En el Common Law, los jueces no pueden apartarse de las decisiones anteriores que constituyen el "Precedente" judicial, sino, sólo y en el caso, de que no exista tal precedente y se encuentre en presencia de una laguna (Gaps).
b. En Venezuela
Se acoge al sistema Romano, basado en el Derecho Escrito y en el cual la jurisprudencia como fuente subsidiaria del Derecho tiene una importancia relativa, con un valor "institucional", ya que la jurisprudencia emana de la cúspide del Poder Judicial, representada por el Tribunal Supremo de Justicia, su valor es muy alto, aunque jamás es vinculante para las demás decisiones de los tribunales.
La Jurisprudencia no es Vinculante ¿Por Qué?
En opinión del Dr. Eloy Lárez Martínez: "Porque los jueces no están en el deber de acoger en sus decisiones los principios contenidos en fallos dictados por ellos mismos o por otros tribunales en procesos anteriores."
Por su parte, el Dr. Bello Lozano dice: "En nuestro Derecho Positivo, puede tomarse como referencia especial el emitido por la Corte Suprema de Justicia ( Hoy Tribunal Supremo de Justicia), la de nuestros tribunales de instancia, que en más de las veces es citada como apoyo a las pretensiones de los interesados, pero su acogimiento no es obligatorio por el sentenciador".
En Resumen
En los países de sistema jurídico anglosajón, la jurisprudencia es vinculante y tiene un valor absoluto. En Venezuela y en general, en los que impera el Derecho Estatuido, la jurisprudencia no es obligante sino sólo moralmente.
3. LA ANALOGIA
Es la aplicación de una norma jurídica a un hecho concreto no regulado por ella, ni en su texto ni en su espíritu, pero que es semejante al comprendido por ella por tener una identidad de fundamento. Constituye la investigación integradora del Derecho y se utiliza con frecuencia para llenar las llamadas "Lagunas" de la ley.
Si la interpretación supone, la existencia de una norma que debe interpretarse, la analogía en cambio supone la no existencia de una norma previa pertinente y la necesidad de resolución de un caso, no previsto, por aplicación de otras disposiciones que regulan caso semejantes o materias análogas. Estaríamos pues, inttegrando el derecho, en virtud de la ausencia de normas que contemplen una situación determinada. Mediante este procedimiento se estaría complementando la ausencia de la voluntad del legislador, ya que para hacer analogía tenemos que suponer "lo que habría pensado el legislador. Gianini, Pugliesi y Grizioti rechazan la aplicación genérica de la analogía, aceptándola muy restrictivamente.
El Autor Dr. Cabanellas, opina, que la Analogía es la semejanza entre cosas o ideas distintas, cuya aplicación se admite en Derecho para regular, mediante un caso previsto en una ley, otro que, siendo semejante, se ha omitido considerar en otra Ley.
Base Legal
Se encuentra contenida en el Artículo 4º del Código Civil, que preceptúa:
"A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador Cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrá en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, ese aplicarán los principios generales del Derecho".
Requisitos de procedencia para la utilización de la Analogía
a.- Que el caso no se encuentre previsto en la ley, ni en su texto, ni en su espíritu.
b.- Que el caso no previsto en la ley sea semejante al previsto por otra ley.
c.- Que exista una Ratio luris. Es decir, el elemento de identidad fundamental entre el caso previsto por la norma y el caso no previsto.
d.- Que no exista una disposición legal que prohíba utilizar la analogía.
Clases de Analogía
Según la doctrina tradicional, hay dos clases de Analogía: a) Legis, es decir, la analogía de la Ley; y b) luris, la Analogía del Derecho.
Analogía de la Ley
Es aquella que parte de una disposición legal para aplicarla a casos semejantes. Es decir, que debe haber una norma que regule un caso que guarde identidad (semejanza fundamental) con el caso problema que otra no regula.
Vanoni, Trotabas y Berliri la aceptan como método siempre y cuando a través de ella no se cree una norma nueva sino que se revele una "indirectamente" incluída en el ordenamiento jurídico.
En nuestro ordenamiento jurídico es admisible para llenar "vacíos legales" (articulo 7° C.O.T.) pero mediante su aplicación no puede invadirse las materias que son de expresa reserva legal (creación de tributos, infracciones, sanciones, concesión de exoneraciones, exenciones u otros beneficios).
Analogía del Derecho
Es aquella analogía que procede cuando se aplican los principios de una institución jurídica regulada por la ley, a materias análogas no reguladas.
Prohibición de aplicación de la Analogía
En el Derecho Venezolano existen algunas prohibiciones para la aplicación de la Analogía como ejemplo podemos citar el principio de legalidad establecido el Artículo Primero del Código Penal vigente que expresa: " Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente".
Asimismo lo dispone el Artículo 6º del Código Orgánico Tributario, cuando ordena: "La analogía es admisible para colmar los vacíos legales, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos, exenciones, exoneraciones ni otros beneficios, tampoco tipificar ilícitos ni establecer sanciones."
Es decir, la ley venezolana establece limites al uso de la analogía y solo la permite en los casos de integración de las normas jurídicas, pero en ningún caso como un método de interpretación o creación de normas con penas o castigos; esta se utiliza para colmar los vacíos legales, cuando no exista prohibición expresa de la ley, para resolver un determinado caso, pero nunca para crear normas en perjuicio del orden jurídico establecido.
4. LA DOCTRINA.
La palabra Doctrina es susceptible de dos acepciones, a saber:
a) Como el conjunto de opiniones de personas autorizadas;
b) Como el conjunto de personas que opinan.
En su primera acepción se define como el conjunto de opiniones emitidas o estudios realizados por los profesionales del Derecho, que tienen por objeto exponer, construir o criticar el Derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su aplicación.
En su segunda acepción se puede definir como el cuerpo de juristas de juristas (profesores, abogados, magistrados y otros) que exponen el Derecho Positivo o dan su opinión sobre a aplicación de una ley o sobre el valor de una decisión de justicia (sentencia)
Razón de ser de la Doctrina.
El Derecho no se agota en los textos legales, como tampoco en la costumbre jurídica, ni siquiera en las relaciones de los jueces.
Reseña Histórica.
En general la Doctrina ha representado un papel de relevante importancia en el pasado; en el caso concreto de roma en la cual la Jurisprudencia representó un papel de vital importancia; se la consideró como fuente del derecho en su plenitud, porque la Doctrina en Roma representó al Poder Legislativo (En Romo Doctrina era sinónimo de Jurisprudencia).
En los tiempos anteriores a Augusto, se sabe que los jurisconsultos o jurisprudentes daban sus respuestas a quienes se las solicitaban sin control alguno por parte del Estado, esto era la llamada "Resposta Prudentium. El Juez en roma no era un especialista del derecho ni mucho menos; en consecuencia, se necesitaba un intermediario entre el litigante y el Juez y esto lo constituía precisamente el jurisconsulto, quién llevaba la luz para que decidiera. Con el tiempo las respuestas de dichos jurisconsultos se van haciendo cada día más numerosas y empieza en consecuencia a abundar las falsificaciones, e incluso gran anarquía; entonces surge la etapa de:
Augusto-Adriano: Período en el cual se comienza a poner un cierto orden dentro de la anarquía reinante, y una de las medidas que se toman es la de obligar a los jurisconsultos a presentar sus respuestas debidamente firmada y selladas, y por otra parte se les concede que sus respuestas tengan fuerza de ley a algunos de los jurisconsultos del pueblo; esta concesión recibe el nombre "Jus Publicae Respondendi". Son solo unos pocos, en cierta manera representan al Poder Legislativo y, en principio, sus decisiones revestían carácter de obligatoriedad para todos los ciudadanos. Esto es peligroso para los monarcas por cuanto ellos mismos quedan atados a las decisiones de dichos jurisconsultos.
Adriano-Justiniano: Ya no hay Consejo Imperial y, en consecuencia, ya no emiten opiniones; lo que queda es sólo sus opiniones del pasado; entonces se establece la disposición por medio de la cual las decisiones tendrán fuerza de ley si son unánimes; en caso de que esto no suceda, la opinión del Juez debe ir a favor de quienes representan la mayoría de los jurisconsultos y, por último, en caso de empate, prevalecerá la opinión de Papiniano.
Justiniano: Es el gran codificador de las respuestas de los jurisconsultos, lo cual lo lleva a cabo a través del digesto. En los códigos modernos, la Doctrina ni siquiera se menciona, no representa fuerza, ni siquiera como fuente subsidiaria o supletoria, más sin embargo hay que admitir que en la práctica su valor es de primera magnitud.
Valor y significación de la Doctrina en el Derecho Moderno.
La Doctrina solo tiene valor moral; en consecuencia no obliga ni a los juristas jueces, ni abogados en general; su valor moral a veces es grande, por cuanto está en función de la personalidad moral y científica de los hombres. Los jueces en las sentencias empiezan por citar la doctrina antes de decidir el fondo del caso.
En lo que se refiere al significado, la doctrina debe considerarse sobre la base de tres aspectos importantes:
a) Científica: se realiza o elabora a través de tres objetivos:
a.1. Labor de análisis: que se realiza a través de sus comentarios de los distintos textos legales, estudiando detenidamente su significado y alcance, las condiciones de su aplicación, y otros. Además, analiza la aplicación de esos textos, de las decisiones jurisprudenciales y administrativas y va extrayendo los principios generales contenidos en las mismas.
a.2. Labor de síntesis: Consiste en la coordinación de los textos legales; los confronta, los contrapone, trata de indagar su evolución histórico-sociológica, tratando de hallar también las diversas ideas orientadoras del pensamiento jurídico; y en lo referente a la jurisprudencia, coordina las distintas sentencias entre sí, para establecer la doctrina de conjunto de la misma.
a.3. Labor de Sistematización: Labor por la cual la doctrina nos da los principios generales que orientas el ordenamiento jurídico. Estas tres labores, se efectúan de manera simultánea. Esto lo podemos ver en el estudio de cualquier figura jurídica; por ejemplo el estudio de la Patria Potestad; en dicho estudio se puede distinguir estas tres etapas o labores mencionadas.
b) Práctica: el estudio realizado de una manera científica ya citada, tiene evidentemente un sentido práctico de gran importancia para los científicos del derecho, abogados, juristas, jueces y otros.
c) Crítica: En la que va a emitir juicios de valor, al juzgar las diferentes normas jurídicas contenidas en los textos legales y las decisiones de los jueces, de la eficacia del derecho, su aplicación y otros; lo que hace desde dos puntos de vista:
c.1. Filosófico: Enjuiciando a la norma en función de los fines mismos del derecho.
c.2. Técnica Jurídica: Por cuanto una norma puede estar muy adecuada a los fines del derecho, pero sin embargo, puede estar concebida de manera imprecisa e incorrecta desde el punto de vista meramente técnico, por cuanto no expresa exactamente lo que se quiere decir.
Influencia de la Doctrina en la Práctica Jurídica.
Su importancia es extraordinaria por la influencia que puede ejercer en el campo de la enseñanza universitaria a los futuros abogados, profesionales del derecho, funcionarios públicos y magistrados.
La Doctrina desempeña una función de orientación critica provocando cambios en la misma jurisprudencia.
5. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Constituyen una fuente del Derecho cuya definición resulta difícil de determinar, la opinión generalizada sostiene que constituyen la parte invariable e incontingente del derecho natural.
Ejemplo de estos principios son aquellos provenientes del Derecho Romano llamados: "Tría iuris precepta" (Los tres preceptos del Derecho de Ulpiano). Ellos son:
1) Honeste vivere (vivir honestamente).
2) Alterum no laedere (no dañar a otros).
Suum cuique tribuendi (dar a cada uno lo suyo).
Es decir, los principios jurídicos son las bases sobre las cuales se apoya todo Derecho. Las formulaciones lógicas que desarrollarán posteriormente los ordenamientos jurídicos, se refieren a fórmulas que son abstractas cuando se despoja al derecho de su caracterización como forma de la supraestructura social.
Estos principios en abstracto muestran una raíz moral profunda, por lo que algún autor ha dicho que los principios generales constituyen el primigenio enraizamiento entre la moral y el derecho.
Algunos estudiosos se niegan a aceptar la existencia de principios generales, incluso hay quien opina que hacer tal cosa es actuar contra la positividad del Derecho, pero por más que se quieran negar, ellos forman la última realidad y hasta la justificación de los ordenamientos. Por ejemplo, si no existiera la lealtad como principio general del derecho procesal, en caso de lagunas de la ley y dudas, no sería posible que el juez actuase equitativamente administrando justicia.
TEMA XII.
Los aforismos del Derecho
Constituyen algo parecido a las sentencias o proverbios de la sabiduría popular jurídica que sirven para ordenar en cierto sentido el Derecho. Estas fórmulas generales, por su precisión, han ayudado a la interpretación del mismo.
Se presentan como sentencias lacónicas y doctrinales que destacan lo más interesante de alguna materia.
Contienen reglas o principios, axiomas, máximas instructivas, generalmente verdaderas. Con ello se expresa la idea, la etimología de la palabra "aforismo" precisa limitar los justos términos de una verdad, sentencia o proposición cualquiera.
En el mismo orden de ideas, puede decir que es una corta definición o máxima que representa de manera precisa las diferentes hipótesis a las cuales se puede aplicar.
Convencidos de la trascendencia de los aforismos técnicos, muchos de los cuales se recogen en la doctrina jurisprudencial, y de la utilidad de otros en la interpretación y en los alegatos, la gran mayoría son de origen latino que se incluyen en el desarrollo de voces capitales que sirven para definir situaciones jurídicas.
Son utilizados mediante la exposición breve de un principio que se puede aplicar a diferentes casos y que los presenta en una definición redactada en pocas palabras.
Ejemplo: Donde la legislación no ha distinguido, no es lícito al interprete distinguir".
Los Aforismos surgen de la practica jurídica y del espíritu del vulgo de simplificar las cosas; aún aquellas técnico-científicas muy complicadas, en expresiones sencillas que contienen los mismos elementos de una determinada situación jurídica y que cualquiera puede entender fácilmente
La disciplina que se encarga de la recopilación de los aforismos se denomina Aforística.
Naturaleza y Significado de los Aforismos.
Muchos derivan del Derecho romano. Ej.: "padre es aquél que se deriva de las nupcias."
Otros tienen su origen en las glosas de los romanistas medievales, del derecho consuetudinario medieval. Ej. "La posesión equivale al título", en referencia a los muebles.
Otros son producto de la experiencia jurídica en combinación con la sabiduría popular genérica; desde luego, la relevancia de los aforismos se encuentra relacionada, por lo menos, con una norma jurídica, de lo contrario carecen de eficacia.
En otros casos, son creados porque el vocabulario popular fácilmente se identifica con los principios generales del derecho Positivo.
Es necesario destacar que la gran cantidad de normas jurídicas son creadas por la necesidad de regular conductas ya enraizadas dentro del pueblo, y que estas conductas ya tienen su definición, identificación, conocida por la población, por lo que resulta fácil establecer de una norma jurídica una máxima de expresión popular, que pudo haber sido de donde se originó la regulación purificada de una determinada conducta hecha norma jurídica positiva. Es decir, el trabajo en este caso vuelve al momento de donde surge la norma.
Ejemplos de aforismos:
1. "Locus regit actum", que traducido al castellano moderno se refiere a que "el lugar rige el acto", consagrado en el articulo 11 del Código Civil vigente que dice:
"La forma y solemnidades de los actos jurídicos que se otorguen en el extranjero, aún las esenciales a su existencia, para que éstos surtan efectos en Venezuela, se rigen por las leyes del lugar donde se hacen, si la Ley venezolana exige instrumento público o privado para su prueba, tal requisito deberá cumplirse.
Y concluye que cuando el acto sea realizado por una autoridad competente venezolana deben cumplirse las formalidades del derecho venezolano.
2. "Res judicata proveritate habetur" es decir, "la cosa juzgada se tendrá por verdad"
Lo que quiere decir que cuando el juez, conociendo de un asunto en juicio y actuando en nombre de la República y por la autoridad conferida en ley, dicte una sentencia definitivamente firme, esta se tendrá como la única verdad.
Para mejor explicación se remite al artículo 1395 del Código Civil vigente, que dice: "la presunción legal es la que una disposición especial de la ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos"
Y más adelante en el Ordinal 3º, expresa:
"La autoridad que da la ley a la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia…."
3. Ubi Lex non distinguit nec nos distingucre debemos, o sea, "donde la ley no distingue, no le es lícito al interprete distinguir".
En este sentido, se debe afirmar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4º del Código Civil vigente, que el funcionario encargado de la administración de justicia debe en todo caso, atender a la semántica de las propias palabras, a la formación de las frases y oraciones y, por último, a la intención que tuvo el legislador en la creación de la norma.
Pero estas premisas no son excluyentes, sino integrantes de un mismo concepto de orden normativo.
Mas adelante, el mismo artículo, contiene la solución a los casos semejantes a través de la aplicación de la analogía y los principios generales del derecho, si todavía existiere duda.
4. Existen otros refranes populares que, si bien son ciertos, no tienen base jurídica, pero de ellos se desprenden situaciones claramente aplicables a los casos concretos, por ejemplo:
"La Ley es dura, pero es ley".
Es decir, que la ley es de obligatorio cumplimiento. Si la ley lo dice debe cumplirse y aplicarse la sanción que prescribe.
En otros casos cuando la ley no ha sido actualizada y prescribe débiles sanciones para situaciones que exigen castigos fuertes, la sociedad considera que queda burlada con las sentencias, pero: "la ley debe aplicarse como ella misma indica", y en este sentido existe prohibición, para los administradores de justicia, de crear normas o castigos para casos individuales, aún cuando deban resolverse por analogía.
LA DOCTRINA
No es otra cosa que las opiniones, estudios y tratados de los jurisprudentes o jurisconsultos. No es en ningún caso vinculante puesto que se basa en la especulación y tiene una base de sustentación bastante subjetiva: El prestigio del doctrinario.
Según el Dr. Humberto Cuenca
"En la antigua civilización romana, las respuestas de algunos jurisconsultos tenían fuerza obligatoria, pero sólo aquellos a los cuales el príncipe acordaba el lus Respondendi. Todavía en la Edad Media las opiniones de algunos jurisconsultos tenían valor vinculante. Pero en la época actual, las teorías y exposiciones de los juristas que explican el Derecho e interpretan la ley sólo tienen valor moral y su efecto en el ánimo de los jueces depende de la fuerza persuasiva y de la autoridad científica."
Bibliografía
1. AGUILAR GORRONDONA, José Luis. Derecho Civil Personas. 4ª Edición.
2. ALFONSO GUZMÁN, Rafael. "Didáctica del Derecho del Trabajo". Caracas 1976.
3. Código Civil de Venezuela. 1982.
4. HERNÁNDEZ BRETÓN, Armando. "Código de Comercio Venezolano". Editorial La Torre. 13ª Edición.
5. LARES MARTÍNEZ, Eloy. "Manual de Derecho Administrativo", 3a. Edición. Caracas, 1975.
6. MANUALES Universitarios. "Introducción Al Derecho. Ediciones Jus Universidad Central de Venezuela. Caracas.
7. NARANJO, Yuri, "Introducción al Derecho. 1ª. Edición. 1982. Editorial Villalba. Villa de Cura.
8. TINOCO RICHTER, César. 'Teoría de la Administración y del Derecho Administrativo, Caracas 1970.
Autor:
Mario Valecillos Olmos
Mercedes Guerrero Salcedo
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