Notas de introducción al Derecho (página 3)

De acuerdo a la opinión de Radbruch: Existe una nomenclatura que se adapta bastante bien a los conceptos expuestos y es la siguiente: La doctrina que se ocupa únicamente de la consecución del Bien Común con exclusión total y absoluta de los bienes individuales es la "Doctrina Supraindividualista".

Y, la doctrina que considera al Bien General como un equilibrio entre el Bien Común y el bien de los particulares, denominada "Doctrina Transpersonalista", por cuanto se estructura sobre la persona humana. Los franceses la denominan "Personalista".

En cuanto al problema que se nos presenta frente al Bien Común podemos presentar ejemplos que contribuyen a ilustrarnos:

• 1. En algunos casos el Bien Común es perfectamente claro y discernible fácilmente: Ej.: Si aparece una epidemia en la ciudad, es perfectamente comprensible para todos el que se tomen una serie de medidas que obliguen a la ciudadanía a tomar determinada conducta frente a la situación planteada, como son por ejemplo, vacunarse obligatoriamente; esto lo vemos con toda naturalidad y nos parece lo más lógico. Lo mismo sucede con el caso de los leprosos u otros enfermos, que son obligados a reducirse en sitios ya determinados y a someterse a tratamiento.

• 2. Cuando el Bien Común puede elegirse por distintos caminos, los cuales se equivalen: Por ejemplo, cuando la ley señala que para gozar la plenitud de ejercer los derechos civiles y políticos es necesario que se tenga determinada edad, en la cual se tiene cierta madurez esencial; Es relativo ya que no se puede considerar de una manera absoluta el asunto, puesto que aún cuando en Venezuela la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, no ocurre así con el grado de madurez de la persona que varia con respecto a las condiciones biológicas del individuo, a la educación, al clima, al grupo sociedad, entre otras.

• 3. Cuando el Bien Común no es claramente discernible, caso en el cual la opinión pública se divide, pero no se llega a conseguir una solución verdaderamente cierta al problema: Es el caso, por ejemplo, de cuando se plante el problema de quien debe tener superioridad en el asunto de las votaciones, cuando se dice que la mayoría de la mitad más uno, se cumple con ello el deseo o las aspiraciones de un grupo, pero de ninguna manera con los deseos de la comunidad entera. ¿Es el pueblo o el Rey los que deciden el destino de la comunidad? Son muchos los problemas similares, a los se les da una solución diferente y en algunos casos hasta artificiosa. Y así vemos como el comunismo, por ejemplo, propugna la primacía de la clase proletaria en nombre del Bien Común; mientras otros, también en nombre del Bien Común, están en desacuerdo con la lucha de clases. Por otra parte, vemos regímenes que se dicen "democráticos", que luchan por la defensa de la persona humana, permiten la realización de actos que van en contra de los principios y derechos elementales de la sociedad, como el narcotráfico, el control de natalidad, el terrorismo, la violación de los derechos humanos y otros delitos.

SEGURIDAD JURÍDICA.

El tema dela Seguridad Jurídica debe estudiarse desde el punto de vista técnico y de la sociología jurídica, desde luego, tiene que ver con la ética jurídica del estado para establecer las reglas claras a fin de garantizar y respetar el desarrollo de las actividades normales de los ciudadanos, es decir, para que estos se desarrollen en un ambiente de plena confianza, donde cada cual conozca sus derechos y obligaciones, así como las sanciones en caso de violación de las normas.

En el ordenamiento jurídico existe esa garantía de seguridad que debe producir el Estado para que sus ciudadanos no se equivoquen y realicen una conducta inadecuada o prohibida, por la que tengan que ser sancionados. Si el Estado quiere que sus súbditos tengan confianza, entonces debe crear las normas de conducta de acuerdo a unos procedimientos establecidos previamente y hacerlas del conocimiento de todos, además los funcionarios del estado, también esta obligado a cumplirlas.

Definiciones:

Según Delos: "Es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos, o que si éstos llegaren a producirse, la sociedad le garantiza protección y reparación".

Esta es una noción de Seguridad Jurídica en su sentido objetivo; es un orden que garantiza que la situación jurídica no será modificada, sino por procedimientos regulares o legítimos.

En otros términos, está en seguridad aquel (individuo en el Estado; Estado en la Comunidad Internacional) que tiene la garantía de que su situación no será modificada sino por procedimientos societarios y en consecuencia, regulares conforme a la ley. Este es el aspecto objetivo de la seguridad jurídica.

Ahora bien, esta definición objetiva, implica en sí misma una idea subjetiva de la seguridad jurídica. El orden en el cual existe seguridad jurídica, engendra en cada uno de sus integrantes, la sensación de bienestar que produce esa seguridad, es decir, el «saber a qué atenerse». Y precisamente, este «saber a qué atenerse» de los miembros de la comunidad, es la Seguridad Jurídica en sentido subjetivo.

Las personas conocen cuales son sus derechos y obligaciones, que pueden hacer o exigir o que conductas deben evitar por encontrarse prohibidas, pero pueden ejercer con libertad los derechos y obligaciones que les impone o garantiza el derecho positivo.

Es una tendencia de seguridad psicológica, porque existe en el individuo y en la sociedad la confianza de estar actuando con certeza bajo los parámetros de la ley.

Es de advertir al respecto que el derecho escrito, lo que da, es más certeza jurídica y no más seguridad jurídica, que son cosas diferentes, ya que seguridad jurídica engendra una idea de orden mientras qué la certeza es más bien una consecuencia de ese orden originario de la seguridad jurídica, creada por el derecho.

Criterios para desarrollar el concepto de Seguridad Jurídica:

1. Noción de orden

Es la idea primaria por cuanto es necesario que haya un orden en la sociedad. Para que exista Seguridad Jurídica es indispensable la regulación de las actividades de los individuos dentro de la sociedad, y, por consiguiente, que haya un orden, el cual se encargará de encauzar la actividad humana, de establecer normas de conducta para la mejor convivencia social. Ese orden está representado en el conjunto de normas jurídicas.

2. Noción de certeza jurídica

Es menester que ese orden jurídico sea conocido para que sea cierto, preciso. La certeza es elemento esencial en la seguridad jurídica porque cuando conozco el orden sé lo que es lícito y lo que no lo es, y por tanto sé a qué atenerme.

3. Noción de eficacia

No basta que exista un orden, que sea conocido y cierto, sino que es imprescindible que se aplique con efectividad, que la conducta prescrita en el ordenamiento jurídico se aplique como lo establece la regla. La eficacia es más importante que la propia certeza jurídica.

4. Noción de Justicia.

Preciado Hernández trae una nota que concatena la justicia con la seguridad jurídica. El ordenamiento puramente cierto, eficaz, pero injusto lleva al individuo a tomarse la ley por sí mismo. La negación de justicia en el derecho engendra tarde o temprano la violencia, por ello es necesario que el ordenamiento jurídico sea justo, que tienda a realizar los postulados de la justicia, en aras inclusive de su propia observancia.

RELACIONES ENTRE JUSTICIA, BIEN COMUN Y SEGURIDAD JURIDICA.

En los tiempos de la Revolución Francesa, la preocupación para los dirigentes era que la Justicia fuera accesible a todos y no a una élite de la población que era la nobleza. En la actualidad además de buscar lo mismo, también se siente preocupación por lograr establecer las reglas claras de juego social que produzca seguridad a la población.

La Justicia ideal teórica, sirve de orientación a la justicia real, puede existir una justicia plasmada en textos y leyes, con muy buenas intenciones y presentación, pero lo que cuenta para el pueblo es la justicia que ve y siente a diario, esa que es cierta y que también le produce la seguridad de estar en lo correcto.

En el mismo orden de ideas se puede afirma que la Justicia sin Seguridad Jurídica no es justicia, por lo que debemos hacer una justicia real, cierta y con el elemento de seguridad jurídica necesario, para que sea justa.

Justicia y Seguridad: dice Preciado Hernández en la Filosofía del Derecho, Cap. XVI: "Para mostrar las antinomias entre la justicia y la seguridad se acude frecuentemente a los ejemplos de la cosa juzgada cuya verdad legal prevalece sobre la justicia que implica la verdad real, aun cuando aquélla no corresponda a ésta…" También se invoca el ejemplo histórico de Sócrates, quien prefiere ser víctima de una injusticia, con tal de mantener el orden jurídico positivo. No se advierte, sin embargo, que en estos ejemplos no es exacto que haya una antinomia de derecho, aunque sí puede haberla de hecho entre la seguridad y la justicia. En cuanto al ejemplo de Sócrates fundándose principalmente en consideraciones de justicia, todo parte de la premisa "Que en ninguna circunstancia es permitido ser injusto ni volver con injusticia, mal por mal…" Tanto más que la injusticia cometida con él, sólo tenia una víctima, mientras que la injusticia que se le proponía para evitar aquélla, hace víctima a toda la sociedad, ya que vendría a trastornar el orden jurídico existente."

En conclusión: se sostiene la tesis según la cual, la Seguridad Jurídica implica las nociones de orden legal, eficaz, justo, y por consecuencia no puede haber oposición o contradicción, desde un punto de vista racional, entre Seguridad Jurídica, Justicia y Bien Común. Sin seguridad jurídica vale más no hablar de derecho.

Entre los fines del derecho hay una situación de tensión, no existe para ellos armonía plena, sino más bien una situación de tensión constante; donde cada uno de esos elementos debe encontrar su satisfacción, en cada caso concreto; como en los tres mosqueteros.

Cuando el Derecho persigue la justicia, en detrimento de la Seguridad Jurídica y el Bien Común surge una tensión de equilibrio, que es necesario allanar, a través de la revisión y actualización de los conceptos de justicia seguridad jurídica y bien común

El padre Delos, considera que debe existir armonía entre los fines del derecho, es menester combinar esa trilogía de puntos de vista concordantes que buscan solución a las situaciones individuales que determinan el interés general.

¿Existirá Seguridad Jurídica con un orden injusto? Desde luego que no. Los tres fines se hallan concatenados íntimamente.

Preciado Hernández, dice: «El fin del Derecho es la realización del Bien orientado por un valor supremo (Justicia); esto no basta, hay que realizarlo y es menester adecuarse a las condiciones de espacio y tiempo. (Seguridad Jurídica).

FUNCIÓN DEL DERECHO: ORDEN SOCIAL Y BIEN PÚBLICO.

El Orden Social se logra a través de la Seguridad Jurídica condicionada por la Justicia; de lograrse ello se dirá que en esa comunidad existe un orden. Si no hay Orden, no puede haber Derecho y viceversa, sin Derecho no puede haber Orden.

Bien Público Temporal: Es el Bien de la comunidad en un tiempo determinado. En este sentido, se considera que el derecho positivo es esencialmente espacial y temporal.

TEMA VI

División del Derecho Objetivo

El Derecho Objetivo se encuentra integrado por un sistema de normas, basado en principios éticos, que regulan las relaciones sociales y cuya observancia es estrictamente obligatoria, bajo la amenaza de aplicar la coacción.

El fin que persigue el Derecho Objetivo es establecer y mantener la paz social, en un determinado estado.

A los fines de facilitar el estudio del estudio del derecho, es necesario separarlo en dos grandes vertientes que son:

• 1) NATURAL:

Es el que proviene de la naturaleza; y que inspira a los hombres para establecer las reglas de conducta que les convienen a los fines de vivir en sociedad. El derecho natural por lo tanto es origen o fuente del derecho positivo.

Los Romanos definieron como natural todo lo que surge de la naturaleza, de la esencia misma de las cosas.

Romano Gallo, lo define como: "Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit." traducido significa "Derecho natural es el que la naturaleza enseña a todos los animales."

Justiniano, como: "aquel que observado de un modo semejante en todos los pueblos, y, establecido por la Divina Providencia, permanece siempre firme e inmutable".

• 2) POSITIVO:

El derecho positivo se deriva de "postum", participio pasivo de "ponere". Etimológicamente se puede definir como el derecho impuesto a los ciudadanos por la autoridad soberana del Estado.

Se refiere a todas las normas creadas por el hombre, es decir, el derecho vigente y el derogado juntos. Lo que se representa en la máxima de Cicerón "summa omnia legum" cuya traducción es: "la suma o conjunto de todas las leyes."

El Derecho positivo es el conjunto de reglas de conducta de carácter general, dictadas previamente por el Estado, en principio, de obligatorio cumplimiento, bajo la amenaza de una sanción externa, prevista y organizada por el Poder Público, en la ley.

En las relaciones humanas se toma en cuenta el orden más favorable al bien común y se expresa en la normativa legal.

El Derecho positivo, entonces, es el conjunto de normas establecido por los órganos del Poder Público, de una sociedad jurídicamente organizada, para regular las conductas humanas.

Desde este punto de vista, podemos concluir que Derecho Positivo, son todas las normas dictadas por el Estado, que se encuentren vigentes o que hayan sido derogadas por otras.

Algunos términos que integran el derecho Positivo, sirven para aclarar el punto tratado:

• a) Derecho Vigente: Es el Derecho Positivo que se aplica actualmente. La única forma de modificar las leyes, que son derecho vigente, es por otras leyes, que una vez aprobadas y puestas en practica se convierten en derecho vigente y las anteriores en derecho derogado.

• b) Derecho Derogado: Como se menciona anteriormente, es el derecho plasmado en las leyes que ha sido actualizado en otras leyes; por lo que el Derecho Derogado es aquel que ha dejado de ser vigente.

• c) Derecho Histórico: Es aquel que estuvo vigente durante un lapso de tiempo pasado.

• d) Derecho Público: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las actividades del Estado, en sus diversas manifestaciones o competencias siempre que actúen en ejercicio de la potestad de imperio que le otorga la Ley. Regula también las actividades del Estado con los Particulares y viceversa y de los particulares entre sí.

• e) Derecho Privado: Es el Derecho que sirve a los particulares para que puedan realizar sus actos a voluntad, tomando de la ley las normas que necesiten para ello. El Estado para negociar con los particulares debe despojarse de la potestad de imperio, sometiéndose a las normas del Derecho Privado.

• f) Subjetivo: Es el poder o facultad que el Derecho Objetivo otorga a la persona, para que esta decida que decisión tomar en el ejercicio de sus derechos.

• g) Sustantivo: Es aquel que menciona las normas que deben cumplir los ciudadanos. Ej. El Código Civil, El Código de Comercio. Código Penal.

• h) Adjetivo: Es aquel que contiene las normas y procedimientos para reclamar el ejercicio de los derechos violentados. Ej. El Código de Procedimiento Civil. Ley Orgánica del Trabajo. Código Orgánico Procesal Penal.

El Dr. Yuri Naranjo, refiriéndose al Derecho Substantivo y al Derecho Adjetivo los define de la siguiente manera: "En las materias Civiles y Mercantiles, el ordenamiento sustantivo está representado por el Código Civil y el de comercio, y por una cuantas leyes especiales que fijan los deberes y derechos de todos los ciudadanos en el campo del Derecho Privado. Así la Ley substantiva dice cuales son las normas a las que debe sujetarse la vida de cada individuo en la sociedad, en sus asuntos particulares y en las relaciones de comercio. Pero, ¿qué debe hacer alguien que se sienta lesionado? Tendrá que acudir a los tribunales de la correspondiente jurisdicción y elevar ante un juez su pretensión. Para realizar un juicio debe utilizar las leyes procesales o adjetiva."

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO POSITIVO DE ACUERDO A LA MATERIA

Para facilitar el estudio y aplicación, de cada una de las Ramas del Derecho, se ha logrado establecer una división que permite conocer las materias que las integran, de la siguiente manera:

CAUSAS DEL DERECHO.

La función del derecho es regular las conductas humanas, la causa es la necesidad de producir un estado de bienestar social, en un sistema de seguridad donde cada quién sepa lo que debe hacer y que en caso de no hacerlo conocer cual es el grado de responsabilidad que le exige la sociedad, lo cual se manifiesta a través de la sanción. La causa de la aplicación del Derecho es que exista la libre y efectiva distribución de la justicia. El Derecho busca conocerse a través de la interpretación de la totalidad de la vida jurídica de la conducta de los ciudadanos hacia donde está dirigida. El derecho no solo se considera a sí mismo sino que estudia sus relaciones y diferencia con los demás órdenes reguladores del comportamiento humano, como son la moralidad, los convencionalismos sociales y la religión.

TEMA VII.

Clasificación de las Normas

Justificación. Tipos de Normas. Taxativas. Supletorias. Permisivas. Rígidas. Flexibles. Normas de Organización y Conducta. Normas de Derecho General y de Derecho Especial. Importancia de la Clasificación. Tipos de Normas de acuerdo a la sanción.

Clasificar es organizar de acuerdo al orden de importancia de los grupos, clases, etc. Cuando se procede a clasificar, es importante tener un punto de partida, como referencia, de manera que se tomen en cuenta ciertas cualidades con un criterio determinado. Pueden darse tantas clasificaciones como puntos de vista existan, variando hasta el infinito. Ej. Se puede clasificar al hombre, atendiendo a las características de su cráneo, nariz, etc. En toda clasificación existen puntos referenciales, que nos hemos trazado. La clasificación es metodología pura para poder poner orden donde no la hay, destacando ciertos factores.

La metodología ayuda a entender mejor las ideas que se estudian y la práctica las ordena para aprovechar su contenido.

TIPOS DE NORMAS.

• 1) Taxativas

Estas se imponen a la voluntad de los particulares, aún en contra de su voluntad y de la de otros, por lo que también reciben el nombre de imperativas.

Las Normas Taxativas son necesarias porque se consideran vitales para el orden social, en consecuencia no se pueden relajar en ningún caso y deben cumplirse aún en contra de cualquier voluntad particular.

Art. 1481 C.C. "Entre Marido y Mujer no puede haber venta de bienes"

Art. 261. Párrafo Segundo y Cuarto: "la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde, de derecho, al padre y a la madre, quienes la ejercerán conjuntamente…".

Art. 6 del C.C. "No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres."

Las Normas Taxativas son necesarias porque regulan y controlan el Orden Público y las Buenas Costumbres.

Orden Público

De este se puede decir que es el conjunto de condiciones generales necesarias para la existencia de la comunidad.

Buenas Costumbres

Las buenas costumbres son reglas o principios morales admitidos por la sociedad, honesta de un país, en un determinado momento histórico.

Principios que autorizan para calificar de honesta la conducta de un ciudadano. Ej. El pudor en las mujeres. Las costumbres familiares que exigen el respeto de sus miembros.

Razón de las Normas Taxativas

Las normas taxativas sirven para:

• Mantener el orden público, para que exista paz en la comunidad.

• Asegurar el respeto a los principios sociales.

• Proteger a las personas en razón de su sexo, edad, facultades mentales, etc.

Integración de las Buenas Costumbres en el Orden Público:

La importancia de la integración de las Buenas Costumbres en el Orden Público, es que el orden público debe considerarse, desde el punto de vista amplio, como un hábito o una costumbre positiva en la colectividad, para que pueda cumplir sus objetivos de manera espontánea; desde este punto de vista las primeras determinan la validez y eficacia para el establecimiento de las normas taxativas.

• 2) Supletorias

Son aquellas cuyo cumplimiento puede ser derogado, relajado o eludido por la voluntad de los particulares y que no se imponen sino en virtud de la ausencia de disposición contraria.

Es el tipo de norma que el legislador dicta para regular la vida social, como alternativa a la decisión de las partes.

Tienen por objeto suplir la regulación de los particulares; suple el vacío dejado por los particulares y por eso no se aplican en caso de disposición contraria.

Por lo tanto a falta de convención contraria de las partes, las relaciones jurídicas entre los ciudadanos o contratantes se rigen por lo establecido en la ley.

Ej. Art. 822 del C. C. "El orden de sucesión no puede ser alterado."

Art. 1.527 "La obligación del comprador es pagar el precio el día y hora fijados."

Pero si no se indica el término (día y hora fijados), el Art. 1.528 dice: "cuando nada se ha establecido respecto de esto, el comprador debe pagar en el lugar y en la época en que debe hacerse la tradición. Si el precio no ha de ser pagado en el momento de la tradición, el pago se hará en el domicilio del comprador, según el artículo 1295"

Y el Artículo 1295, establece el pago debe hacerse en el lugar fijado por el contrato. Si no se ha fijado el lugar, y se trata de cosa cierta y determinada, el pago debe hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa que forma su objeto, en la época del contrato". Y prosigue en el siguiente párrafo: "Fuera de estos dos casos el pago debe hacerse en el domicilio del deudor…"

Art. 1494 C.C. establece que "la cosa debe entregarse en el estado que se halle en el momento de la venta. Desde el día de la venta todos los frutos pertenecen al comprador."

1506 C.C. "Aunque se haya estipulado que el vendedor no quede obligado al saneamiento, el vendedor responderá, sin embargo, del que resulte de un hecho que le sea personal. Toda convención contraria es nula. Tampoco valdrá la estipulación por la cual se liberte al vendedor del saneamiento, si éste procediere de mala fe y el comprador ignorare la causa que diere motivo a la evicción".

Razón de las Normas Supletorias:

• a. La función de la norma es proteger los derechos de los ciudadanos como fundamente del interés general.

• b. Frente al silencio de las partes, por ignorancia u omisión, sirve para cubrir la falta. Ayudar a la función del encargado de administrar la justicia.

• c. Para crear la norma supletoria existen dos ideas:

• d. Reproduce la voluntad presunta de los particulares y corrige la negligencia de los individuos.

• e. Para dictar las normas supletorias el legislador toma en cuenta las tradiciones, los hábitos, los principios éticos, etc.

Ejemplo: La materia Laboral, Fiscal, Sucesoral, etc.

• 3) Permisivas:

Son las normas que permiten una determinada actuación de los sujetos para que, en forma individual o colectiva, puedan realizar o estipular lo que a bien tengan.

Fundamente Jurídico:

Las Normas Jurídicas por esencia, son de carácter imperativo, es decir, de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, los ciudadanos en el ejercicio de sus relaciones jurídicas pueden plantearse situaciones que, sin atentar contra el orden jurídico establecido, den lugar a nuevas formas de contratación, lo cual es permitido.

Es el reconocimiento de obrar o no obrar, de acuerdo a la voluntad de las partes.

Ejemplo: El domicilio de elección. Art. 32 del C.C.

En la norma permisiva el legislador legitima o garantiza la conducta particular que el individuo elige.

• 4) Rígidas:

Son las normas que no dejan margen de elección, interpretación, sino que tanto la norma como la consecuencia jurídica tienen un solo destino, es decir, sin tomar en cuenta la diversidad de circunstancias del caso concreto.

Ejemplo: Art. 18 del C.C. La mayoría de edad.

Arts. 1953 del C.C. "Para adquirir por prescripción se necesita la posesión legítima."

1963 del C.C. "Nadie puede prescribir contra su título, es decir, nadie puede cambiarse a sí mismo la causa y el principio de su posesión."

• 5) Flexibles:

Son aquellas que pueden adaptarse al caso concreto al momento de su aplicación.

Ejemplos: Art. 1.160 del C. C. "Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley."

Art. 1.592 del C. C. "El arrendatario tiene dos obligaciones principales:

1º debe servirse de la cosa arrendada como un bien padre de familia, y para el uso determinado en el contrato, o, a falta de convención, para aquel que pueda presumirse, según las circunstancias.

2º Debe pagar la pensión de arrendamiento en los términos convenidos."

• 6) Normas de Organización y de Conducta

Existen normas que organizan al Estado y otras que regulan la actividad humana.

• 1. Normas de Organización: Son las que determinan la estructura y el modo de funcionamiento de organismos y grupos públicos o privados, es decir atribuyen competencia.

Ejemplo: Constitución Nacional.

• 2. Normas de Conducta: Son las que indican como debe conducirse cada quién, como se debe actuar. Las Normas de conducta atribuyen competencia, pero no en forma estricta.

Ejemplo: Código Civil.

• 7) Normas de Derecho General y de Derecho Especial.

• 1. Normas de Derecho General: Son las normas que se aplican a una generalidad, es decir, tienen mayor grado de abstracción o de extensión de las situaciones jurídicas, por lo tanto, contienen más sujetos y tienen menos comprensión de los casos, ya que los regulan de una manera general.

Ejemplo: Código Civil; Código Penal.

• 2. Normas de Derecho Especial: Las normas de Derecho Especial tienen menor grado de abstracción, es decir, son más directas hacia la situación jurídica, por lo tanto, la comprenden mejor.

Las Normas de Derecho Especial atienden a una materia, en ello consiste su especialidad.

Ejemplo: Ley de Impuesto s/l Renta. Ley de Impuesto al Debito Bancario etc.

• 8) Importancia de la Clasificación.

• Las Normas de Derecho Especial se aplican con preferencia a las Normas de Derecho General.

• Los principios de las Normas de Derecho Especial no son extensibles a las Normas de Derecho General, mientras que éstos son extensibles a las primeras.

• La especialidad no se opone a la Generalidad, la cual reside en que se dictan las normas sin consideración de casos concretos, ni individuos particulares.

• Los principios de las normas de Derecho Especial, se desvían de los principios generales, y, por consiguiente, hay quebrantamiento de los principios generales, de allí que las normas de Derecho Especial no son extensibles a las normas de Derecho General.

• Las normas de Derecho General son de aplicación extensiva y las normas de Derecho Especial son de aplicación limitativa y en consecuencia no pueden extenderse a otros casos.

Ejemplo: De las normas referentes a los menores, mal podrían deducirse soluciones para casos de los mayores.

Existen normas de Derechos Excepcionales: Que son aquellas que restringen la capacidad y el ejercicio de los derechos.

Ejemplo: La ley que impide la circulación de vehículos en determinada zona.

Ejemplo: Las normas referentes a la regulación de alquileres. No se puede alquilar sin atender a las normas referentes a la regulación de alquileres, las cuales establecen ciertos requisitos.

Ejemplo: Las normas que suspenden garantías constitucionales.

• 9) Tipos de Normas de acuerdo a la sanción.

• 1) Leyes perfectas: Son leyes perfectas aquellas que tienen definida la sanción que se debe aplicar en caso de violación.

Las leyes perfectas ordenan la nulidad del acto realizado contra la norma. La nulidad es la inexistencia del acto.

Ejemplo: De las personas que no pueden comprar o vender.

Código Civil. Arts.

"Entre marido y mujer no puede haber venta de bienes."

1482: "No pueden comprar, ni aún en subasta pública, ni directamente, ni por intermedio de otras personas: 1º El padre y la madre de los bienes de sus hijos sometidos a su potestad. 2º Los tutores, protutores y curadores los bienes de las personas sometidas a su tutela, protutela o curatela. 3º Los mandatarios, administradores o gerentes, los bienes que estén encargados de vender o hacer vender. 4º los empleados públicos, los bienes de la Nación; de los Estados o sus Secciones, o de los establecimientos públicos de cuya administración estuvieren encargados, ni los bienes que se venden bajo su autoridad o por su ministerio. 5º Los Magistrados, Jueces, Fiscales, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de Justicia, los derechos o acciones litigiosos de la competencia del Tribunal de que forman parte. Se exceptúan de las disposiciones que preceden el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los bienes que ellos poseen. Los Abogados y los procuradores no pueden, ni por sí mismos, ni por medio de personas interpuestas, celebrar con sus clientes ningún pacto ni contrato de venta, donación, permuta u otros semejantes sobre las cosas comprendidas en las causas a que prestan su ministerio."

• 2) Leyes Imperfectas: Son aquellas en las que no está prevista la sanción.

Ejemplo: El Art. 464 del Código Civil: "Dentro de los veinte días siguientes al nacimiento, se deberá hacer la declaración de éste a la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio, a quién se le presentará también el recién nacido. Con la transferencia de competencia civil a las Alcaldías, será ante estas que se hará la presentación correspondiente.

Son imperfectas en el sentido aristotélico, porque constituyen una potencia que no llegó a terminar de construirse, es decir no tienen sanción.

• 3) Normas Minúscuamperfectas: Son aquellas en las cuales el acto produce todos sus efectos pero acarrean una pena al autor. Este tipo de normas se considera imperfectas.

Ejemplo: Las infracciones a la falta de papel sellado; acarrea el doble pago del tributo.

• 4) Normas Pluscuamperfectos: Son aquellas que la sanción impone una pena (sanción material) y ordena al mismo tiempo una reparación pecuniaria.

Ejemplo: En el Código Penal en el caso de las lesiones, existe pena corporal y pecuniaria, también puede existir una pena administrativa (destitución del cargo).

• 5) Normas Declarativas o Explicativas: Son aquellas que fijan el sentido de las palabras empleadas en otra norma, puntualizándolas o aclarándolas.

Ejemplo: El Art. 535 del Código Civil que define como mueblaje: Todo mobiliario de una casa.

• 6) Normas de Reenvío: Son aquellas que en un supuesto determinado disponen la aplicación de una norma referente a otro supuesto.

Ejemplo: El Art. 150 del Código Civil, el cual señala que la comunidad de bienes entre cónyuges se rige por las mismas normas referentes a asociaciones o sociedades anónimas.

Ejemplo: Son aplicables a la división entre comuneros, las normas referentes a la división de la herencia. También existe este tipo de normas en la Ley del Trabajo cuando remite al Código Civil.

TEMA VIII

Fuentes del Derecho Positivo. Concepto. Tipos de fuentes. Clasificación. Fuentes formales y materiales

La palabra "Fuente" proviene del latín fons, fontis, comúnmente empleado significa: manantial, origen causa, principio. Fuente en sentido jurídico se refiere al modo, causa o forma del origen o aparición de las normas. Hans Kelsen, afirma: "Se tiene por establecida una norma general cuando ha sido creada de modo consciente por un órgano central, y por consuetudinaria cuando ha sido creada de manera inconsciente y descentralizada por los propios sujetos de derecho. También se considera fuente del derecho, aunque derivadas, las decisiones judiciales que declaren jurisprudencia. Opinión de algunos autores:

García Maynez: "En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla, en efecto de fuentes formales, reales e históricas." Según el mismo autor se entiende por fuente formal los procesos de creación de las normas jurídicas. Fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de las mismas. Y Fuentes Históricas, se refiere a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Dentro de este concepto encontramos las Instituciones, El Digesto, el Código y las Novelas, en el Derecho Romano.

Savigni, lo define: "…las causas de nacimiento del derecho general, o sea, tanto de las instituciones como de las reglas jurídicas… formadas por abstracción de aquellas".

Egaña, afirma: "por regla general se plantea al problema de las fuentes del derecho en dos sentidos: a) como factores que provocan necesariamente la aparición de las normas jurídicas determinando su contenido; b) Como proceso de creación de las normas jurídicas. En el primer sentido se habla de fuentes materiales y en el segundo, de fuentes formales."

Para Egaña las fuentes formales son: la Constitución, Leyes, Tratados Internacionales, órdenes y providencias administrativas y Fuentes materiales, La Jurisprudencia, Las Costumbres y la Doctrina.

Clasificación de las Fuentes del Derecho:

• 1. Históricas: Tienen valor para el estudio del pasado, de la historia.

• 2. Propiamente Dichas: Nos dicen como se convierten en costumbre jurídica los imperativos sociales.

• 3. En Sentido Lato: Son los fenómenos jurídicos; todo aquello que engendra el Derecho de donde nace el imperativo jurídico.

En todo ordenamiento jurídico se destaca un elemento material o contenido y uno formal o estructural de ese contenido.

El elemento Material: se refiere al supuesto de hecho que origina la norma jurídica.

Ejemplo: en las normas del Código Civil referente a la interdicción, donde se ve el elemento material de la norma, que reside en la enfermedad o causa que hace al hombre entredicho.

Mientras que el elemento formal de la norma se refiere la declaración imperativa del contenido del derecho, o lo que es derecho. Es decir, la declaración de interdicción de una persona debe hacerla un tribunal competente mediante sentencia judicial.

• Tipos de Fuentes:

Son muchos los tipos de Fuentes ya que cada uno de los autores elige el que más le convenga, en este caso se desarrollarán algunos conceptos interesantes:

• a) Nacionales o Internacionales, según el ámbito territorial de su eficacia.

• b) Subsidiarias y Auxiliares, las primeras, sirven para integrar las lagunas del derecho o de la ley, también se les puede llamar analógicas. Las segundas sirven de ayuda o auxilio de las normas principales.

• c) Directas: La ley, la costumbre, los reglamentos y ordenanzas. Indirectas: La Moral, la equidad.

• d) Generales y específicas: De acuerdo a la competencia que se le asigne a la ley en el momento de su creación, general, orgánica, especial o específica.

• e) Legislativas o particulares: Si son elaboradas por los órganos legislativos del poder público, o por los particulares que en el ejercicio de sus derechos estén autorizados por la Ley. Un ejemplo del último caso puede ser el Reglamento de Junta de condominio de un Edificio.

• f) Principales y supletorias: las que son creadas para regular la especialidad o la materia. Las segundas sirven para llenar los vacíos dejados por las partes.

• g) Escritas o no escritas: Dependiendo si constan en texto escrito o si no existen en texto pero han sido de cumplimiento social, como la costumbre o los usos.

TEMA IX

La Ley. Concepto. Definiciones. Características. Jerarquía

La Ley. Concepto:

En el tema anterior se estudio que las fuentes formales son las que contiene la norma y esta denominación se le produce sobre la base de dos elementos que son:

• Fuerza o poder creador; y;

• Forma de creación de ese poder.

En ente sentido se puede decir que son formales: la Ley, la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina.

En opinión compartida por los legisladores patrios con Dr. Aguilar Gorrondona, opinan que sólo la ley es fuente formal del Derecho Venezolano, ya que el ordenamiento jurídico nacional es de Derecho Legislado y como tal, cuando admite un tipo de costumbre es por mandato expreso de la misma ley. La jurisprudencia, por su parte, como se verá mas adelante no es vinculante, sino que tiene un valor puramente moral de acuerdo con la jerarquía del tribunal que la produce. En cuanto a la doctrina, que tampoco es vinculante, sólo ayuda a la interpretación de la ley.

DEFINICIONES:

• 1. Para los Romanos: Ley se refería al derecho escrito. En tal sentido se denominaba "La declaración normativa fundada en un acuerdo". Si el acuerdo era de todo el pueblo romano, la ley era pública; si se fundaba en una relación entre particulares, la ley era privada.

• 2. La Ley Pública Romana consta de: a) La Praescriptio, identificada con el nombre del magistrado proponente y su fecha; b) La Rogatio, que era la parte dispositiva de la ley; y c) La Sandio, que fijaba los medios para asegurar su observancia.

• 3. Ley Física:

MONTESQUIEU: "Leyes en su significación más amplia, son las relaciones que se derivan de la naturaleza de las cosas, y en este sentido, todos los seres de la naturaleza tienen sus leyes".

YAJOT: "La ley es la relación entre las cosas y los fenómenos, una relación no originada por circunstancias casuales, externas, transitorias, sino por la naturaleza interna de los fenómenos concatenados. La ley no refleja todos los nexos o relaciones, sino sólo los fundamentales, los decisivos". (p. 88) "La ley expresa la relación universal, necesaria, objetiva y relativamente constante entre los fenómenos y objetos del mundo existente." (p.90)

ARAMBURU: "Ley es la norma que rige las operaciones y existencia de los seres."

• 4. CRITERIOS ACERCA DE LA LEY JURIDICA:

• a) Se refiere tanto al Derecho Natural como al Derecho Positivo. "Es una regla abstracta de aplicación general".

• b) Se refiere únicamente al Derecho Positivo. "Es la norma jurídica estatal, escrita y solemne".

• c) Castán: "Es la regla de Derecho dictada reflexivamente y en forma solemne por la autoridad legítima del Estado".

• d) Es la norma estatal y escrita de cierta importancia y rango que se diferencia de las demás normas estatales escritas por su origen y ciertos requisitos en su formación".

• e) Ley Formal: Son los actos que sanciona el Poder Legislativo y que resultan luego de cumplirse el procedimiento constitucional ad hoc. Es decir, la norma que se produce por el cumplimiento estricto de ciertas formalidades, entre ellas: La discusión: que es la deliberación que ocurre en las Cámaras del Congreso de la República, sobre el proyecto de ley, rechazándolo o aprobándolo; la sanción, que es la aprobación del proyecto de ley; la promulgación, mediante la cual el Presidente de la República pone el "Ejecútese" a dicho proyecto y ordena su publicación, y por último, la publicación, hecha en la Gaceta Oficial, que le da su vigencia a la Ley, o indica una fecha posterior para que inicie su vigencia. En todo caso, la publicación es una formalidad necesaria para dar a conocer el texto legislativo sancionado y promulgado.

• f) Ley Material: Es aquella normativa que tiene los mismos caracteres de la ley formal en cuanto a su generalidad, obligatoriedad y racionalidad. Es decir, su misma fuerza. Pero que se diferencia de ella en cuanto a que carece de los caracteres externos de discusión, sanción, promulgación y publicación. El ejemplo típico, es el Reglamento, que puede definirse como una normativa, ordenada por la fuerza de la ley formal, producida por el Poder Ejecutivo. Esto último, la autoridad, o el poder que le da vida, le quita el sentido de "Formal" y la hace una ley en sentido "Material".

CARACTERISTICAS DE LA LEY

En ley se pueden diferenciar dos tipos de características; a) Aquellas de orden interno, que intrínsecamente corresponden a la ley misma; y, b) Las de orden externo que corresponden al proceso de formación de la Ley.

En las primeras (orden interno) se encuentran: la Bilateralidad, Generalidad, Obligatoriedad, Mutabilidad, Coercibilidad, Potestad de Imperio, Abstracción, Individualidad, Conducta Exterior, Heteronomía, Carácter Social. Y,

En las segundas (orden exterior) están: la discusión, sanción, promulgación, publicación y vigencia.

Revisar Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela Arts. 202 y ss.

CONCEPTO DE LEY SEGUN LA CONSTITUCION NACIONAL

El texto Constitucional en su artículo 202 lo define como "… el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador."…

LA INICIATIVA LEGISLATIVA:

¿Quiénes pueden proponer una ley?

El Artículo 204 de la Constitución Nacional, menciona en ellos:

• 1. Al Poder Ejecutivo.

• 2. A la Comisión Delegada y a las Comisiones Permanentes. De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 193 y 195 de la C.N.

• 3. A Los y las integrantes de la Asamblea Nacional, en número no menor de tres.

• 4. Al tribunal Supremo de Justicia, cuando se trate de leyes relativas a la organización y procedimientos judiciales.

• 5. Al Poder ciudadano, cuando se trate de leyes relativas a los órganos que lo integran. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 273 de la C.N.

• 6. Al Poder Electoral, Cuando se trate de leyes relativas a la materia electoral. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 292 de la C.N.

• 7. A los electores y electora en número no menor de cero coma uno por ciento de los inscritos e inscritas en el registro electoral permanente. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 205 de la C.N.

• 8. Al consejo Legislativo estadal, cuando se trate de leyes relativas a los estados. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 162 de la C.N.

VIGENCIA DE LA LEY EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO.

En nuestro país hay tres formas para que se produzca la vigencia de las leyes, que son:

• a) Vigencia Inmediata: Cuando la ley se aplica desde el mismo momento de la publicación en la Gaceta Oficial.

• b) Vigencia Mediata o Diferida: cuando se otorga un plazo (vacatio legis) para la aplicación de la Ley.

• c) Vigencia Parcial: cuando la ley se aplica en forma parcial, es decir, primero se hace vigente una parte de la Ley, después la otra.

La Vacatio Legis: Es el periodo de tiempo que transcurre entre la publicación de la ley en Gaceta Oficial y su vigencia o puesta en práctica, y se encuentra establecido en la propia ley o en ley especial. Nunca se produce "la vacatio Legis" después de la vigencia de la ley, en ese caso se produce la suspensión de la Ley o la derogación de la Ley; cualquiera de estas dos últimas formulas debe ser aprobada mediante una ley, que seguirá el mismo procedimiento de su formación.

Estos sistemas están preceptuados en Artículo 10 del Código Civil vigente, que dice: "La ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República o desde la fecha posterior que ella misma indique.

CLASES DE LEYES

• a) Leyes Orgánicas: El Artículo 203 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, las define de la siguiente manera: "Son leyes orgánicas las que así denomine esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes sean investidas en tal carácter por la mayoría de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley".

Los proyectos de aprobación y modificación de Leyes Orgánicas deben cumplir con el procedimiento establecido de seguidas en el mismo artículo.

Existen criterios que afirman que estas leyes orgánicas deben situarse exactamente debajo de la Constitución Nacional, en la construcción piramidal del Ordenamiento Jurídico Venezolano. Otros las consideran leyes especiales, que, aún cuando tienen este calificativo de Orgánicas, rigen con preferencia sobre las leyes Ordinarias y por tanto ocupan el orden sub-Constitucional de primer grado en la pirámide. Ejemplo: la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

• b) Leyes Especiales: Se llaman así a aquellas leyes que rigen con preferencia, en el campo de su especialidad, sobre las leyes Ordinarias. Por ejemplo: El Código Civil es un compendio de diversas instituciones de Derecho, entre otras, los contratos y las garantías. Así, este ordenamiento es Ley Ordinaria; pero, cuando se trata de venta con reserva de dominio rige con preferencia la Ley Especial que existe sobre el particular.

Otro ejemplo: El Código Civil en su normativa ordinaria dice que hay un derecho real de garantía sobre inmuebles que es la hipoteca, y uno sobre muebles que es la prenda: No obstante, la Ley de Hipoteca Mobiliaria y de Prenda sin Desplazamiento de la Posesión que es Ley Especial, desarrolla la materia al punto de permitir la constitución de hipoteca sobre cosas muebles y hacer prendas sobre cosas que no pasarán a manos del acreedor, sino que seguirán en las del deudor.

Otro ejemplo más: La Ley Orgánica del Trabajo (Ley Ordinaria) habla de los accidentes y enfermedades profesionales. Pero, por existir en este campo una ley especial denominada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ésta rige con preferencia, en la materia reservada a su competencia. Hay otros tipos de leyes especiales que debemos destacar: La Ley Habilitante y los Tratados Internacionales.

• c) Ley Habilitante: El Artículo 203, párrafo cuatro, las define de la siguiente manera: "Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las 3/5 partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de Ley." Las cuales fijaran el plazo de duración.

El Artículo 236, Numeral 8º, trata de las Atribuciones del Presidente o Presidenta de la República, y establece que las leyes creadas mediante esta figura producen decretos con fuerza de Ley, es decir, Decreto Ley.

• d) Tratados Internacionales: Son compromisos que los Estados adquieren como miembros de la Comunidad Internacional, bajo el nombre de tratados, convenciones, declaraciones, actas, protocolos, acuerdos, modus vivendi o concordato. Dichos tratados pueden ser bilaterales o multilaterales, de acuerdo con el número de partes (Estados) celebrantes. Por la materia, pueden referirse a asuntos políticos, económicos, militares, culturales, de derechos humanos, tributario y otros.

En los Artículos 19, 23 y 31 de la Constitución Nacional, se le otorga rango constitucional a los tratados Internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República. Y los artículos 153, 154 y 155, se refieren a la integración latinoamericana y al procedimiento de aprobación de los tratados por parte de la Asamblea Nacional y la forma de resolver los conflictos.

Estos tratados internacionales cuando han pasado por las etapas de formación de la ley formal (discusión, sanción, promulgación y publicación) forman parte del ordenamiento jurídico interno y rigen en el campo de su especialidad, sobre las leyes ordinarias nacionales.

• e) Leyes Ordinarias: son los Actos sancionados por la Asamblea Nacional como cuerpos colegisladores. Ocupan el tercer escaño en importancia dentro de la construcción piramidal del Derecho.

• f) Reglamentos: Son Actos con fuerza de ley emanados del Poder Ejecutivo Nacional.

La Constitución Nacional en su Artículo 236 Ordinal, 10°, preceptúa entre las atribuciones del Presidente de la República, el reglamentar total o parcialmente las leyes, sin alterar su espíritu, propósito y razón. Esta atribución se denomina en la doctrina, "La potestad reglamentaria".

En Opinión de César Tinoco Richter: "Existen algunas materias, que por su extraordinaria importancia, y trascendencia, constituyen verdaderas reservas legales, es decir, que deben ser primero regidas por leyes y posteriormente desarrolladas a través de la potestad reglamentaria.

Tales son los casos de las disposiciones penales, las garantías constitucionales y toda la regulación tributaria en cuanto a la creación de Derechos.

En cambio, por mandato expreso del constituyente o por silencio del mismo, existen materias que pueden ser reguladas por el Ejecutivo mediante reglamentos, sin la condición legal previa".

En este sentido el Dr. Eloy Lares Martínez, explica: "Dado el contenido de todos los reglamentos, les son aplicables las disposiciones insertas en el título Preliminar del Código Civil sobre las leyes y sus efectos y las reglas generales para su aplicación. En consecuencia, los reglamentos son obligatorios desde su publicación, o desde la fecha posterior que ellos mismos indiquen; la ignorancia de los Reglamentos, no excusa de su cumplimiento; y sus disposiciones no tienen efecto retroactivo.

CONSIDERACIONES IMPORTANTES PARA LA FORMACIÓN DE LA LEY.

La Ilegalidad: Es un vicio normativo que consiste en que una norma de rango inferior a la ley formal, se coloca por encima de ella, colidiendo con sus disposiciones o líneas maestras. De manera que cuando un reglamento altera el espíritu, propósito y razón de la ley, está afectado de nulidad por ilegalidad.

La Codificación: Se define habitualmente como el proceso de sistematización del Derecho, hecha guardando un orden lógico y estructurado por instituciones específicas y materias determinadas pertenecientes a una de las tantas clasificaciones del Derecho Positivo. En este sentido tenemos que el Código Civil de Venezuela sistematiza todas las normas ordinarias pertenecientes al campo del Derecho Privado Interno.

En lo que se refiere al Derecho Legislado: Este es, por definición, el Derecho Positivo Escrito y se encuentra expresado en los textos legales (leyes).

TEMA X

La costumbre jurídica. Elementos. Clases de costumbre

EL DERECHO CONSUETUDINARIO: Es, por definición, el Derecho no escrito, basado en la costumbre jurídica.

Los pueblos realizan algunas conductas prácticas, de acuerdo a las necesidades de organización social, que con el tiempo se hacen de carácter obligatorio, muchas de ellas son analizadas por la Ciencia del Derecho y aceptadas para formar parte del Derecho Positivo. Una vez que se convierten en ley dejan de considerarse costumbres. La diferencia consiste en que la conducta considerada costumbre hay que probarla en juicio cada vez que se plantee, mientras que la costumbre hecha norma es de obligatorio cumplimiento si se encuentra en una ley vigente.

LA COSTUMBRE JURÍDICA.

Muchos autores han hablado de la costumbre en la necesidad de resolver los casos de acuerdo a esa practica que las sociedades imponen, pero se hace necesario revisar cuales de ellas convienen verdaderamente a la organización social y no a intereses particulares o grupos de personas que dominan a los demás individuos en provecho propio, sin que para ello se tome en cuenta la justicia y la equidad de todos.

En este sentido, para aclarar dudas, se transcriben las opiniones de algunos científicos del derecho que han estudiado la costumbre como conducta a seguir.

RUGGIERO: "Es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

FRANCOIS GENY: "Es un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo."

DUSI: "Es la manifestación de la norma jurídica, hecha tácitamente por el pueblo, mediante un uso uniforme y constante, observado como regla necesaria y obligatoria.

CABANELLAS: "Una de las fuentes del Derecho. No es otra cosa que normas jurídicas no escritas, impuestas por el uso"

RUGGIERO: "Es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad oscila, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DIFERENTES MATERIAS

• 1. La Costumbre como Fuente del Derecho Civil:

Según Aguilar Gorrondona "La costumbre, en nuestro Derecho Civil, sólo ha de tomarse, cuenta cuando la propia ley se remite a ella.

Ejemplo: Cuando Artículo 1.612 c.c. dispone que: "Se estará a la costumbre del lugar respecto a las reparaciones menores o locativas que hayan de ser a cargo del inquilino de una casa."

De manera que la opinión para el autor en comento, es que la única fuente formal directa del Derecho civil venezolano vigente es la ley; Y la costumbre reconocida por aquella solo puede ser considerada con fuente formal indirecta.

• 2. La Costumbre como Fuente del Derecho del Trabajo:

El Dr. Rafael Alfonzo Guzmán, menciona "La costumbre, en Derecho del Trabajo, como en el Derecho Positivo Venezolano en general, tiene valor de fuente del Derecho cuando ella constituye una práctica conforme a la ley (costumbre secundum legem).

En tales casos, la norma consuetudinaria adquiere eficacia porque la Ley recurre a ella, admitiendo con ese reconocimiento la aptitud de tales reglas no escritas para regir determinadas relaciones. Puede concluirse, entonces, que la costumbre tiene valor de fuente autónoma y concurrente, aunque subsidiaria, del Derecho escrito"

• 3. La Costumbre como Fuente del Derecho Mercantil:

El artículo 9º del Código de Comercio Venezolano define a costumbre como: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los jueces del comercio"

En este sentido, refiriéndose a la costumbre como fuente directa del Derecho Mercantil, Hernández Bretón comenta: "hay que tener en cuenta la diferencia con el Derecho Civil en el cual la costumbre sólo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella".

TIPOS DE COSTUMBRE:

a) La Inveterata Consuetudo: Es la costumbre ancestral que se fue repitiendo espontáneamente de padres a hijos y de generación en generación. Es decir, la práctica reiterada de un acto.

b) La Opinio Juris Seu Necessitatis: La opinión popular de que tal costumbre obedece a una necesidad jurídica.

CLASES DE COSTUMBRE:

La costumbre se puede clasificar tomando en cuenta el reconocimiento que de ella hace la ley, de la siguiente manera:

• a) Secundum Legem (Según la Ley): Es también llamada la costumbre interpretativa de la ley. Es fuente indirecta del Derecho Civil.

• b) Praeter Legem (Fuera de la ley): Es la costumbre considerada como supletoria de la ley; siendo fuente directa del Derecho Mercantil. Esta no contradice la ley, sino que se utiliza en caso de que no exista previsión de la Ley en el caso concreto, y desde luego, debe llenar los requisitos de los usos y costumbres entre los comerciantes.

• c) Contra Legem (Contra la ley): Es la que introduce normas contrarias a la ley. No se admite en Venezuela.

En líneas generales el fundamento de la prohibición de la costumbre contra Legem se encuentra en el Artículo 7 del Código Civil: "Las leyes NO pueden derogarse sino por otras leyes; y NO vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean".

Es decir que la única forma de dejar de aplicar una norma jurídica es por la vigencia de una nueva norma jurídica que así lo establezca, derogando la anterior orden. Entiéndase bien que no es aquella situación donde existen dos normas vigentes que resuelven el caso de manera contradictoria, sino donde una norma ha dejado sin efecto el mandato de la otra.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

El Principio de la legalidad se establece en el orden jurídico de un país con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica, es decir, para saber cuales son los deberes y derechos o las conductas permitidas y sobre todo las prohibidas, en Venezuela, se aplica es principio, para muestra se refieren los siguientes casos:

Principio de legalidad constitucional

Predomina sobre todo el orden jurídico venezolano, haciendo que ninguna otra ley, reglamento o mandato pueda extenderse de sus límites.

Este principio subordina las demás decisiones a sus normas, las cuales no pueden traspasadas de ninguna manera.

El Artículo 7º refiere: "la Constitución es norma suprema y el fundamente de todo ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución"

El Artículo 24 de la Constitución establece que "ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entran en vigenc,a aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuenato beneficen al reo a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.."

En igual sentido, el Artículo 25 somete todos los actos del poder público al ejercicio de la constitución y aquellos que violen este precepto, tienen la calificación de nulos, de pleno derecho.

Principio de legalidad Penal

El Artículo 1º del Código Penal vigente preceptúa: "Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente".

Del artículo anotado, se comprende, como dice Jiménez de Asúa, que: "La ley es la única fuente productora de nuestra norma punitiva".

De manera que todos los delitos tienen que estar establecidos en la ley con delitos, para que se pueda castigar tales conductas, además es necesario establecer la pena, para que sea una norma completa.

Principio de legalidad Tributario

Se refiere a que todo tributo debe estar contemplado en la Ley, no existe Tributo sin Ley. Pero, además, que esta debe ser preexistente, porque los administrados deben conocer los hechos que van a ser considerados como materia imponible, para que puedan considerar previamente las implicaciones y consecuencias de su conducta.

El principio de legalidad establece que la función de recaudación tributaria debe ser establecidas por medio de la ley, tanto desde el punto de vista material como formal, es decir, que sean creadas en forma abstracta y deben emanadas del poder legislativo.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO:

El Artículo 9º del Código de Comercio Venezolano, establece que: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que lo constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en toda la República o en una determinada localidad y reiterados por un espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los jueces de comercio".

Refiriéndose a la costumbre como fuente directa del Derecho Mercantil, el Dr. Hernández Bretón, opina lo siguiente : "Hay que tener en cuenta la diferencia con el Derecho Civil en el cual la costumbre sólo tiene fuerza obligatoria cuando la ley remite a ella".

Mientras que en el Derecho Mercantil, la costumbre se aplica cuando existe vacío de la ley, y existen usos mercantiles de pronunciada trayectoria.

TEMA XI

Las fuentes subsidiarias y auxiliares. La jurisprudencia. La doctrina. La analogía. Los principios generales del Derecho

• 1. FUENTES SUBSIDIARIAS:

Se debe entender por fuentes subsidiarias, aquellas que en un momento dado sirven para integrar las lagunas del derecho o de la ley. También, en aquellas situaciones a las cuales se puede recurrir en última instancia para resolver una situación planteada.

Por otra parte, se puede considerar como fuentes subsidiarias: "Aquellas que proveen cierto material" para la comprensión de las fuentes principales.

La doctrina llama Fuentes Auxiliares: a aquellas de ayuda o auxilio al jurista para la solución de los casos planteados.

Base Legal

En la parte final del Artículo 40 del vigente Código Civil, se expresa: "Cuando no hay disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y si todavía existen dudas, se aplicarán los principios generales del Derecho.

• 2. LA JURISPRUDENCIA

Se encuentra derivada de la conjunción de las palabras Juris, prudentia como significado de sabiduría, ciencia, saber, conocimiento del derecho.

En la definición de Zorraquín encontramos que la define como el "Conjunto de normas jurídicas que emanan de las sentencias dictadas por los tribunales."

Mientras que Zanobini desarrolla el concepto como el "Conjunto o complejo de decisiones uniformes, dictadas por los órganos jurisdiccionales más autorizados.

En el derecho moderno se entiende como las decisiones o sentencias de los órganos jurisdiccionales (Tribunales) con esta competencia.

Para Cabanellas, la jurisprudencia se refiere a la interpretación del Derecho hecha por los jueces y manifestada en las sentencias. Es producto del ejercicio judicial constante.

Definición en Sentido Estricto: "La jurisprudencia no es más que la doctrina asentada por el supremo tribunal de casación en sentencias numerosas y contestes.

La jurisprudencia se encuentra íntimamente ligada con la cosa juzgada, en virtud de que al darse este carácter al caso, no queda otro recurso que intentar, de manera que la sentencia queda definitivamente firme; y es de aquellos trabajos judiciales que surge la jurisprudencia, una vez que se aplica la misma solución a los casos análogos.

Para el autor Chiovenda (Instituciones), cosa juzgada es "La inatacabilidad de la sentencia". Es decir, que la cosa juzgada es aquella sentencia contra la cual no queda recurso alguno y se ha hecho definitivamente firme, o bien porque no se ejercieron los recursos que permite la ley procesal o porque habiéndolos ejercido, se han agotado todas las instancias posibles.

La Sentencia Judicial

Para el ilustre procesalista venezolano, Humberto Bello Lozano, "La sentencia es el más importante de los actos del órgano jurisdiccional, porque en el mismo en virtud de la apreciación de lo alegado y probado en el juicio, el magistrado administra justicia, mediante la aplicación del Derecho involucrado por las partes

Partes de la Sentencia Judicial

• a) Narrativa: En la cual el juez o sentenciador explana los hechos en los cuales se basó la demanda y la contestación del demandado.

• b) Motiva: Donde el sentenciador hace la motivación del fallo, y los fundamentos jurídicos y normas que deben aplicarse.

• c) dispositiva: Es la aplicación de la justicia, condenando o absolviendo, en nombre de la República y por autoridad de la ley.

Valor de la Jurisprudencia

• a. En los Países Anglosajones

1.- Tales como Inglaterra, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, Canadá y en la mayoría de los estados de Norteamérica, hay dos formas dé manifestación del Derecho objetivo:

• Written Law: Es Derecho Escrito promulgado por los organismos que al efecto existen (Parlamento). Se puede decir, que se refiere al Derecho Legislado.

• Common Law: Es el Derecho Consuetudinario producto de las decisiones judiciales, por ende, basado en la jurisprudencia. También se dice que es el Derecho "hecho por jueces".