La responsabilidad penal del empleador

Introducción

Los antecedentes más remotos de estos artículos referentes a los delitos contra los derechos de los trabajadores se encuentran en el Decreto de 16 de junio de 1950 y en el Decreto Ley de 15 de febrero de 1952; anteriormente nos tenemos que remontar al Código Penal de 1.928, y posteriormente al Código Penal de 1.973.

La reforma de 15 de noviembre de 1971 introdujo el articulo 499 bis (dicho artículo concuerda con los artículos 311 a 313 y 318 del vigente CP), ubicado en el Titulo XIII del Código penal de 1973 bajo la rubrica "De los delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo.

Por Ley de 19 de junio de 1976 se incorporan los párrafos 2º y 3º del art. 496.

Con la reforma de 25 de junio de 1983 se añaden los arts. 165, 177 bis y 348 bis a).

El artículo 40.2 C.E. de 1.978 establece una previsión para los poderes públicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, incardinándose en el marco de los principios rectores de la política social y económica.

El Tratado de Maastricht habla de "una mejora de las condiciones de vida y de trabajo", así como de la "seguridad y salud de los trabajadores".

Es de interés destacar en esta materia, El Informe Duran[1]"(…)estudio independiente para conocer la situación de la siniestralidad laboral en España, las causas y consecuencias de la misma y las medidas que podrían contribuir a mejorar la seguridad y la salud en el trabajo.

En una visión de conjunto, el informe señala que la relación entre la siniestralidad y el sistema productivo se establece afectando principalmente a quienes tienen una baja capacidad de negociación de las condiciones de trabajo (los jóvenes, los trabajadores con contrato no fijo y quienes llevan poco tiempo en el puesto de trabajo) y concentrando el riesgo en determinadas actividades (la construcción y la industria manufacturera, principalmente) y en las empresas "débiles" afectadas por la descentralización productiva por la vía de la fragmentación empresarial y/o de la subcontratación.

Se señala también que los trabajadores cuyo contrato es temporal tienen una probabilidad de accidentarse que es casi el triple de la de los trabajadores fijos,

En el apartado referido a las enfermedades profesionales se destaca el vertiginoso aumento de las afecciones osteoarticulares, que es también común a otros países.

Se tratan, finalmente, las consecuencias económicas de la siniestralidad, poniendo de manifiesto que, en el año 2000, la Seguridad Social presupuestó un gasto en prestaciones económicas por contingencia profesional de 335.687 millones de pesetas. Para calcular los gastos totales de reparación, a dicha cantidad deberían añadirse los costes de la asistencia sanitaria y, empleando la peculiar nomenclatura presupuestaria de la Seguridad Social, los de "seguridad e higiene" y los de "tesorería e informática" que, sin duda, no serán despreciables, ya que el Régimen de Accidentes de Trabajo ingresó en ese año por cuotas una cantidad probablemente superior a 650.000 millones de pesetas.

Por otra parte, "el régimen normativo de responsabilidades y sanciones muestra una seria complejidad técnica y graves disfunciones en su aplicación, que derivan de la compatibilidad que la ley prevé de los cuatro tipos de responsabilidades aplicables – administrativa, civil, penal y de Seguridad Social". Por ello, se propone:

• Establecer la modalidad procesal de impugnación de resoluciones administrativas relativas a la imposición de cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social, incluidas las de prevención de riesgos laborales, atribuyendo la competencia de su conocimiento al orden social. En lógica correspondencia, habría que modificar el actual art. 42.5 LISOS.

• Modificar la LPRL para atribuir expresamente a la jurisdicción social el conocimiento de las reclamaciones de responsabilidad civil (contractual, extracontractual y la derivada de delito) cuando se originen en el ámbito de la relación de trabajo, concentrando en un único orden jurisdiccional la totalidad de las pretensiones y el conocimiento global de cuantas responsabilidades se deriven de la eventual infracción de las normas preventivas(…)".

El Tercer Informe sobre España elaborado por la ECRI de 14 de junio de 2005 pone de manifiesto la vulnerabilidad de los inmigrantes en cuanto a discriminación y explotación laboral, así como el Informe Anual 2006, sobre el racismo en el Estado español, elaborado por SOS Racismo (www.sosracisme.org) en el que queda patente que las minorías étnicas y la población étnica no comunitaria son las que mayor discriminación sufren.

El periódico "La verdad"[2], recoge la siguiente información "Según datos manejados por MCA-UGT, los extranjeros ya suponen uno de cada cuatro trabajadores de la construcción, sector que da empleo a mas de 2,6 millones de personas en toda España, el equivalente al 13 % de la población activa. Buena parte de los inmigrantes que trabajan en este sector proceden de América Latina o Africa del Norte. Ante las cifras de accidentabilidad, la prevención de riesgos laborales es algo fundamental para el desarrollo del sector de la construcción".

El Empresario

La primera de las acepciones que nos da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, referente al termino "empresario", es la de "persona que por concesión o por contrata ejecuta una obra o explota un servicio público".

La Constitución Española en su artículo 38, establece el principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, derecho condicionado por el derecho a la negociación colectiva (art. 37 C. E. 1978) tal y como señala el Tribunal Constitucional STC, Pleno, 58/1985, de 30 de abril "(…) La Constitución Española ha reconocido a los "representantes de los trabajadores y empresarios" un poder de regulación afectado a un concreto fin, cual es la ordenación de las relaciones laborales en su conjunto, que actúa, en un sistema de negociación colectiva como el instituido por el Estatuto de los Trabajadores, a través de la representación institucional que ostentan los Sindicatos y Comités de Empresa, de un lado, y las asociaciones empresariales, de otro(…)".

Como ha tenido ocasión de señalar el alto Tribunal, "(…) la representación que los arts. 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores otorgan a las partes negociadoras de los Convenios Colectivos de eficacia general, es una representación institucional y por tanto representación de intereses y no de voluntades(…)".

Es fundamental en este sector, la aprobación del RD 171/2004, que en su artículo 10 exige, tras reiterar la obligación de vigilancia del empresario principal, a las empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por escrito que han realizado, para las obras y servicios contratados, la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva, comprobando que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en el centro de trabajo, así como el deber de comprobar por parte del empresario principal que las empresas contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de trabajo han establecido los necesarios medios de coordinación.

En opinión de CALVO GALLEGO[3]"el artículo 10 RD 171/2004 no debe agotar con las obligaciones de comprobación documental la posición de garante del empresario principal. El cumplimiento de estos deberes se presenta como un requisito necesario pero no suficiente para satisfacer el interés jurídico que es objeto de protección. El empresario principal deberá, obviamente, exigir dicha documentación y comprobar la veracidad de la misma. Pero la realización de esta actividad, previa y básicamente formal, no agotaría ni debiera agotar un deber que presupone un cierto control fáctico del cumplimiento material de dichas obligaciones que está en la raíz de su limitación a los supuestos de coincidencia locativa".

El incumplimiento del deber "in vigilando" del empresario actuaría como criterio de imputación de este tipo de responsabilidad.

Hasta el último de los subcontratistas será alcanzado por la extensión del deber del empresario principal, según STS 9 de julio de 2002.

En el marco de la acción punitiva de la Administración Laboral, el empresario no solo se encuentra vinculado directamente con el operario, mediante un contrato de prestación de servicios, sino que también es responsable solidariamente en virtud del artículo 42.3 LISOS, siempre que concurran los siguientes elementos:

• Que la vinculación se haya producido durante el periodo de vigencia de la contrata.

• Que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de la empresa principal.

• Que la empresa contratada realice la misma actividad que la empresa principal.

Este ultimo punto es controvertido; la STS, Sala de lo Social, de 18 de enero de 1995, pone de relieve que estamos ante la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa comitente cuando se trata de "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, los que forman parte de las actividades principales de la empresa". De este modo el concepto de contratas correspondientes a la propia actividad de la empresa se hace extenso.

En virtud del artículo 3 LPRL, los sujetos protegidos por la actuación sancionadora-administrativa son los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado, pero no los trabajadores autónomos.

Inspección de trabajo

Es curiosa la afirmación que hace BAJO FERNÁNDEZ[4]cuando manifiesta que "(…) salvo en casos de delitos comunes de falsedad, apropiación indebida o estafa, no es aventurado afirmar que el empresario que infringe la normativa laboral teme mucho más la visita del Inspector de trabajo que la citación judicial(…)".

Esta institución, se creó mediante RD de 1 de marzo de 1906, con la finalidad de velar por el cumplimiento de la legislación social. Actualmente se regula por el Convenio numero 81 de la OIT de 11 de julio de 1947, ratificado por España en 1960, sobre Inspección del Trabajo en la industria y el comercio, el Convenio 129 de la OIT, sobre la Inspección de Trabajo en la agricultura ratificado por España en 1972, La Lay Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 42/1997, de 14 de noviembre y los Reglamentos 138/2000, de 4 de febrero y 928/1998, de mayo junto al articulo 9 LPRL y la LISOS.

Las competencias del organismo se sitúan en el orden laboral, seguridad social y empleo, en seguridad e higiene, y en extranjería y migraciones.

De su ámbito de actuación, se exceptúan los centros y establecimientos militares, las industrias relacionadas con la Defensa Nacional exceptuadas expresamente por acuerdo del Consejo de Ministros y los locales e instalaciones de las representaciones diplomáticas acogidas al privilegio de extraterritorialidad y los protegidos por convenios internacionales, conforme a sus propias cláusulas (articulo 4 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo).

En cuanto a la seguridad en el trabajo se excluyen los trabajos en minas, canterías y túneles que exijan la aplicación de técnica minera, el empleo de la energía nuclear y la fabricación, transporte, almacenamiento, manipulación y utilización de explosivos (artículo 7.2 LPRL).

Las facultades reconocidas a este organismo se regulan en el articulo 5 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo, entre ellas la de entrar libremente y sin previa notificación en cualquier momento, en todo establecimiento, sujeto a Inspección

Su actuación es pública y se iniciará con la preceptiva denuncia, mediante orden superior, mediante petición razonada de otros órganos, o por propia iniciativa,

La actuación de este organismo goza de presunción iuris tantum, que alcanza a los hechos constatados por los Inspectores, formalizados en Actas de Infracción, manifestando el TS al respecto, STS 29 noviembre 1996, Sala contencioso-administrativa que su fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, presunción de certeza compatible con el derecho fundamental de la presunción de inocencia, en lo referente a las actas de infracción, por todas STS 6 abril de 1989, no obstante cabe la aportación de prueba en contrario para desvirtuar esta presunción, STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 16 de noviembre de 1999 que considera que los informes técnicos aportados por la empresa desvirtúan la apreciación del Inspector de Trabajo y Seguridad Social, anulando la Resolución sancionadora.

Estatuto de los trabajadores

El articulo 19 ET, está destinado fundamentalmente a la regulación de la seguridad e higiene en el trabajo, configurándolo como un derecho del trabajador, en cuyo ejercicio le otorga una intervención tan relevante que, incluso, puede llegar a la paralización de la actividad laboral en el caso de que el riesgo de accidente sea inminente, paralización que debe de ser comunicada inmediatamente a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de 24 horas, anulará o ratificará la paralización acordada. En virtud de este articulo, el empresario está obligado a facilitar una formación practica y adecuada en materia de seguridad e higiene…

El articulo 3.5 ET establece que "los trabajadores no podrán disponer validamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario", estableciendo en su articulo 4.2 que "en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: …d) A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene".

El deber de cuidado del empresario, está establecido en otros artículos del propio Estatuto; así el articulo 6 del ET, prohibe el trabajo a los menores de 16 años y la realización de trabajos nocturnos, horas extraordinarias o trabajos nocivos, penosos o peligrosos a los menores de 18 y mayores de 16 años.

Entiendo que no se trata de derechos renunciables por parte de los trabajadores, dado que el titular de los mismos es la colectividad, estando tanto empresario como trabajador obligados al cumplimiento de los deberes impuestos por la legislación vigente, así como estarán obligados los poderes públicos, por exigencia constitucional, a velar por su cumplimiento.

Antes de la apertura de la empresa o del comienzo de la prestación laboral, el empresario deberá seleccionar adecuadamente al personal, teniendo en cuenta su edad, estado físico, aptitudes…etc y una vez hecho lo anterior, deberá procurar que los trabajadores reciban la oportuna formación y los medios de protección adecuados a las tareas que vayan a realizar, organizando el centro laboral con la máxima precaución posible en orden a la evitación de accidentes.

Con posterioridad a la prestación del trabajo, deberá en cumplimiento del deber de cuidado de mantener los anteriores deberes, por ser de tracto sucesivo, y de asumir otros que nacen del desarrollo de la prestación laboral, tales como cumplir las normas de seguridad.

Organización internacional del trabajo

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue creada por el Tratado de Versalles en 1919, junto con la Sociedad de las Naciones. La creación de la OIT respondía a la toma de conciencia, después de la Primera Guerra Mundial, de la necesidad de llevar a cabo reformas sociales y reflejaba la convicción de que estas reformas sólo podían realizarse con éxito en el plano internacional.

Después de la Segunda Guerra Mundial, la OIT adoptó la Declaración de Filadelfia, que reafirmaba con vigor sus principios fundamentales a la vez que ampliaba sus fines y objetivos. Esta declaración anticipaba el acceso a la independencia de numerosos países después de la guerra y anunciaba el inicio de un importante esfuerzo de cooperación técnica con los países en desarrollo.

En 1946, la OIT se convirtió en el primer organismo especializado asociado a la recién creada Organización de las Naciones Unidas. En 1969, con motivo de su 50 aniversario, la Organización fue galardonada con el Premio Nobel de la Paz.

La OIT es el marco institucional internacional que hace posible abordar estas cuestiones y hallar soluciones que permitan la mejora generalizada de las condiciones de trabajo. Ningún país ni sector de actividad económica hubiera podido permitirse introducir por sí solo cualesquiera de estas políticas sin una acción concertada y simultánea de sus competidores.

Tiene una estructura tripartita, única en el sistema de las Naciones Unidas, en virtud de la cual los representantes de los empleadores y de los trabajadores – "los interlocutores sociales" – participan en pie de igualdad con los gobiernos en la formulación de las políticas y programas.

La OIT fomenta también el tripartismo dentro de cada Estado Miembro, promoviendo un "diálogo social" en el que las organizaciones sindicales y de empleadores participan en la formulación y, cuando proceda, en la aplicación de las políticas nacionales en los ámbitos social y económico, así como respecto a otras muchas cuestiones.

Desde sus comienzos la OIT ha tratado de definir y garantizar los derechos laborales y de mejorar las condiciones de los trabajadores mediante la creación de un sistema de normas internacionales del trabajo expresadas en la forma de Convenios, Recomendaciones y Repertorios de recomendaciones prácticas. Hasta el momento la OIT ha adoptado más de 180 Convenios y 190 Recomendaciones que cubren todos los asuntos relacionados con el mundo del trabajo.

Este cuerpo de legislación laboral internacional fue revisado recientemente por el Consejo de Administración. Se determinó que más de 70 Convenios adoptados antes de 1985 aún tienen actualidad, mientras que el resto deben ser revisados o derogados. Por otra parte, se han desarrollado decenas de Repertorios de recomendaciones prácticas. Estas normas, que abordan aspectos tan variados como la licencia de maternidad y la protección de los migrantes, desempeñan un papel importante en el diseño de la legislación nacional.

Un proceso de supervisión ayuda a garantizar la aplicación de las normas ratificadas por un Estado, y además la OIT ofrece asesoría para la redacción de leyes laborales nacionales. Con la adopción de la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo en 1998, los Estados miembros de la OIT decidieron establecer un conjunto de normas laborales esenciales sin importar que hayan ratificado los Convenios relacionados. Se trata de derechos humanos fundamentales y que constituyen la Declaración.

La Declaración abarca cuatro temas:

La Libertad sindical

Que es el derecho de los trabajadores y empleadores a formar sus propias organizaciones y afiliarse a ellas, por ser parte integrante de lo que significa ser una sociedad libre y abierta. Es una libertad cívica fundamental que sirve como b ase para el progreso económico y social. Está vinculada al reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva. La voz y presentación son componentes importantes del trabajo decente.

El trabajo forzoso

La OIT también impulsa el desarrollo de una legislación nacional eficaz y de mecanismos de aplicación más dramáticos que permitan sancionar legalmente y procesar en forma contundente a quienes explotan a trabajadores forzosos. Mediante estrategias para que la opinión pública conozca esta realidad, la OIT busca poner mayor incidencia en la violación de los derechos humanos y laborales.

Discriminación

Cientos de millones de personas son víctimas de discriminación en el mundo del trabajo. Esto viola un derecho humano fundamental, pero además tiene consecuencias económicas y sociales. La discriminación reduce las oportunidades, desperdiciando un talento que es necesario para el progreso económico y acentuando las tensiones sociales y la desigualdad. La lucha contra la discriminación es esencia en la promoción del trabajo decente. Y los logros en este campo repercuten de manera directa en el lugar de trabajo.

Trabajo infantil

Más de 200 millones de niños trabajando en el mundo, algunos de ellos a jornada completa, son privados de una educación adecuada, de una buena salud y del as libertades fundamentales. Unos 126 millones, o uno de cada 12 niños del mundo, están expuestos a formas peligrosas de trabajo infantil que ponen en riesgo su bienestar físico, mental o moral.

Igual que ocurre con otros aspectos del trabajo decente, la discriminación del trabajo infantil tiene que ver tanto con el desarrollo como con los derechos humanos. Las políticas y programas de la OIT buscan garantizar que los niños reciban educación y la formación necesarias para ser adultos productivos con empleos dignos.

Regulación en el vigente código penal

DE LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL.TÍTULO XIV.

ARTICULO 307

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

• La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.

• La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses.

3. Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social, en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

La doctrina discrepa en cuanto a la determinación del bien jurídico protegido por este articulo. La Seguridad Social es una institución jurídica con presupuesto y normativa propios, por lo que podría ser considerada como un sujeto pasivo diferenciado de la Hacienda Pública, más las aportaciones económicas a la misma, en un tanto por ciento muy elevado las efectúa el Estado.

VALLS PRIETO[5]opina que el bien jurídico protegido en todo el titulo, es la Hacienda Pública, tanto en su faceta de ingresos como de egresos, en un sentido dinámico del término, dentro del cual se encuentran incluidas las funciones que le vienen impuestas por la CE y el Tratado de la UE.

CONDUCTAS TIPIFICADAS.

La actual regulación de este articulo se basa en el articulo 349 bis del anterior Código Penal.

Podemos diferenciar claramente un tipo básico y dos agravados:

El tipo básico consiste en la defraudación en el pago de las cuotas y recaudación conjunta o bien en la obtención indebida de devoluciones de las cuotas o disfrute indebido de deducciones.

Hay un engaño, pero diferente al recogido en el delito de estafa, ya que aquí, la conducta debe entenderse como la ocultación de aquellos hechos que dificultan a la Seguridad Social, el conocimiento de la cuantía de la deuda, a sensu contrario, a quienes no han abonado las cuotas correspondientes, pero no ocultan información, se les sancionaría administrativamente.

Se recoge en el actual Código Penal la comisión por omisión, por lo que se puede eludir la tributación por omisión.[6]

Es controvertida la cuestión de qué debe entenderse por "cuotas", entendiendo la mayor parte de la doctrina que deben incluirse las cuotas defraudadas a la Seguridad Social y las cuotas obreras.

El articulo 103 de la Ley General de Seguridad Social, establece los sujetos obligados :

• 1. Estarán sujetos a la obligación de cotizar a este Régimen General los trabajadores asimilados comprendido en su campo de aplicación y los empresarios por cuya cuenta trabajen.

• 2. La cotización comprenderá dos aportaciones:

De los empresarios y

De los trabajadores.

• 3. No obstante lo dispuesto en los números anteriores, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales la cotización completa correrá a cargo exclusivamente de los empresarios.

La determinación de los sujetos obligados opera ex lege y de forma directa estableciendo el articulo 7 RGCLRD, que "están sujetas a la obligación de cotizar a la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas, en los términos y condiciones que se determinen en el presente Reglamento para cada uno de los diferentes Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social", articulo a su vez desarrollado por el articulo 22 RGCLRD.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

Los sujetos obligados a cotizar en el Régimen General de la Seguridad Social serán los trabajadores y los empresarios por cuya cuenta trabajen.

De esta forma, la cotización comprenderá dos aportaciones: la de los empresarios y la de los trabajadores, si bien por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la cotización completa correrá a cargo exclusivamente de los empresarios (art. 104.2 LGSS).

El empresario es el único sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad (art. 104 LGSS).

Descontará a sus trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno de ellos.

Sino efectuase el descuento en dicho momento no podrá realizarlo con posterioridad quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo (art. 104.2 LGSS) "1.El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresara las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad. Asimismo, responderán, en su caso, del cumplimiento de esta obligación las personas señaladas en los apartados 1 y 2 del articulo 127.

2. El empresario descontará a sus trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponde a cada uno de ellos. Si no efectuase el descuento en dicho momento no podrá realizarlo con posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas o su exclusivo cargo.

3.El empresario que habiendo efectuado tal descuento no ingrese dentro de plazo la parte de cuota correspondiente a sus trabajadores, incurrirá en responsabilidad ante ellos y ante los organismos de la Administración de la Seguridad Social afectados, sin perjuicio de la responsabilidad penal y administrativa que proceda".

La responsabilidad de la empresa en el pago, tiene su regulación en la LGSS, artículos 104; Sujeto Responsable que remite al articulo 127: Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones y en la Ley 12/2001, de 9 de junio, que modifica el articulo 49 ET, dirigido a lograr la efectividad del incumplimiento de las cotizaciones fijándose dos tipos de responsabilidad subsidiaria y solidaria.

SUJETO ACTIVO.

En consecuencia, tan solo el empresario podrá ser autor del delito de fraude a la Seguridad Social, por lo que la participación de un sujeto no cualificado será punible; bien, a título de inductor o de cooperador.

El artículo 105 LGSS establece "(…)la nulidad de pactos individuales o colectivos, por el cual el trabajador asuma la obligación de pagar total o parcialmente la prima o parte de la cuota a cargo del empresario (…)".

La exigencia contemplada en el citado artículo es de orden público, amparada en un derecho necesario absoluto, que tiene su amparo, tanto en este artículo, como en los artículos 3.5 y 26.4 ET y 245 LPL, reforzados por los arts. 7.3 y 22.4 RGCLRD, siendo nulo cualquier pacto o acuerdo que exima, total o parcialmente, al empresario o al trabajador de su obligación de cotizar por contingencias comunes.

En el caso de que la empresa asuma el pago de la "cuota obrera", la jurisprudencia, reconoce la ineficacia del pacto, considerando dicha mejora como una retribución voluntaria que se mantendrá como condición más beneficiosa del trabajador, sin perjuicio de su absorción y/o compensación con alguno de los conceptos retributivos existentes.

Es ineficaz el pacto entre partes consistente en un aumento injustificado de los conceptos sujetos a cotización o de la cuantía de los mismo, persiguiendo con ello el incremento irregular de la base reguladora.

La obligación ex lege se traduce en una prohibición radical de renuncia al régimen siendo irrenunciables por tanto los derechos y obligaciones relativos a la cotización y siendo nulo todo pacto mediante el que uno de los sujetos asuma a su cargo las obligaciones del otro (art. 7 RCL y 105 LGSS).

CONCEPTO DE EMPRESA.

El concepto jurisprudencial de empresa aparece recogido en la STS de 3-11-72 "No es preciso ser comerciante ni perseguir un fin de lucro, ni que concurran las notas de habitualidad y profesionalidad, bastando que en su beneficio o servicio se preste un trabajo".

La STSJ de Castilla y León, 31-5-99 establece que "reúne la condición de empresario la persona física, jurídica o comunidad de bienes, que reciba la prestación de servicios efectuados por otra en forma personal, voluntaria, remunerada y dentro de su ámbito de organización y dirección".

Es importante señalar que pese a que el artículo 1.2 ET califica como empresarios a personas físicas o jurídicas, no gozan de la condición de empresario los grupos de empresas, siendo el sujeto pasivo obligado cada uno de los componentes del grupo, pero no este, de lo que se deduce que el sujeto activo de este tipo penal en el caso de los grupos de empresas, será cada uno de los componentes del grupo, según[7]SEMPERE NAVARRO.

En cuanto a los trabajadores obligados, lo son los trabajadores por cuenta ajena del art. 1.1 del ET, cuya actividad de lugar a su alta en el Régimen General, así como los asimilados al mismo, articulo 97.1 LGSS, remitiéndose al art. 7.1.a) LGSS quienes son esos trabajadores asimilados.

El reparto de la carga en el pago de las cuotas, con respecto a la Seguridad Social está establecido desigualmente de forma deliberada, (23,6 a cargo de la empresa y 4,7 a cargo del trabajador, siempre referidos esos porcentajes a Contingencias Comunes (art. 81.dos.2.a) de la LPGE 2003.

En cuanto a las contingencias de trabajo y enfermedades profesionales, establece el articulo 103.2º LGSS"…que por las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, la cotización completa correrá a cargo exclusivamente de los empresarios".

Quienes son los obligados a soportar la carga de la cotización, se atribuye la misma únicamente al empresario. Dicha exclusión del trabajador respecto de la obligación de cotizar está basada en la premisa de que el empresario es responsable objetivo de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que ocurran a su servicio.[8]

En cuanto a los conceptos de recaudación conjunta que no responden a prestaciones del sistema de Seguridad Social, la obligación de aportación económica se mantiene dual para la formación profesional, mientras que respecto del Fondo de Garantía Salarial, el único obligado es el empresario.

Establece el articulo 106 LGSS que "(…)La obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación del trabajo, incluido el periodo de prueba. La mera solicitud de la afiliación o alta del trabajador al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social surtirá en todo caso idéntico efecto (…)"

Por otra parte, "la realización de trabajo por cuenta ajena es el punto de arranque de la obligación de cotizar". (art.12 RGCL)

ELEMENTOS SUBJETIVOS

Como en todos los delitos del mismo Capítulo, sólo cabe la comisión dolosa.

CANTIDAD DEFRAUDADA

La cantidad de 120.000 euros, no tiene que ser abarcada por el dolo, sino que se trataría de una condición objetiva de punibilidad, correspondiente al año natural.

TIPOS AGRAVADOS

1.- El primero consiste en la utilización de personas interpuestas para ocultar la verdadera identidad del obligado tributario, radicando la agravación en la dificultad de desmadejar los hilos del entramado empresarial, que ocultan al verdadero autor, trasladándose su responsabilidad a los administradores de la sociedad.

2.- El segundo se establece en la especial trascendencia o gravedad de la defraudación, que no se refiere solamente a la cuantía, sino a la repercusión que tenga en la vida pública.

PENA

La pena del tipo básico se establece en prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada.

En las dos modalidades agravadas se incrementa la pena en su mitad superior.[9]

No existe, sorprendentemente, una pena accesoria, que prive de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas publicas y del derecho a gozar de beneficios fiscales incentivos o de la Seguridad Social, como sí se recoge en el caso de la Hacienda Pública, (art.305 CP), y en el caso del fraude de subvenciones nacionales(art. 308 CP).

CONCURSOS

La comisión del delito solo es posible mediante la falsedad documental, incluyendo la "exceptio in veritatis" el delito de falsedad (cláusula de exoneración), por lo que es necesaria ésta, siendo por tanto un instrumento del tipo delictivo, y tratándose así de un concurso medial.

El obligado a pagar las cuotas debe regularizar su situación antes de que le sea comunicada la iniciación de actuaciones inspectoras o antes de que el Ministerio Fiscal (que dispone de 6 meses, prorrogables, para investigar mediante "diligencias informativas") o el Letrado de la Seguridad Social, interpongan querella o denuncia contra este, presentando y subsanando los datos inexactos, incompletos u omitidos.

El pago de la deuda, resulta cuestión controvertida en la doctrina: en el supuesto de impago ya no seria posible otra regularización evitando así el abuso de esta medida absolutoria[10]no obstante para Martínez-Buján el pago será necesario cuando se trate del obligado pero no así para los partícipes no obligados, discusión esta que origina un diferente tratamiento de los participes[11]para Queralt, sería suficiente con la actuación del sujeto activo para que se prolongasen las consecuencias a los participes, aplicando analógicamente el principio de accesoriedad limitada, y para Martínez-Buján, los participes podrán regularizar su situación en cualquier momento independientemente de la actuación del autor del delito, no así el delito de falsedad documental, ya que al regularizar la situación se subsanan ambos.

Consulta 2/1996, de 19 de Febrero de la Fiscalía General del Estado sobre el impago de la cuota obrera de la seguridad social.

"(…)Se trata de precisar si el impago de cuotas obreras debe ser calificado como delito o falta de apropiación indebida (arts. 535 y 587.2º del Código Penal), tal y como se venía entendiendo antes de la citada reforma conforme a una reiterada línea jurisprudencial y con independencia de la cuantía defraudada.

El perjuicio no recae en el trabajador, dueño del dinero según la tesis jurisprudencial, sino en la Seguridad Social (o en la Hacienda Pública) que sólo ostenta un derecho de crédito. Por tanto lo que en definitiva se está protegiendo no es el derecho de propiedad -bien tutelado por el delito de apropiación indebida-, sino un crédito público. Y, a mayor abundamiento, respecto de la Seguridad Social se ha argüido igualmente que, según su legislación específica tendría la facultad de repetir del empresario el importe de las prestaciones que pudieran producirse durante el descubierto.

El delito recogido en el art. 349 bis es ciertamente un delito especial, en la medida en que el círculo de posibles sujetos activos está restringido: sólo pueden ser autores en sentido estricto quienes pueden eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Y en el Régimen General sólo puede eludir ese pago precisamente el empresario pues es el único sujeto que asume la responsabilidad del pago por expresa declaración legal:

Es más, en el Régimen General de la Seguridad Social el trabajador, aunque sí podría responder por otro título de participación, no puede ser nunca autor directo en sentido estricto de ese delito pues, por más que esté sujeto a la obligación de cotizar (art. 103.1 de la Ley General de la Seguridad Social), la responsabilidad del cumplimiento de esa obligación no recae sobre él, ni siquiera en el caso de que al abonársele el salario no se haya procedido a la retención ordenada por la Ley (art. 104.2). Por tanto el ámbito de posibles sujetos activos de este delito en el Régimen General de la Seguridad Social queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario (y, en su caso, a los sujetos contemplados en el art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social), sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 15 bis, y sin perjuicio de la posible responsabilidad penal como partícipe de un tercero, extraneus a esa relación jurídica.

Como se comprueba, pese a la similitud del mecanismo las divergencias con las retenciones a cuenta del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas son notables. En el delito de defraudación tributaria del antiguo art. 319 se exigía para ser sujeto activo ser «deudor de la cuota defraudada». Y en la infracción del art. 349, según la reforma de 1985 y a tenor de la jurisprudencia, ser «contribuyente» o «deudor, tributario directo», cualidades que únicamente podía ostentar el trabajador.

En el delito de defraudación de cuotas de la Seguridad Social, sin embargo, sólo puede ser autor en sentido estricto quien ostenta la responsabilidad del pago, porque sólo él puede eludirlo.