Inconstitucionalidad de la Aprehension en Flagrancia (página 2)

Por otra parte, los Órganos Jurisdiccionales de la Rep&uacu te;blica en materia penal, fundamentan los hechos delictivos de acuerdo a lo c ontenido en su Derecho Sustantivo, el cual se adecua al tipo penal correspondie nte. Al producirse situaciones análogas a las contempladas en la ley, se dice que se ha producido un hecho voluntario, antijurídico y culpable q ue debe ser penalizado, encausándolo dentro de lo que determina el Derec ho Adjetivo Penal para restablecer o sancionar el derecho violentado.

Los procesos judiciales aplicados en la comisión de delito s contra la mujer, se encuentran enmarcados dentro del ordenamiento jurí ;dico a través de la aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en la actuació n de los órganos policiales, a saber, los del orden público qu ienes proceden a detener en flagrancia al presunto agresor y los de investigaci ón, encargados de obtener los elementos de convicción para la im putación de los delitos si el caso lo amerita. Destacando además que la ley debe estar apegada dentro de lo consagrado en la Constitució ;n de la Republica Bolivariana de Venezuela para conjurar efectos inconstitucio nales.

Es la finalidad de la presente tesis, evaluar la inconstitucional idad de la aprehensión en flagrancia referido a la comisión de de litos contra la mujer, motivado a su falta de correspondencia con las dispos iciones y normativas consagradas en la Constitución de la Republica Boli variana de Venezuela y Leyes que de ella emanan, así como tambié n, por ser contradictoria y opuesta a algunos Principios Generales del Derecho; además, la de analizarla como factor coadyuvante que estimula la comi sión de otros delitos.

CAPITULO I

EL PROBLEMA

Planteamiento del Problema

La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, ha suscitado algunas controversias sobre la constitucionali dad de la aprehensión en flagrancia contenida en ella; Cabanellas (2005) , la define como "lo que se esta ejecutando o haciendo en el momento actua l. Hecho delictivo que se descubre en el momento mismo de su realización ; y cuya comisión en público, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento" (p. 166). El concepto de es te autor, similar al de otros autores, deja bien claro lo que es una flagrancia . Pero, de la manera como es abordada y definida en la mencionada ley, no se apega a los conceptos convencionales y le da otro matiz. En tal sentido, tales inquietudes representan la base para realizar el planteamiento del problema de la presente investigación, el que se detalla a continuación:

En un contexto general, desde el punto de vista eminentemente cualitativo y relacionado con el objeto de la investigación, se pueden clasificar los géneros en: (a) Hombres que violentan a las Mujeres, (b) Hombres que no violentan a las Mujeres, (c) Mujeres que son violentadas por los Hombres y (d) Mujeres que no son violentadas por los Hombres. Al interactuar el grupo (a) en contra del grupo (c), estos se ubican dentro del ámbi to de aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Muje res a una Vida Libre de Violencia y de la actuación por supuesto de lo s órganos policiales, quienes proceden a la aprehensión en flagra ncia del presunto agresor, para posteriormente y a través de las investi gaciones, recolectar los elementos de convicción e imputar el delito pr esuntamente cometido.

En otro orden, el grupo (b) y (d) no se encuentran dentro del &a acute;mbito de la aplicación de la ley, pero, al ser desvirtuada la real idad en razón de algún tipo de retaliación por parte de la presunta víctima, puede aparecer en escena la comisión del de lito de calumnia que daría por resultado una simulación de hecho punible. En relación a este delito, previsto y sancionado en el C&oa cute;digo Penal (2006) en su Artículo 240 lo define como:

El que a sabiendas que un individuo es inocente, lo denunciare o acusar e ante la autoridad judicial, o ante un funcionario público que tenga la obligación de transmitir la denuncia o querella, atribuyéndole u n hecho punible, o simulando las apariencias o indicios materiales de un hecho punible (…). (p. 63)

Lo anteriormente expresado coadyuva inevitablemente el tener que e ntrar a ese ámbito de aplicación de la ley mientras son aclaradas las circunstancias, con las respectivas consecuencias para el presunto agreso r a quien se le ha forjado una realidad delictiva virtual.

La investigación entonces, se ubica dentro de los hechos q ue acontecen entre los grupos (b) y (d), cuando algunas personas inescrupulos as del sexo femenino, esgrimen la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a fin de satisfacer resentimientos por retaliación, venganza o interés personal hacia un hombre. Ello, valiéndose de la aplicación de la Aprehensión en Flagra ncia contenida en el Capitulo IX. Sección Quinta. Articulo 93 de la refe rida ley, que manifiesta:

Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que s e este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad po licial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público , o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de a tención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se s orprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lug ar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna man era hagan presumir con fundamento que el es el autor.

(…)

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la victi ma u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las 2 4 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano rece ptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano recept or o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso q ue no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hecho s, recabara los elementos que acrediten su comisión y verificados los su puestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la apr ehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposici&o acute;n del Ministerio Publico (…).

El Ministerio Público, en un término que no exceder&aacut e; de las cuarenta y ocho contadas a partir de la aprehensión del presu nto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia contra l a Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, (…) (p. 55).

Al resaltar en negrillas párrafos del mencionado artí ;culo, se destaca la importancia para su posterior análisis y determinar si tales aspectos están apegados a disposiciones y normativas constit ucionales y leyes de la República, ya que éstos tal y como han si do planteados en la ley, promueven la desigualdad de géneros, la calum nia y la simulación de hecho punible para alcanzar objetivos innobles. De esta manera, con la investigación se pretende demostrar que la Apreh ensión en Flagrancia planteada de esa forma se encuentra reñida c on:

1. El Principio de Igualdad, precepto manifestado en los Principio s Generales del Derecho como: Todos los ciudadanos son iguales ante la ley con los mismos deberes, derechos y oportunidades jurídicas de atacar y defen derse, así como también tener el mismo trato procesal. Es violent ado, pues la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Lib re de Violencia coloca al hombre en un estado de indefensión, cuando las autoridades asumen la sola y exclusiva denuncia contra el presunto agresor par a proceder a la aprehensión en flagrancia.

Vale decir, que la palabra de la mujer presuntamente agredida o la de un tercero quien manifiesta que así sucedió a través de la denuncia, tiene preeminencia por sobre la palabra de un hombre quien manif iesta que lo argumentado no es cierto. Además, el simple hecho de sancio nar una ley sobre derechos de la mujer excluyendo al hombre, ya es en si una vi olación flagrante de este principio.

2. El Principio de Legalidad, precepto manifestado en los Princip ios Generales del Derecho como: No existe delito cuando la ley penal no lo cont iene. Es violentado, pues la simple denuncia sin elementos de convicción o testigos a través de cualquier medio, no constituye una condici&oac ute;n o requisito para calificar la flagrancia. Dicha condición o requi sito no existe dentro del Derecho Penal y es atentatorio al mandato del princ ipio.

3. El Artículo 2 de la Constitución de la Rep&uacu te;blica Bolivariana de Venezuela (1999), expresa "el Estado propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la Justicia y la Iguald ad" (p. 71). Se viola este Artículo Constitucional, pues todo aqu ello que produce indefensión de alguna de las partes, deja de estar al alcance de estos valores.

4. El Artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constituci&oacut e;n de la República Bolivariana de Venezuela (1999), dice "(…) no s e permitirán discriminaciones de ningún tipo (…) y la Ley garan tizara similares condiciones jurídicas y administrativas para que la igu aldad ante la ley sea real y efectiva" (p. 75). Se viola este Artíc ulo Constitucional, pues una Ley que defiende el derecho de las mujeres sin in cluir el derecho de los hombres, promueve flagrantemente desigualdades jur&iac ute;dicas y administrativas.

5. El Artículo 49 numeral 2 referido al Debido Proceso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) a cota "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario& quot; (p. 81). Se viola este Artículo Constitucional, pues la comisi&oac ute;n policial que se encarga de la aprehensión en flagrancia del presun to agresor por mandato de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujer es a una Vida Libre de Violencia, procede a realizarla tomando como elemento de convicción la simple denuncia sin mayores evidencias; en otras palabras , durante esta etapa del procedimiento, se presume culpable hasta que se pruebe lo contrario y;

6. El Artículo 4 del Código Civil (1982), manifiesta "a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del si gnificado propio de las palabras (…)" (p. 1). Se viola este artícu lo, pues en ningún diccionario sea este jurídico o no, explica e l significado de una flagrancia de hasta 24 horas. El significado propio de la palabra flagrancia, no es el que le atribuye la Ley Orgánica sobre el De recho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia.

Todos estos principios y artículos enunciados, constituyen evidencia de que la aprehensión en flagrancia bajo los términos q ue fija la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no se apega al marco Constitucional y leyes de la Repúbl ica. Además, tiene efectos accesorios, como lo es el forjamiento de real idades virtuales con el fin de imputar delitos y producir así falsos pos itivos a través de la calumnia y la simulación de hecho punible .

De acuerdo a lo anteriormente dicho y como interrogantes para da r respuestas de acuerdo a criterios y bases legales alcanzando con ello los fi nes de la investigación propuesta, se tiene:

¿Cómo es la falta de correspondencia de la aprehen sión en flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia respecto a las disposiciones y no rmativas constitucionales y leyes de la República?

-¿La Aprehensión en Flagrancia tal y como esta previ sta en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, estimula la comisión de los delitos de calumnia y simul ación de hecho punible previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano (2006)?

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

Evaluar la Inconstitucionalidad de la Aprehensión en Flagr ancia referido a la Comisión de Delitos Contra la Mujer.

Objetivos Específicos

Establecer la falta de correspondencia de la Aprehensión en Flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujer es a una Vida Libre de Violencia respecto a las disposiciones y normativas Con stitucionales y Leyes de la República.

Analizar la Aprehensión en Flagrancia contenida en la Le y Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia como factor que estimula la comisión de los delitos de calumnia y simu lación de hecho punible previstos y sancionados en el Código Pena l Venezolano (2006).

Justificación

Esta investigación persigue proyectarse no solo en el &aacu te;rea de la interpretación jurídica de la norma para analizarla desde el punto de vista legal, sino que también a través del an& aacute;lisis de la ley, obtener resultados que puedan tener relevancia en var ios campos de la actividad humana en lo social, lo institucional, lo acad&eacut e;mico, profesional y legislativo.

En cuanto a la relevancia social, es evidente que al dilucidarse aspectos jurídicos en la Administración de Justicia, se ratifican los fines del Derecho: La Justicia, el Bien Común y la Seguridad Jur&i acute;dica como garantes de la paz social y solo en la certeza de una aplicac ión adecuada de la norma dentro de un Estado de Derecho, se podrá n alcanzar dichos fines como factor fundamental de bienestar social.

En relación a lo Institucional, urge el compromiso de evi tar el empleo de criterios y/o procedimientos mal practicados, mal fundamentado s o mal interpretados de la ley que puedan dar cabida a esfuerzos estéri les, actuaciones indebidas, pérdida y distracción de recursos e injusticias dentro del sistema de administración de justicia; ocasionand o daños morales y psicológicos en aquellas personas presuntas ag resoras, que a posterior, son declaradas inocentes, o de aquellas personas que siendo inocentes, son declaradas culpables por una inadecuada praxis jur&iacut e;dica.

En torno a los aportes de la investigación en el mundo acad& eacute;mico, profesional y legislativo, no es mas que la de fomentar el estudio critico y analítico del Derecho Sustantivo y del Derecho Adjetivo. Crea r conciencia de la responsabilidad que tiene el Legislador de sancionar leyes b lindadas, apegadas a Derecho, que no den cabida a malas interpretaciones o mala praxis y que pudieran estimular de manera premeditada la comisión de ot ros delitos. Además, la de sentar precedentes para la adecuació n de la practica jurídica dentro de un marco real de justicia y evitar con ello, connotaciones no deseadas en la aplicación de las leyes, y por último, como soporte para futuras investigaciones que deseen indagar s obre la temática planteada.

Cuadro N° 1 Sistema de Variables

Fuente: Mangiagli (2010)

CAPITULO II

MARCO DE REFERENCIA

De acuerdo al Manual de Trabajos de Grado de Especializació n y Maestría y Tesis Doctorales de la Universidad Pedagógica Expe rimental Libertador (2006), el marco teórico o llamado también ma rco referencial "(…) puede comprender aspectos teóricos, conceptual es, legales, situacionales de la realidad objeto de la investigación u o tros según convenga el caso. En ese marco se explican los conceptos y t& eacute;rminos relacionados con el problema en estudio. (…)" (p.34).

Antecedentes Relacionados con la Investigación

Bernal (2005), realizó una investigación titu lada "La Flagrancia como una causal de Privación de Libertad en el Procedimiento Abreviado". La presente investigación se reali zo con el objetivo de analizar la flagrancia como una causal de privació n de libertad en el procedimiento abreviado, el cual se logro a través d el desarrollo de los objetivos específicos planteados en el proyecto. La metodología utilizada fue la jurídico – dogmático a poyada en la investigación documental y descriptiva, basándose en obtener información acerca de las Leyes que regulan el funcionamiento d el Sistema Penal Venezolano, en concordancia a los artículos de la Con stitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Penal y el Código Orgánico Procesal Penal, para ello se utilizaron fuen tes documentales y bibliográficas referidas al tema.

Este estudio brinda un aporte teórico basado en el estudio de la flagrancia, la cual es una de las principales variables de la investigaci ón.

Antecedentes Históricos de la Aprehensión en Flagrancia

La Flagrancia, no es un hecho histórico nuevo y es p arte del pasado de la humanidad. Desde que existen las sociedades humanas, esta s han tenido que sacrificar la libertad personal en aras de lograr el bienestar común de los individuos que integran una sociedad, protegiéndolo s de otros individuos de conducta antijurídica.

La actitud gregaria, unidas a la racionalidad del hombre, ha permi tido la evolución en los distintos campos del saber, en las que el Derec ho no se ha mantenido ajeno. Inicialmente, en tiempos remotos de la civilizaci& oacute;n y con la finalidad de autoprotegerse ante un derecho violentado, se re accionaba con la venganza personal o la colectiva para finalmente evolucionar dejando en manos de un Poder Jurisdiccional, la aplicación de la justi cia.

Los primeros Códigos que trataron sobre tipos delictuales y entre ellas las formas de ser sorprendido en la comisión de los mismos fueron los de Manú y el de Hammurabi. Igualmente, el Derecho Romano lo contempla en las Instituciones de Gayo Nro. 182 como el robo flagrante, aquel q ue es frustrado al aprehender al presunto delincuente en el hecho mismo de come terlo o pocos instantes después. Además, la aprehensión en flagrancia se asume también cuando se captura al individuo con elemen tos de convicción que dan fe del delito, a manera de ejemplo, cuando se encontraba una persona en un viñedo con un saco lleno de uvas robadas.

Es así, como el Derecho Romano, es el primero en definir Fl agrante, apareciendo recogido en las Doce (12) Tablas de Justiniano reafirmando el carácter jurídico del mismo.

Con la caída del Imperio Romano, comenzó el apogeo d el Derecho Germano, aplicándose nuevas formas procesales o Derecho Adjet ivo, pero permaneciendo igual o con muy pocos cambios el Derecho Sustantivo dej ado por el Imperio.

La Edad Media época de oscurantismo intelectual, se sigue a plicando el Derecho Romano unido al Derecho de pueblos bárbaros quienes lo aplicaban con mayor o menor influencia romana.

El origen de la regulación de la detención de un pr esunto agresor o delincuente surge el 15 de Junio de 1215 en Inglaterra, bajo el reinado de Juan Sin Tierra, con la consagración de la Carta Magna Ing lesa que contemplaba 63 Artículos y que se constituyen a posterior en la base de la institución del debido proceso influenciando las normativas de toda Europa y muy particularmente las de España y Francia.

Es así, como con el descubrimiento de América por pa rte de los españoles en 1492, el Rey decide aplicar las normas jur&iac ute;dicas vigentes en España al nuevo mundo y llevar el orden a las nuev as colonias. En cuanto a la Flagrancia en la legislación española , esta se encontraba tratada en Las Siete Partidas de Alfonzo X, el Sabio; en l os textos referidos a los delitos.

Todas las Constituciones venezolanas, desde 1811 hasta estos d&ia cute;as, estuvieron influenciadas por las Legislaciones provenientes de Espa&n tilde;a, Francia y Estados Unidos. Estas fueron evolucionando y con cada Consti tución que se reformaba, surgían nuevas leyes adaptadas a los nue vos tiempos. Así surgió la compilación de normas referidas a los procedimientos instrumentales para aplicar los derechos sustantivos cont emplados en los Códigos Civil y Penal, incluido la aprehensión el Flagrancia, objeto de esta investigación.

Bases Teóricas

Aprehensión en Flagrancia

Hurtado (2001), define Flagrancia como "el que se real iza luego de ocurrido el delito o el que acaba de cometerse" (p. 268).

La Aprehensión en Flagrancia, es la captura de un individuo bien sea en el momento mismo de haber cometido el hecho delictivo o a pocos in stantes de haberlo ejecutado. La captura no solo es potestativa de las autorida des competentes, este individuo puede ser detenido por la propia víctima o por el clamor público. Un requisito importante para imputar el delito cometido es la presencia de testigos, tal y como señala Cabanellas (200 5) al mencionar éste como (…) "hecho delictivo que se descubre en e l momento de su realización; y cuya comisión en público, a nte diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento&q uot; (p. 166). Igualmente para que pueda producirse la flagrancia es necesario que esta cumpla con ciertas condiciones; a saber:

1. Debe ser un hecho delictivo actual o reciente: El sujeto activo d ebe ser aprehendido cometiendo el delito o a pocos momentos de ejecutarlo.

2. Debe haber certeza plena de la Identificación del Sujeto A ctivo: Dentro de todas las circunstancias que rodean el hecho y al momento de l a aprehensión, debe existir la certeza de establecer con precisió n que la persona aprehendida ha sido la que cometió el delito y no otra y;

3. El hecho cometido debe ser un tipo penal: lo que la Ley no prohíbe está permitido, en tal sentido si el hecho acontecido no se encuentra tipificado como delito, no constituye un hecho delictivo.

Delitos Flagrantes

Según Pérez (2002), "(…) aquel que es descubier to por las autoridades o por el público cuando se está cometiendo o se acaba de cometer y como resultado de ello son aprehendidos los comisores& quot; (p.28). En otras palabras, los delitos flagrantes, van a depender de la a prehensión de quienes lo llevan a cabo, bien sea en el momento o pocos después. Cuando ha ocurrido un hecho delictual y el o los individuos que lo cometieron son aprehendidos de manera in fraganti, se está en presencia de un delito flagrante.

Clasificación de la Flagrancia

La Flagrancia se clasifica en 4 tipos, dos de ellos reconocidos a nivel mundial, uno es cuestionado y el último no considerado por ser flagrantemente inconstitucional, a saber:

1. Flagrancia en Sentido Estricto.

2. Cuasi Flagrancia.

3. Flagrancia a Posteriori y;

4. Flagrancia a Priori.

Flagrancia en Sentido Estricto

Hurtado (2001), la define como "la captura e identificaci&oac ute;n de la persona que se encuentra cometiendo el delito en pleno desarrollo d el acto delictivo. En consecuencia, será delito flagrante aquel que es d escubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de come terse" (p. 53).

Efectivamente la Flagrancia en sentido estricto, es la captura al momento de haberse cometido el delito o poco después; no hay persecuci&o acute;n y el individuo es capturado en el mismo lugar donde lo ejecuta.< /p>

Cuasi Flagrancia

Igualmente Hurtado, (2001) sostiene que esta "consiste en la captura del sujeto plenamente identificado o que se puede identificar, inmediat amente después de haber perpetrado el delito, producto de una persecuci& oacute;n ininterrumpida de las autoridades o del público que no lo han p erdido de vista" (p.53).

Cabe destacar, que en este tipo de aprehensión, el individu o no es capturado en el sitio donde cometió el hecho delictivo, ya que el mismo logra darse a la fuga por breves instantes para ser capturado en otro lugar.

Flagrancia a Posteriori

Hurtado (2001), la define como

Aquella en la que se detiene una persona con instrumentos o cosas prove nientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución . En este tipo de flagrancia, lo que hay es una presunción de participac ión en un hecho, de allí que esta flagrancia sea cuestionada, pue s lo único flagrante es la posesión de los instrumentos o cosas, más no la participación del aprehendido (p. 52).

Efectivamente, se concuerda con la apreciación del autor c uando señala que lo único flagrante son los instrumentos o cosas que provienen del delito pero no de la participación del aprehendido y e s por ese motivo que este tipo de flagrancia es cuestionada y puede evidencia rse con un sencillo ejemplo: Imagine que usted camina por la calle y consigue una documentación perteneciente a una persona que evidentemente los extr avío, como buen ciudadano, los recoge y se dirige a una comisarí a cercana para hacer entrega de lo hallado. Pero, en el camino lo detiene un a unidad policial y nota que usted tiene la documentación de esa person a en su poder, que, para su infortunio, ha sido asesinada por sujetos desconoc idos con la finalidad de robarlo. Con las evidencias en su poder, los agentes policiales proceden a detenerlo con esos elementos de convicción para p resentarlo a Fiscalía, quien le imputará el delito de homicidio calificado aprehendido en flagrancia. No amerita mayor comentario.

Flagrancia a Priori

Hurtado (2001), manifiesta que la flagrancia a priori, &quo t;se presenta en aquellos casos, en las que una persona hace presumir a las au toridades o al público, que se disponía a cometer un hecho delict ivo" (p. 52).

Este tipo de flagrancia tiende a ser ilegal si es que se aplica, y a que no se pueden imputar delitos que se presumen se van a cometer. Una person a puede pensar en cometer un delito, pero hasta que no lo exterioriza, no puede ser ni perseguido y mucho menos imputarlo de haber pensado en cometerlo.

Simulación de Hecho Punible

Simulación

Ossorio (2000), la define como "alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdaderos de un acto o contrato" , de esta definición se desprende según el mismo autor que " la simulación puede tener dos finalidades: aparentar un acto inexistente u ocultar otro real (…)" (p. 922).

Por otra parte Cabanellas (2005), la define como "del lat&iac ute;n simul y actio, palabras que indican alteración de la verdad, ya qu e el objeto consiste en engañar acerca de la verdadera realidad de un ac to (…)" (p.355).

Ambas definiciones dan claros indicativos de que la simulaci&oacut e;n no es si no la de desvirtuar una realidad verdadera por otra realidad fingi da con la finalidad de procurarse para sí u otro un objetivo determinado .

Hecho Punible

Grisanti, (2002), al respecto dice "el hecho punible debe est ar tipificado como tal en una ley punitiva vigente para la época de la denuncia; y el delito o la falta debe existir jurídicamente (…)", ( p. 704).

En el ordenamiento jurídico venezolano, la ley punitiva co rresponde al Código Penal (2006), la cual señala una serie de del itos y faltas que deben ser penalizadas en caso de ser quebrantada la obligaci& oacute;n de no hacer en relación a las normas contempladas en dicha ley. Ahora bien, al ser desvirtuada la realidad para dar la sensación de que se ha cometido un hecho punible, se comete el delito de simulación.

El Código Penal (2006) en su Artículo 239, define y tipifica la simulación de hecho punible como:

Cualquiera que denuncie ante la autoridad judicial o algún funci onario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario (…). Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que dé lugar a un prin cipio de instrucción (…). El que ante esta autoridad declare falsamente que ha cometido o ayudado a cometer algún hecho punible, de modo que d&e acute; lugar a un principio de instrucción al menos que su declaraci&oac ute;n sea con el objeto de salvar a algún pariente cercano, un amigo &ia cute;ntimo o a su bienhechor, incurrirá igualmente en la propia pena. (p . 63)

Grisanti (2002) agrega que:

La simulación de hecho punible puede ser objetiva y subjetiva. L a primera se clasifica en directa o formal, que ocurre cuando el agente informa o comunica a la autoridad judicial o algún funcionario de instrucci&o acute;n, un delito supuesto o imaginario, vale decir: que no ha sucedido; e ind irecta o material, que es la cometida por quien simula los indicios de un hecho punible de modo que dé lugar a un principio de instrucción. (…) (p. 81).

Tanto el Código Penal como Grisanti, son claros al manifest ar que todo hecho denunciado que no se corresponda con la realidad y que d&eacu te; lugar al inicio de la instrucción de un expediente ante cualquier a utoridad competente, comete una simulación de hecho punible. Igualmente, la ley no excusa por causa de parentesco o relación intima a aquellas personas que se inculpan de un delito para proteger sus seres queridos. Pero es te último aspecto no se corresponde con el objeto de estudio de la pres ente investigación.

Igualmente, se considera la necesidad de incluir como un aspecto i mportante que coadyuva a constituir una simulación de hecho punible, el relacionado con el delito de calumnia, previsto y sancionado en el Có ;digo Penal (2006) en su Artículo 240 que la define como:

El que a sabiendas que un individuo es inocente, lo denunciare o acusar e ante la autoridad judicial, o ante un funcionario público que tenga la obligación de transmitir la denuncia o querella, atribuyéndole u n hecho punible, o simulando las apariencias o indicios materiales de un hecho punible (…). (p. 63)

La calumnia y la simulación de hecho punible guardan estrecha relación, pues ambos a través de su comisión tien den a desvirtuar la realidad. Además, es de acotar que para el presente trabajo constituye una base teórica fundamental para posteriores argume ntaciones inmersas en esta investigación.

Violencia

Cabanellas (2005) la define como:

Acción y efecto de violentar, de aplicar medios violentos a cosa s o personas para vencer su resistencia. Las repercusiones jurídicas de ese proceder son tanto de orden civil como penal. Con respecto al primero, porq ue representa un acto atentatorio contra la libre voluntad de las personas en la realización de los actos jurídicos por lo cual es causa de su nulidad.

La violencia puede ser ejercida por una persona sobre otras de modo mat erial o moral; en el primer caso, la expresión equivale a fuerza, y en e l segundo, a intimidación. Y con respecto al primero, el empleo de la vi olencia es lo que configura o califica determinados delitos (Homicidio, Robo, Violación, Quebrantamiento de Condena, Evasión, Allanamientos de Morada). (p. 1022)

La violencia indudablemente es un mal que aqueja a la humanidad en mayor o menor grado. Las agresiones a que se someten los seres humanos, as&ia cute; como las guerras que se pelean, son el resultado de su refinación y esta se esgrime como medio para alcanzar fines que son movidos por la retali ación, la venganza o un beneficio personal o colectivo de cualquier tipo .

Delitos Tipificados en la Ley sobre los Derechos de las Mujeres a un a Vida Libre de Violencia que pueden ser relacionados con la calumnia y simul ación de hecho punible

Se hace necesario señalar algunos tipos de delitos conteni dos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que pueden ser argumentados en la comisión del delito de calumnia y tratar con ello de imputarlos, produciendo una alteración d e la realidad a través de una simulación de hecho punible; a sa ber:

Violencia Psicológica

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V ida Libre de Violencia (2007), en su artículo 39 la define como "qu ien mediante tratos humillantes, y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilanci a permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer (…)" (p. 32).

Acoso u Hostigamiento

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V ida Libre de Violencia (2007), en su Artículo 40, la define como " la persona que mediante comportamientos, expresiones verbales o escritas o mens ajes electrónicos, ejecute actos de intimidación, chantaje, acoso u hostigamiento que atenten contra la estabilidad emocional, laboral, econ&oac ute;mica, familiar o educativa de la mujer (…)" (p. 32).

Amenaza

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Lib re de Violencia (2007), en su Artículo 41 la define como "persona q ue mediante expresiones verbales, escritas o mensajes electrónicos amen ace a una mujer con causarle daño grave y probable de carácter f& iacute;sico, psicológico, sexual, laboral o patrimonial (…)" (p. 32 ).

Violencia Física

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V ida Libre de Violencia (2007), en su Artículo 42 la define como "e l que mediante el empleo de la fuerza física cause daño o sufrimi ento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísima (…)". "Si la ejecución del delito, la victima sufriere lesiones graves o gravísimas (…)" (p. 33).

Violencia Sexual

Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V ida Libre de Violencia (2007), en su Artículo 43 la define como "qu ien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por v& iacute;a vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de ob jetos de cualquier clase por alguna de estas vías (…)" (p. 33).

Efectivamente, cualquiera de los tipos de violencia mencionados anteriormente, pueden prestarse para la comisión de los delitos de calum nia y simulación de hecho punible por mera retaliación, venganza o interés personal de cualquier tipo, creando con ello, el denominado falso positivo a quien se le imputara dichos delitos virtuales.

Bases Legales

Normas y Disposiciones Constitucionales

Cuando se habla de normas y disposiciones constitucionales se hace referencia a todas aquellas consagradas dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y que se constituye en Derech o Constitucional, al respecto Cabanellas (2005), sostiene "es la rama del Derecho Político, que comprende las leyes fundamentales del Estado que e stablecen la forma de gobierno, los derechos y los deberes de los individuos y la organización de los poderes públicos" (p. 118).

Efectivamente, la Constitución es la que estructura, da for ma y sentido a todas las leyes de la República respecto al tipo de gobie rno, los derechos y deberes de los ciudadanos y la organización de los p oderes del Estado. La norma inferior no puede existir cuando sus fundamentos no están consagrados en la norma fundamental representada por la Constitu ción de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Esta s e corresponde con el ápice de una pirámide que se proyecta hacia su base y de la cual deriva todo el ordenamiento jurídico de Venezuela. No existe ley de la República ni ninguna otra norma o disposición que esté por encima de lo consagrado en la Constitución.

De acuerdo a documento en base Electrónica disponible Monog rafías.Com. (2010) La Ley, contexto venezolano enviado por Ibá&nt ilde;ez Bandes se acota lo siguiente:

Podríamos utilizar la construcción Kelseniana de la forma piramidal del ordenamiento jurídico, donde se observa que la jerarqu&ia cute;a de las leyes está determinada por los diferentes órdenes y grados que existen de la misma, siendo más elevada aquellas que constit uyen el fundamento de las inferiores. El mas elevado está constituido po r la norma fundamental o Nivel Fundamental, es decir la Constitución, un segundo grado se integra con las leyes generales o Nivel Legal; y por ú ltimo, formando el grado inferior en el nivel sub legal, las normas jurí dicas individualizadas. Cada norma superior constituye la razón de valid ez de la inferior.

Inconstitucionalidad

Si al sancionarse una norma de nivel inferior, esta entra en contr adicción con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), se está en presencia de un aspecto inconstitucional .

Cabanellas (2005), se refiere a ello como "quebrantamiento de la letra o del espíritu de la Constitución por Leyes del Parlame nto, por Decretos-Leyes o actos del gobierno" (p.197). Ossorio (2000), al respecto señala "(…) se ha de reputar como inconstitucional todos l os actos, Leyes, decretos, resoluciones que se aparten de las normas constituc ionales o las contradigan (…)" (p. 506).

Tal y como los autores lo sostienen, toda ley, decreto, reglamento , disposiciones, providencias etc., al margen de la normativa constitucional, s e la reputa de inconstitucional. El ordenamiento jurídico es taxativo a ese respecto al supeditar de acuerdo al principio de jerarquización, to das las leyes de la República, las que deben ajustarse fielmente a lo co nsagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezu ela para poder existir dentro del marco de legalidad.

Ahora bien, cuando una norma o ley de la República transgr ede la Constitución lesionando o violentando un derecho, debe ejercerse una Acción de Inconstitucionalidad con el fin de propiciar una anulaci& oacute;n o modificación de la norma, de tal manera de evitar injusticia s en la aplicación de la ley. Este trabajo de investigación apunt a hacia ese objetivo y para ello, debe haber una justificación dentro d el ordenamiento jurídico. En Venezuela se tiene un Anteproyecto de Ley O rgánica de Jurisdicción Constitucional (1999), que indica el proc edimiento a seguir para ejercer una acción de inconstitucionalidad pero que no indica las causales. Ello conlleva a consultar en el ordenamiento jur&ia cute;dico de Costa Rica, la Ley de Jurisdicción Constitucional (1989), q ue en su Artículo 73 las aborda de la siguiente manera:

Art.73.- Admisibilidad. Cabrá la acción de inconstitucion alidad:

1. Contra leyes y otras disposiciones generales, incluso las originada s en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisió ;n, alguna norma o principio constitucional

2. Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cua ndo infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio con stitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo

3. Cuando en la formación de las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o trámite sustancial previsto en la Cons titución o, en su caso, establecido en el Reglamento de Orden, Direcci&o acute;n y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa.

4. Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación de normas constitucionales de procedimiento.

5. Cuando alguna ley o disposición general infrinja el art&iacu te;culo 7, párrafo primero, de la Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional.

6. Cuando en la suscripción, aprobación o ratificaci&oac ute;n de los convenios o tratados internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio constitucional o, en su caso, del Regl amento de Orden Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislati va. En este evento, la declaratoria se hará solamente para los efectos d e que se interpreten y apliquen en armonía con la Constitución o, si su contradicción con ella resultare insalvable, se ordene su desapli cación con efectos generales y se proceda a su denuncia.

7. Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autorida des públicas. Disponible: Monografías. Com. / Acción de In constitucionalidad. (p. 80).

Evidentemente la referida ley no tiene validez en Venezuela, pero para efectos de esta tesis, se toma este Artículo 73 como material de c onsulta jurídica para determinar cuáles son las causales que pued en producir una acción de inconstitucionalidad. El numeral 1, hace clar a mención al objeto general de la presente investigación; la fina lidad, lograr dentro de nuestro ordenamiento jurídico, una enmienda, r eforma o anulación sobre la manera como ha sido configurada la Aprehensi ón en Flagrancia dentro de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la s Mujeres a una vida Libre de Violencia.

También, se debe destacar que el único órgano jurisdiccional capaz de declarar con lugar una acción de inconstitucion alidad, es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Esta afirma ción se encuentra consagrada en la Constitución de la Repú blica Bolivariana de Venezuela (1999) en su Artículo 336, ordinal 7 como una de sus atribuciones señalando lo siguiente:

Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo , municipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medid as indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado de forma incompleta; y establecer el plazo y, de ser necesar io, los lineamientos de su corrección. (p. 155).

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia

Breve Descripción

Constituye una ley de protección para el géne ro femenino en caso de que de una u otra manera sus derechos sean violentados. Nace como tal, el lunes 19 de Mazo de 2007 y es publicada en Gaceta Oficial Nro . 38.647. Posteriormente sufre una reforma durante el mismo año, entrand o en vigencia el lunes 17 de septiembre de 2007 siendo publicada en Gaceta Ofic ial Nro. 38.770.

Estructuración de la Ley

La ley consta de Nueve Capítulos que incluyen el Derecho Su stantivo y el Derecho Adjetivo incluidos en ella, con Disposiciones Transitoria s, Disposición Derogatoria y Disposición Final. El conten ido de sus capítulos es el siguiente:

Capítulo I: Disposiciones Generales.

Indica el objeto de la Ley, los principios que la rigen y los dere chos que protege.

Capítulo II: De las Garantías para el Ejercicio de los De rechos.

Este capítulo hace referencia de las garantías que l a ley ampara para la protección integral de las mujeres reconociendo sus derechos Además, aborda aspectos como: la tutela del Estado, la partici pación de la sociedad, la educación y la prevención de la violencia contra la mujer; los principios procesales, las medidas de seguridad, protección y medidas cautelares; la preeminencia del procedimiento espe cial y la intervención de equipo interdisciplinario para la recepci&oacu te;n de las denuncias y la investigación procesal de los hechos de que t rata la Ley.

Capítulo III: Definición y Formas de violencia contra las Mujeres.

Contiene la definición o tipificación de las distinta s formas de violencia contra las mujeres.

Capítulo IV: De las Políticas Públicas de Prevenci ón y Atención.

Referido a todos los planes, proyectos y programas, así com o instituciones que deben llevarlo a cabo en corresponsabilidad con la socieda d para la proteger y prevenir la violencia contra la mujer.

Capitulo V: De las Mujeres Víctimas de Violencia.

Manifiesta lo concerniente a la atención de las mujeres v&i acute;ctimas de la violencia, sus derechos laborales y la atención jur&i acute;dica necesaria y pertinente.

Capítulo VI: De los Delitos.

Este capítulo señala el tenor de las sanciones de ac uerdo a los diversos delitos cometidos tratados en el capítulo III.

Capítulo VII: De la Responsabilidad Civil.

Trata sobre indemnización, reparación por los da&nti lde;os causados, así como también de la indemnización en c aso de acoso sexual.

Capítulo VIII: Disposiciones Comunes.

Este capítulo trata sobre circunstancias agravantes, penas accesorias, programas de orientación para quienes resulten culpables, tr abajo comunitario y lugar de cumplimiento de la sanción.

Capitulo IX: Del Inicio del Proceso.

Señala el procedimiento a seguir desde la denuncia pasando por la investigación de los hechos, los juzgados de control, la audienci a y medidas. Además, se refiere a las medidas de protección y seguridad, medidas cautelares, la aprehensión en flagrancia y todo lo re lacionado al proceso penal o Derecho Adjetivo en caso de violentarse la ley. < /font>

Esta ley orgánica, cuando se analiza desde el punto de vista del objetivo propuesto reúne las expectativas que de ella se e speran. Pero, al evaluar el Capitulo IX. Sección Quinta. Articulo 93 ref erido a la Aprehensión en Flagrancia, tiene aspectos que no se enmarcan dentro de los Principios Generales del Derecho y la Constitución de la R epública Bolivariana de Venezuela (1999).

Además, posee significados semánticos que le dan ot ro matiz a esta ley y que la hace contradictoria al Código Civil venezo lano (1982). Estos tres aspectos producen por una parte efectos de inconstituci onalidad y por la otra, coadyuva de manera flagrante para que se estimule la co misión de los delitos de calumnia y simulación de hecho punible previstos y sancionados en el Código Penal venezolano (2006) movidos por objetivos innobles.

La sinergia de estos tres aspectos violenta derechos fundamentales del género hombre llevándolo a un estado de indefensión. Ya en el Capítulo I, se hizo mención sobre los principios y norm as no correspondidas con la práctica de la Aprehensión en Flagran cia configurada en la ley y que dentro del contexto del marco legal, se vue lven a mencionar expresando la totalidad de su contenido. En primer térm ino, se abrirá el recuento haciendo mención del artículo o bjeto de la presente investigación para posteriormente, referirnos a lo s principios y normas no correspondidas con su aplicación.

Artículo 93 referido a la Aprehensión en Flagrancia contenido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de violencia acota:

Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que s e esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendr& aacute; como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autor idad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor p&uacut e;blico, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a travé s de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permi tan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se s orprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lug ar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna man era hagan presumir con fundamento que el es el autor.

En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular pod rá, aprender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un p articular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más ce rcana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no exceda de doce (12) horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la ví ;ctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de l as 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano recept or o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso q ue no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hecho s, recabara los elementos que acrediten su comisión y verificados los su puestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la apr ehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposici&o acute;n del Ministerio Publico (…).

El Ministerio Público, en un término que no exceder&aacut e; de las cuarenta y ocho contadas a partir de la aprehensión del presu nto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia contra l a Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si esta estuviere presente, resolverá, si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravo sa.

La decisión deberá ser debidamente fundada y observar&aac ute; los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenid os en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturalez a de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas , sin menoscabo de los derechos del presunto agresor. (p. 55).

Principios y Normas no correspondidas con la aplicación de la Aprehensión Flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre Dere cho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia

1. El Principio de Igualdad, enunciado en los Principios G enerales del Derecho de la siguiente manera: Todos los ciudadanos son iguales a nte la ley con los mismos deberes, derechos y oportunidades jurídicas de atacar y defenderse, así como también tener el mismo trato proce sal.

2. El Principio de Legalidad, enunciado en los Principios Generale s del Derecho de la siguiente forma: No existe delito cuando la Ley Penal no lo contiene.

3. El Artículo 2 de la Constitución de la Re pública Bolivariana de Venezuela (1999), expresa:

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Der echo y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jur ídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la ig ualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo pol&i acute;tico.

4. El Artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), acota:

Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia:

1. No se permiten discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el cre do, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condic iones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y adminis trativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, ma rginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstanc ia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contr a ellas se cometan;

5. El Artículo 49 numeral 2 sobre el Debido Proceso de la Const itución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) consagra "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario" y;

6. El Artículo 4 del Código Civil Vigente (1982), ma nifiesta:

A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del s ignificado propio de las palabras, según la conexión de ellas ent re si y la intención del Legislador.

Cuando no hubiere disposición precisa en la Ley, se tendrá ;n en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o mat erias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicaran los Pri ncipios Generales del Derecho.

Definición de Términos Básicos

Aprehensión: es la detención o captura de una persona o cosa.

Calumnia: consiste en la imputación falsa a una perso na de la comisión de un hecho que la ley califique como delito, a sabien das de que éste no existe o de que el imputado no es el que lo cometi&oa cute;.

Delito: en sentido dogmático, es definido como una c onducta, acción u omisión típica (tipificada por la ley), antijurídica (contraria a Derecho), culpable y punible. Supone una condu cta infraccional del Derecho penal, es decir, una acción u omisió n tipificada y penada por la ley. En sentido legal, los códigos penales y la doctrina definen al "delito" como toda aquella conducta (acci&oa cute;n u omisión) contraria al ordenamiento jurídico del pa&iacut e;s donde se produce. La doctrina siempre ha reprochado al legislador debe siem pre abstenerse de introducir definiciones en los códigos, pues es trabaj o de la dogmática.

Derecho: es el orden normativo e institucional de la conduc ta humana en sociedad inspirada en postulados de justicia, cuya base son las re laciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos

Disposiciones Constitucionales: son normas constitucionales que se constituyen en la base del ordenamiento jurídico de una naci&oac ute;n con el fin someterlas a su tutela. Las leyes de la República no p ueden estar al margen de ellas pues estás se reputarían de incons titucionales. Sus edictos son de obligatorio cumplimiento para la ciudadan&iac ute;a a fin de contribuir al sostenimiento y función del estado, son fue ntes del derecho.

Flagrancia: no es más que la convicción proce sal de la perpetración de un hecho punible, está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber fla grancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la pres encia del delincuente.

Aprehensión en flagrancia: es la captura del agente a ctivo al momento de cometer el delito o pocos instantes de haberse cometido gen eralmente con la presencia de testigos, lo que promueve un procedimiento judici al abreviado.

Delito flagrante: aquel acto de carácter delictual e n el que su perpetración se ve alterada por la sorpresa a la que se some te el agente al momento de cometerlo.

Inconstitucionalidad: Es la acción que se da ante la existencia de un asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de just icia o en el procedimiento para agotar la vía administrativa- en d&oacut e;nde se considere que una norma a ser aplicada lesiona un derecho es ahí ; cuando la acción constituye un medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de forma que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho proceso pen diente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho asunto.

Violencia: es un comportamiento deliberado, que provoca, o puede provocar, daños físicos o psicológicos a otros seres , y se asocia, aunque no necesariamente, con la agresión física, ya que también puede ser psicológica o emocional, a través de amenazas u ofensas.

CAPITULO III

MARCO METODOLÓGICO

El Marco Metodológico, se refiere a los métodos que deben seguirse para la consecución del fin fundamental del trabajo. Bale strini (2001) señala al respecto de esta parte de la investigació n que "esta referido al momento que alude al conjunto de procedimientos l& oacute;gicos, tecno – operacionales implícitos en todo el procedim iento de investigación" (p.125). En otras palabras, en la metodolog ía se hace mención a los procedimientos utilizados a fin de dar r espuesta a las interrogantes planteadas para así alcanzar el objetivo ge neral propuesto. Igualmente, Witker (1995), sostiene que "el diseño es el método aplicado para confrontar las hipótesis con los hech os" (p. 23). De lo anteriormente dicho, la presente tesis se manejar&aacut e; por la siguiente metodología:

Diseño y Tipo de Investigación

El diseño de la investigación según Arias (20 06) "es la estrategia que adopta la investigación como forma de abo rdar un problema determinado" (p.26).

Cuando se habla de estrategias, se entiende como la manera de abor dar el problema objeto de la investigación, en otras palabras, la forma que es llevada a cabo de forma sistemática y científica, proporci onando los instrumentos necesarios para obtener resultados satisfactorios en la solución del problema planteado.

Modelo Jurídico – Dogmático

De acuerdo a Sánchez, N (2007) en relación a l Modelo Jurídico-Dogmático afirma lo siguiente:

Es un modelo que se encarga de estudiar el Derecho desde una ópt ica legal, formalista, a través del cual el estudiante que escoge este m odelo de investigación trabajará con las fuentes formales que int egran el ordenamiento jurídico, vale decir, con la Ley, la Analogí ;a, los Principios Generales del Derecho, etc. Es un modelo independiente de la sociedad, ya que su finalidad es estudiar las estructuras del Derecho. Las t&e acute;cnicas de investigación que se utilizan son: el fichaje de informa ción jurídica, sea esta según la identificación de la fuente, y fichas de trabajo o documental. El subrayado; y el resumen (p. 25) .

El Modelo Jurídico Dogmático, se fundamenta en lo e xpresado taxativamente en la ley, tal y como el Legislador la sancionó sin tomar en cuenta ningún otro aspecto. Todo trabajo de investigaci&oac ute;n jurídica se basa en este modelo pues ésta se constituye en la interpretación de la ley desde el punto de vista formal. A trav&eacu te;s de este modelo, es posible el análisis de normas que derivan de ot ras normas y su relación entre ellas a fin de determinar su pertinencia dentro del ordenamiento jurídico. Además, la de evaluar su consti tucionalidad o no. Su estrategia fundamental consiste en la documentació n jurídica obtenida recabando la información necesaria que servir á de soporte de la investigación.

Método de Investigación Jurídica

De acuerdo a Sánchez, N. (2007) en relación al Método de Investigación Jurídica afirma lo siguiente: & quot;Cualquiera sea el Modelo de Investigación asumido, bien el Jur&iac ute;dico – Dogmático, o Realista Materialista, deberá utili zar un Método de Investigación que lo aproxime al fenómeno de acuerdo a la posición epistemológica que se asuma". (p. 40). De acuerdo al Pequeño Larousse Ilustrado (2007), Epistemologí ;a se define como el "estudio crítico del desarrollo, método s y resultados de las ciencias"

El modelo empleado en el presente trabajo, es el jurídico d ogmático usando para ello los métodos exegético y sistem&a acute;tico por ser ambos los más adecuados para abordar la problem&aacut e;tica objeto de la investigación.

Método Exegético

De acuerdo a Sánchez (2007) en relación al Mé todo Exegético afirma lo siguiente:

(…) se basa en que la interpretación jurídica debe consis tir en la consulta de la Ley como fuente única y exclusiva del Derecho. Para los Exégetas el Derecho es la Ley y el jurista debe ajustarse a la voluntad del Legislador; se procede a la interpretación del Derecho a p artir del texto legal (…)". (p. 41).

Evidentemente, el autor declara que a la Ley hay que interpretarla desde su origen en el Derecho mismo. El Artículo 4 del Código Ci vil (1982) vigente indica cómo ha de ser posible y destaca:

A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del s ignificado propio de las palabras, según la conexión de ellas ent re si y la intención del Legislador.

Cuando no hubiere disposición precisa en la Ley, se tendrá ;n en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o mat erias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicaran los Pri ncipios Generales del Derecho.

El método exegético indica la lógica y cohere ncia sintáctica que han de tener los escritos, normas, preceptos, reglas y leyes sancionadas por el Legislador, así como también del uso de la semántica para una mayor eficiencia de la sintaxis, en la que cada palabra, tal y como lo define la ley, ha de tener el sentido del significado q ue le es propio relacionado con el todo que estructura el contenido.

Método Sistemático

De acuerdo a Sánchez, N (2007) en relación al Método Sistemático afirma lo siguiente: "(…) para que pueda haber un entendimiento total de las normas del Derecho, debe tomarse en cuenta que ellas forman un conjunto y que por lo tanto establecen una relación entre sí, constituyen lo que se conoce como un sistema" (p. 45).

Toda ley debe guardar concordancia con otras leyes pues a pesar de que cada una de ellas abarca un determinado hecho social, también es ci erto que el factor común para todas lo constituye ese mismo hecho socia l de manera genérica.

Ninguna ley de la República Bolivariana de Venezuela puede estar al margen de su Constitución ni desarraigarse de otras leyes que d erivan de ella. Lo anteriormente expuesto es evidencia irrefutable de que el m& eacute;todo sistemático por sí mismo, constituye un elemento de g ran valor al tratar aspectos dentro de la investigación jurídica, por ser este el método que determina el discernimiento de la legalidad de unas leyes con respecto a otras dentro del ordenamiento jurídico.

Tipología Jurídica

Investigación Jurídica Documental

De acuerdo al Manual de Trabajos de Grado de Especializació n y Maestría y Tesis Doctorales de la Universidad Pedagógica Expe rimental Libertador (2003), se entiende por Investigación Documental:

El estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundiza r en conocimiento de su naturaleza, con apoyo, principalmente, en trabajos prev ios, información y datos divulgados por medios impresos, audiovisuales o electrónicos. La originalidad en el estudio se refleja en el enfoque, c riterios, conceptualizaciones, reflexiones, conclusiones, recomendaciones y, en general, el pensamiento del autor (p. 15).

La investigación jurídica documental, es la bús queda de la información necesaria para poder obtener conocimientos ampli os de la problemática estudiada. La actual investigación, busc&oa cute; establecer la relación entre la praxis jurídica tal y como la presenta el Derecho Positivo, en concordancia con la información lega l recabada, para así determinar ciertos y determinados aspectos de estu dio que pudieron corroborar la inconstitucionalidad de la Aprehensión en Flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2007). Esta investigación se document&o acute; específicamente en artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), el Código Civil (19 82) venezolano y algunos Principios Generales del Derecho, así como tamb ién, de conceptualizaciones jurídicas de diversos autores, necesa rias que permitieron un análisis comparativo de legalidad entre ellas y por supuesto, la referencia obligada a la ley orgánica objeto de estudio en la presente investigación. Además, de la interpretació n particular de cada uno de los aspectos planteados durante cada una de sus eta pas por parte del autor de la tesis.

Investigación Jurídica Descriptiva

Sánchez (2007), indica que la Investigación J urídica Descriptiva "utiliza el método de análisis, y de esta forma el problema jurídico se descompondrá en sus divers os aspectos, permitiendo ofrecer una imagen del funcionamiento de una norma o i nstitución jurídica tal y como es" (p. 55).

Durante el transcurso de la investigación partiendo de la i ntroducción, pasando por el planteamiento del problema y el marco refere ncial, se trataron aspectos relevantes que permitieron estructurar una visi&oa cute;n general y especifica referente a la Aprehensión en Flagrancia con tenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Lib re de Violencia y como esta afecta algunos aspectos del ordenamiento jurí ;dico venezolano que la reputan de inconstitucional. Este tipo de investigaci&o acute;n fue relevante para describir no solo la problemática existente s ino también las soluciones pertinentes dentro del marco legal que el ord enamiento jurídico proporciona.

Investigación Jurídica Propositiva

De acuerdo a Sánchez (2007), en relación al M& eacute;todo Jurídico Propositivo señala lo siguiente "este t ipo de investigación está orientada a realizar una propuesta para un cambio o reforma legislativa, incluso la elaboración de una norma ju rídica" (p. 61).

Para la aplicación de este tipo investigación en la presente tesis, fue necesario plantear un tercer objetivo específico que podría titularse: Fomentar el cambio o enmienda Legislativa de la Apreh ensión en Flagrancia contenida en la Ley Orgánica sobre el Derech o de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que por supuesto conllevar&i acute;a a su tratamiento, mismo que no se abordó. Esta investigaci&oacut e;n constituyó entonces un llamado de atención que coadyuvó ; a la reflexión de quienes tienen en sus manos la reforma o enmienda de las leyes dentro del ámbito principesco de la igualdad para que prevale zca la justicia.

Técnicas de Investigación Documental< /font>

De acuerdo a Sánchez (2007), en relación con las T&e acute;cnicas de Investigación señala:

Lo primero es hacer un Arqueo Bibliográfico o Inventario en bib liotecas o Instituciones Jurídicas a fin de elaborar un listado sobre li bros, documentos, jurisprudencias, revistas jurídicas, ponencias, tesis, consulta a expertos, etc., donde se haya tratado el tema objeto de estudio. (… ) surgen así las bases teóricas que servirán de fundamento en el desarrollo del marco teórico. Seguidamente el investigador proced erá a revisar las obras seleccionadas, clasificándolas y organiz& aacute;ndolas, que es lo que se conoce como Selección y Organizaci&oacut e;n de la Información Jurídica". (…) Una vez organizada la i nformación, es recomendable almacenarla en una Ficha de Informació ;n Jurídica, pues mediante la Técnica del fichaje, ordenara de ma nera metódica las diversas fuentes de información jurídica localizadas y además datos que servirán de apoyo para la realiza ción del trabajo (p. 64).

Evidentemente, la investigación documental no sería posible sin una bibliografía que soporte tanto sus bases teóricas como las legales, ello, atraería claridad, sobre aspectos que necesit aron ser confirmados y apoyados por otros autores en la búsqueda de solu ciones a los problemas planteados. Dicha técnica, indicó los pas os a seguir para recabar la información necesaria de manera lógic a, sistemática y organizada, utilizada en la estructuración mism a del trabajo. Los instrumentos lo constituyeron: la ficha de trabajo documenta l y las fichas textuales, las que fueron conformadas aplicando técnicas de subrayado, resumen y esquema para la mejor obtención y visualizaci&oa cute;n de los diferentes tipos de información.

Fichas de Trabajo o Documental: De acuerdo a Sánchez (2007), al referirse a las Fichas de Trabajo o Documental indica: "se tra ta de aquellas fichas donde se registran los razonamientos contenidos en los li bros, leyes, fallos jurisprudenciales, revistas jurídicas y cualquier ot ro instrumento jurídico que sirva de base al desarrollo del trabajo de i nvestigación". (p.78).

Fichas Textuales: De acuerdo a Sánchez (2007), las define como: "son aquellas en donde se reúnen todos los datos relat ivos a las citas textuales, resúmenes, comentarios en torno a las leyes, códigos, decretos, resoluciones, fallos jurisprudenciales y cualquier o tro instrumento jurídico normativo que se esté utilizando" ( p. 78).

Técnica del Subrayado: De acuerdo a Sánchez ( 2007) se refiere a la Técnica del subrayado diciendo: "esta t&eacut e;cnica consiste en destacar las ideas más fundamentales de un texto, pa labras claves significativas, para que al leerlo captemos rápidamente lo más importante de la lectura" (p. 90).

Técnica del Resumen: De acuerdo a Sánchez (20 07), al referirse a la Técnica del Resumen destaca:

Una vez leído y valorado el material jurídico de la inves tigación, se procede a registrar aquellos datos que van a ser utilizados , resaltando las ideas más importantes de la lectura, de forma abreviada , utilizando las mismas ideas del autor y subrayándolas para luego repa sar con mayor facilidad el texto resumido cuando sea necesario (p. 91).< /p>

Técnica del Esquema: De acuerdo a Sánchez, N (2007) se refiere a la Técnica del Esquema de la siguiente manera: " ;permite presentar en forma organizada y breve, las ideas fundamentales de un t exto y orienta además el desarrollo de la investigación" (p. 93).

CAPÍTULO IV

PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS

Falta de correspondencia de la Aprehensión en Flagrancia co ntenida en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Li bre de Violencia respecto a las disposiciones y normativas Constitucionales y Leyes de la República

Al desarrollar este objetivo específico, es menester volver a mencionar los principios, disposiciones constitucionales y leyes de l a República que la mencionada ley viola de manera flagrante y analizar c ómo se ubica al margen de ellas.

Toda ley deriva inexorablemente de la costumbre y esta con el tiem po, se convierte en doctrina a través de las privilegiadas mentes de los juristas para transformarse en principios que constituyen la base fundacional del Derecho Positivo. La ley, norma, disposición, precepto y provide ncia que de una u otra manera entra en contradicción con esos principios , son considerados no apegados a Derecho. Lo mismo suele ocurrir cuando una de terminada ley se sale de los lineamientos y pautas que marca la Constituci&oacu te;n de la República Bolivariana de Venezuela y leyes que de ella deriva n.

Principios, Normas Constitucionales y Leyes violentadas< /p>

Primeramente se analizaron los principios violentados dentro del c ontexto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Li bre de Violencia (2007) y específicamente en la Aprehensión en Fl agrancia objeto de estudio de la presente investigación. A saber:

1. El Principio de Igualdad; este es enunciado dentro los Principios Generales del Derecho de la siguiente manera: Todos los ciudadanos s on iguales ante la ley con los mismos deberes, derechos y oportunidades jur&iac ute;dicas de atacar y defenderse, así como también tener el mismo trato procesal.

Evidentemente y como preliminar, el simple hecho de hacer u na ley específicamente referida a la mujer excluyendo al hombre, ya es s igno evidente de violación de este principio. A manera de un ejemplo hip otético, se puede tomar la Ley Orgánica de Protección de N iños, Niñas y Adolescentes venezolana (LOPNNA) (2009) de la sigui ente manera: ¿Qué pasaría si el Legislador considera que l os derechos de las niñas son violentados y el de los niños no; y por consiguiente, sanciona la "Ley de Protección de Niñas y Adolescentes" dejando al margen de ella al género de los niñ ;os? ¿No estaría el Legislador violentando el derecho de esos ni& ntilde;os a una justicia que debe ser igual para todos?

Ahora bien, respecto a las mismas oportunidades jurídicas y trato procesal, la aprehensión en flagrancia contenida en la ley en su Artículo 93 le viola al hombre ese derecho. La sola denuncia de la pre sunta víctima o la de un tercero produce una aprehensión en flag rancia que puede ser de hasta 24 horas; hecho este que es no es validado en muc hos casos con la presencia de testigos y elementos de convicción y que coadyuva a un trato procesal desigual para una de las partes al aplicar la ley en ese sentido. Ello, agravando por esa tipificación de hasta 24 horas que ubica a la ley fuera del marco de la legalidad. No puede existir ni existe por simple cuestión de semántica básica una aprehensi&oacu te;n en flagrancia de hasta 24 horas.

2. El Principio de Legalidad, enunciado dentro de los Principios G enerales del Derecho de la siguiente forma: No existe delito ni pena sin Ley Pe nal que lo contenga.

Respecto a la violación de este principio, se puede decir q ue aunque existen diferentes tipos de aprehensión en flagrancia ya trat ados dentro de las bases teóricas de la presente tesis, no existe ning& uacute;n tipo aprehensión en flagrancia de hasta 24 horas contenido en e l Derecho Penal, ni mucho menos, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que de pie a su inclusión dent ro de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre d e Violencia. Igualmente, el Código Penal venezolano (2006) no la contem pla y aunque esta Ley Orgánica puede prelar sobre el Código Pena l al tratar delitos de violencia contra la mujer de manera especial, esta no pu ede rebasar los límites que la constitución le impone, por lo que su inclusión es impertinente y atentatoria del marco legal vigente.

3. El Artículo 2 de la Constitución de la Re pública Bolivariana de Venezuela (1999), expresa:

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Der echo y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jur ídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la ig ualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo pol&i acute;tico.

Este artículo consagrado en la Constitución de la R epública Bolivariana de Venezuela, señala los valores superiores que deben prelar en el ordenamiento jurídico. Todos, absolutamente todos esos valores se constituyen en la base doctrinal de las normativas y disposici ones legales. En ese sentido, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mu jeres a una Vida Libre de Violencia (2007) adolece de dos valores supremos fund amentales, como lo son: la igualdad y la justicia.

La igualdad ya analizado como principio, es directamente proporcio nal a la justicia. ¿Que se pretende decir con esto? Es un axioma incontr overtible que la ley debe ser igual para todos y al colocar dicho axioma al mar gen, se comete en correspondencia una injusticia contra algún sector de la población. De manera específica, la mencionada ley coloca al h ombre en un estado de indefensión jurídica evidente, ya que estab lece medidas y procedimientos judiciales de carácter leonino a favor de la mujer en detrimento de su sexo opuesto. Al género mujer se la preten de proteger tanto, que le otorga el poder de conculcar los derechos del hombre de manera ilegal amparados por la ley y es por ello que dentro de ese contexto , al no existir una igualdad plena tampoco podrá existir una justicia p lena.

4. El Artículo 21, numerales 1 y 2 de la Constitució ;n de la República Bolivariana de Venezuela (1999), acota:

Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia:

1. No se permiten discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el cre do, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condic iones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y adminis trativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, ma rginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstanc ia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contr a ellas se cometan.

Dentro de lo tratado anteriormente, se puede afirmar que la Ley O rgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia (2 007), promueve la discriminación de sexo, al ser ella en si misma, una l ey exclusiva para la mujer. Además, cuando se da preeminencia a la argum entación de una de las partes descalificando la argumentación de la otra, automáticamente coloca al margen las condiciones jurídi cas y administrativas igualitarias para que esta sea real y efectiva tal y como están consagradas en la Constitución.

5. El Artículo 49 numeral 2 sobre el Debido Proceso de la Const itución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) consagra "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario" .

Este artículo consagrado en la Constitución, es sin lugar a dudas el más violentado en las primeras etapas del proceso judic ial en atención a lo dispuesto en el Derecho Adjetivo de la Ley Org&aacu te;nica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia (2007) Di cha ley claramente indica en su Artículo 93 que se tomará como he cho flagrante la simple denuncia de la víctima o la de un tercero, con l a posibilidad de contar con hasta 24 horas para formalizar la misma. Adem&aacut e;s, la ley legitima instrumentos tecnológicos como el teléfono, correo electrónico, el fax entre otros para hacer la denuncia y es taxa tiva al declarar que dicha denuncia debe permitir establecer de manera inequ&ia cute;voca la comisión de un delito.

Ahora bien, cuando ocurre un hecho delictivo y el agresor es sorpr endido y capturado cometiéndolo en el mismo momento o capturado poco de spués de haberlo cometido sin perderlo de vista y con testigos, podemos decir que estamos en presencia de una aprehensión en flagrancia ajustad a al marco legal. Pero; ¿cómo puede haber una aprehensión en flagrancia en la que la presunta víctima puede esperar 24 horas y c&o acute;modamente a través de los diferentes medios tecnológicos de comunicación puede realizar la denuncia sin el aval de testigos y sin e lementos de convicción? Una denuncia en las condiciones que plantea la ley, no puede dar certeza de un hecho delictivo flagrante y solo puede dar lug ar a injusticias durante el proceso judicial.