Acoso sexual en el ámbito laboral del sector público y privado

CAPITULO I

Antecedentes históricos del acoso sexual

1. ASPECTOS GENERALES

El acoso sexual es un fenómeno reciente, específicamente en el campo laboral, no obstante fue recién en la década del setenta que el acoso sexual tomó su nombre y empezó a evaluarse desde el punto de vista jurídico.

Según Peter RUTTER[1]el término acoso sexual fue acuñado recién en la década de los setenta por Lin Farley para un curso que dictó en la Universidad de Cornell (Ithaca, New York) en el otoño de 1974. Peter RUTTER añade que el material más antiguo en el que se encuentra la expresión acoso sexual es un artículo aparecido en 1975 New York Times escrito por Enid Nemy, titulado "Las Mujeres Empiezan a Hablar Claro Contra el Acoso Sexual en el Trabajo"[2].

Según Patricia Bedolla Miranda y Blanca Elba García y García, el problema del acoso sexual no fue reconocido como tal sino a partir de los años mil novecientos setenta y cinco. Añaden que su reconocimiento se inicia, en los EEUU, con la obra de Farley "Sexual Shakedown: The Sexual Harassment of Women on the Job" (1978), a la que le sigue la de Mackinnon "Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination" (1979). Con esas obras queda establecido uno de los ámbitos

donde se presenta el acoso sexual: el del trabajo[3]

MACKINNOM señala que antes de que se creará el término "acoso sexual" nadie era consciente del problema porque el lenguaje para describirlo simplemente no existía[4]Anita BERNSTEIN coincide con esta afirmación y añade acertadamente que el avance lingüístico fue necesario para expresar este problema.

El ingreso masivo de las mujeres al mercado laboral y la presencia cada vez más importante del movimiento feminista, contribuyeron de manera decisiva en la creación y posterior desarrollo de las reglas en materia de acoso sexual. Por ejemplo. Anna- Maria MARSHALL, quien entrevistó a diversas demandantes (y a sus abogados) que participaron en los primeros casos de acoso sexual que se litigaron en los Estados Unidos de América señala que una vez que el reclamo por acoso sexual fue establecido a finales de los setenta, empezó a formar parte de la agenda legal feminista, y las organizaciones para los derechos de las mujeres buscaron abogados y litigantes que mantuvieron casos de acoso sexual, que presentaran nuevos temas.

Luego producto de las diversas decisiones judiciales provenientes de las cortes federales de los Estados Unidos de América, la regulación de acoso sexual fue luego rápidamente exportada a otros países occidentales, creándose de ese modo un conjunto de reglas y conceptos básicos que, con alguna diferencia han contribuido a formar los pilares fundamentales no solo de las legislaciones actualmente existentes en la teoría jurídica en esta materia.

Según Catherine MACKINNOM, hizo la conexión entre el acoso sexual con la legislación sobre discriminación sexual. Este cambio en el conocimiento fue rápido. En unos pocos años, emergió una frase para describir aquello que alguna vez "no existía socialmente, no tenia forma ni coherencia cognitiva"; En ese sentido BERNSTEIN indica que lentamente esta idea Americana cruzó el Atlántico.

En la actualidad, dichas reglas y conceptos básicos pueden encontrarse en múltiples legislaciones nacionales, en los documentos de la Organización Internacional del Trabajo y de la Comunidad Económica Europea y en casi todos los estudios serios sobre acoso sexual, con excepción de Francia, resulta incuestionable el proceso a través del cual se exporto a otros países occidentales la doctrina elaborada por las Cortes Federales de los Estados Unidos referente a esta materia.

CAPITULO II

Definición, elementos, manifestaciones, factores y tipos del acoso sexual

2.1. DEFINICIÓN DEL ACOSO SEXUAL EN EL ÁMBITO LABORAL

La definición del acoso sexual no es nada fácil, debido a las distintas formas en las que se manifiesta. En estos casos, uno siempre corre el riesgo de definir el fenómeno que analiza a partir de la descripción de sus formas o tipos. Por ello, la intención de este capítulo radica en definir el acoso sexual como tal e identificar y analizar los elementos, manifestaciones, factores y tipos que lo caracterizan.

• Diversas Acepciones

Acoso sexual en español, assédio sexual en portugués, harcèlement sexuel en francés, sexual harrassment en inglés, molestie sessuali en italiano, son todas las expresiones recientes que se ocupan de este fenómeno. En el español, solamente aparecen como sinónimos de acoso sexual, las expresiones de "hostigamiento sexual", "chantaje sexual", "trato vejatorio", entre otras[5]

El acoso es una forma de usurpación, o al menos una turbación, de la autonomía personal, en este contexto, la expresión "acoso" califica correctamente es decir "acosar" o "acoso", son propias del trato hacia los animales, que aplicados a la persona importan un menoscabo a su condición. Así, "acoso" define como "acosamiento a caballo en campo abierto, de una res vacuna, generalmente como preliminar de un derribo y tienta". Por su parte, la acción de "acosar", tiene las siguientes acepciones: "perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona; hacer correr al caballo; perseguir, fatigar, importunar a alguno con molestias o trabajos[6]

Desde el punto de vista general

El acoso sexual tiene diversos términos tales como la hostilización sexual, chantaje sexual o el hostigamiento sexual, para lo cual se define como toda conducta de naturaleza sexual, premeditado, no impulsivo, desarrollada en el ámbito de la organización y dirección de una empresa o en relación o como consecuencia de una relación de trabajo, realizada por un sujeto que sabe o debe saber que es una ofensa y no deseado por la víctima, determinando una situación que afecta al empleo y a las condiciones de trabajo y crea un entorno laboral ofensivo, hostil intimidatorio y/o humillante

Es substancial indicar que para nuestra legislación se ha optado por utilizar el término de hostigamiento sexual.

2.1.1. Definición de Diversos Autores:

• María del Mar Serna Calvo: para quien el acoso sexual se define en tres componentes, que son: (i) se trata de un comportamiento de carácter o connotación sexual, (ii) no es deseado por la persona a la que va dirigido y (iii) incide negativamente en la situación laboral de la víctima[7]

• María José Lubertino: sostiene que el hostigamiento sexual fortalece el estereotipo y desequilibrio cultural del hombre productor, dominante y de la mujer reproductora sumisa, reduciendo a la mujer a objeto sexual y negándole el derecho de actuar en espacios considerados masculinos[8]

• José Balta Varillas: como toda conducta o comportamiento de carácter sexual que no es bienvenido por la persona a la que se dirige y que tiene por propósito o efecto perturbar negativamente sus términos y condiciones de empleo[9]

• Rodríguez Salach: define a esta figura como el perseguir o importunar a un trabajador con fundamento en razones sexuales, persecución que tiene como fundamento el trabajo en relación de dependencia -con motivo o en ocasión del trabajo- bajo la dirección del empleador o personal jerárquico, situación que importa una discriminación en la comunidad laboral para el trabajador, que no acepta el asedio o avance sexual, y que produce o puede producir a su respecto un cambio en las condiciones de trabajo, la cesantía o cualquier forma de menoscabo en su condición de ser humano y trabajador, importando a su vez una restricción a la libertad de elegir.

• VIVO, Martínez: lo define de la siguiente manera "a) Que se trata de un comportamiento de carácter o connotación sexual; b) Que no es deseado y, por el contrario, es rechazado por la persona a quien se dirige; c) Que tiene incidencia negativa en la situación laboral del afectado, ya sea presente o futura; d) Que la conducta puede ser verbal o física, siempre de naturaleza sexual; e) Que el autor sabe o debería saber que es ofensiva y humillante para el afectado; f) Que, en principio, comporta una discriminación en razón del sexo-, g) Que debe ser efectuado por el propio empleador o sus dependientes jerárquicos; …k) Que el acoso sexual es un concepto subjetivo, ya que cada afectado debe saber qué actitudes lo afectan o no"[10].

• GONZÁLEZ ASCENSIO, Gerardo: define como una conducta impuesta, no deseada, de requerimientos sexuales, en el contexto de una relación desigual de poder, este último derivado de la posibilidad de dar beneficios e imponer privaciones"[11].

• CASTILLO, A: constituye una de las formas más comunes de violencia contra la mujer, y se da especialmente en los centros de trabajo, de estudio, y de atención profesional (médica, psicológica, odontológica, otros); aunque, reconoce que puede afectar tanto a hombres como a mujeres, pero señala que de hecho es más extendida contra las mujeres, como expresión de los mecanismos de poder que sobre ellas ejercen tradicionalmente los hombres desde la instauración del sistema patriarcal, que crea la inequidad del género[12]

2.1.2. El Acoso Sexual desde Diversos Planos[13]

• En el plano del desarrollo de habilidades y capacidades: desincentiva el trabajo y la educación, reduce la productividad.

• En el plano aspecto económico: incrementa el gasto estatal en la tramitación de quejas administrativas y/o judiciales y aumenta los reclamos por compensaciones o indemnizaciones.

• En el plano de la salud: la salud mental de la persona hostigada es la más afectada porque produce severos cuadros o síndromes de ansiedad, estrés, depresión, fobias, trastornos del sueño, problemas gastrointestinales y otras expresiones de somatización del malestar emocional. La autoestima de las personas hostigadas es menoscaba produciendo menos conductas asertivas y complejizando sus relaciones cotidianas.

• En el plano de los derechos humanos: todo hostigamiento sexual es un acto de discriminación en el que el hostigador no ve a la otra persona como "igual" y se atribuye la facultad de tratarla de manera diferente y abusiva, agravando la inequidad social existente entre hombres y mujeres y privando del pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales a las víctimas.

2.1.3. Mitos del Acoso Sexual en el Ámbito Laboral:

• Las mujeres hacen cargos falsos.

• Solo los jefes puedan hostigar en el trabajo.

• Los hombres poseen un irrefrenable instinto sexual.

• Las mujeres tienen la "culpa" de ser acosadas por ser provocadoras.

• Es "normal" que los hombres hagan bromas con contenido sexual en público.

• Las conductas sancionadas por la ley son las acciones, por lo tanto las miradas o comentarios no constituyen violación a los derechos.

• Un subordinado debe soportar cualquier cosa de su superior, es parte de su condición.

• Motivos de género, al respecto existe la dificultad de demostrar el hecho tal es así que muchos de los hombres y muchas de las mujeres, opten por callar y no denunciar su caso. Precisamente para evitar esto, en 1998 se creó en Madrid– España la primera Asociación para la Defensa de la Mujer Acosada (Apadema). Durante la primera semana que funcionó esta asociación y sin apenas publicidad, ya recibió cerca de 40 llamadas de mujeres acosadas. Pero también se dio el caso, de hombres que les llamaron, por encontrarse en una situación idéntica a las mujeres y no saber qué podían hacer. La iniciativa de asociaciones como ésta, hace que poco a poco la gente afectada se atreva a denunciar. En muchas ocasiones no se hace porque puede provocar la pérdida inmediata del empleo[14]

2.1.4. Sujetos del Acoso Sexual

• Acosador (a): Toda persona, varón o mujer, que realiza un acto de hostigamiento sexual.

• Acosado (a): Toda persona, varón o mujer, que es víctima de hostigamiento sexual.

2.2. ELEMENTOS QUE CONSTITUYEN EL ACOSO SEXUAL.

Según la normatividad vigente debe presentarse alguno de estos elementos para que configuren el hostigamiento sexual o acoso sexual, para lo cual detallamos a continuación:

Gráfico Nº 01: Esquema de los Elementos que constituyen el Acoso Sexual

2.2.1. El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condición a través de la cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral:

Lo cual se aborda con la siguiente declaración "La única razón por la que soporte tanto tiempo es porque realmente quería avanzar. Tú soportas mucho a fin de tratar de ser una del grupo. Me siento muy culpable por haber soportado tanto"[15], en ese sentido la negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte del jefe o trabajadores va a generará una presión de la cual tomará una decisión por ende surtirá efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional, capacitaciones o la renovación de su contrato, aumento de salario o cualquier otra decisión relativa al empleo.

La práctica ha demostrado ampliamente que un gran número de víctimas de acoso sexual no se encuentran en aptitud real de rechazar la conducta sexual, sea por miedo a perder sus trabajos, por evitar una confrontación o simplemente por vergüenza. Esta reacción o falta de la misma se presenta muy especialmente en los casos en los que la conducta sexual proviene de un superior jerárquico.

2.2.2. El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a la víctima en cuanto a su situación laboral:

El hecho de defender la honra y la dignidad, teniendo como respuesta frente al hostigador, un rechazo o la no bienvenida categórico a todo acto que perjudique o altere el estado de ánimo del hostigado/a va a generar negativamente su empleo.

Naturalmente, tiene que tratarse de una afectación con alguna significación[16]Los efectos intrascendentes como por ejemplo un simple cambio en la denominación del puesto de trabajo que no viene acompañada de una alteración en las funciones o de una disminución de categoría y/o de remuneración, no llegan a constituir una afectación al empleo con alguna significación.

No puede dejar de reconocerse, asimismo, que la afectación al empleo está directamente relacionada con la gravedad y severidad de la conducta de carácter sexual. En este sentido, la Equal Employment Opportunity Commission de los Estados Unidos de América, citando diversas decisiones judiciales, ha señalado que "(…) las leyes anti-discriminación no son un "código general de urbanidad". Así la ley federal no prohíbe el simple bromeo, los comentarios bruscos, o los incidentes aislados que no son. "extremadamente serios".

La afectación del empleo, sin embargo, se evalúa de diferente manera según la modalidad de acoso sexual de la que se trate: el acoso sexual quid pro quo o por chantaje y el acoso sexual por ambiente hostil de trabajo.

En ese sentido se entiende que cualquier afectación al empleo de la víctima del acoso sexual será suficiente para que el mismo se configure, requiriéndose naturalmente que la misma sea relevante. Eso sí, la afectación concreta y tangible inevitablemente tiene que producirse, siendo en consecuencia indispensable que la víctima del hostigamiento demuestre que alguna oportunidad de empleo se ha visto afectada a causa de su actitud frente a la conducta de carácter sexual.

2.2.3. La conducta del hostigador, se ha explícita o implícita, que afecte el trabajo de una persona, interfiriendo en el rendimiento en su trabajo creando un ambiente de intimidación, hostil u ofensivo.

Primero hay que diferenciar entre una conducta explícita o implícita, la primera significa que es un acto evidente o palpable es decir no necesita suponer dicho acto y la segunda significa una conducta que se sobrentiende o se supone, ambos pueden ser realizados por el hostigador/a trayendo como resultado la reducción de su productividad y el desinterés por el reto en el trabajo, dada la pérdida del valor intrínseco o personal del mismo la cual constituye una de las consecuencias que se desarrollan en el ámbito psicológico del hostigado/a[17]

2.3. MANIFESTACIONES DEL ACOSO SEXUAL EN EL ÁMBITO LABORAL

El hostigamiento sexual puede manifestarse por medio de las siguientes conductas:

Gráfico Nº 02: Manifestaciones del Acoso Sexual

a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.

El ofrecimiento que realiza el hostigador/a a la víctima de un trato que va ha beneficiar rotundamente su relación laboral o sus condiciones laborales la cual permite crear una estabilidad o permanencia en el trabajo todo ello a cambio de acceder sexualmente es decir se condiciona el otorgamiento o mantenimiento de ciertos beneficios laborales. En ese sentido para el laboralista Jorge Toyama agrega que los casos más sensibles son aquellos en los que la inestabilidad de la trabajadora (o trabajador) es muy alta, como es el caso de los practicantes, el personal con contrato a plazo fijo y los contratados a través de CAS.

b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad.

A que nos referimos a una conducta no deseada, en primer lugar tanto la Ley como el Reglamento han preferido utilizar la expresión equivalente "no deseada", se puede apreciar claramente que el legislador peruano ha querido utilizar la expresión "no deseado" como concepto equivalente de lo que no es bienvenido por la persona a la que se dirige la conducta de carácter sexual, siguiendo de esa manera la práctica internacional más común. En segundo lugar, consideramos que la Ley adopta el criterio mayoritariamente aceptado, en el sentido de que lo que verdaderamente determina la naturaleza acosadora de una conducta, es el hecho de que la misma no sea bienvenida por la persona a la que se dirige, dicho de otro modo, esa conducta no debe ser deseada por quien la recibe.

Sin duda, se trata de un tema difícil y complejo, toda vez que "desde que la atracción sexual es un elemento de intercambio social entre trabajadores de distinto sexo, frecuentemente es difícil discernir la distinción entre los avances sexuales que no son provocados y bienvenidos, aquellos que no son provocados pero sin embargo son bienvenidos y aquellos que no son ni invitados ni bienvenidos. Y debido a esta dificultad, el tema de si es bienvenido frecuentemente aparece al centro de las disputas en materia de acoso sexual.

Como regla general, puede sostenerse que "la conducta no es bienvenida cuando no ha sido solicitada, cuando la víctima no ha hecho nada para incitarla y cuando la víctima considera la conducta como indeseable u ofensiva. Esto no supone que la conducta deba ser en sí misma ofensiva; de hecho, la conducta, como se ha visto anteriormente, puede o no ser ofensiva.

Ciertamente, el hecho de que la conducta sea o no bienvenida es, al final de cuentas, un asunto de prueba; y, en muchos casos, de una prueba sumamente difícil y complicada para la víctima del acoso, especialmente cuando ella -la víctima- tuvo una relación sentimental previa con el acosador. Las Cortes tendrán que analizar la totalidad de las circunstancias que rodearon los hechos, y muy especialmente la actitud de la víctima -antes, durante y después de los hechos-, para finalmente determinar si la conducta de carácter sexual fue o no bienvenida.

En este escenario, resulta imprescindible hacer una apreciación evidente: la conducta de naturaleza sexual bienvenida por la persona a la que se dirige no constituye acoso sexual. Queda descartada, entonces, la posibilidad de que un romance mutuamente querido y deseado por dos personas es un centro de trabajo, pueda ser considerado como acoso sexual. De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo, la atención sexual deviene en acoso sexual sólo cuando no es bienvenida. En idéntico sentido, el Tribunal Constitucional Español ha señalado en su sentencia Nº 224/1999 de 13 de diciembre de 1999 -las más importantes de todas las sentencias en esta materia de España- que "(婠lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que aquél es unilateral es indeseado, y el otro, voluntario y recíproco, correspondiendo a cada individuo la libre opción de aceptarlo o rechazarlo".

Uno de los aspectos problemáticos del acoso sexual reside en aquellos supuestos en que las conductas indeseadas no llegan a una acción violenta del primer tipo, sino que consisten en insinuaciones, propuestas, manifestaciones verbales que también agreden al trabajador afectado pero que lo hacen más desde una perspectiva psíquica que física, ya que las acciones violentas tienen una clara cobertura penal.

Una segunda cuestión de importancia es deslindar las conductas de acoso de las conductas de cortejo. En este sentido existen diferencias claras entre el flirteo y el comportamiento romántico y el acoso sexual. Lo que hace distintos a unos comportamientos de otros es que la conducta en cuestión tenga una buena acogida por la persona a la que se dirige. La atención sexual es acoso sexual cuando se convierte en desagradable. Por ello, a cada persona le corresponde determinar el comportamiento que aprueba o tolera, y de parte de quien. Es esto lo que imposibilita el hacer una relación de conductas vejatorias que deban ser prohibidas. En todo caso, se pueden indicar conductas que probablemente hayan de ser consideradas como acoso sexual pero que efectivamente sean así consideradas dependerá de las circunstancias de cada caso concreto (en definitiva, de la actitud con que se reciben por parte de la persona a quien han sido dirigidas).

Por tanto, la determinación de qué comportamientos resultan o no molestos es algo que depende del receptor de las conductas, siendo en este punto irrelevante la intencionalidad del emisor de las conductas. Si se dependiera de la intencionalidad del autor, la víctima se vería obligada a aceptar y tolerar todo tipo de conducta ofensiva en los casos en que su autor no lo hiciera con intención de perjudicarla[18]

c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.

No es fácil definir de manera general y abstracta qué es una conducta de carácter sexual. Frente a tal dificultad, los autores en esta materia, así como ciertas legislaciones, han optado por describir los tipos de comportamientos que constituyen conductas de naturaleza sexual.

Según RUBENSTEIN[19]para quien las conductas de carácter sexual pueden caer en alguna de las siguientes categorías:

• La conducta verbal de naturaleza sexual puede incluir avances sexuales no bienvenidos, proposiciones o presión para tener actividad sexual; sugerencias continuadas para una actividad social fuera del centro de trabajo luego de que se ha dejado claro que tales sugerencias no son bienvenidas; coqueteos ofensivos; comentarios sugerentes, insinuaciones o comentarios lascivos; este comportamiento define al rol de las mujeres como objetos sexuales más que como colegas de trabajo."

• La conducta no verbal de naturaleza sexual se refiere a la exhibición de fotografías, objetos o materiales escritos pornográficos o sexualmente sugestivos; miradas, silbidos o gestos sexualmente sugestivos. Estos comportamientos pueden hacer que las mujeres se sientan incómodas o amenazadas y minan la posición de la mujer que busca lidiar con sus compañeros trabajadores con dignidad profesional".

Las señaladas son las conductas que típicamente tienen un carácter sexual para la doctrina mayoritaria. Debe señalarse, sin embargo, que no es extraño encontrarse con conceptos aún más amplios de lo que es una conducta de naturaleza sexual. En efecto, para muchos las conductas de carácter sexual no se limitan a aquellas con un componente de deseo sexual y/o de erotismo, como los descritos recientemente. Para estas personas, el concepto de "conducta de carácter sexual" es bastante más amplio, comprendiendo asimismo a un vasto conjunto de comportamientos y conductas que no se habrían producido "de no ser por" el sexo de la víctima.

Así, para quienes adoptan estas definiciones más amplias, las conductas de naturaleza sexual comprenderían también a un conjunto de actitudes que "denigra o ridiculiza o es intimidatorio o físicamente abusiva hacia un trabajador debido a su sexo, tales como los insultos despectivos o degradantes o los insultos que están relacionados con el género y los comentarios ofensivos acerca de la apariencia o vestido.

En ese sentido la Ley como el Reglamento omiten toda referencia a las conductas agrupadas bajo el concepto de "violencia de género" es decir estas conductas son más conocidas en nuestro medio como una expresión de la denominada "violencia de género". De acuerdo con RUTTER, "un importante tipo de acoso (婠no es para nada sexual. Denominado acoso de género, es un comportamiento aborrecible, molesto, agresivo y denigrante expresado hacia alguien sobre la base del género de esa persona. Es más parecido al racismo y a otros fanatismos que a un sentido equivocado de ubicar las fronteras sexuales.

Pero para Kenneth COOPER, por ejemplo, incluye a estas conductas o comportamientos en una interesantísima y poco usual clasificación de seis categorías:

(i) La "apreciación estética". Este comportamiento hace referencia a comentarios explícitos y no agresivos acerca de las características físicas o sexuales de una persona.

(II) La "hostilización verbal directa", que incluye las bromas sexuales acerca del trabajador y el tipo de mirada que puede hacer sentir a una persona que la "están desvistiendo".

(III) El "tocamiento social", que alude a los tocamientos sensuales (el gerente que pasa la mano de arriba abajo por la espalda de la trabajadora). El "tocamiento social" es distinto del -y no incluye al- "tocamiento amical", acerca del cual COOPER no proporciona ningún ejemplo. No obstante, el contexto en el que se hace referencia a este concepto permite imaginar que puede tratarse de un roce en el brazo de una persona mientras se conversa.

(IV) La "hostilización de juego" que, a diferencia del "tocamiento social", incluye contacto físico que no es inocente en su naturaleza ni en el lugar en el que ocurre, aunque su falta de propiedad todavía permanece oculta, Por ejemplo, el gerente que mira la blusa de su secretaria y, en lugar de mencionarle que está abierta, se la abotona.

(V) El "abuso sexual", que está usualmente limitado a aquellos comportamientos en los que el trabajador se ve forzado a tener contacto físico.

(VI) La "amenaza máxima", que se refiere a las amenazas coercitivas de un superior para obtener favores sexuales

d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima.

Es comúnmente vista como contacto físico que va desde el tocamiento innecesario, dar palmadas o pellizcos o frotarse contra el cuerpo de otro trabajador la cual genera en muchas ocasiones tentativas de violación y la coacción o imposición para tener relaciones sexuales.

A continuación dos casos concretos:

"A los minutos me llama a su despacho y me dice para leer un documento. Me agarra por la cintura para sentarme encima de él. En eso suena el teléfono y empieza a meterse mis manos en la boca y las mordisqueaba"[20].

"…en el mes de mayo…hicimos la misma secuencia de orar por los alimentos, es en ese momento en que me coge de las manos, y me dice vamos a orar por los alimentos, terminé de orar y no me soltó las manos, me cogió y comenzó a frotarme las manos"

e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo.

En este tipo de manifestación al darse el rechazo se genera un trato inadecuado y anormal en el desarrollo de las actividades cotidianas del centro de trabajo, la cual se exterioriza mediante llamadas de atención sin causa justificada, insultos despectivos o degradantes o los insultos que están relacionados con el género o comentarios ofensivos acerca de la apariencia o vestido; tal como se indica en el siguiente caso: Charles Hard dijo a Teresa Harris en diversas ocasiones, en presencia de otros empleados, "tu eres mujer, que sabes" y "necesitamos un hombre como Gerente"; cuando menos en una oportunidad le dijo que era una "mujer estúpida" asimismo cuando estaba cerrando un negocio con uno de los clientes de Forklift, Hardy le preguntó, nuevamente delante de otros trabajadores, "que has hecho, le has prometido a ese pata堡lgo de sexo el sábado por la noche?"[21].

Por otro lado también es considerado como trato ofensivo u hostil el hecho de aislar socialmente al trabajador, apartamiento del trabajador de sus funciones de mayor responsabilidad, asignándole funciones inferiores que no corresponden a su cargo, criticar y minusvalorar el trabajo de la víctima ante otros compañeros.

2.4. FACTORES/CAUSAS DEL ACOSO SEXUAL

Gráfico Nº 03: Esquema de los Factores/ Causas del Acoso Sexual

• El mundo interno: relacionado con el escaso conocimiento de los derechos, pero también con la baja autoestima.

• El entorno cercana a la persona: conformado por los compañeros/as de trabajo, que en general tienen actitudes negativas hacia las victimas y las culpabilizan, motivando una presión que apunta a que los hechos no sean denunciados. Este escenario suele estar marcado por el poder del hostigador y la falta de credibilidad en las victimas.

• Las políticas y normas legales, cuyo conocimiento es escaso y su cumplimiento insuficiente: lo que debe darse un cambio significativo, además se presentan problemas de tipo probatorio, dado que las apuestas legales no avalan del todo la protección de las victimas.

• Las ideas y valores predominantes socialmente: hay una tendencia de discriminación no solo a la mujer sino también al hombre y una tolerancia de situaciones de violencia, mas aun tratándose de casos en donde los daños no son visibles[22]

2.5. TIPOS O MODOS DEL ACOSO SEXUAL

Los casos iniciales de acoso sexual se vincularon a aquellos supuestos en los que un trabajador perdía una oportunidad de empleo concreta y tangible por no acceder a favores sexuales. Esta situación se producía en dos casos: cuando no se accedía a ciertas oportunidades de empleo a causa de no acceder a los favores sexuales solicitados o cuando se perdían los beneficios ya obtenidos por esa misma razón.

La experiencia enseñó, sin embargo, que ello no era suficiente para erradicar todos los escenarios en los que el sexo se convertía en una barrera arbitraria al empleo. Por ello, las Cortes Federales de los Estados Unidos de América extendieron el ámbito de aplicación de las reglas en materia de acoso sexual a los casos en los que los compañeros de trabajo, adoptaban conductas o comportamientos de naturaleza sexual que no venían acompañadas de una pérdida de empleo concreta y tangible, pero que eran lo suficientemente graves como para crear un ambiente de trabajo hostil, intimidatorio, humillante u ofensivo, interfiriendo así de manera irrazonable con el empleo de una persona.

La primera decisión judicial trascendente en esta materia fue expedida por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en el citado caso Meritor Savings Bank v. Vinson[23]en el que se reconoció explícitamente que existen dos tipos de acoso sexual, a saber: el acoso sexual quid pro quo o por chantaje y el acoso sexual por ambiente hostil de trabajo.

A continuación analizaremos por separado estas dos formas o tipos de acoso sexual.

2.5.1 Hostigamiento Sexual Típico o Chantaje Sexual (quid pro quo):

Se trata de la forma de acoso sexual clásica, típica o tradicional. Esta modalidad del acoso sexual tiene internacionalmente diversas denominaciones: chantaje sexual, acoso típico o acoso tradicional.

La frase "quid pro quo" con la que tradicionalmente se ha identificado a este tipo de acoso es una expresión latina que, literalmente, significa "esto por aquello" o "una cosa por otra".

• Elementos:

Conforma este tipo de acoso:

Gráfico Nº 4: Elementos del Hostigamiento Típico

Los elementos que resultan indispensables para que se configure este tipo de acoso, es la conducta de carácter sexual, conducta no bienvenida o no deseada, relación de autoridad o dependencia de una o varias personas y la reiterancia, la cual produce una afectación en su dignidad como persona sin distinción de género.

Para lo cual solo detallaremos los elementos de relación de autoridad o dependencia de una o varias personas y la reiterancia dado que el elemento de la conducta de carácter sexual y la no deseada ha sido desarrollado en líneas arriba.

En cuanto al elemento de relación de autoridad, debe enfatizarse que este tipo de acoso implica la existencia de acciones de una persona que está investida con cierta responsabilidad y autoridad, reputándose que sus acciones son siempre atribuibles al empleador. Según Julio MARTÍNEZ VIVOT, esta modalidad "(…) necesita la actitud del propio empleador, o la de aquel en el que éste haya delegado sus tareas, pretendiendo imponer o imponiendo realmente una conducta de naturaleza sexual no deseada (…)".

La autoridad de la que debe estar investida la persona que comete el acto de acoso sexual, es un tema de gran importancia que, sin embargo, doctrinariamente no ha sido analizado con la rigurosidad debida. Posiblemente ha sido la Equal Employment Opportunity Commission de los Estados Unidos de América la que ha aportado mayores elementos de análisis en esta materia, señalando -entre otras cosas- que "(…) esa autoridad debe ser de la suficiente magnitud como para ayudar explícita o implícitamente al acosador en la realización del acoso. La determinación en cuanto a si el acosador tenía tal autoridad está basada en las funciones de su trabajo más que en el título de su puesto (por ejemplo, "líder de equipo") y debe estar basada en hechos específicos.

Hay acoso sexual en esta modalidad cuando un empleador o alguno de sus agentes -gerentes, supervisores, jefes, etc. – condiciona el otorgamiento o mantenimiento de ciertos beneficios laborales a favores sexuales de un subordinado o cuan lo sanciona por rehusarse a otorgarlos.

Ejemplos clásicos de este tipo de acoso son el de la secretaria que es despedida por su jefe debido a que no aceptó mantener relaciones sexuales con este último o la vendedora que no recibe un aumento de remuneraciones por negarse a salir en una cita romántica con el Gerente General de la empresa.

Y el otro elemento es la reiterancia o la conducta reiterada en ese te caso el Reglamento ha intentado solucionar esta dificultad en su artículo 5, penúltimo párrafo, al señalar que "la reiterancia no será relevante para los efectos de constitución del acto de hostigamiento sexual, sin embargo podrá ser un elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia". El artículo 15 del reglamento añade que "constituye agravante la concurrencia de dos o más actos de hostigamiento sexual". (Agravante).

La norma legal aún mantiene la exigencia de la reiterancia, es decir para que se configure el supuesto legal de hostigamiento sexual la víctima debe ser sometida a actos, circunstancias, o situaciones de contenido sexual no deseado o rechazado que afecten su dignidad dos o más veces, lo cual resulta inconcebible, pues como la misma norma señala las manifestaciones de estas conductas pueden llegar al contacto físico "Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima", lo que esperamos sea prontamente corregido por el legislador.[24]

En otras palabras resulta claro, que en virtud al reglamento, la reiterancia es únicamente un medio de prueba o un agravante. Así, pues este punto pareciera estarse contradiciendo el sentido de la ley, lo que afectaría el principio de legalidad[25].

2.5.2. El Hostigamiento Sexual Ambiental[26]

El acoso sexual en la modalidad de ambiente hostil de trabajo ha sido recientemente incluido con la Ley Nº 29430 que modifica a la Ley Nº 27942 "Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual" en su Art. 4; se produce cuando existen conductas y/o comportamientos de carácter sexual lo suficientemente severos o graves como para crear un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil, humillante u ofensivo, interfiriéndose así con el trabajo de una persona.

La diferencia que radica con el Hostigamiento Sexual Típico o Chantaje Sexual es que no exige que una relación de jerárquica o de superioridad entre el hostigador y su víctima, esto permite que la norma sobre hostigamiento sexual pueda aplicarse también en situaciones de igualdad e incluso si la víctima se encuentra en una jerarquía superior a la del hostigador, siempre y cuando se cree un clima de intimidación, humillación u hostilidad que afecta el ambiente de trabajo. En tal sentido, actualmente configuran hostigamiento sexual conductas que se presentan entre compañeros de trabajo

Por otro lado lo usual es identificar el "ambiente de trabajo" con lo que ocurre al interior del centro de trabajo, no puede dejar de reconocerse que en ciertos casos excepcionales dicho concepto puede extenderse a lugares distintos del centro de trabajo. Mary-Kathlyn ZACHARY, por ejemplo, comenta el caso de una asistente de vuelo acosada fuera de la jornada de trabajo por un compañero de trabajo en un hotel proporcionado por la aerolínea que empleaba a ambos, con ocasión de un vuelo internacional de New York a Roma en el que ambos participaron.

Se sustenta la existencia misma de este tipo de acoso sexual es que el sexo no debe ser una barrera al empleo que impida al trabajador realizar su trabajo. Citando la decisión de la Corte de Apelaciones del Décimo Primer Circuito expedida en el caso Henson v. City of Dundee, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América señalo lo siguiente en el caso Meritor Savings Bank v. Vinson:

"El acoso sexual que crea un ambiente de trabajo hostil u ofensivo para los miembros de un sexo es una barrera a la igualdad sexual en el centro de trabajo, así como lo es el acoso racial respecto de la igualdad racial. Con toda seguridad, el exigir a un hombre o a una mujer que soporten todo tipo de abusos sexuales a cambio del privilegio de permitírsele conservar su puesto de trabajo es tan denigrante y desconcertante como el más fuerte de los epítetos raciales".

A decir de HUSBANDS, el acoso sexual en la modalidad de ambiente hostil de trabajo "(…) trata de incitaciones sexuales importunas, de una solicitación sexual o de otras manifestaciones verbales, no verbales o físicas de índole sexual, con la finalidad o el efecto de coartar sin razón la actuación laboral de una persona o de crear un entorno de trabajo ofensivo, hostil, de intimidación o de abuso. En este caso se habla de "acoso sexual por intimidación", que se diferencia del acoso sexual por chantaje en el sentido de que la parte demandante no tiene que haber sufrido una pérdida económica tangible, por haber sido despedida o por no haber obtenido un ascenso o un aumento de salario".

Las conductas que pueden crear un ambiente hostil de trabajo son muy variadas: la exhibición de imágenes de naturaleza sexual, tocamientos, las bromas o comentarios con contenido sexual, el espionaje de servicios higiénicos, el envío de correos electrónicos con contenido sexual, etc. En todos los casos, sin embargo, se requiere que las conductas de carácter sexual tengan la gravedad o severidad suficientes como para crear un ambiente hostil de trabajo. El Tribunal Constitucional Español se refiere en la ya mencionada sentencia Nº 224/1999 de esta manera a la gravedad o severidad de la conducta de carácter sexual.

"En resumen, pues, para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto".

Como fácilmente se podrá observar, este tipo de acoso sexual, a diferencia del anterior, plantea por lo menos dos temas de gran trascendencia y complejidad. El primero está referido a los serios problemas que puede generar esta modalidad del acoso sexual en relación con el derecho a la libertad de expresión. El segundo tiene que ver con la dificultad de distinguir entre la interacción social aceptable y el acoso sexual inaceptable.