Acoso sexual en el ámbito laboral del sector público y privado (página 2)

En relación con el primer tema, no puede dejar de señalarse que la compleja relación que existe entre la libertad de expresión y el acoso sexual en la modalidad de ambiente hostil de trabajo, sugiere cuestiones de gran trascendencia que inclusive han dado lugar a importantes debates. Se trata, sin duda, de un tema de creciente actualidad y preocupación, pues no son pocos los que temen que las normas en materia de acoso sexual en el modo de hostigamiento sexual ambiental de trabajo pierdan su fuerza y vigor sobre la base de una posible afectación a la libertad de expresión. Y también al revés, pues existen quienes expresan su preocupación debido a la posibilidad de que dichas normas se conviertan en medios de censura de expresiones protegidas a nivel constitucional.

Aquellos que se encuentran en este último grupo es decir, los que consideran que dichas normas podrían afectar la libertad de expresión, han utilizado el siguiente razonamiento: 1. las normas legales no distinguen entre insultos, pornografía, bromas, arte y otras formas de expresión, pudiendo ser todas castigadas por igual en la medida en que sean suficientemente severas o graves como para crear un ambiente hostil de trabajo; 2. la vaguedad de los términos "severas" y "graves", así como el hecho de que la ley es implementada por empleadores que claramente tienen un incentivo para suprimir expresiones más allá de lo estrictamente necesario, significa que en la práctica la ley podría estar restringiendo cualquier forma de expresión que un empleador pueda concluir que podría ser considerada por un Juez como lo suficientemente "severa o grave"; y, finalmente, 3. debido a que un empleador puede ser responsable de crear un ambiente hostil de trabajo sobre la base de la suma de todas las expresiones creadas por sus trabajadores, los empleadores precavidos podrían prohibir cualquier tipo de expresión que pueda, de ser repetida por suficientes personas, ser lo suficientemente "severa o grave" como para crear un ambiente hostil de trabajo.

En relación con el segundo tema referido a la dificultad de distinguir entre la interacción social aceptable y el acoso sexual inaceptable, debe mencionarse que la delicada línea que existe entre esos dos escenarios ha sido trazada fundamentalmente a lo largo de dos criterios: la naturaleza esencialmente sexual de la conducta y la magnitud o gravedad de la misma.

Sobre la naturaleza esencialmente sexual de la conducta, cabe destacar que mientras más sexual sea la conducta, mayores probabilidades existirán de crear un ambiente hostil de trabajo. Así, los contactos físicos sensuales tendrán mayores probabilidades de dar lugar a un ambiente hostil de trabajo que una simple invitación a ir al cine, de la misma manera que el envío de fotografías pornográficas a través del correo electrónico tendrá mayores posibilidades de crear un ambiente hostil de trabajo que la utilización de un protector de pantalla con mujeres en pequeños trajes de baño"

El segundo criterio es la magnitud o gravedad de la conducta, que tiene que ser lo suficientemente grave o severa como para crear un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo. En ese sentido ya no va hacer normal el uso de obscenidades, sugerencias aisladas para tener una cita o un único acercamiento físico de poca gravedad no llegan a alcanzar ese nivel. Pero con arreglo a qué criterios se determina si una conducta fue de la gravedad o severidad necesarias como para crear un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo? La pregunta ciertamente es de la mayor importancia, desde que lo que para una persona puede ser una conducta sexual grave, para otro puede ser simplemente una actitud perfectamente tolerable. Así, por ejemplo, algunas personas podrían verse afectadas con la exhibición de la carátula de una revista que contiene un desnudo artístico, mientras que para otros esa misma revista no tendría tal efecto.

A los efectos de valorar la magnitud o gravedad de la conducta, tradicionalmente se ha utilizado el criterio de la persona razonable y proporcional, de acuerdo con el cual se intenta apreciar si una persona razonable consideraría a una determinada conducta de la severidad y gravedad suficiente como para crear un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo.

Incuestionablemente, la primera y más importante decisión judicial en esta materia, que inclusive dio lugar a una película, fue expedida por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estado Unidos de América, en el caso Ellison v. Brady. En esta decisión judicial, los jueces Robert R. Beezer y Alex Kozinski señalaron lo siguiente:

"(…) creemos que al evaluar la severidad del acoso sexual, deberíamos hacerlo desde la perspectiva de la víctima. Si sólo examináramos el tema desde la perspectiva de una persona razonable, correríamos el riesgo de reforzar el nivel de discriminación que prevalece actualmente. Los acosadores podrían continuar acosando simplemente debido a que una práctica discriminatoria en particular es común y corriente, en cuyo caso las víctimas del acoso sexual no tendrían posibilidad alguna de remediar la situación.

Consecuentemente, preferimos analizar el acoso desde la perspectiva de la víctima. Un entendimiento completo del punto de vista de la víctima requiere, entre otras cosas, un análisis de las diferentes perspectivas de hombres y mujeres. Conductas que los hombres pueden considerar legítimas, podrían ofender a muchas mujeres. En Lipsett v. University of Puerto Rico, el Primer Circuito sostuvo que "un supervisor hombre podría creer, por ejemplo, que es legítimo decirle a una subordinada mujer que tiene "una gran figura" o "bonitas piernas". La subordinada mujer, sin embargo, podría encontrar ofensivos tales comentarios". En otro caso, se sostuvo que "los hombres y las mujeres son vulnerables de distintas maneras y se ofenden por diferentes comportamientos". Finalmente, en un artículo publicado en la Revista Legal de la universidad de Yale, se señaló que los hombres tienden a ver algunas formas de acoso sexual como "interacción social no dañina, que es objetada sólo por mujeres hipersensitivas".

Nos damos cuenta que existe una amplia gama de puntos de vista incluso en el grupo de mujeres, pero también creemos que muchas mujeres comparten preocupaciones comunes que los hombres no necesariamente comparten. Por ejemplo, debido a que las mujeres son desproporcionadamente víctimas de violaciones y de asaltos sexuales, ellas tienen un incentivo mucho más fuerte para preocuparse por el comportamiento sexual. Las mujeres que son víctimas de formas sutiles de acoso sexual podrían comprensiblemente preocuparse acerca de si la conducta de un acosador es simplemente un preludio a un asalto sexual violento. Los hombres, que raramente son víctimas de asaltos sexuales, pueden ver la conducta sexual en el vacío sin una apreciación completa de los marcos sociales o la amenaza subyacente de violencia que una mujer sí percibiría.

Aun no existe consenso en relación con el estándar a ser utilizado para estos propósitos. La Corte Suprema de los Estados Unidos de América, habiendo tenido la oportunidad, decidió no optar por uno u otro estándar. Se ha sostenido inclusive que la propia Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos de América, modificó al poco tiempo su criterio. A su vez, diera la impresión que el Tribunal Constitucional Español habría optado por el criterio de la persona razonable, al mencionar en su sentencia Nº. 224/1999 que "(…) constituye un elemento esencial que esa conducta sea lo suficientemente grave como para crear tal entorno negativo y lo sea, por otra parte, no sólo según la percepción subjetiva o la sensibilidad particular de quien lo padece, sino objetivamente considerada". Se trata, pues, de un tema aún abierto y ciertamente discutible, pues al final de cuentas la utilización del estándar de la mujer u hombre razonables supone que puede demandarse exitosamente un caso de acoso sexual pese a que el acosador no era consciente de la naturaleza acosadora de su conducta.

Por último, debe destacarse que se acepta mayoritariamente que la conducta sexual no bienvenida no necesita llegar a grados extremos -al punto de generar efectos psicológicos adversos en la victima- para considerar que genera un ambiente de traba]o hostil, intimidatorio u ofensivo. Como sostuvo la Corte suprema de los estados Unidos de América en el caso Harris v. Forklift Systems, Inc., la ley "(婠entra en juego antes de que la conducta acosadora genere un colapso nervioso (…)" en la víctima. La Corte Suprema consideró que los jueces inferiores habían errado "(婠al basar su decisión en si la conducta había "afectado seriamente el bienestar psicológico de la demandante" o la había hecho "sufrir un daño", agregando que "tal análisis podría hacer que se focalice la atención innecesariamente en un daño psicológico concreto, un elemento que no exige el Título VII". La Corte continuó mencionando que si bien es cierto que el Título VII prohíbe la conducta que afecta seriamente el bienestar psicológico de una persona razonable, no es menos cierto que la Ley no se limita a ese tipo de conductas.

Consideramos que el criterio señalado anteriormente es más apropiado que el opuesto, es decir, que aquel que exige un daño en la salud mental de la víctima del acoso. Requerir de la existencia de un daño en la salud mental de una persona para protegerla frente a conductas de carácter sexual no bienvenidas, supone, en nuestra opinión, llegar al extremo de limitar excesivamente la protección al pequeño grupo de víctimas que llegan a un grado extremo de ansiedad, estrés, etc., desconociendo que estas no son las únicas personas que requieren protección adecuada frente tales conductas.

A modo de ejemplo podemos citar la sentencia Nº 00399/2000 de 30 de junio de 2000 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Baleares, que señaló lo siguiente:

"La reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 1999 (RTC 224/99), establece como elementos constitutivos del acoso sexual, en primer lugar, la existencia de una conducta de tendencia libidinosa (actos, gestos, palabras), como pueden ser tocamientos ocasionales o comentarios verbales de tal naturaleza; en segundo lugar, que tal conducta no sea deseada por el destinatario o destinataria; y, finalmente, que sea lo suficientemente grave, por su intensidad, reiteración y efectos sobre la salud mental de quien lo padece, generando así un entorno laboral hostil, incómodo, ofensivo y humillante para el trabajador (…).

(…) la carta de despido distorsiona, en cierta forma, la conducta que se imputa como constitutiva de acoso sexual por los hechos que tuvieron lugar el 7 de abril de 1999, en la que el actor, aproximándose silenciosamente a una compañera de trabajo, le dio una palmada en las nalgas, conducta que siendo reprobable e injustificada, no puede ser tipificada como de acoso sexual y merecedora de una falta muy grave sancionable como despido procedente, ya que adolece de uno de los requisitos exigidos para ello por la expresada sentencia del T.C., como es la que las ofensas verbales, gestuales o físicas de tendencia libidinosa, además, de indeseado por la víctima, sean lo suficientemente graves por su intensidad, reiteración y efectos sobre la salud mental de la trabajadora, generando un ambiente hostil e incómodo objetivamente considerado, lo que, por las circunstancias concurrentes, no se ha producido en el caso de autos (…)".

Pero en la actualidad gracias a Ley Nº 29430 que modifica en sus extremos a la ley 27942 "Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual", la cual indica en su artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo núm. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral Adiciónase el literal i) al artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo núm. 728, aprobado por el Decreto Supremo núm. 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en los términos siguientes:

Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación[27]Son faltas graves:

i) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo.

DIFERENCIAS

Cuadro Nº 01: Diferencias entre Acoso Sexual por Chantaje y Ambiente Hostil.

CAPITULO III

Consecuencias del acoso sexual

3.1. CONSECUENCIA EN LA SALUD:

En este caso las consecuencias o efectos del hostigamiento sexual referente a la salud de la victima llamada hostigado/a se divide en:

Gráfico Nº 05: Consecuencias y/o Efectos en la Salud

3.1.1. Físicas:

No tienen tanta significación como las consecuencias psicológicas pero de alguna u otra forma se presenta dado que el organismo de la victima no esta en normal funcionamiento tales como: trastornos del sueño, dolores de cabeza, problemas gastrointestinales, náuseas, hipertensión.

Asimismo cuando el acosador ejerce sobre su víctima una insistencia en el roce físico, que con frecuencia, alcanza lo enfermizo, puede convertirse muchas veces en un directo ataque que puede generar lesiones.

• Caso concreto de consecuencia física, la cual detallo:

"Me enfermaba del estómago cuando oía crujir su silla -porque sabía que iba a regresar a mi escritorio de hecho tenía pesadillas en las que estaba presente este hombre (婠sé qué hacía sentir a mis compañeros de trabajo (inclusive a mis compañeros de trabajo hombres) incómodos (婠o sea que nos afectaba a todos"[28].

3.1.2. Psicológicas:

Se presenta de las siguientes maneras:

Cuadro Nº 02: Efectos Psicológicos

3.2. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS:

• Efectos sobre la Productividad y el Empleo

Es probable que la persona víctima del hostigamiento disminuya su aporte a la sociedad, así como a su propia realización personal. Es común el ausentismo o abandonar el puesto de trabajo y el tortuguismo, alta rotación de los recursos humanos, disminución de la competitividad o el desinterés por el reto en el trabajo, dada la pérdida del valor intrínseco del mismo asimismo disminución de la capacidad productiva trayendo como consecuencia perder una remuneración económica.

Caso concreto del Poder Judicial: "A veces nos dejaban solos y me decía a mí misma: qué hago, qué hago. Cogía el teléfono y simulaba que estaba hablando, diciendo sí doctor, sí, sí, sí. ¿Quién era?, preguntaba y le respondía que era un doctor que pedía información. No sé por qué aguanté tanto tiempo. Esa semana que me enfermé le dije a mi mamá: no regreso, si regreso voy a pedir que me cambien a otro sitio"[29].

3.3. CONSECUENCIA FAMILIARES:

• Conflictos Familiares

Relaciones interpersonales:

Mala comunicación

Tensión

Irritabilidad

Calidad de vida:

Perdida de calidad de vida por perdida del empleo

En resumen las consecuencias del acoso sexual afectan primero y fundamentalmente a la persona contra la cual se ejerce el acoso, pero también tiene consecuencias comunitarios e institucionales tales como la Salud laboral (contaminación del clima laboral, mala comunicación, agresividad y la disminución de la calidad de vida laboral) es decir que los trabajadores pudieran ser testigos o conozcan el problema y referente a la responsabilidad social (Desatención de la salud física y emocional del personal, violación de derechos, deterioro de las relaciones laborales y el impacto negativo en la comunidad.

CAPITULO IV

Legislación sobre el acoso sexual en el ámbito laboral

La legislación peruana ha logrado grandes avances frente a una realidad silenciosa, que desde antaño ha surgido, pero que es invisible por diversos motivos como la naturalización en las relaciones cotidianas y el alto grado de permiso social que aún existe para todo tipo de violencia contra las mujeres y hombres sea en el ámbito público o privado. Esta misma naturalización es una característica común del hostigamiento sexual que no es considerado delito sino falta en el ámbito laboral mediante un procedimiento administrativo.

A continuación abordaremos en grandes rasgos la normatividad que hace referencia al acoso sexual o también llamado por nuestra legislación como hostigamiento sexual.

4.1. LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL:

Según la Constitución Política del Perú señala puntualmente que toda persona sin distinción de sexo tiene derechos, que se deben respetar y defender ante cualquier circunstancia más aun cuando el lugar de desarrollo personal es el centro de trabajo dado que se establecieron principios esenciales para su correcto desenvolvimiento.

En ese sentido el hostigamiento sexual en la medida que se produce en el ámbito del trabajo, representa una violación del derecho de trabajar en un ambiente digno y humano. En otras palabras, es también un acto de discriminación laboral, que limita el acceso igualitario de mujeres y varones a mejores oportunidades de vida. Tal como se muestra en los siguientes gráficos:

Gráfico Nº 06: Normas Constitucionales

Asimismo en nuestra constitución expresamente indica en el Art.26 lo siguiente:

Gráfico Nº 07: Artículos Constitucionales referente al Trabajo

4.2. Ley Nº 27942 "Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual" y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 010-2003-MINDES y su modificatoria Ley Nº 29430:

4.2.1 Antecedentes

Esta ley ha sido exclusivamente creada como su propio nombre lo indica para prevenir y sancionar el hostigamiento sexual o el acoso sexual en el centro de trabajo tanto público como privado, pero para su promulgación tuvo una serie de antecedentes legislativas por ello no es esta la primera oportunidad en la que el acoso sexual asoma en el escenario legal peruano. Existen algunos antecedentes. Por ejemplo, la prohibición de acosar sexualmente a los trabajadores existió en las denominadas "leyes de estabilidad laboral" promulgadas sucesivamente desde la década del ochenta -aprobadas por la Ley Nº 24514 y el Decreto Legislativo Nº 728-, de acuerdo con las cuales el acoso sexual constituía un acto de hostilidad del empleador contra el trabajador. Como se sabe, los actos de hostilidad facultan a un trabajador bien a darse por despedido y a reclamar el pago de la indemnización por despido arbitrario bien a accionar judicialmente para el cese de los mismos.

En adición a ello, en los años 1996 y 1997 se produjo un importante intento de promulgar una Ley regulando, previniendo y sancionando el acoso sexual en el empleo. Los entonces congresistas Beatriz Merino Lucero y Antero Flores-Aráoz presentaron el Proyecto de Ley No.2842/96-CR que tuvo gran acogida tanto en la Comisión de la Mujer, Desarrollo Humano y Deporte como en la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso. Estas dos comisiones trabajaron en simultáneo un proyecto sustitutorio bajo el entusiasta liderazgo del entonces congresista Luis Delgado Aparicio Porta[30]quien inclusive publicó sendos artículos sobre el mismo. Lamentablemente ninguno de los proyectos ni el original ni el sustitutorio llegó a convertirse en Ley.

Es importante destacar asimismo que la jurisprudencia laboral ha sido virtualmente inexistente en esta materia. Que conozcamos, sólo existe una resolución judicial en esta materia. Se trata de la sentencia expedida en el proceso judicial seguido por César Augusto Vallejos Cortez con Empresas Comerciales S.A., sobre pago de beneficios económicos (expediente Nº. 2613-2001-B.E. (S). En este caso el empleador despidió al trabajador por haber acosado sexualmente a dos compañeras de trabajo. Como quiera que la legislación no considera expresamente al acoso sexual como falta grave que da lugar al despido, el empleador imputó al demandante las faltas graves consistentes en el incumplimiento injustificado de sus obligaciones laborales y el faltamiento grave de palabra contra sus compañeras de labores.

Aparentemente, las únicas pruebas con las que contaba el empleador eran dos tarjetas que éste habría dirigido a sus mencionadas compañeras. Las tarjetas no tenían un contenido ofensivo sino más bien romántico.

El despido fue declarado improcedente en segunda instancia no sólo porque el empleador no pudo probar que el demandante hubiera incurrido en las conductas que se le habían imputado, sino porque "(…) dicho comportamiento por sí mismo no está tipificado como causal de despido directo en nuestra legislación". La Sala consideró equivocadamente que "(…) una conducta para ser considerada acoso sexual debe consistir en solicitar en forma directa o indirecta o tratar de obtener de cualquier manera favores de naturaleza sexual u homosexual de un trabajador que se encuentra en una situación de subordinación jerárquica o de alguna otra clase de dependencia, todo ello a cambio de que éste último logre alguna ventaja o beneficio en el trabajo".

En ese escenario legal -unos antecedentes normativos sumamente parcos, un Proyecto de Ley que nunca pasó de ser tal y una única sentencia errada, es que se promulga la Ley, que regula el acoso sexual no sólo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en las relaciones laborales con el Estado, en la educación, en las fuerzas armadas y policiales y, en general, en todo tipo de relación de sujeción no regulada por el Derecho Laboral.

La Ley se gestó a partir de los Proyectos de Ley Nº 00510 presentado el 29 de agosto de 2001 por el congresista Antero Flores-Aráoz; 01149 presentado el 30 de octubre de 2001 por el congresista Xavier Barrón Cebreros; 02664 presentado el 24 de abril de 2002 por la congresista Mercedes Cabanillas; 03066 presentado el 31 de mayo de 2002 por la congresista Julia Valenzuela Cuéllar; 03959 presentado el 20 de setiembre de 2002 por la congresista Rosa Marina León; y 04139 presentado el 9 de octubre de 2002 por los congresistas Rosa Yanarico, Manuel Bustamante, Santos Jaimes y Daniel Robles[31]

4.2.2. Modificaciones Resaltantes

Por ende esta ley y su reglamento con su modificatoria tienen artículos resaltantes de la cual se detalla:

Cuadro Nº 03: Puntos Resaltantes de la Modificatoria LEY Nº 29430

Es menester señalar su ámbito de aplicación dado que el presente trabajo, trata particularmente de aquellos que laboran en centro de trabajos públicos y privados, de las cuales se detalla:

Cuadro Nº 04: Ámbito de Aplicación

4.3. NORMATIVIDAD DE IMPORTANCIA

Ley 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres:

Art. 6: El Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y Gobiernos locales, en todos los sectores adoptan políticas, planes y programas, integrando los principios de la presente Ley de manera transversal. Para tal efecto son lineamientos:

Inciso f) Garantizar el derecho a un trabajo productivo ejercido en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, incorporando medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la información, en la promoción y condiciones de trabajo de y en una idéntica remuneración por trabajo de igual valor. Se incluye entre los derechos laborales la protección frente al hostigamiento sexual.

Simultáneamente diversas regiones del país aprueban sus Planes Regional de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres:

Cuadro Nº 05: Planes Regional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres

• Ley Nº 27783 Ley de Bases de la Descentralización (20/07/2002). En su artículo 4 inciso c) se señala que como proceso irreversible, la descentralización debe garantizar en el largo plazo, un país espacialmente mejor organizado, demográficamente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y equitativo, ambientalmente sostenible, así como políticamente institucionalizado.

• Ley 27867. Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (18/11/2002), señala funciones especificas a los gobiernos regionales, en especial, en el artículo 47, funciones en materia de educación, cultura, ciencia, tecnología, deporte y recreación y el artículo 60º funciones en materia de desarrollo social e igualdad de oportunidades.

• Ley Nº 27972. Ley Orgánica de Municipalidades (27/05/2003). Señala en el artículo 73º, que es materia de competencia municipal, la implementación de servicios públicos locales y el desarrollo de programas sociales, defensa y promoción de derechos ciudadanos.

• D.S. 027-2007-PCM Políticas Nacionales de obligatorio cumplimiento para las entidades del Gobierno Nacional (25/03/2007): Impulsar en la sociedad, en sus acciones y comunicaciones, la adopción de valores, prácticas, actitudes y comportamientos equitativos entre hombres y mujeres, para garantizar el derecho a la no discriminación de las mujeres y la erradicación de la violencia familiar y sexual.

• Directivas Internas:

Que se han aprobado para prevenir, atender y sancionar el Hostigamiento Sexual, lográndose hasta el año 2009 que el Ministerio de Educación, Defensa, Transportes y Comunicaciones, el Poder Judicial y la Superintendencia Nacional de Registros Públicos cuenten con normas para enfrentar este problema que afecta los derechos humanos, principalmente de las mujeres.

* La Directiva debe contener:

Disposiciones específicas.- Referidas a los Procedimientos del trámite de Queja, presentación, recepción, contenido, requisitos de la absolución, los medios probatorios, el traslado de la queja, plazo de la investigación, plazo para resolver; fin del procedimiento Interno.

Garantías del Procedimiento.-Confidencialidad y defensa frente a la falsa queja.

Sanciones.- Para los servidores sujetos al Decreto legislativo Nº 276 Régimen laboral Público.: servidores sujetos al Decreto Legislativo 728, Régimen Laboral Privado y del personal que se encuentra bajo relaciones de contratación no reguladas por el Derecho Laboral.

Medidas cautelares.-Que son medidas de protección inmediata a la víctima.

Medidas de Prevención y Difusión.- Relacionadas con la información al personal y coordinación sobre acciones afirmativas contra la violencia hacia la mujer y el Hostigamiento sexual.

Medidas para garantizar el acceso a la justicia.- Estableciendo a nivel desconcentrado y descentralizado los niveles en el MIMDES de la presentación de las quejas.

Especificar en que cargos delegará la responsabilidad de la recepción de la queja, medidas cautelares y de promoción y sanciones en el marco de la descentralización del país, es decir a nivel de los Gobiernos regionales y Gobiernos locales.

En esa tendencia y bajo la regulación anterior (cuando sólo se sancionaba el hostigamiento sexual típico y no el ambiental), el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emitió la Resolución Administrativa No. 147-2009-CE-PJ del 07 de Mayo del 2009 que aprobó la Directiva No. 003-2009-CE-PJ sobre "Procedimiento para la Prevención y Sanción de los Actos de Hostigamiento, Chantaje y/o Acoso Sexual en el Poder Judicial", respecto del cual se han implementado programas de capacitación, habiéndose llevado a cabo en el Distrito Judicial de Piura con fecha 06 de Noviembre pasado una exposición informativa sobre el tema a cargo de la suscrita (antes de la expedición de la modificatoria mediante Ley 29430)[32].

• Nivel local – Gobiernos Regionales y Provinciales

Se elaboró una Ordenanza tipo difundida en las 25 regiones y 1760 municipalidades provinciales y distritales la misma que declara de interés de la región, provincia o distrito, la prevención y sanción frente al hostigamiento sexual. La asistencia técnica y capacitaciones a funcionarios/as y servidores/as de gobiernos regionales (con especial énfasis al personal de recursos humanos) para que implementen políticas internas de prevención y sanción frente al hostigamiento sexual, han dado los siguientes resultados cuantitativos:

Son 13 Gobiernos Regionales: Puno, Ucayali, Cajamarca, Pasco, Tumbes, Moquegua, Huancavelica, Lima, Amazonas, Huanuco, Madre de Dios. Callao. Ancash-05 Gobiernos Regionales han creado el Sistema Regional de Prevención del Hostigamiento Sexual: Pasco, Tumbes, Huancavelica, Huanuco y Madre de Dios.

En ese sentido los Gobiernos Regionales están aprobando mediante ordenanzas, lineamientos para la prevención, atención y sanción frente al hostigamiento sexual.

Son 18 Gobiernos provinciales han apoyado el proceso de implementación de políticas preventivas sobre la problemática a través de ordenanzas regionales o directivas: Lauricocha(Huanuco), Lambayeque y Ferreñafe (Lambayeque), Tarma, Junín, Satipo, Huancayo (Junín), Cutervo, Hualgayoc-Bambamarca, Requena(Cajamarca), Yungay, Carlos Fermín Fitzcarrald, Asunción, (Ancash), Gran Chimu Cascas, Grau(La libertad), Yahuamanu-Iñapari(Madre de Dios),Islay(Arequipa), Huamachuco(La Libertad)"

4.4. PROYECTO DE REFORMA EN NUESTRO CÓDIGO PENAL

El acoso sexual es una de las modalidades más comunes, arraigadas y toleradas de la violencia de género. No se conoce con certeza la magnitud del problema debido a la falta de estadísticas, el ocultamiento social, el sentimiento de culpa y temor de las víctimas a denunciar. Este tipo de actos lo sufren todas las personas pero la realidad nos demuestra que este tipo de abuso lo viven principalmente mujeres, niñas y niños.

Se ha entendido erróneamente el acoso sexual como una señal de "galantería sexual" y muchas veces es utilizado o justificado como una supuesta respuesta "natural" del varón frente a una "provocación femenina". Generalmente existe el prejuicio de que en el acoso sexual no existe vulneración de derechos fundamentales a diferencia de la violencia sexual y/o familiar.

Sin embargo, el acoso sexual es un comportamiento con connotación sexual, no deseado por la persona contra la cual se dirige e incide negativamente en la situación de la persona que los sufre. En este acto se vulneran derechos fundamentales como el derecho a la integridad física y el derecho a la salud. Dependiendo de la modalidad y/o lugar en que se desarrolla atenta contra el derecho al trabajo libre, a gozar de un ambiente adecuado y al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a la educación. Asimismo atenta contra la libertad sexual y en especial viola el principio de no discriminación.

Estos actos repercuten en la eficiencia y en la productividad del trabajo de la persona acosada, le ocasiona transtornos psicológicos (duda, depresión, ansiedad, falta de concentración, baja autoestima), daños físicos (dolores de estómago, y de cabeza, náuseas, disturbios en el sueño), entre otros.

Esta conducta también descalifica a la persona y obstaculiza su desarrollo personal.

Proyecto de Ley Pendiente de Debate en Comisiones del Congreso de la República del Perú:

P.L. Nº 208-2006-CR, Ley que incorpora en el Código Penal el Delito de Acoso Sexual

堌a presente iniciativa legislativa busca tipificar el delito de acoso sexual en el Código Penal, toda vez que en la actualidad los actos de acoso sexual son sancionado sólo en los ámbitos laboral, privado y público, educativo, policial y militar.

堅ste proyecto refiere: que el que dirige contra otra persona conductas de naturaleza o connotación sexual no deseadas o rechazadas a través de actos físicos, verbales o escritos, acercamientos corporales, tocamientos roces, gestos obscenos que resulten insoportables u ofensivos para la víctima, así como requerimientos o proposiciones sexuales u otras conductas similares, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Artículo.- El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios u otra relación de sujeción no regulada por el Derecho Laboral, y con tal comportamiento provoque a la víctima una situación intimidatoria, humillante o un ambiente hostil, será reprimido con pena privativa de la libertad de uno a tres años e inhabilitación según el artículo 36 incisos 2,4 y 8[33]

Pero como en el Perú va a la zaga en la materia. No existe el delito de acoso sexual a pesar de que el Estado ha firmado compromisos internacionales al respecto y se promulgó la ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual (27942) que contempla sanciones administrativas. Sí es delito en países como Suecia, Alemania, Italia, Australia, Francia, India, Uruguay y México. En varios casos se incluyen agravantes y especificaciones en caso de desarrollarse el acoso en el contexto de empresas privadas.

Los intentos en el Congreso han llegado a producir dictámenes positivos pero no logra entrar al pleno alguna ley que tipifique el delito. El último proyecto de ley al respecto ingresó en septiembre del año pasado a la comisión de Justicia y Derechos Humanos. Propone incluir el delito en el Código Penal y fue presentado por miembros de la bancada aprista Mercedes Cabanillas encabeza las firmas[34]El proyecto duerme desde entonces el sueño de los injustos.

En consecuencia consideramos necesario, sin embargo, que este tipo de violencia sexual sea contemplada en el nuevo Código Penal por las graves consecuencias que compromete para la persona acosada.

4.5. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL:

Las concepciones jurídicas existentes sobre el acoso sexual responden a la diversidad de tradiciones culturales y criterios de clasificación jurídica de los tipos de acoso sexual razón por la cual en algunos países se han promulgado leyes especiales para refrenar el hostigamiento sexual, mientras que en otros se ha optado por una legislación de carácter más general.

• Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos

Cuadro Nº 07: Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos

• Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958:

Artículo 2

Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.

• OIT

La Conferencia Internacional del Trabajo reconoció que el acoso sexual en el lugar de trabajo deteriora las condiciones de trabajo de los empleados y sus perspectivas de empleo y promoción, y abogaba por la incorporación de medidas para combatirlo y evitarlo en las políticas para progresar en la igualdad. Desde entonces, la OIT ha señalado el acoso sexual como una violación de los derechos fundamentales de los trabajadores, declarando que constituye un problema de seguridad y salud, un problema de discriminación, una inaceptable situación laboral y una forma de violencia (primariamente contra las mujeres.

• Sistema Regional de Protección de Derechos Humanos

Convención Belém Do Pará

Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.

Comité CEDAW

El Comité de Expertas planteó Observaciones al VI Informe de Estado Peruano, instando al Estado a que dé mayor prioridad a la concepción y aplicación de una estrategia integral para combatir y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer, (…(.Esa estrategia debería incluir también medidas de concienciación y sensibilización, en particular de los funcionarios de justicia, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y los fiscales, así como de los maestros, el personal de los servicios de salud, los trabajadores sociales y los medios de comunicación.

4.6. DERECHO COMPARADO

Como se mencionó en líneas arriba el hostigamiento sexual o acoso sexual, en diversos países esta considerado como delito es decir esta tipificado[35]en el Código Penal de dichos países tal es así que en alguno de ellos existe una diferencia estricta entre hostigamiento sexual y acoso sexual.

Cuadro Nº 08: Países que tipifican el Acoso Sexual

Claro ejemplo del avance normativo desde 1991, se considera como delito y se incluye en el Código Penal Federal. Desde entonces hasta hoy se ha incluido en la mayoría de los códigos penales de los estados de la República Mexicana y en 2007 se integra también en la Ley General de Acceso a una Vida Libre de Violencia, haciendo por primera vez una diferencia entre hostigamiento y acoso sexual es decir México es un país desarrollado en este tema puesto que existe una definición jurídica, el hostigamiento sexual es definido, según la Enciclopedia Jurídica Mexicana (2002), como el hecho de perseguir, acosar o molestar a una persona, mientras que lo sexual alude a lo perteneciente al sexo. En las leyes penales mexicanas, el hostigamiento sexual ha sido referido también como acoso sexual, lo que representa un problema de forma y no de fondo, pues en ambos casos estamos ante actos tendientes a perseguir o importunar con un fin de carácter sexual. La diferencia básica entre hostigamiento y acoso sexual, según la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es:

"Artículo 13: El hostigamiento sexual es el ejercicio del poder, en una relación de subordinación real de la víctima frente al agresor en los ámbitos laboral y/o escolar. Se expresa en conductas verbales, físicas o ambas, relacionadas con la sexualidad de connotación lasciva. El acoso sexual es una forma de violencia en la que, si bien no existe la subordinación, hay un ejercicio abusivo de poder que conlleva a un estado de indefensión y de riesgo para la víctima, independientemente de que se realice en uno o varios eventos."

Respecto a la diferencia anterior, podemos encontrarla explicada a través de la distinción teórica entre acoso sexual (hostigamiento sexual) y ambiente hostil (acoso sexual). El primero alude a la agresión que se ejerce a través de las relaciones laborales jerárquicas y se relaciona con un premio y castigo. Ocurre cuando una/un superior solicita favores sexuales a cambio de beneficios en el trabajo, ascensos o aumentos de salario, y de cuya negación se originan represalias o despido. El segundo, ambiente hostil o adverso, considera los comportamientos como bromas, comentarios o coqueteos sexuales que interfieren en el desarrollo de las habilidades individuales en el trabajo o que crean un ambiente de trabajo ofensivo, intimidante u hostil y que no necesariamente se refiere a una relación jerárquica entre víctima y agresor/a. (Welsh, 1999). Es más difícil comprobar el acoso sexual, pero a largo plazo, esto se resuelve con una capacitación al personal sobre cómo conseguir las pruebas y aportar evidencia relevante[36]

En la legislación comparada encontramos múltiples ejemplos del delito de acoso sexual como en el Código Penal Ecuatoriano que señala: "El que solicitare favores de naturaleza sexual para si o para un tercero prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será castigado como autor de acoso sexual con pena de prisión de seis meses a dos años".

De igual modo el Código Penal Mexicano indica "Al que con fines de lujuria asedie reiteradamente a persona de cualquier sexo que le sea subordinada, valiéndose de su posición derivada de sus relaciones laborales, docentes, domésticas o cualquier otra que implique jerarquía, se le impondrán de seis meses a dos años de prisión o de treinta a ciento veinte días multa".

El Código Penal Español señala en el artículo 184:

• El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil, o humillante, será castigado como autor de acoso sexual con la pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses.

• Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.

• Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses a un año en los supuesto previstos en el apartado 2 del presente artículo.

Asimismo el Código Penal de Uruguay lo tipifica como "galantería ofensiva" y la sanción es multa o pena de prisión. En la India el Código Penal lo sanciona como insulto a la modestia de la mujer.

Por otro lado diversos países como Perú, Ecuador, Puerto Rico Argentina, Filipinas, Austria, Bélgica, Finlandia, Irlanda, Reino Unido, Suiza y otros, han emitido solo leyes con el fin de prevenir y sancionar pero de no forma radical y penalizado sino enfocado al plano laboral.

CAPITULO V

Procedimiento de acuerdo a la Ley 27942 Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual" y su Reglamento Nº 010-2003-MINDES Modificatoria Ley Nº 29430

5.1. DERECHOS QUE ATENTA EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL

La Dignidad

La Libertad sexual

La Intimidad

La Integridad personal

Derecho a una vida libre de violencia.

Derecho a la educación

Derecho a la igualdad y no discriminación

Derecho al trabajo y a la formación para el trabajo.

Derecho a desarrollar actividades en un ambiente digno y sano que te genere bienestar personal.

De las cuales muchos de ellos están contemplados en nuestra Constitución y demás normas que tienen rango de ley.

5.1.1. Bienes Jurídicos Protegidos

El acoso sexual constituye una expresión de violencia que conculca el derecho al trabajo, a la salud, a la educación, y a la seguridad; implicando una practica violatoria de la dignidad humana que provoca consecuencias sumamente perjudiciales sobre la integridad psíquica y física, la confianza, la autoestima y sobre el rendimiento de las personas que lo padecen. En tal sentido los distintos investigadores coinciden en precisar que los bienes jurídicos protegidos serán la integridad física, psíquica y moral, la libertad sexual, la dignidad e intimidad de la persona, el derecho a un ambiente saludable y armonioso y al bienestar personal (toda vez que las personas tienen el derecho de desenvolverse e interactuar en un ambiente libre de intimidaciones, ridiculizaciones e insultos discriminatorios).

Es de menester precisar que el art.6 del Reglamento Nº 010-2003-MINDES, la cual detalla en el segundo párrafo lo siguiente: Los bienes jurídicos protegidos son la dignidad e intimidad de la persona, la integridad física, psíquica y moral, que implica el derecho a la salud mental de quien lo padece, el derecho al trabajo, así como el derecho a un ambiente saludable y armonioso que genere un bienestar personal.

5.2. PRINCIPIOS EN CASO DEL HOSTIGAMIENTO SEXUAL

Para iniciar es necesario indicar que para este procedimiento va ha regirse teniendo como base los Principios Generales aplicables a las relaciones, situaciones y procesos del Hostigamiento Sexual, las cuales son:

Gráfico Nº 08: Principios Generales durante el Procedimiento

• Dignidad y Defensa de la Persona:

La persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Toda persona tiene derecho a ser protegida contra actos que afecten su dignidad. Los actos de hostigamiento dañan la dignidad de la persona.

Este principio faculta la adopción de medidas de protección para las personas afectadas y tiene estrecha vinculación con el principio de confidencialidad.

• Ambiente Saludable y Armonioso:

Toda persona tiene el derecho de ejercer sus actividades en un ambiente sano y seguro dentro de su entorno laboral, educativo, formativo o de similar naturaleza, de tal forma que preserve su salud física y mental estimulando su desarrollo y desempeño profesional. Los actos de hostigamiento son contrarios a este principio.

Es obligación del Estado, proteger la salud y el desarrollo de la libre personalidad.

• Igualdad de oportunidades sin discriminación:

Toda persona, debe ser tratada de forma igual y con el mismo respeto dentro de su ámbito laboral, con acceso equitativo a los recursos productivos y empleo, social, educativo y cultural, siendo contrario a este principio cualquier tipo de discriminación por razón de sexo, edad, raza, condición social, o cualquier tipo de diferenciación.

• Confidencialidad:

Los procedimientos regulados por la Ley y el Reglamento deben preservar la reserva y la confidencialidad. Toda acción debe realizarse bajo el principio de reserva total, en la expresa prohibición de no brindar o difundir información durante el procedimiento de investigación hasta su conclusión, que con lleva los derechos a la confidencialidad, al secreto y a la inviolabilidad de comunicación.

• Debido Proceso:

Tanto el agresor/a como la víctima deben de gozar de todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, a solicitar medidas de protección y cautelares, y todos aquellos atributos derivados del contenido esencial reconocido constitucionalmente de dicho derecho.

• Integralidad:

Especialmente en la atención de los casos de hostigamiento sexual, debiendo analizarse desde un plano, social, psicológico y de género.

5.3. TRÁMITE FORMAL

5.3.1. Requisitos de una Queja:

• La denuncia debe incluir: nombre, cargo, función que realiza, relación laboral con el denunciado.

• Identificación del/la presunto/a hostigador/a: nombre, cargo, relación laboral con el denunciante.

• Descripción de los actos que considera manifestaciones de hostigamiento sexual y las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron.

• Medios probatorios que acrediten la queja

• Solicitud de medidas cautelares, de considerarlo necesario.

• Opcional. Identificación de la persona que velará por el debido proceso en el trámite de la queja, en calidad de garante.

• La carga de la prueba corresponde al/la hostigado/a

Las quejas pueden ser presentadas de forma verbal o escrita ante la instancia establecida en cada ámbito de aplicación.

5.3.2. Opciones a seguir frente al Acoso Sexual.

Gráfico Nº 09: Opciones a seguir frente al Acoso Sexual.

A.- Se solicita el cese de hostilidad cuando la queja es dirigida de acuerdo al sector, así tenemos:

• Sector Público:

• El quejado sea un servidor, la queja deberá ser evaluada por la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios. – El quejado funcionario, la queja deberá ser examinada por la Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios.

• Sector Privado:

– La Gerencia de Personal, Oficina de Personal o de Recursos Humanos o quien haga sus veces

B.- Dar por terminado el contrato de trabajo, al respecto según la modificatoria de la Ley 27942, en el art. 8 indica textualmente:

En caso la queja recaiga sobre la autoridad de mayor jerarquía, el procedimiento interno no resulta aplicable en ese caso:

Si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, el hostigado puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al artículo 35 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo núm. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo núm. 003-97-TR. En este supuesto no es exigible la comunicación al empleador por cese de hostilidad señalado en el artículo 30 de la misma norma.

Analicemos a continuación las dos posibilidades que la Ley otorga a la víctima del acoso sexual:

• Cese de la hostilidad.- La primera posibilidad de la que dispone el trabajador es accionar contra su empleador para que cesen los actos que configuran el hostigamiento sexual.

No cabe duda que el acoso sexual es un acto de hostilidad, aunque la Ley le ha asignado un tratamiento diferenciado en relación con los demás actos que tienen tal naturaleza. Prueba irrefutable de ello es que, en mérito de lo dispuesto por la Primera Disposición Final y Complementaria de la Ley, los actos de hostigamiento sexual han sido excluidos del listado general de actos de hostilidad, habiendo sido sin embargo mantenidos en la parte final de ese mismo artículo con una frase que tiene por propósito evidente ratificar su autonomía: "los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia".

El hecho de que el acoso sexual haya sido calificado por la Ley como un acto de hostilidad supone que el trabajador pueda accionar judicialmente para el cese del mismo, a cuyo efecto está obligado a observar, el primer lugar, el procedimiento interno establecido por el empleador conforme al artículo 21 del Reglamento.

Se entiende que terminado el procedimiento interno -que sustituye a la comunicación al empleador por cese de hostilidad señalada en el artículo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, según lo prescribe el artículo 8 de la Ley- el trabajador puede accionar judicialmente para el cese de la hostilidad. El Poder Judicial es competente para conocer estas acciones, de acuerdo con lo que señala el inciso b) del numeral 2 del artículo 4 de la ley Procesal del Trabajo, modificado por la Quinta disposición Final y complementaria de la Ley.

Los artículos 6, 7, 8, 9, 10, 12, 16 y 24 del Reglamento establecen los requerimiento mínimos que debe tener el procedimiento especial que establezca el empleador conforme al artículo 21 del Reglamento, el mismo que para todos los efectos legales opera como una verdadera vía previa; así, la inobservancia de este proceso por parte del trabajador debe determinar la imposibilidad de atribuirle una responsabilidad posterior al empleador en sede judicial. Siguiendo el mismo criterio, la inexistencia de un procedimiento interno hace imposible que el mismo deba o pueda ser observado por parte de la víctima del acoso sexual. La ausencia de este procedimiento interno especial no determina que el trabajador deba observar el procedimiento aplicable a los demás actos de hostilidad, pues la Ley ha reservado dicho procedimiento para los supuestos de hostilidad distintos del hostigamiento sexual. En nuestra opinión, la inexistencia del procedimiento interno, exigido por el artículo 21 del Reglamento determina que el trabajador tiene derecho a interponer directamente la demanda por cese de hostilidad.

Este procedimiento interno debe ser puesto en conocimiento de todos los trabajadores del centro de trabajo. Ni la Ley ni el Reglamento, sin embargo, establecen la forma y el tiempo en los que debe cumplirse tal obligación. Entendemos que ello determina que el procedimiento interno deba ser puesto en conocimiento de todos los trabajadores tan pronto como ingresen a laborar al centro de trabajo y que el empleador puede cumplir su obligación mediante cualquier mecanismo a su alcance, pero siempre procurándose los medios probatorios que acrediten satisfactoriamente el cumplimiento de su obligación.

• Terminación de Contrato y Pago de una indemnización.-

La segunda alternativa de la que dispone el trabajador es accionar judicialmente contra su empleador dando por terminado el contrato de trabajo y solicitando el pago de una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en caso de despido arbitrario.

Como se sabe, en la actualidad el monto de la indemnización por despido arbitrario depende de la modalidad del contrato de trabajo: en un contrato de trabajo a plazo indeterminado, la indemnización será equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un tope máximo de doce (12) remuneraciones. Tratándose de contratos sujetos a modalidad, la indemnización por despido arbitrario equivaldrá a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones.

En ambos casos, las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

El artículo 25 del Reglamento establece el procedimiento para solicitar una indemnización. Esta norma señala que "(…) el trabajador víctima de hostigamiento sexual tiene la potestad de (…) dar por terminado el contrato de trabajo y solicitar al juez el pago de una indemnización por parte del empleador, independientemente de los beneficios sociales que le correspondan, de acuerdo a lo establecido el artículo 38º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad".

La norma agrega que "para tales efectos, el hostigamiento sexual será considerado como acto de hostilidad equiparable al despido, conforme al artículo 30 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral". La norma finaliza puntualizando que "en caso que el juez considere fundada la demanda, dispondrá el pago de la indemnización (…)".

En estos casos no es necesario seguir el procedimiento interno, pudiendo el trabajador darse por despedido y demandar directamente al empleador.

Para finalizar, y aun cuando no tiene que .ver con la responsabilidad del empleador, no podemos dejar de destacar el marco legal poco adecuado en lo que se refiere a la posibilidad de que la víctima de acoso sexual solicite una indemnización directamente al hostigador. Los artículos 12, 20, 21 y 22 de la Ley establecen de manera explícita el derecho de la víctima de hostigamiento sexual a demandar del hostigador una indemnización en la vía civil, cuando el hostigamiento ha tenido lugar en el régimen laboral público, en los centro educativos, en las instituciones policiales y militares y en las relaciones de sujeción no reguladas por el Derecho Laboral, respectivamente. No existe una norma similar respecto del régimen laboral privado.

Y no sólo no existe esa norma sino que el texto del artículo 22 de la Ley permitiría sostener que tal posibilidad está prohibida, toda vez que dicha norma señala que "si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación no regulada por el Derecho Laboral, la víctima tendrá derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo". Una interpretación a contrario, lleva a la conclusión que en las relaciones reguladas por el derecho laboral la víctima no tendrá derecho a solicitar al hostigador el pago de una indemnización.

Desde nuestro punto de vista, la ausencia de una norma expresa que reconozca el derecho de la víctima de acoso sexual en el régimen laboral privado a iniciar acciones legales contra el acosador, en un contexto en el que dicha posibilidad si se contempla explícitamente respecto de todos los demás escenarios equivalentes previstos en la Ley, sumada al texto recientemente transcrito de su artículo 22, indica que el único remedio al que puede acceder dicha víctima es el de la indemnización legal que puede reclamar a su antiguo empleador.

La situación antes descrita es tremendamente injusta, pues no sólo resulta inequitativa para las víctimas de acoso sexual en el régimen laboral privado -que tendrán que ver limitada la reparación a la que pueden acceder a las cantidades legalmente fijadas- sino que coloca en una inadmisible situación de privilegio a sus acosadores.

Gráfico Nº 10: Terminación de Contrato e Indemnización

5.3.3. Presentación de Queja

Gráfico Nº 11: Derechos que se obtiene después de presentar una queja

Relativo al primer y segundo derecho que se obtiene al momento de presentar la queja son nada menos que los principios generales del procedimiento las cuales han sido detallados y profundizado en líneas arriba.

Referente a las garantías a los testigos se debe garantizar debidamente a los testigos ofrecidos por las partes con medidas de protección personales y laborales, entre otras, dentro del ámbito administrativo a fin de evitar represalias luego de finalizado el procedimiento de investigación, más aún si el testigo facilitó el esclarecimiento de los hechos relativos al hostigamiento sexual contra la víctima.

Asimismo, existen también algunas normas que protegen a los testigos de los que tendrán que valerse las partes para sustentar sus respectivas posiciones. A este respecto, el artículo 9 del Reglamento señala que "se debe garantizar debidamente a los testigos ofrecidos por las partes con medidas de protección personales y laborales, entre otras, dentro del ámbito administrativo a fin de evitar represalias luego de finalizado el procedimiento de investigación, más aún si el testigo facilitó el esclarecimiento de los hechos relativos al hostigamiento sexual contra la víctima".

5.3.4. Procedimiento de denuncia de actos de hostigamiento sexual y/o acoso sexual.

Gráfico Nº 10: Procedimiento de denuncia de actos de Acoso Sexual.

PASO Nº 01 – QUEJA:

Interponer la queja, es un acto en donde la persona no esta de acuerdo sobre una determinada conducta en ese sentido se plasma en un documento lo siguiente: los datos personales y laborales del agraviado/a y del hostigador/ra, el relato de lo sucedido, las medidas cautelares a adoptar, la presentación de las pruebas que se a podido recolectar de esta forma demostrar fehacientemente el hecho.

Para mayor seguridad jurídica se recomienda presentar la queja en forma escrita dado que reviste mayor formalidad.

Luego de presentar la queja en un plazo no mayor de 30 días de ocurrido el hecho; recibida la queja, la autoridad u órgano administrativo tiene un plazo de 24 horas o del término de la instancia debidamente fundamentado, para elevar la queja a la instancia u órgano competente encargado de la investigación.

En caso la queja recaiga sobre la autoridad de mayor jerarquía, el procedimiento interno no resulta aplicable en ese caso:

Si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, el hostigado puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo

• Las medidas de carácter provisional no es otra cosa que las medidas cautelares es decir se opta por estas medidas con la finalidad de asegurar la eficacia la resolución final y la protección de la victima, es menester señalar que las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad en donde la autoridad puede dictar las siguientes Medidas cautelares temporales a favor de la agraviada/o, las cuales son:

Gráfico Nº 11: Medidas Cautelares

Importante:

• El impedimento de acercarse a la victima o a su entorno, para lo cual se deberá efectuar una constatación policial al respecto.

• Asistencia psicológica u otras medidas de protección que garanticen la integridad física, psíquica y/o moral de la víctima, por ser el/la mayor afectado/a con el hostigamiento sexual sufrido. Dicha responsabilidad estará a cargo del Sector Salud.

PASO Nº 02 – TRASLADO DE LA QUEJA:

Al tomar conocimiento el órgano encargado de la investigación, éste cuenta con solo 3 días hábiles para correr traslado de la queja al quejado.

PASO Nº 03- DESCARGO:

El quejado (presunto hostigador/a) cuenta con 5 días hábiles para presentar sus descargos contados a partir del día siguiente de la notificación. El descargo deberá hacerse por escrito y contendrá la exposición ordenada de los hechos y pruebas con que se desvirtúen los cargos. Las pruebas que podrán ser utilizadas son las establecidas en el presente Reglamento y podrán ser presentadas hasta antes que se emita la Resolución final.

PASO Nº 04 – TRASLADO DE DESCARGOS:

Dentro del los 3 días hábiles de recibido el descargo (denunciado), se traslada al denunciante.

PASO Nº 05 – INVESTIGACIÓN:

La autoridad u órgano encargado de la investigación cuenta con el plazo de diez (10) días para realizar su labor: Correrá traslado de la contestación al quejoso dentro del tercer día hábil de recibida dicha contestación, deberá poner en conocimiento de ambas partes todos los documentos que se presenten y realizará las investigaciones que considere necesarias a fin de determinar la configuración del acto de hostigamiento sexual, de acuerdo a los criterios establecidos en la Ley y el presente Reglamento. La resolución motivada que se derive de esta investigación pondrá fin a los respectivos procedimientos internos de cada institución.

Por otro lado los encargados de la investigación deberán evaluar los medios probatorios así como todos los indicios existentes que coadyuven a determinar la comisión de los hechos por los actos denunciados.

En aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, corresponde a la víctima del hostigamiento sexual probar lo que afirma en la queja presentada, al punto de crear una duda razonable a su favor para que la queja sea admitida a trámite.Las pruebas que podrán presentarse son entre otras:

a. Declaración de testigos

En este contexto, cobra particular relevancia la adopción del Acuerdo Plenario Nro. 02-2,005/CJ-116, en el que quedó establecido que al tratarse de declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Para tal efecto deben de concurrir los siguientes requisitos: Ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

Olga Fuentes[37]refiriéndose al caso español ha señalado que "…la víctima del delito es un testigo con status especial (STS de 28 de octubre de 1992). Ello permite que su declaración pueda tener pleno valor probatorio pero, a su vez se reconoce la posibilidad de que, como consecuencia de su "parcialidad" en relación con el delito, ésta pueda verter unas declaraciones poco objetivas, teñidas de dolor o resentimiento妱uot;. La misma autora refiriéndose a los requisitos que debe tener el testimonio de una víctima para que ésta sea la única prueba en que se fundamente el fallo condenatorio, sostiene que la jurisprudencia española ha fijado tres exigencias, así pues "奮 primer lugar, que haya una ausencia de incredibilidad subjetiva en la declaración de la víctima de modo tal que no pueda pensarse que la misma está fundada en móviles de enemistad, resentimiento o venganza en relación con la persona acusada; se trata por tanto de valorar la sinceridad del testimonio emitido en relación con el inculpado. En segundo lugar, es necesario que se demuestre la verosimilitud del testimonio mediante la corroboración de determinados datos periféricos. Y, en tercer y último lugar, se exige, asimismo, la persistencia en la incriminación que deberá ser prolongada en el tiempo y expuesta sin contradicciones"[38].

Sobre los requisitos anteriores, Fuentes señala que: "Si se observa con detenimiento los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo español para considerar las declaraciones de la víctima como prueba de cargo, resultará fácil colegir que, en la realidad práctica, se está excluyendo la posibilidad de que ésta declaración, pueda como única prueba, fundamentar una sentencia condenatoria. Téngase presente que cuando en el segundo requisito se exige la necesidad de que determinadas afirmaciones a la víctima se vean corroboradas por otros medios probatorios, se está haciendo referencia, sin duda, a que además de su propia declaración, para fundamentar la sentencia condenatoria sea necesario practicar una mínima actividad probatoria de carácter indiciario que dote de verosimilitud a la mencionada declaración".

Seguidamente el acuerdo plenario adoptado por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, tal es así tenemos el caso Jovino Guillermo Cabanillas Zaldívar-Presidente de la Corte Superior de Lima, asumiendo el mismo criterio que el Tribunal Supremo español y fue correctamente aplicado en el procedimiento administrativo por la OCMA así como por el CNM[39]Lo que a nuestro juicio constituye una de los aspectos más meritorios en la resolución del caso y genera un precedente de mucha relevancia, que puede permitir en el futuro resolver los casos de acoso sexual en los que la probanza resulta siendo una limitante que las víctimas tienen que enfrentar.

b. Documentos públicos o privados

c. Grabaciones, correos electrónicos, mensajes de texto telefónicos, fotografías, objetos, cintas de grabación, entre otros.

d. Pericias psicológicas, psiquiátricas forense, grafotécnicas, análisis biológicos, químicos, entre otros.

e. Cualquier otro medio probatorio idóneo.

Las partes podrán presentar las pruebas que estimen convenientes en las oportunidades que señala cada procedimiento, las mismas que se actuarán. Incluso, se podrá realizar una confrontación entre las partes, siempre que sea solicitada por la persona presuntamente hostigada. Deberá tenerse en cuenta la intangibilidad del contenido de los medios probatorios e incidentes que formaran parte de la documentación relativa a la investigación, tramitación y resolución en los procedimientos que correspondan a cada una de las instituciones a que alude la Ley, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados.

PASO Nº 06 – RESOLUCIÓN DE SANCIÓN

Durante las investigaciones efectuadas a fin de remediar las diferencias de percepción por parte de la autoridad encargada de la investigación al momento de evaluar la existencia o configuración del hostigamiento sexual, la autoridad competente al emitir la Resolución que declarará fundada o infundada la queja, podrá emplear el criterio objetivo de razonabilidad o discrecionalidad, efectuando el examen de los hechos tomando en cuenta el género del quejoso de hostigamiento sexual, cualidades, trayectoria laboral o nivel de carrera, personal, y situación jerárquica del quejado, entendiéndose que tanto varones como mujeres son iguales en derechos pero que tienen condiciones físicas, biológicas y psicológicas distintas.

El procedimiento concluye con la emisión de una Resolución que declara fundada o infundada la queja para ello el plazo es de 5 días hábiles para emitir dicha resolución la cual deberá ser motivada, en la que deberá señalarse, de ser el caso, la sanción correspondiente teniendo en cuenta la proporcionalidad en función de la gravedad de la falta y el ámbito de aplicación de la misma, establecidas en los capítulos correspondientes a cada institución es decir De acuerdo con el antepenúltimo y penúltimo párrafos del artículo 15 del Reglamento, la sanción deberá considerar los criterios establecidos en el artículo 14 del Reglamento y su gravedad será evaluada según el nivel de afectación psicológica u orgánica de la persona agraviada, el carácter sistemático de la conducta o si da por resultado un ambiente hostil o que afecte la calidad de vida de la persona. Constituye agravante la concurrencia de dos o más actos de hostigamiento sexual. Queda expedito el derecho a la doble instancia de acuerdo al marco legal aplicable a cada institución.

• Sanciones Aplicables al hostigador/ra dependerán de la gravedad, y podrán ser:

a. Amonestación verbal o escrita,

La amonestación será verbal o escrita. La amonestación verbal la efectúa el jefe inmediato en forma personal y reservada. Para el caso de amonestación escrita la sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal. No proceden más de dos amonestaciones escritas en caso de reincidencia.

b. Suspensión,

La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de treinta (30) días. El número de días de suspensión será propuesto por el jefe inmediato y deberá contar con la aprobación del superior jerárquico de éste. La sanción se oficializa por resolución del Jefe de Personal.

c. Despido,

Definición: Representa el acto voluntario unilateral, mediante el cual el empleador decide separar al trabajador del centro laboral.

En este caso se ha dispuesto incorporar una nueva causal de despido a los ya contemplados en el artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No, 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo No. 003-97-TR), considerándose falta grave sancionable con el despido el hostigamiento sexual cometido por el representante del trabajador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima en la estructura jerárquica del centro de trabajo.

Modificación del DL 003-97 TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral, agregando el literal (i) como falta grave causal de despido.

d. Separación Temporal o Definitiva,

Se establece a través de un previo procedimiento disciplinario para lo cual se fijara el lapso de tiempo de la separación o en el peor del caso una separación definitiva.

e. Ser dado de baja o pasar a disponibilidad

En este caso en el ámbito de aplicación de las Instituciones De Las Fuerzas Armadas Y Policía Nacional.

f. otras, de acuerdo al ámbito de aplicación.

5.3.5. Responsabilidad del Empleador

Desde la perspectiva de la legislación peruana, la responsabilidad del empleador puede ser vista en dos ámbitos: el administrativo y el laboral.

a) Responsabilidad administrativa.-

Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación.

Tanto la Ley como el Reglamento imponen una serie de obligaciones a los empleadores. Estas obligaciones son de lo más diversas, algunas veces se superponen unas con otras y se encuentran desperdigadas a lo largo de toda la Ley y el Reglamento.

Las responsabilidades más importantes del empleador en este ámbito son las siguientes:

(i) El artículo 7 de la Ley señala que los empleadores deberán mantener en el centro de trabajo condiciones de respeto entre los trabajadores, debiendo cumplir con las siguientes obligaciones:

剃apacitar a los trabajadores sobre las normas y políticas contra el hostigamiento sexual en la empresa. El artículo 20 del Reglamento precisa que es obligación del empleador a través de las Oficinas de Personal o quien haga a sus veces, capacitar y sensibilizar a los trabajadores sobre las conductas a sancionar por hostigamiento sexual de acuerdo a la Ley y el Reglamento a fin de promover un ambiente laboral saludable y un cambio de conductas contrarias al mismo.

堠Adoptar las medidas necesarias para que cesen las amenazas o represalias ejercidas por el hostigador, así como las conductas físicas o comentarios de carácter sexual o sexista que generen un clima hostil o de intimidación en el ambiente donde se produzcan.

剉nformar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo los casos de hostigamiento sexual y el resultado de las investigaciones efectuadas, para verificar el cumplimiento de la Ley. El artículo 22 del Reglamento establece que es obligación del empleador informar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre los procedimientos instaurados por hostigamiento sexual y de ser el caso sobre las sanciones impuestas, dentro de los 30 días calendario siguientes, contados desde la fecha de la resolución final del procedimiento establecido en el artículo 12 del Reglamento.