e) Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo, a tal fin, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo.
f) Recabar del empresario la adopción de medidas de carácter preventivo y para la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, pudiendo a tal fin efectuar propuestas al empresario, así como al Comité de seguridad y salud para su discusión en el mismo.
g) Proponer al órgano de representación de los trabajadores la adopción del acuerdo de paralización de actividades a que se refiere el apartado 3 art. 21.
3. Los informes que deban emitir los Delegados de prevención a tenor de lo dispuesto en la letra c) apartado 1 de este artículo deberán elaborarse en un plazo de quince días, o en el tiempo imprescindible cuando se trate de adoptar medidas dirigidas a prevenir riesgos inminentes. Transcurrido el plazo sin haberse emitido el informe, el empresario podrá poner en práctica su decisión.
4. La decisión negativa del empresario a la adopción de las medidas propuestas por el Delegado de prevención a tenor de lo dispuesto en la letra f) apartado 2 de este artículo deberá ser motivada.
Al Comité de Seguridad y Salud se refieren los artículos 38 y 39 LPRL, configurándolo como un órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de riesgos laborales.Empresas de trabajo temporal
El concreto régimen laboral o el hecho de quien sea el pagador no guarda relación con el bien jurídico penal: el sentido de la normativa penal es proteger a cualquier trabajador.
Ninguna acusación ha existido sobre los eventuales responsables de la ETT, pese a que estos tienen obligación de formación de los trabajadores.
La Exposición de Motivos de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal, establece que "La contratación de trabajadores con la finalidad de cederlos con carácter temporal a otras empresas para hacer frente a necesidades coyunturales ha sido tradicionalmente prohibida por los ordenamientos laborales y considerada como tráfico ilegal de mano de obra, asimilándola a la actividad de intermediación en el mercado de trabajo con fines lucrativos, por estimar que ambas figuras podían atentar contra derechos fundamentales de los trabajadores".
El articulo 12.2 de la citada Ley establece que "Las empresas de trabajo temporal estarán obligadas a destinar anualmente el 1 por 100 de la masa salarial a la formación de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias, sin perjuicio de la obligación legal de cotizar por formación profesional", estableciendo el punto tercero del mismo articulo lo siguiente "La empresa de trabajo temporal deberá asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto. En caso contrario, deberá facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso previo a la prestación efectiva de los servicios. A tal efecto, la celebración de un contrato de puesta a disposición sólo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto en los artículos 15.1 b) y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
El gasto de formación en materia preventiva será computado a efectos de lo dispuesto en el apartado 2 anterior, pero el montante establecido en dicho apartado no constituye en ningún caso un límite a las necesidades de formación en materia preventiva".
Administraciones públicas
La responsabilidad funcionarial habrá de incardinarse en el articulo 408 del Código Penal, dado que el obligado al cumplimiento de las normas de seguridad e higiene deberá haber incurrido previamente en estos delitos, conducta de no hacer y por tanto omisiva, y no conducta dolosa, por lo que de la omisión sin creación de peligro seria insuficiente para integrar el delito
La Constitución española, en su articulo 40.1 dice que los poderes públicos "velaran por la seguridad e higiene en el trabajo".
El propio artículo establece que "Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios(…)",estableciéndose como delito especial.
Personas jurídicas
"Tratándose de personas jurídicas responderán criminalmente por los delitos o faltas en que intervengan, sus empleados, mandatarios o directivos, aunque no concurran en ellos y si en la entidad en cuyo nombre obraren, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo". STS Sala 2ª, 26 de noviembre de 1990.
El articulo 31 CP 1995, modificado por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, establece:
1." El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
3. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó".
LUGAR DE TRABAJO
Establece el art. 17 del Convenio 155 0IT "Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medias previstas en el presente Convenio".
El art. 6.4 Directiva 89/391/CEE de 12 de junio de 1989 "Sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Directiva, cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas, los empresarios deberán cooperar en la aplicación de las disposiciones relativas a la seguridad, la higiene y la salud, así como, habida cuenta el tipo de actividades, coordinarse con vistas a la protección y prevención de riesgos profesionales, informarse mutuamente de dichos riesgos, e informar a sus trabajadores respectivos y/o sus representantes".
Esta interpretación amplia fue acogida por el Tribunal Supremo y por el art. 2 del R.D. 171/2004.
En cuanto a la jurisprudencia existente sobre este concepto, por todas STS de 22 de noviembre de 2002.
LA CONSTRUCCION CIVIL
La problemática del sector de la construcción ha originado la aparición de una regulación internacional y comunitaria, Directiva 92/57/CEE, de 24 de junio y una regulación nacional (Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2002-2006, BOE de 10 de agosto de 2002, n. 191), presidida por el RD 1627/1997, de 24 de octubre, que incluye en su ámbito de aplicación cualquier obra publica o privada en la que se realicen trabajos de construcción o ingeniería civil (Ver al efecto, la Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a las obras de construcción, disponible en la web del Ministerio de Trabajo elaborada por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo), que excluye las industrias extractivas a cielo abierto o subterráneas o por sondeos.
El citado RD 1627/1997 obliga la realización por cuenta del promotor bien de un estudio de seguridad y salud, CAMAS ROMAS [32]o bien de un estudio básico en función de la importancia personal, la duración el volumen de trabajadores utilizados o ciertos rasgos específicos de la obra). Ambos estudios deberán contemplar como mínimo la identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados, teniendo en cuenta cualquier otro tipo de actividad que se lleve a cabo en la misma, y contendrá medidas especificas relativas a los trabajos de especial peligrosidad.
La aplicación de ambos estudios por cada contratista se realiza mediante el plan de seguridad y salud, incluyéndose, en su caso, las medias alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica y los responsables en esta materia.
Se distinguen al menos cinco sujetos distintos, (o agentes de la edificación según la Ley 38/1999, de 5 de noviembre), de ordenación de la edificación:
1.- El promotor, (Ver art. 9 de la Ley 38/1999), definido como cualquier persona física o jurídica por cuenta del cual se realice una obra, que es el encargado de nombrar;
2.- Al coordinador en materia de seguridad y de salud (Ver DA 4 de la Ley 38/1999), durante la elaboración del proyecto de obra, en todas aquellas obras en las que intervengan varios proyectistas durante su elaboración.
3.- Al coordinador en materia de seguridad y de salud, durante la ejecución de la obra, que podrá ser el mismo que desarrolló la fase de elaboración del proyecto y que se encargará de la coordinación en la aplicación de los principios generales de prevención y de las actividades de la obra, de la aprobación de planes de seguridad y sus modificaciones, así como otra serie de medidas tendentes a garantizar esta seguridad, además de custodiar los libros de incidencias y remitir en su caso cualquier incidencia en el plazo de 24 horas a la Inspección de Trabajo (Ver arts. 8, 9 10 y 14 RD 1627/1997).
4.- Dirección facultativa; Técnico o técnicos encargados de la dirección y control de la ejecución de la obra, en ausencia de nombramiento de tal coordinador.
5.- El contratista o constructor; persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de la obra con sujeción al proyecto y contrato (Ver art. 11 Ley 38/1999).
6.- El subconstratista asume ante el contratista, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución.
Un problema importante deriva del papel del promotor en lo relativo a las sucesivas contratas, reciente doctrina del TS parece rechazar que el constructor ejerza la actividad propia del promotor. En opinión de CALVO GALLEGO[33]la única solución pasa por distinguir aquellos supuestos en los que el promotor sea únicamente la entidad propietaria del terreno, que encarga en su totalidad la realización de la obra a una segunda empresa, supuesto este en el que escapa al concepto de empresario principal, de aquellos otros en los que la promotora sea también la empresa constructora en la que no solo asumirá las obligaciones propias del promotor, sino que también acogerá las del empresario principal.
NORMA PENAL EN BLANCO
El articulo 316 contiene una norma penal incompleta con remisión a la normativa extrapenal, concretando el tipo y adaptándose a la normativa de Derecho laboral referente a la seguridad e higiene en el trabajo, acomodándose a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Seguridad e Higiene en el trabajo y Prevención de Riesgos Laborales que sustituye parcialmente la antigua Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1971 y entre otros, los artículos 9, 10, y 11 de la Ley núm. 8/1988, de 7 de abril sobre infracciones y sanciones en el orden social (en los que se tipificaban las diversas clases de sanciones).
El articulo 1 de la anterior ley de 1995 dice que " está constituida por la presente Ley, sus disposiciones y normas de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o suceptibles de producirlas en dicho ámbito."
No estamos ante una norma penal en blanco[34]según QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ya que " el problema de cariz constitucional (por mor de la reserva de ley en materia penal) se produce a partir del modo en que se plantea la remisión, pues es indudable que el contenido definitivo del tipo se producirá con la ayuda de normas reglamentarias de desarrollo. ¿Estamos por lo tanto ante una llamada ley penal en blanco, que en sentido estricto son repudiables, no han de ser confundidas con la necesaria construcción integral del sistema jurídico, que debe articularse con coherencia y sentido de la continuidad.
Las leyes penales en blanco son censurables si se transforman en un vehículo de violación de garantías penales (legalidad y reserva de ley). Pero el T.C. (sentencias 127/1990 y 62/1994), ha declarado que la técnica de la ley penal en blanco es compatible con las garantías constitucionales del principio de legalidad penal y de principio de taxatividad, siempre que se observen ciertas cautelas en su empleo por parte del legislador.
La remisión a la legislación extrapenal debe ser expresa, lo que no quiere decir que se hayan de enumerar las leyes afectadas una por una y deben evitar las remisiones genéricas o de tutela del bien jurídico que se desea proteger, cuya protección ha de ser técnicamente precisada.
Por último, pero en importancia, la conducta típica y la pena siempre habrán de estar consignadas en la ley penal. Todo ello se cumple en el delito previsto en el articulo 316 del Código Penal".
Ver articulo 31 del texto punitivo, en relación con el articulo 11 del mismo cuerpo legal.
Destacar en la aplicación práctica de este delito, la Instrucción 1/2001, de 9 de mayo, sobre actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad laboral.
"(…)Dado que suele tratarse de conductas negligentes, ello acarrea la aplicación de los tipos penales de resultado, generalmente de muerte o lesiones ocasionadas por imprudencia grave, constitutivas de delito de los arts. 142 y 152 del Código Penal, o por imprudencia grave o leve constitutivas de falta del art. 621. La consecuencia es frecuentemente la aplicación del concurso de normas previsto en el art. 8.3 del Código Penal, conforme al cual «el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél». Si se entiende que cuando al riesgo ocasionado sigue la producción de un resultado lesivo, éste es el delito más complejo, la infracción autónoma de peligro quedará subsumida en los arts. 138 y ss. ó 147 y ss. del Código Penal, aunque normalmente -dejando aparte los casos de dolo eventual- los preceptos de mayor aplicación serán los citados arts. 142 ó 152, sin olvidar la posible tipificación de los hechos en el art. 350 del Código Penal.
Más discutida ha sido la solución aplicable a aquellos supuestos en que, además del resultado lesivo para una persona, existen otros sujetos pasivos a quienes también se ha puesto en peligro su vida, salud o integridad física. En tales situaciones, parece procedente estudiar si resulta adecuado al caso el concurso ideal de delitos, entre el de peligro concreto y el de resultado, aplicando el art. 77 del Código Penal.
El Tribunal Supremo apuntó esa posibilidad en la Sentencia de 12 de noviembre de 1998 (STS 1360/1998), y ha confirmado tal tesis en la sentencia de 14 de julio de 1999 (STS 1188/1999). Su fundamento jurídico 7º declara, en lo que aquí interesa, que: «cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador), el delito de resultado absorberá al de peligro (art. 8.3 C.P.), como una manifestación lógica de la progresión delictiva; mas cuando -como es el caso de autos– el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que -como dice el Tribunal de instancia- en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los que desempañaban sus funciones en la obra), debe estimarse correcta la tesis asumida por dicho Tribunal de instancia al entender que ha existido un concurso ideal de delito». Posteriormente, tal doctrina ha sido avalada en sentencias de 26 de julio y 19 de octubre de 2000 (SSTS 1355/2000 y 1611/2000).
Los Sres. Fiscales mantendrán la acusación conforme al citado criterio del Tribunal Supremo en todos los supuestos de hecho similares, ejercitando en su caso las posibilidades de recurso procedentes para propiciar esa solución. A tal fin, deberá acreditarse la concurrencia o no de otros trabajadores cuya vida, salud o integridad física hayan sido puestas en peligro en el concreto accidente laboral producido, así como su identificación, adoptando las iniciativas necesarias para la constancia de tales circunstancias.
Deberá estudiarse igualmente la aplicabilidad de un criterio similar en los supuestos de hechos tipificados inicialmente como falta. A tal efecto, se recuerda la necesidad (advertida ya por la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 6/1992, de 22 de septiembre) de que los Sres. Fiscales asistan siempre a los juicios de faltas seguidos en aplicación del art. 621 del Código Penal por hechos de esta naturaleza.
No debe olvidarse que todo resultado de muerte o lesiones graves constituye a su vez un indicio de la existencia de un riesgo, que en ocasiones puede ser constitutivo de un delito autónomo. Por ello, y salvo casos en que patentemente no haya existido negligencia alguna, todas las imprudencias de orden laboral con resultado de muerte o lesiones deben dar lugar a la incoación de diligencias previas, para la correcta investigación y tipificación de los hechos acaecidos, con posible aplicación del art. 317 del Código Penal(…)."
La solución más correcta, en mi opinión cuando los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo tengan un resultado de lesiones o muerte del trabajador, es la apreciación de un concurso aparente de normas, dado que existe una evidente progresión delictiva, que absorberá la infracción de resultado en virtud del articulo 8.3 del vigente Código Penal.
La norma básica en la materia es la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, habiendo de tenerse en cuenta el resto de normativa legal, reglamentaria o de carácter internacional que sea vinculante, con la inclusión de todos los Convenios Colectivos, en virtud del artículo 82 del E.T. que otorga fuerza vinculante a todos los convenios colectivos entre todos los sujetos que los hayan firmado; por tanto serán vinculantes los convenios colectivos de ámbito estatal y los de ámbitos inferiores.
Son perfectamente compatibles las indemnizaciones obtenidas en los tribunales del orden social, por una posible incapacidad laboral, del grado que sea, con cargo a la Seguridad Social, cuyo origen traiga causa del mismo siniestro laboral y la responsabilidad civil "ex delito".
En cuanto a las Aseguradoras, es ilustrativa al respecto, la SAP de Murcia, de 11 de octubre de 2005 "El criterio sostenido por las Audiencias es que la reparación o disminución de los efectos del delito no precisan por el acusado de un especial animo o móvil altruista, siendo indiferente la voluntad con el que se atiende a la víctima, pues el legislador lo que ha perseguido es fomentar la reparación del mal causado de modo que la víctima pueda verse resarcida en el perjuicio causado.
Esa reparación o pago puede ser efectuado por el propio acusado o por un tercero en virtud de lo dispuesto en el articulo 1.158 C.C.; siendo pues válido el pago efectuado por una aseguradora con la que el acusado hubiera concertado previamente un seguro de responsabilidad civil ante determinados riesgos tal y como recoge la sentencia apelada en resoluciones de las AP de Zaragoza, Sección Primera, de 3 de febrero de 1999, Valencia, Sección cuarta, de 14 de abril de 2000, de Madrid, Sección tercera, de 11 de enero, o Asturias, Sección octava, de 25 de enero de 2003".
El peligro consiste en la posibilidad relevante de que un resultado se produzca como consecuencia normal de un determinado acto o situación, y podemos clasificarlo en:
Peligro concreto que establecen en el tipo la necesidad de que se haya provocado una concreta situación de peligro que requiere ir unido a determinadas conductas.
Peligro abstracto donde se presume que determinadas conductas entrañan siempre peligro de modo que su realización es por tanto peligrosa.
El articulo 316 en su estructura se acerca más a los delitos de omisión, a la omisión impropia, con resultado de riesgo, de manera que es necesario un análisis conforme a las reglas de la imputación objetiva, la relación entre la omisión de las medidas de seguridad e higiene adecuadas y el resultado de peligro concreto, debiendo tratarse de un peligro grave para la vida o salud de los trabajadores, independientemente de la calificación administrativo laboral.
En el proceso penal la prueba deberá estar orientada a la demostración de la creación y existencia de peligro grave para la vida, salud o integridad física.
En la aplicación del articulo 316 del C.P., la jurisprudencia no ha limitado el campo de eventuales responsabilidades ni al empresario en sentido formal ni al administrador o gerente de la empresa o sociedad empleadora, sino que desciende en cascada hasta llegar a los encargados directos del servicio en que se aprecia la omisión normativa, para depurar las eventuales responsabilidades de cada uno de los mandos intermedios, sin que la atribución de responsabilidad de los encargados directos opere el efecto exonerador de responsabilidad de los escalones superiores de responsabilidad, para el caso de que en estos pueda detectarse también algún tipo de omisión dolosa.
Articulo 317.
Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.
La necesidad de incriminar este delito de peligro en su modalidad culposa, se basó en las estadísticas que reflejan que España es uno de los países a la cabeza en cuanto a siniestralidad laboral se refiere, hecho debido en la mayor parte de los casos a la imprudencia del empresario.
En el cuadro adjunto, al final del presente trabajo, se refleja la mayor incidencia de este tipo de accidentes en la Región de Murcia.
Del resumen de los datos estadísticos de las causas incoadas por siniestros laborales en la Fiscalía del TSJ de Murcia, y en los Juzgados de la Comunidad Autónoma (Junio de 2001 hasta diciembre de 2006), efectuado por el Fiscal José Luis Díaz Manzanera, Fiscal coordinador de siniestralidad laboral, de fecha 2 de enero de 2007, se desprende que el ámbito más castigado por este tipo de siniestros laborales, es el de la construcción, y el industrial, seguidos de lejos por el sector agrícola y el sector servicios.
En el periodo citado, en el párrafo anterior, constan un total de 75 trabajadores fallecidos, de los que 4 son del segundo semestre de 2001, 4 del primer semestre de 2002, 7 del segundo, 9 del primer semestre de 2003, 10 del segundo, 8 del primer semestre de 2004, 3 en el segundo, 3 del primer semestre de 2005 y 8 en el segundo, 5 al primero de 2006 y 4 al segundo, siendo todos los fallecidos trabajadores, y en dos de ellos era el dueño de la empresa.
En cuanto a las diligencias incoadas con resultado de lesiones constan 625.
Constan 112 causas judiciales en que los que están presentes otros trabajadores que no han sido lesionados, pero tenían peligro grave de ellos, sumando estos un total de 127.
La causa común de todas la Diligencias abiertas fue la omisión de medidas de seguridad en el trabajo, con un total de 67 escritos de acusación presentados (10 del ultimo semestre de 2006) y 34 condenas penales por delito.
En cuanto a los escritos de acusación, destacar el de fecha 20 de Marzo de 2003, en el que se acusa al dueño de una empresa de perfiles y al delegado de prevención por los delitos del articulo 316 y del 152 CP, al resultar lesionado un trabajador por inhalar gases de la maquinaria que estaba limpiando, en San José de la Vega, con Sentencia Condenatoria del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Murcia, de fecha 5 de noviembre de 2003, constando en los hechos probados que el trabajador "presentó lesiones consistentes en encefalopatía severa secundaria a inhalación de gases tóxicos que se estabilizó tras 344 días de ingreso hospitalario, quedando en coma vigil ingresado de forma permanente en centro hospitalario de cuidados médicos. Se condena al acusado con las penas de meses de prisión y 12 meses de multa, por el delito del articulo 316, y un año de prisión, por las lesiones por imprudencia, con una responsabilidad civil de 300.000€, cantidad que en Apelación, fue rebajada por la Audiencia Provincial de Murcia, manteniendo el resto de pronunciamientos.
En la Sentencia de 13 de octubre de 2004, el Juzgado de lo Penal, número 4 de Murcia, se condena a un empresario de la construcción por un accidente de un trabajador con lesiones graves en una caída en una obra en Yecla, a un año de prisión del articulo 316 y el articulo 152 del Código Penal, aplicando el principio de consunción del articulo 8 del CP.
De la redacción del propio articulo se deduce el carácter complementario en cuanto a la estructura del tipo anterior.
La jurisprudencia caracteriza las infracciones imprudentes como infracción del deber de cuidado y producción de un resultado.
La imprudencia será grave cuando se haya omitido el más elemental deber de cuidado.
El SUJETO ACTIVO es el empresario, encargados o personas con facultades de dirección, pero suele ocurrir que en cuanto a la culpa, el sujeto pasivo, el trabajador, haya podido actuar de forma imprudente.
Se plantea la teoría de la compensación de culpas, institución puramente civilista, que en algunas ocasiones reduce la imprudencia del empresario a simple o leve, en virtud de esta teoría. En cualquier caso debe existir una relación de causalidad material.
La jurisprudencia, que rechaza la compensación de culpas plantea varias soluciones:
La culpa coadyuvante puede disminuir la cuantía de las indemnizaciones.
La culpa del ofendido, puede ser tal que absorba a la del causante, quedando este exento de responsabilidad.
La concurrencia de culpa de la víctima no exonera la responsabilidad criminal del agente.
EL SUJETO PASIVO, es el trabajador.
PENA
Inferior en grado a la de prisión de seis meses a tres años – tres a seis meses- y la de multa de seis a doce meses –tres a seis meses-.
Artículo 318. 
Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.
La cláusula recogida en este articulo es de aplicación, a todas las infracciones contra los delitos de los trabajadores, del Titulo XV, Libro II del CP, teniendo como finalidad hacer penalmente responsable a una persona física no cualificada, que actúa u omite en representación de una persona jurídica haciendo a aquella destinataria de las penas previstas en los tipos penales, con las consecuencias accesorias que establece el articulo 129 CP.
Debemos entender incluidos a los administradores de hecho, que hace posible incluir a los encargados de servicio[35]por todos MARTÍNEZ-BUJAN y BACIGALUPO, y de derecho, ya que de lo contrario el ámbito de aplicación del articulo 318 CP seria mas restringido que el del articulo 31 CP, respecto del cual el articulo 318 es ley especial, ya que de no ser así no se podrían considerar responsables penalmente a las personas que actúen por cuenta de un empresario individual[36]
"Cuando los hechos previstos en los números anteriores fueren realizados por personas jurídicas se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que los hubieran cometido o que, conociéndolos y pudiendo hacerlo, no hubieran adoptado medidas para remediarlo. En su caso procederá la responsabilidad civil subsidiaria a la empresa". La doctrina coincide en señalar que su aplicación solo tiene sentido en los delitos que se construyen como especiales basados esencialmente en la cualidad de empresario del sujeto activo, como sostiene MARTINEZ-BUJAN PEREZ.
En virtud del apartado tercero del articulo 31 CP si se impone en sentencia una pena de multa al autor del delito, se hace responsable directa y solidariamente de su pago a la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta se actuó.
"Quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello", apartado segundo PAGINA 25 CIVITAS
El presente articulo fue reformado por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domestica e integración social de los extranjeros, contrayéndose la reforma a la aplicación postestativa de alguna de las medidas previstas en el articulo 129 CP (clausura de la empresa, disolución de la sociedad, suspensión de actividades, prohibición de realizar actividades ene el futuro o la intervención de la empresa).
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. TITULO XV BIS.
Artículo 318 bis.
1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.
2. Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, serán castigados con la pena de 5 a 10 años de prisión.
3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior.
4. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12 años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.
5. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 4 de este artículo, en sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
En los supuestos previstos en este apartado la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.
1. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.
Este delito es introducido por la Disposición Final Segunda de la LO 4/2000, que introduce en el CP vigente un nuevo Titulo XV bis referente a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, siendo el articulo 318 bis, represor del trafico ilegal de personas, previendo modificaciones entre otros, en el articulo 312. La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre la ha modificado posteriormente.
En el apartado primero se configura el tipo básico, y los agravados se tipifican el los apartados 3 al 5.
En el articulo 24 CP se recoge el concepto de autoridad y funcionario publico.
El articulo 59.3 LO 4/2000 "A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar a su elección, el retorno a su país de procedencia o la estancia y residencia en España, así como permiso de trabajo y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley". El articulo 59.4 de la misma Ley se ocupa de la intervención del Ministerio Fiscal en los supuestos de resolución sobre extranjeros objeto de expulsión, cuando aparezcan en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la practica de diligencias judiciales".
ABREVIATURAS
ET, estatuto de los trabajadores
CP, código penal
LO, ley organica
LISOS, ley infracciones y sanciones orden social
LPRL, ley prevención de riesgos laborales
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Autor:
Concepción Monerri Guillén
[1] CASTEJÓN VILELLA, Emilio. Revista “Prevención en el Trabajo y Salud” del Instituto Nacional de Salud e Higiene en el Trabajo. Paginas 1, 3, 5, 13, 20.“El informe Duran: un análisis global de la problemática de la seguridad y salud en el trabajo en España”, número 12-2001.
[2] El periódico “La verdad”, edición impresa de 29 de abril de 2007, en el articulo titulado “Ha entrado en vigor la Ley Reguladora de la subcontratación que garantiza la protección del trabajador”, firmado por Agencias Murcia
[3] CALVO GALLEGO, Francisco Javier: ponencia: “Obligaciones y responsabilidades en los supuestos de descentralización productiva. Especial referencia a contratas, subcontratas y empresas de trabajo temporal”, cuadernos de derecho judicial, “Siniestralidad laboral y Derecho Penal,, director: SAEZ VALCARCEL, Ramón págs. 195 y ss, CGPJ, XV, 2005.
[4] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel: Delitos contra la Hacienda Publica. Editorial Universitaria Ramón Areces. 2000.
[5] VALLS PRIETO, Javier: “Comentarios al Código Penal. Segunda época”(especificar capitulo)
[6]
[7] SEMPERE NAVARRO, Antonio (direc.): Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social. Pág 476. Laborum, Murcia 2003.
[8] ALONSO OLEA, M/TORTUERO PLAZA, J.L. “Instituciones de Seguridad Social”, 18º Civitas Madrid, 2002.
[9] Código Penal de 1.995, Capítulo II, De la aplicación de las penas, Sección I.
[10] QUERALT JIMÉNEZ, J.J.: “El comportamiento…”, cit., pág. 185
[11] MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: Derecho, cit., pág. 577
[12] MUÑOZ CONDE:, Derecho penal especial, pág. 345, Tirancht lo Blanch, Valencia, 1993.
[13] ARROYO ZAPATERO (1990), TERRADILLOS BASOCO (RP 1998) o LASCURAÍN SÁNCHEZ (en Compendio, p. 630)
[14] MUÑOZ CONDE, F.: Derecho penal. Parte Especial, Pág. 289,11ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
[15] NAVARRO CARDOSO, F.: “La protección penal de los derechos de los trabajadores en el Código Penal”. Actualidad Penal, número 6, 9 al 15 de febrero de 1998, pág. 111.
[16] NAVARRO CARDOSO, F:.”Los delitos contra los derechos de los trabajadores, pag. 26.Tirant lo Blanch, Valencia, 1998,.
[17] MOYA ESCUDERO/RUEDA VALDIVIA: Régimen jurídico de los trabajadores extranjeros, pág. 132 y ss.2003,
[18] GOIG MARTINEZ, Juan Manuel: Derechos y libertades de los inmigrantes en España. Una visión constitucional, jurisprudencia y legislativa, pág. 143 y ss., Universitas, Madrid, 2004.
[19] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Margarita: Las infracciones y sanciones en materia laboral y en la nueva Ley de Extranjería: el trabajo sin permiso o autorización y la contratación de trabajadores extranjeros sin permiso, en Tribuna Social 133, pág. 83 y ss., 2002.
[20] TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Margarita: Las infracciones y sanciones en materia laboral y en la nueva Ley de Extranjería: el trabajo sin permiso o autorización y la contratación de trabajadores extranjeros sin permiso, en Tribuna Social 133, pág. 78 y ss., 2002.
[21] FERNANDEZ PANTOJA, Pilar:, Comentarios al Código Penal, segunda época, pag. 310, CESEJ, Madrid 2006.
[22] NAVARRO CARDOSO, Fernando y del RÍO MONTESDEOCA, Luis :En la revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía de LA LEY, jueves, 24 de diciembre de 1998, pagina 1 y 2.
[23] BAYLOS GRAU, A. y TERRADILLOS BASOCO, J.,:Derecho Penal del trabajo, cit., pág. 99.
[24] (NAVARRO CARDOSO: Delitos contra los derechos de los trabajadores, pag.114. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.
[25] por todos martinez- bujan perez carlos, en vives anton/orts berenguer/carbonell mateu/gonzalez cussac/martinez-bujan perez, PE, 2004,708; DPE PE, 2ª, 2005, 752. Derecho pena, parte especial. Tirant lo blanch, valencia
[26] FERNANDEZ PANTOJA, PILAR(comentarios al código penal segunda época, Cobo del Rosal director, pag. 363,
[27] Terradillos Basoco, Juan, DP de la empresa, Trotta, Valladolid, 1995, 111
[28] Morillas Cueva, L., Derecho penal español. Parte especial, (Manuel Cobo del Rosal, coordinador), Madrid, 2005, pagina 660.
[29] MORILLAS CUEVA morillas cueva, luis, maueal de derecho penal del trabajo, barcelona , 1998, pag. 64 y ss
[30] (TERRADILLOS BASOCO) Juan María, Delitos…Pag 55
[31] (AGUADO LOPEZ) Sara, El delito…, pags 79 y ss
[32] (Ver sobre la interpretación de estas reglas F. CAMAS ROMAS, Las obligaciones del empresario con la normativa preventiva de riesgos laborales, La Ley, 2002, págs. 287 y ss.)
[33] Francisco Javier Calvo Gallego, “obligaciones y responsabilidades en los supuestos de descentralización productiva. Especial referencia a contratas, subcontratas y empresas de trabajo temporal, CGPJ, 2005, pag. 213)
[34] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La provocación de riesgos laborales en el derecho penal, la responsabilidad de la administración, VI congreso de derecho sanitario .
[35] (Martinez-Bujan y Bacigalupo),
[36] ( Lascurain, Pérez Manzano
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