que resuelve sobre la discriminación salarial por razón de sexo en el caso de una trabajadora en base al criterio del esfuerzo físico.

Asimismo, es relevante la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 11 de noviembre de 1997, en el caso Marschall contra Nordhein-Westfalen.

La STC 317/1994, de 28 de noviembre, establece que "…este Tribunal consideró discriminatorias las normas protectoras que "perpetúan y reproducen, en la practica, la posición de inferioridad social de la población femenina…"

• Situación familiar: con la aprobación de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las Parejas de hecho, esta causa comienza a carecer de relevancia, haciéndose referencia a la posesión o no de un determinado estado civil (separación, divorcio, parejas de hecho, viudedad…).

• Enfermedad o Minusvalia: cobra especial relevancia la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, Ley de dependencia, y las anteriores disposiciones en la materia, entre ellas la Ley 131/1982, de 7 abril, de Integración de los Minusválidos.

• Representación legal o sindical de los trabajadores: básicamente la protección se produce a través del articulo 315 C.P., al efecto STC 90/1997.

• Parentesco con otros trabajadores: parte de la doctrina alude a la innecesariedad de la tipificación penal de esta causa de discriminación.

• Uso de alguna de las lenguas oficiales en el estado español: se plantean dos supuestos, el primero sería el empleo de alguna de las cuatro lenguas oficiales en el estado español y el otro supuesto sería aquel en el que prevalecería una determinada lengua sobre otras. En opinión de FERNANDEZ PANTOJA, PILAR[26]la calificación ante estas conductas del carácter de esta discriminación es esencial en la medida en que determinaría la relevancia jurídica de los hechos.

• Requerimiento previo o sanción administrativa: se trata de un requisito controvertido. La discriminación para ser relevante jurídico penalmente debe ser gravemente lesiva, siendo necesario que el sujeto no restablezca la situación tras un previo requerimiento (articulo 7 Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad social, articulo 43 de la LPRL, articulo 49 TRLISOS), por lo que nos encontramos que para la apreciación del tipo penal es necesaria la concurrencia de ambas exigencias.

El concepto de infracción administrativa se encuentra recogido en el articulo 1.1 LISOS "Constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social", siendo necesaria la previa incoación del expediente administrativo a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 1.2).

En cuanto a la gravedad de la infracción, la LISOS recoge las conductas consideradas como muy graves que podrían a mi juicio coincidir con la infracción administrativa considerada muy grave, no bastando solo incurrir en esta ya que seria necesario el no restablecimiento de la situación.

El restablecimiento de la situación de igualdad reparando los daños económicos que se hubieran derivado ha sido visto en la doctrina incluso como una condición objetiva de punibilidad, siendo necesario un daño previo, ver la SAP Navarra, de 28 de mayo de 2006 y articulo 180 LPL.

SUJETO ACTIVO

Sujeto activo puede serlo cualquiera (así Martínez-Buján concibe el delito como una autentica reincidencia administrativa), no exigiéndose que se trate de un empresario, si bien la exigencia de que se incumpla una sanción o requerimiento administrativo que generalmente irán dirigidos contra aquel y la dinámica comisiva del delito, en la mayor parte de las ocasiones determinará que se dirija contra aquel o personas en quien este delegue determinadas funciones, tratándose por tanto de un delito especial propio, no obstante autor podrá ser también el funcionario público, siempre que tenga capacidad y competencia, por lo que se plantearía un concurso normativo con el articulo 511, dada la referencia a la grave discriminación en el "empleo, publico o privado".

Cabe la comisión de este delito por parte de personas jurídicas o entidades colectivas, atendiendo a lo dispuesto en el articulo 318 p.

SUJETO PASIVO

Admitida la tesis que sostiene que nos encontramos ante un bien jurídico individual, el sujeto pasivo estará constituido por el trabajador discriminado.

Al tratarse de un bien jurídico de naturaleza institucional, supraindividual y autónomo, y por tanto indisponible, el consentimiento del trabajador será irrelevante como eximente de la responsabilidad penal y por tanto será la persona individualmente considerada (trabajador o persona que vaya a adquirir esta cualidad), la que deberá ser protegida, (posición sostenida por la doctrina mayoritaria, por todos TERRADILLOS BASCOSO,[27] si bien en la doctrina más minoritaria hay quienes afirman que "aunque se protegiera un derecho, este sería un derecho subjetivo publico…(…)", manteniéndose que también podría ser sujeto pasivo el Estado, como titular del bien jurídico protegido como sostiene NAVARRO CARDOSO.

ACCIÓN

No cabe la apreciación de la agravante genérica del articulo 22.4 CP, por mor del articulo 67 del mismo cuerpo legal.

Sí cabe la apreciación de la circunstancia agravante recogida en el articulo 22.7 respecto de quien ostente la condición de funcionario publico.

En cuanto a los trabajadores en situación especial en la Región de Murcia, existen 13 diligencias incoadas con trabajadores menores de edad, y 96 con trabajadores extranjeros, de los que 15 son del primer semestre de 2003, 13 del segundo, 4 del primer semestre de 2004, 13 del segundo 15 del primer semestre de 2005 y 24 del segundo. Hay también un caso de una mujer embarazada, que se archivó y se remitió a la Autoridad Laboral, y 7 casos con mujeres trabajadoras, (resumen de los datos estadísticos de las causas incoadas por siniestros laborales en la Fiscalía del TSJ de Murcia, y en los Juzgados de la Comunidad Autónoma, junio de 2001 hasta diciembre de 2006, informe elaborado por el Fiscal José Luis Díaz Manzanera, Fiscal coordinador de siniestralidad laboral, de fecha 2 de enero de 2007).

Artículo 315.

• 1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.

• 2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza, violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.

• 3. Las mismas penas del apartado segundo se impondrán a los que, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga.

La Constitución Española, artículo 28.2, considera el derecho a sindicarse libremente como un derecho fundamental, en relación con el articulo 37.2 CE, que reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, y el articulo 7 del mismo cuerpo legal, que reconoce a los sindicatos de trabajadores la contribución a la defensa y promoción de los intereses sociales y económicos que les son propios.

La L.O. 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical protege estos derechos.

Estos derechos encuentran su plasmación internacional en el Convenio de la OIT, de 9 julio de 1948, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación y el Convenio de la OIT, de 1 de julio de 1949.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien protegido es la libertad sindical y el derecho de huelga de los trabajadores, tales derechos al ser fundamentales son irrenunciables, por ello el consentimiento de los sujetos pasivos no excluye el tipo delictivo,siendo un bien de carácter individual.

SUJETO ACTIVO

Puede ser cualquiera, aunque en la practica será el empresario quien lo cometa.

No se contempla agravación del tipo cuando del delito sea cometido por funcionario, ARROYO sostiene que cabe incluso la aplicación de la agravante 7ª del articulo 22 CP (prevalerse del carácter publico que tenga el culpable), que en mi opinión también es la solución mas acertada ya que de los contrario habría que acudir al tipo del 542 CP (autoridad o funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y la leyes, castigado con inhabilitación espacia para empleo o cargo publico por tiempo de uno a cuatro años).

SUJETO PASIVO

Son los trabajadores por cuenta ajena en una interpretación amplia del concepto conforme al articulo 1.2 LOLS "…que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatuario al servicio de la administraciones publicas", así como los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio… "que en virtud del articulo 3.1 LOLS podrán afiliarse a organizaciones sindicales, pese a que la Constitución habla de "todos" cuando se refiere a la sindicación.

MODALIDADES COMISIVAS: EL ABUSO Y LA SITUACION DE NECESIDAD.

Los medios comisivos son los mismos que los establecidos en el articulo 311.1 CP, (impidan o limiten dice el artículo), con la matización en este tipo penal que la referencia al ejercicio de la libertad sindical y el derecho de huelga lo convierte, en Ley especial, por lo que en caso de concurso de normas, seria aplicable este por ser especial al referirse a la limitación o impedimento del ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga.[28]

Podría pensarse que la limitación o el impedimento del derecho a no sindicarse determina un atentado al ejercicio de la libertad sindical.

El engaño consiste en la utilización falsaria de la verdad, para imponer a los trabajadores dichas condiciones, de modo, que el sujeto pasivo acepte la limitación total o parcial del ejercicio de la libertad sindical o de derecho de huelga.

El engaño ha de ser idóneo par impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical.

El abuso de necesidad debe ser relevante para el caso concreto, atendiendo a los citrerios contextuales del trabajador, lo que a su vez servirá para delimitar el ámbito de la responsabilidad administrativa.

El tipo agravado consiste en una protección del derecho "a no estar en huelga, a no hacerla huelga (MUÑOZ CONDE), cuando esta se pueda ver afectado por coacciones laborales realizadas por grupos o individuos que actúen de acuerdo con otros para tal fin".

La referencia a las coacciones, violencia, como señala VALLE MUÑIZ, suprime la intimidación como medio integrante del tipo.

En mi opinión la opción interpretativa mas adecuada es la que considera la referencia a la fuerza, como el ejercicio de violencia sobre las cosas.

El delito de coacciones, figura básica de los delitos contra la libertad, se encuentra definido en el articulo 172 del CP, en el que se expresa que comete este delito "el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto".

El TC en su sentencia 254/1988, de 21 de diciembre establece que"(…) no ofrece cuestión, dados los términos en los que esta redactado el tipo previsto en el número 3º del articulo 315, su naturaleza de coacción especifica, que esta mas gravemente penada que el delito de coacciones previsto en el articulo 172(…)".

La exigencia de engaño o abuso de superioridad impiden la posibilidad de que concurra alguna de las causas de ausencia de antijurícidad en dichas limitaciones totales o parciales al ejercicio a la libertad sindical o al derecho de huelga.

La pena será de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, (se prevé un tipo agravado, imposición de penas del art. 315.1 superiores en grado), para la limitación o e impedimento del ejercicio de los derechos sindicales o a la huelga mediante el uso de fuerza (en las cosas), violencia o intimidación.

La pena en el caso de coacciones será superior en grado a la prevista para el tipo básico, como sucede en el apartado 2º del art. 315.

Se castiga la forma dolosa de realización típica, quedando la modalidad imprudente en el ámbito administrativo.

Es posible la tentativa, al tratarse de un delito instantáneo. No cabe la calificación como delito continuado a la conducta empresarial, que va tratando de limitar el ejercicio del de una huelga legalmente convocada por los trabajadores, hasta dejarla sin contenido.

Artículo 316.

Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido es el derecho a un trabajo en condiciones de seguridad, entendido cono ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de prestación de trabajo. En opinión de MORILLAS CUEVA[29]estamos ante un bien diferente y autónomo respecto de la vida y la salud del trabajador. Para ARROYO ZAPATERO, el objeto de protección es la susodicha seguridad en el trabajo, entendida como ausencia de riesgos para la vida la salud o la integridad física de los trabajadores dimanantes de las condiciones materiales de la prestación del trabajo (Aquí hay que buscar y citar a la doctrina, entre otros Arroyo)

La titularidad del bien jurídico se encuentra dividida en la doctrina, para un sector la titularidad del bien jurídico no corresponde al sujeto individual, si no a la comunidad (TERRADILLOS BASOCO)[30], porque se protegen bienes de naturaleza supraindividual; para otro sector se está ante un delito de peligro concreto, cuyo bien jurídico es individual (AGUADO LOPEZ)[31]. En opinión de otro sector, coexisten dos bienes jurídicos diferentes, uno de naturaleza colectiva y otro de naturaleza supraindividual.

SUJETO ACTIVO

Es de vital importancia destacar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de abril de 2001, señala que "…en estos delitos no se exige que el sujeto activo ostente la condición de empresario, sino que esté legalmente obligado a facilitar los medios de seguridad …"

En cuanto a la delegación, la Sentencia 653/1994, de 26 de marzo, de la Sala Segunda del TS, establece que "(…) no es humanamente posible que quienes deben ejercer su posición de garante, que requiere, por su naturaleza, una distribución de funciones, puedan realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del deber. Por ello, el ordenamiento jurídico reconoce el valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante, cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar (…)".

La Sentencia 12/1995, de 18 de enero, de la Sala Segunda del TS, formula el principio general de corresponsabilidad de todos los agentes que intervienen en la construcción, con funciones de mando "(…) toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración (…)"

La Ley 38/1999 establece en su articulado el régimen de responsabilidad civil de cada uno de los agentes que intervienen en el proceso de edificación (este es el sector donde más accidentes acontece, siendo útiles para discernir si se ha producido un quebrantamiento del deber de observancia, en la causación de daños corporales o materiales a terceras personas.

Empresario constructor

La Sentencia de 27 de abril de 1984, del TS, estableció que "…el hecho de que figure en la obra un arquitecto y un aparejador, no dispensa al contratista de la misma, no menos al encargado delegado de ella, de la observancia de los deberes de cuidado y prudencia en la construcción…".

El artículo 30 LPRL. Protección y prevención de riesgos profesionales, establece:

1. En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa.

2. Los trabajadores designados deberán tener la capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios precisos y ser suficientes en número, teniendo en cuenta el tamaño de la empresa, así como los riesgos a que están expuestos los trabajadores y su distribución en la misma, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente ley.

Los trabajadores a que se refiere el párrafo anterior colaborarán entre sí y, en su caso, con los servicios de prevención.

3. Para la realización de la actividad de prevención, el empresario deberá facilitar a los trabajadores designados el acceso a la información y documentación a que se refieren los arts. 18 y 23 de la presente ley.

4. Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular, de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a), b) y c) art. 68 y el apartado 4 art. 56 TR ET.

Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente.

Los trabajadores a que se refieren los párrafos anteriores deberán guardar sigilo profesional sobre la información relativa a la empresa a la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de sus funciones.

5. En las empresas de menos de seis trabajadores, el empresario podrá asumir personalmente las funciones señaladas en el apartado 1, siempre que desarrolle de forma habitual su actividad en el centro de trabajo y tenga la capacidad necesaria, en función de los riesgos a que estén expuestos los trabajadores y la peligrosidad de las actividades, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente ley.

6. El empresario que no hubiere concertado el Servicio de prevención con una entidad especializada ajena a la empresa deberá someter su sistema de prevención al control de una auditoría o evaluación externa, en los términos que reglamentariamente se determinen.

El artículo 31 LPRL, referente a los Servicios de prevención:

1. Si la designación de uno o varios trabajadores fuera insuficiente para la realización de las actividades de prevención, en función del tamaño de la empresa, de los riesgos a que están expuestos los trabajadores o de la peligrosidad de las actividades desarrolladas, con el alcance que se establezca en las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente ley, el empresario deberá recurrir a uno o varios servicios de prevención propios o ajenos a la empresa, que colaborarán cuando sea necesario.

Para el establecimiento de estos servicios en las Administraciones públicas se tendrá en cuenta su estructura organizativa y la existencia, en su caso, de ámbitos sectoriales y descentralizados.

2. Se entenderá como servicio de prevención el conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados. Para el ejercicio de sus funciones, el empresario deberá facilitar a dicho servicio el acceso a la información y documentación a que se refiere el apartado 3 del artículo anterior.

3. Los servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo en ella existentes y en lo referente a:

a) El diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa.

b) La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores en los términos previstos en el art. 16 de esta ley.

c) La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su eficacia.

d) La información y formación de los trabajadores.

e) La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia.

f) La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo.

4. El servicio de prevención tendrá carácter interdisciplinario, debiendo sus medios ser apropiados para cumplir sus funciones. Para ello, la formación, especialidad, capacitación, dedicación y número de componentes de estos servicios así como sus recursos técnicos, deberán ser suficientes y adecuados a las actividades preventivas a desarrollar, en función de las siguientes circunstancias:

a) Tamaño de la empresa.

b) Tipos de riesgo a los que puedan encontrarse expuestos los trabajadores.

c) Distribución de riesgos en la empresa.

5. Para poder actuar como servicios de prevención, las entidades especializadas deberán ser objeto de acreditación por la Administración laboral, mediante la comprobación de que reúnen los requisitos que se establezcan reglamentariamente y previa aprobación de la Administración sanitaria en cuanto a los aspectos de carácter sanitario.

Letras a) y c) apartado 3 redactadas respectivamente por art. cuarto uno y dos Ley 54/2003 de 12 diciembre.

Trabajador autónomo y Subcontratas.

La Ley 32/2006, de 18 de octubre, regula la subcontratación en el sector de la construcción exigiendo para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, como contratista o subconstratista que asuma los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial, y que acredite que dispone de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo, que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales, así como de una organización preventiva adecuada a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de PRL, poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales y personales necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada y ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado, todo ello en relación con el articulo 43 del ET, referente a cesión de trabajadores. En su articulo 2º.2 se relacionan los trabajos realizados en obras de construcción.

El RD 1627/1997, de 24 de octubre, de normas mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, remite en su articulo 3.a), al anexo I, donde se relacionan las obras de construcción o de ingeniería civil.

Son aplicables asimismo la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en la que se establece el concepto de promotor: "cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para si o para su posterior enajenación entrega o cesión a terceros bajo cualquier titulo", y el concepto de contratista "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato".

La LPRL, establece que el Arquitecto director de la ejecución de la obra (Arquitecto técnico, anteriormente Aparejador) se convierte en el centro de gravedad de la garantía de seguridad de la obra; sin embargo, ello no implica un descargo de responsabilidad del Arquitecto Superior, a quien se constituye en un deber de comprobar que el Técnico realiza competentemente su desempeño.

La Sentencia 12/1995, de 18 de enero, establece "(…) que a él incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas sin que pueda servir de excusa el que hay una reglamentación (D 265/71) que específicamente encomiende esta función al aparejador o arquitecto técnico. Tal obligación del aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior (…)"

El Arquitecto director de la obra asume una especial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella, (así lo establece entre otras la Sentencia de 7 noviembre de 1991), siendo el obligado a llevar el "Libro de Ordenes y Asistencias", en virtud de la Ordenanza de 9- de Junio de 1971.

El art. 2.2 de la Ley 12/1986, de 11 de abril, reguladora de las atribuciones profesionales de los Arquitectos Técnicos y de los Ingenieros Técnicos, establece "….Corresponden a los Arquitectos técnicos todas las atribuciones profesionales descritas en el apartado primero de este articulo…"

La Sentencia 460/1992, de 28 de febrero, de la Sala Segunda del TS, recuerda, invocando como normas aplicables los Decretos de 16 de julio de 1935 y el 265/1971, de 19 de febrero, que son atribuciones, pero también obligaciones, de los Aparejadores o Arquitectos Técnicos: "(…)ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico (…)".

La Ley de 7 de noviembre de 1991 sostiene que "(…)es precisamente el cargo de aparejador de una obra el que más directamente está obligado a vigilar y cuidar su realización material en evitación de cualquier posible defecto (…)"

Servicios de prevención, delegados de prevención y comité de empresa.

Existen determinados organismos que no poseen facultad decisoria igualable a la del empresario, no obstante, desempeñar funciones en materia de seguridad laboral.

El comité de seguridad y salud, regulado en los artículos 38 y 39 LPRL, señalan que dicho organismo carece de potestad decisoria, por lo que no podría ser sujeto activo del delito, y el articulo 31 LPRL establece las funciones de asesoramiento y apoyo.

Los delegados de prevención están regulados en el articulo 35 LPRL, configurándolos como representantes de los trabajadores, con funciones especificas en materia de prevención de riesgos laborales. Sus funciones y competencias se encuentran establecidas en el articulo 36 de la citada Ley.

Artículo 35 LPRL. Delegados de prevención.

1. Los Delegados de prevención son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo.

2. Los Delegados de prevención serán designados por y entre los representantes del personal, en el ámbito de los órganos de representación previstos en las normas a que se refiere el artículo anterior, con arreglo a la siguiente escala:

En las empresas de hasta treinta trabajadores el Delegado de prevención será el Delegado de personal. En las empresas de treinta y uno a cuarenta y nueve trabajadores habrá un Delegado de prevención que será elegido por y entre los Delegados de personal.

3. A efectos de determinar el número de Delegados de prevención se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) Los trabajadores vinculados por contratos de duración determinada superior a un año se computarán como trabajadores fijos de plantilla.

b) Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el período de un año anterior a la designación. Cada doscientos días trabajados o fracción se computarán como un trabajador más.

4. No obstante lo dispuesto en el presente artículo, en los convenios colectivos podrán establecerse otros sistemas de designación de los Delegados de prevención, siempre que se garantice que la facultad de designación corresponde a los representantes del personal o a los propios trabajadores.

Asimismo, en la negociación colectiva o mediante los acuerdos a que se refiere el art. 83 apartado 3 ET podrá acordarse que las competencias reconocidas en esta ley a los Delegados de prevención sean ejercidas por órganos específicos creados en el propio convenio o en los acuerdos citados. Dichos órganos podrán asumir, en los términos y conforme a las modalidades que se acuerden, competencias generales respecto del conjunto de los centros de trabajo incluidos en el ámbito de aplicación del convenio o del acuerdo, en orden a fomentar el mejor cumplimiento en los mismos de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Igualmente, en el ámbito de las Administraciones públicas se podrán establecer, en los términos señalados en la L 7/1990 de 19 julio, sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos, otros sistemas de designación de los Delegados de prevención y acordarse que las competencias que esta ley atribuye a éstos puedan ser ejercidas por órganos específicos.

Artículo 36 LPRL. Competencias y facultades de los Delegados de prevención

1. Son competencias de los Delegados de prevención:

a) Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva.

b) Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

c) Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones a que se refiere el art. 33 de la presente ley.

d) Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

En las empresas que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 art. 38 de esta ley, no cuenten con Comité de seguridad y salud por no alcanzar el número mínimo de trabajadores establecido al efecto, las competencias atribuidas a aquél en la presente ley serán ejercidas por los Delegados de prevención.

2. En el ejercicio de las competencias atribuidas a los Delegados de prevención, éstos estarán facultados para:

a) Acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo del medio ambiente de trabajo, así como, en los términos previstos en el art. 40 de esta ley, a los Inspectores de trabajo y Seguridad Social en las visitas y verificaciones que realicen en los centros de trabajo para comprobar el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas.

b) Tener acceso, con las limitaciones previstas en el apartado 4 art. 22 de esta ley, a la información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones y, en particular, a la prevista en los arts. 18 y 23 de esta ley. Cuando la información esté sujeta a las limitaciones reseñadas, sólo podrá ser suministrada de manera que se garantice el respeto de la confidencialidad.

c) Ser informados por el empresario sobre los daños producidos en la salud de los trabajadores una vez que aquél hubiese tenido conocimiento de ellos, pudiendo presentarse, aun fuera de su jornada laboral, en el lugar de los hechos para conocer las circunstancias de los mismos.

d) Recibir del empresario las informaciones obtenidas por éste procedentes de las personas u órganos encargados de las actividades de protección y prevención en la empresa, así como de los organismos competentes para la seguridad y la salud de los trabajadores, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 40 de esta ley en materia de colaboración con la Inspección de trabajo y Seguridad Social.