La falta de legislación del Contrato de Franquicia en el Código de Comercio Boliviano (página 2)

El contrato de franquicia adquiere una importancia aún mayor por cuanto es el único documento que puede regular la relación entre las partes de una manera efectiva. No existe tampoco un modelo del contrato al que pueda adaptarse cualquier concepto de franquicia, cada uno de ésos requerirá un contrato distinto en función de sus características y necesidades específicas. Por lo mismo es necesario fortalecer la legislación y regular ciertas disposiciones de orden común en beneficio del sector que se vea afectado por esta laguna jurídica.

OBJETO DE ESTUDIO.

Derecho Comercial.

CAMPO DE ACCIÓN.

Contratos Comerciales.

OBJETIVOS.

Objetivo General.

Proponer la incorporación del Contrato de Franquicia al Código de Comercio Boliviano en el Titulo VI del Libro Tercero.

Objetivos Específicos.

• Analizar el Código de Comercio Boliviano, para diagnosticar el vacio referido a los contratos de franquicia.

• Estudiar la ley de propiedad intelectual mexicana, reformada en 2006, para establecer cuales son los efectos que ha obtenido en su medio.

• Estudiar legislación extranjera referida al tema de investigación, para determinar cual es el impacto del contrato de franquicia en el mundo.

• Realizar una revisión bibliográfica, acerca de los impactos de la franquicia en Bolivia y el mundo.

• Realizar entrevistas, a empresas y particulares que utilizan esta forma de contratación, para establecer las ventajas y desventajas de los contratos de franquicia.

Hipótesis

La incorporación al Código De Comercio, del contrato de franquicia, para que su clasificación cambie de ser un contrato atípico a ser un contrato típico debidamente regulado con sus clausulas específicas en nuestra legislación, limitando de esta manera la libertad contractual y generando tanto para franquiciantes como para franquiciados, la seguridad jurídica de que no se cometan abusos e ilegalidades al momento de suscribir un contrato de esta naturaleza.

La implementación del contrato de franquicia a nuestra legislación, generará también la seguridad jurídica necesaria para que empresas extranjeras puedan abrir sus puertas al mercado boliviano mediante esta forma de contratación, conociendo de antemano cuales son los requisitos a cumplir para tal finalidad y teniendo la certeza de que existen los mecanismos legales necesarios de reclamación en caso de eventualidades.

Diseño metodológico

TIPO DE INVESTIGACIÓN.

La presente investigación por la finalidad que persigue es de tipo aplicada, por el carácter de la medida a utilizarse, es de tipo cualitativo y por la profundidad y el objeto que persigue es de tipo explicativo.

MÉTODOS Y TÉCNICAS.

En la presente investigación se usarán los métodos de la modelación, el método hipotético deductivo, el método de la inducción y deducción, análisis y síntesis y el de la legislación comparada.

Las técnicas a emplearse en la presente investigación son: la técnica documental bibliográfica y la técnica de campo de la interrogación, mediante la elaboración de un cuestionario de preguntas dirigidas a empresarios, y particulares que utilicen el contrato de franquicia.

POBLACIÓN Y MUESTRA.

POBLACIÓN.

La población a la que se dirige el presente trabajo de investigación son empresarios y particulares, que operan en nuestro medio, mediante el contrato de Franquicia.

MUESTRA.

A los fines de la presente investigación se ha tomado como muestra representativa a las tres empresas internacionales más importantes que operan en nuestro país con esta modalidad, frente a diez empresarios particulares con interés en realizar actividades comerciales que se rijan por el contrato de franquicia, a nivel nacional

Marco histórico

• PRIMEROS ANTECEDENTES.

Para algunos autores, el origen de la palabra franquicia se remonta a la edad media época en la cual un soberano otorgaba o concedía privilegios a sus súbditos, quienes en virtud del mismo podían realizar actividades tales como la pesca y la caza, reservadas en todo caso a determinadas zonas del reino. Tales autorizaciones o privilegios se designaban utilizando el término francés " franc " que significa libre. Así mismo en Francia, las ciudades con "cartas francas" eran aquellas que tenían privilegios especiales que les garantizaban ciertas libertades o autonomías, tales como la dispensa permanente de pagar tributo al Rey o al señor feudal de la región.

Igualmente en esa época la iglesia católica concedía, a ciertos señores de tierras, autorizaciones para que actuaran en su nombre, en la recolección de los diezmos debidos a la iglesia, permitiendo que un porcentaje de lo recaudado fuera para ellos a título de comisión y el resto para el Papa[1]

Su primer significado comercial se refiere a la liberación de impuestos en la organización de ferias o mercados medievales en las que intervenían los comerciantes, este significado llego hasta la época absolutista[2]

Al final de la Edad Media, la palabra y su práctica desaparecieron en Francia.

La primera generación de franquicias comerciales, conocida como sistema de punto de ventas cautivas, surgió en el siglo XVIII entre los cerveceros alemanes que contrataban con las tabernas de venta de cerveza de su marca exclusivamente[3]

• PERFECCIONAMIENTO DEL SISTEMA.

La Franquicia tal y como la conocemos en la actualidad, nace durante la década de 1850 a 1860, la Singer Sewing Machine Company resolvió cambiar su estructura básica de funcionamiento, estableciendo una red de concesionarios a quienes se les cobraba una participación por el derecho de distribuir sus maquinas de coser en territorios específicos debido a los altos costos laborales que implicaba el sostenimiento de numerosos vendedores directos.

Aunque Singer mantuvo este esquema tan sólo por 10 años, haciendo a Singer una de las marcas más reconocidas en el territorio americano, sembró las bases del actual sistema de franquicias, habiendo sido ésta, una franquicia de producto y marca, dando origen a los elaborados sistemas de franquicias con que contamos actualmente[4]

No obstante lo anterior, la utilización masiva del sistema de franquicias por el sector privado comenzó en Norte América en 1865, al finalizar la Guerra de Secesión, como forma de expansión de las actividades de los industriales del norte en colaboración con viajeros y comerciantes del sur y oeste.

Tal es el caso de las compañías manufactureras que en ausencia de capital y de personal capacitado para desarrollar y operar establecimientos minoristas, que otorgaban derechos exclusivos de distribución a comerciantes independientes.

En 1898, la General Motors adoptó un sistema similar, ya que no contaba con los recursos para abrir puntos de comercialización propios, viéndose en la necesidad de otorgar concesiones. Las compañías petroleras y de auto partes siguieron el ejemplo de las dos anteriores, logrando con este sistema expandir la distribución de sus productos, sin capital ni riesgos propios.

En esta misma época la industria de refrescos comenzó a utilizar igualmente el sistema de franquicias. En este caso, una embotelladora, recibía el concentrado, o el derecho de producir el concentrado, mediante la utilización de una formula, junto con el derecho de producir los refrescos, identificados con la marca del franquiciador y de distribuirlos en un área exclusiva.

Por su parte, el dueño de la marca realizaba la publicidad, el mercadeo y otros servicios de apoyo, exigiéndole al franquiciado la producción de los refrescos, obviamente bajo estrictos criterios de calidad previamente definidos.

En 1899, mediante la utilización de este sistema, la empresa Coca Cola se convirtió en la primera embotelladora del mundo. Para esa época Coca Cola operaba directamente sus fuentes de soda donde expendían sus productos; sin embargo, algunos inversionistas lograron convencer a la firma para que les otorgara el derecho a proveerse, por parte de Coca Cola, del concentrado necesario para embotellar la bebida en las instalaciones del franquiciado, quien se encargaría de distribuirla a nivel regional. El franquiciado, absorbía así el 100% del costo de instalación y se encargaba de su manejo, a cambio de recibir el concentrado necesario para el producto y el apoyo publicitario centralizado.

Conforme crecía la demanda del producto, los franquiciantes de Coca Cola vendieron a su vez franquicias a otros. De esta manera subfranquiciaron el negocio, de forma que adquirían de Coca Cola el concentrado que luego, con su respectivo sobre precio, revendían a sus subfranquiciados. De este modo suplieron la falta de recursos y de habilidad administrativa necesarios para llegar directamente a todo su mercado nacional.

En 1921, la empresa Hertz Rent a Car resolvió ampliar la red de distribución a través de concesiones similares a las franquicias.

Paralelamente en Francia, en ese mismo año, la fabrica de lanas "La Lainiere Roubaixi" trataba de asegurar salidas comerciales para la producción de una nueva planta y para tal efecto, se asoció con un número de detallistas independientes ligados por un contrato que les garantizaba la exclusividad de la marca en un sector geográfico determinado.

Por la importancia de estos hechos, ocurridos en Estados Unidos y Francia en forma simultánea, es que muchos expertos en el tema sitúan en 1929 el nacimiento del sistema de franquicias.

Finalizada la Segunda Guerra Mundial, muchísimos soldados desmovilizados, con un pequeño capital, pero sin información comercial y técnica, se acogieron a la franquicia, como medio de tener un negocio, apto para sus necesidades[5]

Pero en realidad las franquicias no tuvieron el apoyo y el reconocimiento público hasta la década de 1950, cuando los restaurantes y los hoteles empezaron a aparecer como auténticos clones a través de todo Estados Unidos. El ejemplo más claro es el caso de McDonald"s.

Todo comenzó cuando Ray Kroc, vendedor de profesión, se interesó por primera vez en las comidas rápidas en 1954, cuando observó el éxito que habían logrado los hermanos McDonald con un pequeño restaurante en las afueras de San Bernardino California. Es así, como decidió convencer a los dueños de la hamburguesería a desarrollar un novedoso sistema para expandir su negocio sin poner en riesgo capital propio y con aparentes ganancias para todos.

Después de mucho insistir, se firmó un acuerdo por medio del cual Kroc vendería el negocio a operadores independientes y los hermanos participarían en las utilidades.

En 1955, se inauguró el primer restaurante franquiciado, y para 1960 ya había 200 en la unión americana. En la actualidad, McDonald"s es el líder indiscutible de las comidas rápidas y las franquicias, con más de 25,000 unidades en todo el mundo, incluyendo países como China y la Ex Unión Soviética y reportando ventas anuales de 36,000 millones de dólares. Hoy, la compañía sigue abriendo un establecimiento nuevo cada 12 horas.

El éxito de McDonald"s dependió de su devoción casi fanática por la consistencia y el control de calidad. Desarrollaron un método o formato de negocio donde los concesionarios tenían que cumplir cada especificación a rajatabla. Además la uniformidad de McDonald"s iba dirigida a una nueva generación de clientes de alta movilidad, por lo que una hamburguesa debía saber igual en Nueva York como en Houston.

Debido al gran renombre que adquirió McDonald"s en pocos años, muchos hombres emprendedores captaron el mensaje y se apropiaron de la idea al empezar a franquiciar todo tipo de productos y servicios. Es así, como esta singular forma de negocios se convirtió en una de las ideas más redituables que existen actualmente en el mundo[6]

• DESCRIPCIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROBLEMA EN BOLIVIA.

En nuestro país los primeros antecedentes de franquicias datan de comienzos del siglo XX cuando firmas como Coca Cola y Kraft empezaron sus actividades y continúan hasta la fecha.

En una breve reseña histórica resumiremos la actividad franquiciante de una de las empresas mas importantes como es Industrias Venado, que el 15 de julio de 1949, suscribió un contrato de licencia de marca, asistencia técnica y know how con Stándar Brand Incorporated, NY, para la fabricación de los siguientes productos:

• Levadura de panificación fresca y seca de la marca Fleischmann.

• Polvos de hornear Fleischmann y Royal – postres (pudines y gelatinas).

• Jarabe de malta "Fleischmann Diamalt".

• Acondicionador de masa "Arcady".

En el mes de mayo de 1969, suscribió un contrato de comercialización y fabricación con la multinacional de productos alimenticios "Nestlé S.A Suiza". En virtud de dicho contrato, Industrias Venado S.A. fabricó y comercializó los siguientes productos:

• Sopas y cremas Maggi.

• Nescao, (bebida chocolatada en polvo).

Por conclusión del contrato de 10 años y en vista que la firma Nestlé S.A. fundó su propio distribuidor en Bolivia, en fecha mayo de 1989, finalizó en la forma más amigable la relación con Nestlé S.A.

El 17 de agosto de 1979, registró la marca Kris de propiedad de Industrias Venado S.A. para la fabricación de mostaza, mayonesa, ketchup y otros productos, registro que comprende la propiedad industrial que acredita a Industrias venado según Resolución Nº 39747 de la clase 007 del grupo 1 de la nomenclatura legal.

El 10 de diciembre de 1981, suscribió un contrato de licencia de marca, asistencia técnica y know how, con CPC internacional (de propiedad de Knorr Nahrmittel A.G.), para la fabricación y comercialización de los siguientes productos:

• Sopas y cremas en sobres Knorr.

• Caldos en cubitos Knorr.

• Maicena Duryea.

En fecha 25 de septiembre de 1996, rescindió el contrato con esta prestigiosa firma por mutuo acuerdo.

El 31 de diciembre de 1982, se ha producido en EE UU la venta de Stándar Brands Incorporated a la firma Nabisco Inc., quedando Industrias Venado S.A. como licenciatario de marca para la fabricación de los productos ya mencionados, sin ningún cambio.

En fecha 1º de julio de 1991 Industrias Venado S.A. suscribió un contrato de comercialización con la firma Danesa Milco Internacional Amba, para la distribución y comercialización exclusiva de la leche en polvo y evaporada de la marca Milex, contrato que concluyó durante el año 2000, por acuerdo de ambas partes.

En el mes de diciembre de 1996 Industrias Venado S.A., empezó a producir bajo marca propia, las sopas y cremas en sobres Kris, así como también los caldos en cubitos.

Durante el año 2000, la multinacional Nabisco Inc. fue vendida a la firma Kraft Foods Int. Y Venado mantiene el contrato de licencia de marca para la fabricación de los productos Royal y Fleischmann en las mismas condiciones originales.

Por conclusión del contrato y en vista que la firma KRAFT S.A. fundó su propio distribuidor en Bolivia, en fecha de Octubre 2004 se finalizó en la forma más amigable la relación con KRAFT S.A[7]

Lo propio ocurrió cuando Coca Cola en 1946 ingresó a los hogares bolivianos, para la época muy pocas personas conocían de su existencia; ahora más de 60 años después, Coca Cola se encuentra posicionada como una de las gaseosas de mayor consumo en el país.

Con presencia en La Paz, Cochabamba, Tarija y Santa Cruz, Embol invirtió durante el 2007 cerca de 10 millones de dólares en sus diferentes plantas para mejorar la producción adquiriendo equipos de última tecnología.

Si bien la inversión en Santa Cruz fue cercana a lostres millones de dólares, gran parte de los cuales se usó en la adquisición de un terreno donde se trasladará toda la producción, para este 2008 se tiene previsto invertir una similar cantidad para comprar nuevas maquinarias y producir a mayor escala.

El movimiento económico de esta empresa es importante generando más de 1.200 empleos en el país, de los cuales 650 están en Santa Cruz.

Las azucareras consideran a Embol uno de sus clientes más importantes, pues consumen cerca del 20 por ciento de la producción lo que se traduce en cerca de seis millones de dólares para los ingenios azucareros.

Asimismo, los envases de plástico son comprados en Santa Cruz y las botellas de vidrio son traídas desde Cochabamba. Como planta local, consumen en empaques alrededor de 750 mil dólares al año y en el país más de 3 millones de dólares.

En el área impositiva el 2007, Embol pagó 17millones de dólares en impuestos. Esta empresa ocupa el sexto lugar en la lista de instituciones que realizan mayores contribuciones al Estado.

En Bolivia sus clientes ascienden a 60 mil; sólo en Santa Cruz son cerca de 15 mil. "Se han hecho estudios de que el 25 por ciento de los ingresos de sus clientes lo obtienen gracias a la industria de la gaseosa".[8]

Marco referencial

• EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN BOLIVIA

La franquicia es un tipo de contrato utilizado en comercio por el que una parte llamada franquiciador cede a otra llamada franquiciado la licencia de una marca así como métodos de hacer negocios a cambio de una tarifa periódica o royalty.

La franquicia consiste en aprovechar la experiencia de un empresario que ha conseguido una ventaja competitiva destacable en el mercado. Dicha ventaja puede consistir en una marca de prestigio, productos o métodos patentados o simplemente un profundo conocimiento del negocio que le hace conocedor de la fórmula de obtener beneficios.

La razón fundamental del éxito del contrato de franquicia es que resulta el vínculo ideal entre los grandes capitales y las pequeñas y medianas empresas, además de ser estrategia de diversificación y marketing extraordinario, como sistema de comercialización de un producto o servicio.

Aplicando estos criterios y después de un análisis de la cantidad de empresas franquiciantes en Bolivia, podemos advertir que este tipo de contratos adoptan muy pocas empresas y personas, siendo una de las causas la falta de legislación para entrar en este mundo dinámico del comercio.

En Bolivia es importante incentivar los negocios basados en la actividad comercial en régimen de franquicia desarrollado por medio de los denominados acuerdos o contratos de franquicia, mediante los cuales mejora la distribución de los productos y la prestación de servicios, aumenta las fuentes de trabajo, etc., pues da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado particularmente en el caso de pequeñas y medianas empresas aumentando así la competencia entre marcas. A la vez permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente, en principio con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y ayuda del franquiciador abriéndoles así la posibilidad de competir en forma eficaz con otras empresas de distribución. Todas estas razones nos inducen a la premiosa necesidad de incorporar en nuestra legislación al contrato de franquicia.

• LEGISLACIÓN COMPARADA

• ESPAÑA.

Es indudable el auge de la franquicia en España durante los últimos años, fundamentalmente a partir de mediados de la década de los años noventa. La celebración de numerosas ferias de franquicias, la edición de libros y revistas especializadas en franquicias, el asesoramiento sobre este sistema comercial por un gran número de consultoras, la configuración de portales sobre la franquicia, así como la publicidad llevada a cabo por las empresas franquiciadoras son algunos de los indicadores del crecimiento de este sistema comercial.

El sector de la franquicia constituye una excelente oportunidad de desarrollo personal y empresarial para muchas personas, de ahí que una gran cantidad de empresarios, antes de constituirse como tal, se informen del funcionamiento de este sistema, así como de sus ventajas e inconvenientes.

Cualquier persona interesada por el sistema de franquicia puede elegir entre una gran variedad de sectores empresariales, ya que la franquicia es aplicable a sectores tan variados como restauración, inmobiliarias, moda y confección, servicios, etc. Sin embargo, la integración dentro del sistema de franquicia requiere enfrentarse a una gran variedad de situaciones peculiares que se tendrán que abordar de inmediato, necesitándose para ello un elevado grado de conocimiento que permita facilitar la comprensión de todos los aspectos relativos a éste (Ramírez, 2005).

El objetivo que se plantea con este trabajo es ofrecer una visión sintética y actualizada de la franquicia en España, que pueda servir tanto a los franquiciadores como a los franquiciados para tener un conocimiento de la situación real de este sector tan importante para la economía española. Asimismo se señalan las asociaciones y las ferias y salones de franquicia existentes en España, que pueden facilitar la obtención de información sobre este sistema.

La legislación que se aplica a todas las franquicias en España (incluidas las franquicias máster) está siendo cada vez más sólida. El sistema de franquicias en España viene regulado por el artículo 62 de la LEY 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y por el REAL DECRETO 2485/1998, de 13 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 62 de la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista.

El artículo 62 de la LEY 7/1996 define en el apartado 1 a la actividad comercial en régimen de franquicia. Asimismo en el apartado 2 indica que las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores deberán inscribirse en el Registro que pueden establecer las Administraciones competentes. De esta forma se crea un Registro a nivel de Estado que garantiza la centralización de los datos relativos a los franquiciadores que operen en más de una Comunidad Autónoma, a los efectos de información y publicidad, y, a este fin, se fijan las directrices técnicas y de coordinación entre los registros similares que pueden establecer las Comunidades Autónomas. En todo caso, el Registro se formará con los datos que faciliten las Comunidades Autónomas donde los franquiciadores tengan su domicilio o directamente por los datos de los franquiciadores que no tengan su domicilio en España. Por tanto, la inscripción de las empresas en el Registro es un requisito previo y de carácter obligatorio antes del inicio de la actividad. En la actualidad el Registro depende de la Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Hacienda, y se coordina con aquellos otros que puedan establecer las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias.

El REAL DECRETO 2485/1998 desarrolla el artículo 62 de la LEY 7/1996. En dicho Decreto se establece que la actividad comercial en régimen de franquicia mejora normalmente la distribución de productos y la prestación de servicios, pues da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado, particularmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, y aumentando así la competencia entre marcas. A su vez, indica este Real Decreto, la actividad comercial en régimen de franquicia permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios rápidamente y, en principio, con más posibilidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y sin la ayuda del franquiciador.

Asimismo, en el Real Decreto anterior se establece que la actividad comercial en régimen de franquicia se debe ajustar a lo establecido en el Reglamento CEE número 4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del Artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, o en la disposición que lo sustituya. Este Reglamento ha sido derogado por el Reglamento CEE 2790/1999, de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado.

• ARGENTINA.

Aún no se ha establecido una regulación específica en este país, por lo que las partes se encuentran sumamente desprotegidas. Su única defensa parte del principio establecido en el artículo 1197 de su Código Civil que establece que los contratos son ley inquebrantable para las partes. Esta disposición da pie ciertamente a que se cometan abusos y ventas de negocios que no están preparados, salvo en apariencia para ser franquiciados.

Sin embargo, el hecho de que la franquicia no esté regulada en la República de Argentina, no quiere decir que no exista legislación que lo afecte de alguna manera.

Existen las leyes sobre tecnología, marcas o patentes, arriendos comerciales, giros de divisas, moneda extranjera, formas societarias, propiedad para extranjeros, propiedad intelectual, legislación fiscal y legislación laboral, además de opiniones dispares de alcance de la legislación sobre responsabilidad por productos defectuosos o de quiebra y jurisprudencia conflictiva, sobre responsabilidad laboral del franquiciante.[9]

• BRASIL

El caso brasileño, es, sin duda, uno de los más interesantes y del cual más podemos aprender en Bolivia y América latina. De entrada, las franquicias en Brasil surgieron de una forma muy distinta a la de los demás países que importaron sus primeras franquicias de Estados Unidos. Esto se debió a que las franquicias extranjeras fueron desalentadas a entrar en este voluminoso mercado por controles de divisas sumamente estrictos que restringían la salida de regalías y dividendos. Por ello, se produjo un fenómeno parecido al del mercado norteamericano de la posguerra, en el que, ante la falta de tecnología del exterior, los brasileños desarrollaron la propia.

A mediados de los cincuenta Brasil ya contaba con 3 franquiciantes que operaban de acuerdo con esquemas de primera generación.

Actualmente este país cuenta con más de 900 franquicias de alta complejidad de las cuales solo el 10% son de origen extranjero lo que lo convierte en el segundo mercado mundial de franquicias después de Estados Unidos.

El gran auge de las franquicias en este país se produjo a mediados de la década de los ochenta después de un crecimiento muy paulatino. Este estallido no sólo se produjo en términos de volumen, sino también en cuanto a calidad y tecnología de las franquicias locales, lo cual habla de la madurez de este mercado.

Esta consolidación trajo como consecuencia que hoy exista una gran variedad de franquicias brasileñas fuera de su territorio. Algunas en Estados Unidos, otras en Portugal, Japón y México. La mayoría de estas franquicias son del ramo alimentario, representadas por las llamadas churrasquerías, además de algunas en el ramo del vestido y de la cosmetología.[10]

Según William LeSante, director gerente de la consultoría LeSante Internacional "Las franquicias brasileñas se han puesto a nivel de las norteamericanas y además generan ventas de unos US$ 7,000 millones anuales".[11]

• SU LEGISLACIÓN.

El 15 de abril de 1997, el Instituto Brasileño de Propiedad Industrial emitió la disposición 135/97, que estableció las normas para la aprobación de un acuerdo de franquicia. A su vez la ley 8955, del 15 de diciembre de 1994, dispuso la entrega obligatoria, a cualquiera que se postule para franquiciante, de una circular de oferta de franquicia (COF).

La COF debe ser proporcionada al candidato de la franquicia al menos 10 días antes de la ejecución del contrato del acuerdo de franquicia o de un precontrato de franquicia o del pago de cualquier suma de dinero.

El contrato de franquicia debe ser firmado ante dos testigos y su validez no depende de un registro ulterior. Los contratos firmados en el extranjero deben ser también registrados en Brasil, a efectos de su publicidad frente a terceros.

Es interesante destacar que la falta de entrega de la información correspondiente al franquiciador, o su falsedad, provocan la nulidad de la relación, con la consiguiente obligación del franquiciante de devolver al franquiciado las sumas ya pagadas por éste con interés a una tasa módica (caja de ahorro).

• MÉXICO.

En México, regulan a la franquicia expresamente dos artículos: el 142 de la LPI (ley de Propiedad Industrial) y el 65 de su Reglamento. Con esto se agota la regulación especial que en México existe sobre esta figura.

Ahora bien, el hecho de que la LPI contemple a la franquicia, no convierte a este contrato en una figura típica en el Derecho mexicano, en virtud de que la misma no contempla la relación jurídica entre el franquiciante y el franquiciado en su relación de Derecho Privado, los efectos que se producen de este negocio jurídico y las normas supletorias de la voluntad de las partes. La reglamentación contenida en las citadas disposiciones es de derecho administrativo y registral, sólo contempla la relación entre las partes contratantes con la Administración Pública Federal I.M.P.I. (Instituto Mexicano de Propiedad Industrial), titular del registro de contratos de licencia de marcas.[12]

Sin embargo; el marco jurídico se complementa con otras leyes y tratados aplicables, algunos de los cuales se exponen brevemente continuación:

• Constitución de la República Mexicana: como Ley suprema, al establecer las bases de la libre concurrencia y la posibilidad de establecer monopolios permitidos en cuanto al uso y explotación de obras originales y creaciones nuevas (Arts. 25 y 28).

• Código de Comercio y el Código Civil Federal: en cuanto a los actos de comercio y a las disposiciones generales sobre los contratos.

• Ley de Propiedad Industrial y su Reglamento: en lo que a protección y licenciamiento de signos distintivos y creaciones nuevas se refiere. 4.- Ley Federal de Derechos de Autor: en cuanto a estos derechos involucrados en una franquicia.

• Ley General de Sociedades Mercantiles: respecto a las entidades que participan en la relación.

• Legislación Fiscal y Tributaria: en relación al tratamiento que se les da al pago de regalías y asistencia técnica; incluyendo bajo este rubro Tratados Internacionales para evitar la doble tributación, celebrados por México (Art. 15 B del CFF, Arts.24 y 156 ISR).

• Ley Federal del Trabajo: respecto a las relaciones laborales y su tratamiento.

• Ley federal de Protección al Consumidor: en relación con el consumidor final de los bienes y servicios.

• Ley Federal de Competencia Económica: esta ley es reglamentaria del artículo 28 constitucional y fue promulgada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Su finalidad consiste en proteger el proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios". Con respecto a las franquicias, según esta ley, existen artículos a los cuales este sistema viola directamente, por que la empresa franquiciante obliga, y se obliga a prácticas restrictivas de la libre competencia. Por ejemplo, la empresa franquiciante obliga a la empresa franquiciada a vender un determinado tipo de productos (restricción a la competencia), a venderlos a un precio determinado (cartelización de precios), a no competir en una geografía distinta al punto dado (restricción de la competencia) e incluso ella misma se llega a obligar a no participar directamente en el punto garantizado de la zona exclusiva dada.

• Ley de Inversión Extranjera y su reglamento: en esta ley se establece como principio general, que la inversión extranjera podrá participar en cualquier proporción en el capital de sociedades mexicanas, salvo las excepciones que la propia ley señala en su artículo 4. Para las franquicias significa la posibilidad de que el franquiciante extranjero pueda constituir sociedades mexicanas con el

• 100% de inversión extranjera, es decir, la posibilidad de mayor inversión extranjera en muchas actividades económicas.

Marco conceptual

• NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresaria, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz.

Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución[13]

Para otros autores, el franchising contiene todas las características del contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología[14]

Desde el punto de vista del Código Civil, opinan los autores, que se trata de un contrato atípico, innominado, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de ejecución continuada, siéndole de aplicación, los principios generales de los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su celebración y ejecución.

• DEFINICIÓN DE CONTRATO.

El contrato se define como el acuerdo de dos o mas partes para constituir, regular o disolver entre ellas una relación jurídica patrimonial que se engendra por el mismo contrato.

El contrato puede también tener como efecto la constitución o la transferencia de un derecho real por lo que la formula de la ley se presta a una acepción muy amplia y en tal caso el contrato queda, en rigor fuera del derecho de obligaciones y debería ser considerado como título de adquisición de derechos reales.[15]

Aunque para la mayoría de los autores contrato es sinónimo de convención, así Savigni del mismo modo que otros tratadistas manifiesta que convención es el simple acuerdo de voluntades y que contrato es cuando este acuerdo ingresa en la esfera jurídica constituyendo, modificando o suprimiendo obligaciones, esta definición se halla prescrita en el Art. 450 del código civil en actual vigencia cuando dice "hay contrato cuando dos o mas personas se ponen de acuerdo para constituir entre si una relación jurídica".

De manera que al referirnos al contrato, diremos que este no es un simple compromiso de amistad sino que la pactarlo generalmente mediante documento privado o escritura pública se lo hace con la intención de crear derechos por una parte y obligaciones por otra, teniendo la protección de los tribunales, si fuera preciso, en caso de incumplimiento.

Con tales antecedente diremos que en la formación de y nacimiento de un contrato, concurren dos voluntades, la una en cuyo favor se establecen derechos y la otra impelida al cumplimiento de la obligación.

Por ello es que, para que un contrato surta eficacia jurídica, el Art. 519 del mismo código civil señala que: "El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por el consentimiento mutuo o por la causas autorizadas por ley".[16]

Toda obligación nace de un hecho, dentro de aquellos regulados por la Ley, se encuentran los actos jurídicos, considerados como una manifestación exterior de la voluntad con el fin de crear, transmitir, modificar o extinguir una obligación o un derecho, produciendo precisamente el efecto deseado por su autor y que pueden ser :unilaterales, que exigen solamente una voluntad para su creación y bilaterales, que se crean por el acuerdo de dos voluntades; a estos últimos se les denomina convenios, de los cuales aquellos que crean o transmiten derechos u obligaciones son denominados contratos.

El contrato es la fuente más importante de las obligaciones. Es una institución jurídica que excede los límites de la esfera de lo civil, pues existen contratos mercantiles, laborales, administrativos etc. Por consiguiente, antes de entrar en el análisis del contrato materia de esta investigación, es necesario establecer una definición uniforme sobre ellos.

En su significación semántica, contrato es un acuerdo entre dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico determinado o determinable.[17]

Esta idea de contrato comprende, desde luego, no solo a los civiles, sino también a todos aquellos a los que se hicieron mención anteriormente, sin olvidar tampoco la variedad extraordinaria de Tratados y Convenios Internacionales cuya naturaleza contractual es considerada evidente.

Una concepción moderna del Contrato lo considera como un acto jurídico celebrado de acuerdo con determinadas normas jurídicas.[18]

• CONTRATO TIPICO.

Es el que está regulado con sustantividad en la legislación positiva y no incluye cláusulas que lo deformen o combinen con otros también susceptibles de independencia en concepto y régimen.[19]

• CONTRATO ATIPICO.

Es el que no se ajusta a ninguno de los tipos establecidos, caso en el cual se esta ante un contrato innominado, o aquel que combina las formas diversas de los existentes regulados, situación que se conoce como contrato múltiple. La especie antitética, es por supuesto, el contrato típico.[20]

• DEFINICIÓN DE LIBERTAD CONTRACTUAL.

Los contratos han sido siempre parte fundamental de la historia del hombre, pues han sido un factor sumamente importante para regular varios aspectos que implica el vivir en sociedad. No se tiene la noción exacta de cuando se comenzaron a utilizar por primera vez, pero se sabe gracias a investigadores y estudiosos de la materia, que en los albores del derecho romano aparecieron las primeras figuras contractuales, que aunque contaban con una tímida y deficiente configuración, tenían como base el que se llevaran acabo entre voluntades libres e iguales, es decir, que se estableció el principio o dogma de la autonomía de la voluntad como eje rector de esta nueva figura, principio que hasta nuestros días se sigue utilizando teniendo como únicas limitaciones, la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Por lo mismo, hay autores como Néstor de Buen que afirman que en la actualidad la figura del contrato esta en crisis, porque la realidad social muestra que la libertad, a la hora de contratar, no existe o está muy limitada. Y es que las necesidades sociales y los requerimientos de las grandes mayorías de la población obligaron al Estado a intervenir en la formación y ejecución de diversos contratos.

Por esta razón algunos países, preocupados de proteger a las clases más necesitadas, separaron del derecho civil entre otros, a los contratos laborales y agrarios. Por ello se creó por un lado, el derecho social en el que se agrupan el del Trabajo y el Agrario, y por otro se modificaron los Códigos civiles restringiendo la libertad de contratación.

Asimismo, la aparición y generalización de los contratos de adhesión, que prescinden de toda discusión precontractual entre las partes y se reducen a la aceptación total por una de ellas de las condiciones propuestas unilateralmente por la otra, debilitaron también considerablemente el principio de la autonomía de la voluntad.

Aún así, la libertad contractual persiste y tiene su máxima expresión en los múltiples contratos no regulados por el Derecho que surgieron a fin de realizar operaciones jurídico-económicas que no están previstas dentro de los tradicionales tipos contractuales; pero la tendencia es que en un futuro, si se demuestra que su uso es constante y realmente satisfacen una necesidad generalizada, la mayoría de ellos acaben siendo reconocidos por el legislador, pasando entonces de la atipicidad a la tipicidad, determinando así los requisitos y elementos mínimos que estos contratos deben tener, pero sin forzar la regulación, con otros requerimientos que sólo las partes pueden prever en base a sus situaciones concretas. Tal es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el contrato de arrendamiento financiero o " leasing ".

La experiencia histórica ha mostrado que si el sistema jurídico de un Estado entra a desarrollar todo el contenido de los contratos, con normas de carácter público o no, más que fomentar la utilización de los mismos los evita y procura la utilización de otras formas jurídicas en perjuicio de las partes más vulnerables.

Por lo pronto, el esquema estructural del contrato se mantiene vigente y aunque obviamente no es igual en algunos aspectos a sus antecesores debido al desarrollo de las nuevas civilizaciones, su esencia o eje rector todavía es el mismo; pues recordemos que el Derecho es una ciencia dinámica que esta en constante evolución con el fin de adaptarse y moldearse a las nuevas necesidades y tendencias sociales.

• ELEMENTOS DEL CONTRATO.

Ya definido el contrato como el acuerdo de dos o más voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones con respecto a un bien determinado o determinable, la legislación civil, establece los elementos estructurales para que pueda existir uno, y determina además ciertas exigencias para que – una vez nacido -, esté en aptitud de surtir todos sus efectos jurídicos.

Dicho de otra manera, los contratos constan de dos elementos: a) de existencia, que se integran con el consentimiento, el objeto y excepcionalmente con la solemnidad; y b) de validez, cuyos componentes son la capacidad, la ausencia de vicios en el consentimiento, la licitud en el objeto y la formalidad (siempre y cuando sea exigida por la Ley).

• ELEMENTOS DE EXISTENCIA.

El Consentimiento: es el acuerdo de dos o más voluntades sobre la producción de efectos de Derecho y es necesario que ese acuerdo tenga una manifestación exterior, ya sea de manera tácita, verbal, escrita o por signos indubitables u obvios.

El consentimiento se caracteriza porque es un elemento compuesto, no unitario por que se integra de dos o más voluntades. Una de esas dos voluntades que al unirse generan el consentimiento, recibe una el nombre de oferta y la otra de aceptación.

En el contrato de franquicia, el consentimiento consiste, como en todo contrato, "en la voluntad de las partes para obligarse y en el acuerdo de voluntades de estas respecto al contenido propio del contrato de franquicia"

El Objeto: tiene dos acepciones: El objeto directo del contrato, resulta ser el crear y trasmitir derechos y obligaciones, mientras que el objeto indirecto o mediato es una conducta de dar, hacer, abstenerse o no hacer.

El objeto directo del Contrato de Franquicia, es transmitir ciertos derechos y crear determinadas obligaciones, las cuales serán analizadas con más precisión al estudiar el contenido obligacional del mismo.

Como objeto indirecto del Contrato, encontramos que surgen obligaciones de dar, hacer y no hacer, por ejemplo: el franquiciado se sujeta a un dar, al obligarse a pagar royalties o regalías y el franquiciante se obliga a un hacer, al dar conocimientos de soporte técnico al franquiciado y este último, se obliga a un no hacer, al comprometerse a no revelar los secretos industriales, que le haya concedido el franquiciante.

Una vez que se integra el consentimiento, y si ya hay además un objeto, entonces el contrato se perfecciona por lo que se genera un acto jurídico existente.

Pero hay ocasiones excepcionales en las que el legislador dispone que para que ciertos contratos prevalezcan requieren un elemento más:

La Solemnidad: Es el conjunto de elementos de carácter exterior del acto jurídico, sensibles, en que se plasma la voluntad de los que contratan, y que la ley exige para la existencia del mismo.

La solemnidad no se requiere para que tenga existencia un contrato de franquicia.[21]

• ELEMNTOS DE VALIDEZ.

Una vez que los contratos existen de acuerdo a los elementos mencionados, se examinan si gozan de ciertos requisitos para producir consecuencias jurídicas.

Capacidad: Es el atributo más importante de las personas. Todo sujeto de Derecho, por serlo, debe de tener capacidad jurídica; está puede ser total o parcial. La doctrina define a la capacidad de goce como la aptitud del ser humano para ser titular de derechos y obligaciones; en cuanto concierne a su capacidad de ejercicio la ley civil determina que es la aptitud jurídica de ejercer esos derechos y obligaciones. La capacidad para contratar, es una subespecie de la capacidad de ejercicio y consiste, en la aptitud reconocida por la Ley a una persona para establecer por sí, un contrato, sin necesidad de substitución o de asistencia de otras.

Para la celebración del contrato de Franquicia, las partes requieren de capacidad legal para ejercer actos de comercio.[22]

Ausencia de Vicios en el Consentimiento: Aún cuando exista el consentimiento en un contrato, este pudo haberse dado de forma deficiente, es decir, que no se haya dado de forma libre y veraz, de tal manera que sea por un vicio que afecte el entendimiento (error o dolo), que afecte la voluntad (violencia), o bien que afecte a una y otra facultad (lesión). Es relativa la nulidad que se suscita cuando un contrato se realiza con vicios en el consentimiento. Por lo tanto el contrato se puede remediar una vez que han detenido los vicios y la parte afectada ha corroborado su voluntad.

Error: es una creencia contraría a la verdad; es un estado psicológico en el que existe una discordancia entre el pensamiento y la realidad, es decir, el falso concepto de la verdad.

Dolo: Se entiende por dolo en los contratos, cualquier sugestión que se emplee para inducir a error o mantener en el a cualquiera de los contratantes. Puede existir dolo principal o incidental. El principal, es el que recae sobre la causa o motivo determinante de la voluntad de uno de los contratantes; el incidental, el que recae sobre otros aspectos o circunstancias que provocan, que uno de los contratantes se encuentre en circunstancias desfavorables. También existe el dolo bueno que consiste en exagerar los atributos del bien objeto del contrato.

El dolo es un error provocado, lo que hace más fácil su prueba y permite exigir el pago de daños y perjuicios a quien lo provocó; sin embargo, cuando ambas partes actúan con dolo, dicha indemnización no es exigible.

Mala Fe: Se entiende por mala fe "la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido". En otras palabras, cuando a una persona no se le saca de su error y se permite que continúe en él.

Violencia: es el miedo causado por la advertencia de sufrir un daño personal, patrimonial, moral o pecuniario, y que lleva a dar la voluntad para realizar un acto jurídico. Nuestro código sigue al derecho Romano al hacer distinción entre violencia objetiva y subjetiva. La primera, exige que las amenazas sean ilegítimas o contrarías a derecho y las segundas, exige que dicha amenaza importe el peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado.

Lesión: es el vicio de la voluntad de una de las partes en razón de una desproporción en el valor de las prestaciones otorgadas en un contrato bilateral oneroso, del cual se desprenden dos tipos : la lesión como vicio objetivo , que consiste en la obtención de un lucro excesivo, evidentemente desproporcionado a las obligaciones de la parte perjudicada; la lesión como vicio subjetivo, que consiste en la explotación de la suma ignorancia, notoria, inexperta o extrema miseria de uno de los contratantes.

En contraste con la doctrina tradicional, nuestra legislación civil establece en la lesión dos notas: la considera como un vicio mixto (objetivo y subjetivo) y la extiende a toda clase de contratos, sin embargo limita al término de un año la acción de rescisión, que es irrenunciable por tener como fundamento el interés público y por lo mismo, no es susceptible de ratificación expresa ni tacita.[23]

La licitud en el objeto: Lo estipulado en el contrato no podrá ser contrario a las leyes del orden público o a las buenas costumbres.

La licitud debe recaer sobre el objeto tanto jurídico como material del contrato.

También debe recaer sobre el fin o motivo determinante de la voluntad que es lo que se conoce como la causa del contrato.[24]

Forma: En nuestro Código se establece la libertad contractual como principio general, y como excepción, la formalidad para la celebración de determinados contratos; lo anterior, sin olvidar que se establecen reglas de formalidad específica en la mayoría de los contratos. Esta reaparición del formalismo en nuestro sistema jurídico, obedece a ciertos elementos, tales como el interés público en evitar litigios, así como dotar de precisión y seguridad a las obligaciones asumidas.[25]

• CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

Atendiendo a su inminente función económica y al campo de derecho donde se realiza, este contrato ha sido clasificado por la doctrina de la siguiente forma:

• Mercantil: No hay ninguna duda sobre su Mercantilidad ya que tienen como finalidad la especulación; es decir que se efectúa entre comerciantes para explotar una empresa o para distribuir y revender productos.

• Principal: pues existen por si mismos, ya que para su validez y cumplimiento no dependen de otro contrato.

• Bilateral o Sinalagmático: por que generan obligaciones a cargo de las dos partes contratantes.

• Oneroso: debido a que impone provechos y gravámenes recíprocos; es decir se debe establecer Una forma de retribución del franquiciado al franquiciante, en contraprestación de los servicios, asistencia, licencia de marca etc.

• Conmutativo: en virtud de que las prestaciones a cargo de las partes son ciertas desde la celebración del contrato.

• Intuito personae: por que se suelen otorgar atendiendo a la capacidad económica del franquiciado, así como, a sus cualidades personales y profesionales. Por lo mismo, el franquiciante debe evaluar con sumo cuidado a los posibles franquiciados y sólo otorgar franquicias a los prospectos que reúnan las condiciones o los requisitos que el juzgue necesarios.

• De tracto sucesivo: por que las obligaciones que se generan para cada parte no se agotan en el momento de la celebración del contrato sino que se perduran mientras tenga vigencia este.

• Innominado: Pues no se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento jurídico y por ello no se puede decir aun si es formal o no.

• De colaboración: ya que la asistencia e intercambio de información y experiencia entre las partes, se constituye en un elemento imprescindible para el éxito de la actividad.

• De Adhesión: ya que una de las partes elabora unilateralmente el contrato, dejando a la otra parte en la imposibilidad de negociar las cláusulas del mismo.

• Atípico: porque no tiene una denominación especial, carece de una reglamentación particular y específica en cuanto a la relación de Derecho Privado entre las partes contratantes.

• CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE FRANQUICIA.

A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo en aproximación un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes ventas.

Para otros, es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación contractual, la que engloba, la transmisión de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales[26]

Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesión (Guyenot), postura a la que se adhiere el Dr. Jose Ignacio Romero[27]para la comercialización de un producto, siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la concesión para la comercialización de un producto determinado, pero además, con el aditamento de la transferencia de los signos distintivos, las técnicas de comercialización y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotación rentable ya probada.

• TERMINOLOGÍA.

En el ámbito internacional, este modelo de contratación es conocido por su nombre o designación dada en su país de origen, Estados Unidos de América, mientras que en el mundo de habla hispana traducido a idioma castellano es "FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado idiomático de esta palabra no expresa el concepto y el contenido del "Contrato de Franchising", en su totalidad[28]Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar "FRANQUICIA COMERCIAL", ya que, es la terminología utilizada en los proyectos de legislación española.[29]

• DEFINICIÓN DE FRANQUICIA EN TÉRMINOS COMERCIALES O DE NEGOCIO.

Básicamente, la franquicia es un esquema comercial en el que se involucran dos partes interesadas en desarrollar actividades relacionadas con la comercialización de productos o servicios de diferente índole, y a través del cual ambas buscan obtener un beneficio económico y una garantía de estabilidad para el futuro.[30]

Según Phillip Kothler en su libro titulado Dirección de la Mercadotecnia establece como concepto de franquicia un convenio con el concesionario en el mercado extranjero, ofreciéndole el derecho de utilizar el proceso de fabricación, la marca, la patente, el secreto comercial y otros puntos de valor, a cambio de honorarios o regalías.[31]

Para Pedreño, la franquicia es un sistema comercial en que el franquiciante vende una franquicia al franquiciado, por medio de la cual éste podrá distribuir los productos o servicios a los usuarios finales.[32]

• DEFINICIÓN DE FRANQUICIA EN EL DERECHO COMPARADO.

La definición dada por la Federación Europea de la Franquicia es la siguiente: "se trata de un sistema de colaboración entre dos empresas distintas y jurídicamente independientes, ligadas por un contrato a través del cual una de ellas, el franquiciador, concede a otra, el franquiciado, el derecho de explotar en unas condiciones preestablecidas y bien determinadas, un negocio concreto materializado con un emblema específico, con carácter exclusivo dentro de un determinado ámbito geográfico y asegurando la prestación de una ayuda y unos servicios regulares, necesarios para llevar acabo la explotación".[33]

Tribunal de Primera Instancia de Paris, por Decreto del 28 de abril de 1978, establece que "la franquicia es un método de colaboración entre una empresa franquiciadora, de una parte, y una empresa franquiciada de otra, cuyo objetivo es contribuir al desarrollo acelerado de las empresas contratantes, por medio de la acción común resultante de la conjunción de los recursos humanos y económicos, manteniéndose al mismo tiempo la independencia respectiva, en el marco de acuerdos de la exclusividad recíproca".

El Departamento de Comercio de EE.UU. define a la franquicia comercial como una forma de licencia, por la cual el propietario o titular de un producto, servicio o método, lleva acabo su distribución a través de revendedores afiliados.

Por último de acuerdo al Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), una operación de franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la que el primero ofrece mantener un interés continuo en el negocio del segundo, respecto a áreas tales como know how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo un patrón establecido o controlado por el franquiciante, haciendo aquél una inversión financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio.[34]

• FIGURAS CONTRACTUALES AFINES Y SUS DIFERENCIAS EN COMPARACIÓN CON EL CONTRATO DE FRANQUICIA.

Diversas teorías se han elaborado respecto de la naturaleza jurídica de la franquicia, algunas basadas en el derecho comparado específico; y otras en la opinión de la doctrina especializada, por lo que resulta importante distinguir esta figura como lo es y no confundirla con otras formas de hacer negocio, tales como:

• La franquicia como contrato de suministro: Para Mazaroti no es un convenio de suministro, sino que abarca una serie de elementos adicionales que lo distinguen claramente. La marca, el método franquiciado, el interés continuo en el producto final del franquiciado, son elementos totalmente ajenos al contrato de suministro.[35]

• La franquicia como contrato de concesión mercantil: Dentro de la doctrina francesa, Guyénot, sostiene que la franquicia es una variante del contrato de concesión comercial, teniendo ambos la misma naturaleza jurídica. Describe al contrato de franquicia en general como un modelo de cooperación ínter empresaria equivalente a una concesión de licencia de marca de productos o de servicios con el agregado de los métodos y medios de venta, que incluyen estudios de mercado, publicidad, capacitación del personal del franquiciado, asistencia contable y administrativa, e incluso la financiación de las inversiones necesarias para desarrollar el negocio. La diferencia entre la franquicia y la concesión, esta dada en que la primera el franquiciado, está obligado a pagar un derecho de ingreso al sistema y además un canon generalmente periódico, un "royalty " sobre las ventas.[36]

• La franquicia como contrato de distribución: Existe cierta doctrina que ha buscado similitudes entre el contrato de distribución y el de franquicia. Sin embargo esto no es así, ya que si tomamos la definición que nos da Farina, distribución en sentido genérico, serían las diversas maneras de establecer canales de comercialización por medio de terceros que actúan sin relación de dependencia, y en el sentido estricto, sería el medio que utiliza el productor para colocar su mercadería en el mercado; con lo cual quedan evidencias a simple vista las diferencias que lo separan de la franquicia, ya que en el primero, el distribuidor vende en el mercado los productos fabricados por el productor, y en la franquicia, el franquiciado, en general fabrica el producto bajo la licencia del franquiciante, según el know – how que este le trasmite juntamente con su asistencia técnica permanente.[37]

La diferencia sustancial con la distribución y la concesión mercantil, es que en estos contratos se establece, entre otras posibles obligaciones, la promesa de compraventa de determinados productos fabricados o importados por el principal, para su posterior reventa por parte del distribuidor o concesionario en las condiciones pactadas en el contrato. Es decir que el principal promete vender y el distribuidor o concesionario promete comprar para revender en determinadas condiciones, mientras que como se dijo, la obligación típica que se asume en la franquicia es el licenciamiento de una marca, cuyo uso será explotado por el franquiciado siguiendo pautas e instrucciones concretas.

• La franquicia como contrato asociativo: En nuestra doctrina Díaz Bravo ha señalado que se asemeja a la asociación en participación, pues el franquiciante aporta al franquiciado derechos inmateriales para que éste los aproveche en la explotación de una negociación mercantil; si a cambio de ellos éste último concede al primero una participación en las utilidades que obtenga de la explotación.[38]

Arce Gargollo por su parte, no está de acuerdo con esa opinión pues opina que: en la franquicia no hay contrato asociativo, sino de colaboración, pues las partes contratantes son independientes y no corren el mismo riesgo, respecto a las utilidades y pérdidas, como sucede en las figuras asociativas.[39]

• La franquicia como contrato de Agencia: se diferencia en que el agente sume la obligación de promover, con o sin representación, negocios por cuenta del principal a cambio de una comisión, en función del otorgamiento o no de facultades de representación.[40]

• La franquicia como contrato de arrendamiento: Gerardo Caffera investigador uruguayo sostiene que en realidad la franquicia es susceptible de descomponerse en un arrendamiento de objeto inmaterial, en el cual existen obligaciones y derechos recíprocos tanto para el arrendador o franquiciante como para el arrendatario o franquiciado.

Todos los contratos mencionados son figuras comerciales similares a la de la franquicia, pero carecen al menos de uno de los dos elementos básicos de cualquier franquicia: la licencia de uso de marca y la transmisión de conocimientos.36 Por lo tanto se debe tomar a este contrato como sui generis o de naturaleza especial, pues no tiene una regulación específica en lo que al derecho privado se refiere.

Características especiales de la franquicia

Para reconocer una franquicia debemos identificar los siguientes elementos básicos:

• Licencia de uso de marca

• Asistencia Técnica

• Transferencia de Conocimiento

En su conjunto, estos tres componentes los cuales serán explicados con mayor detenimiento mas adelante, representan el principal valor de una franquicia; a tal grado que suponiendo que la empresa franquiciante perdiera todos sus bienes tangibles o materiales, si esta conserva y mantiene su marca y su know-how, el valor de estos puede superar ampliamente el de lo perdido, siendo estos bienes intangibles la base de su éxito y su principal activo.[41]

Intentando profundizar algo más en el contenido de la franquicia, y en los aspectos que habitualmente forman parte e integran el mismo, podemos identificar un buen número de ellos a continuación:

• Territorio: se trata de la zona de actuación a favor del franquiciado, en la que éste desarrolla su negocio, cuya determinación puede ocasionar el éxito de la operación de la franquicia.

• Regalías: el franquiciado debe pagar al franquiciante una suma fija y una regalía periódica sobre sus ventas o ingresos. Adicionalmente, por lo normal, también se pacta el pago de una regalía por el uso de marca.

• Propiedad Intelectual: Es la piedra angular de toda franquicia pues no sólo abarca lo que es la marca sino va mucho más allá. La propiedad intelectual está conformada por dos partes:

• La propiedad industrial que se refiere a la protección de patentes, marcas, secretos industriales y está regulada por la Ley de Propiedad Industrial.

• Los derechos de autor protegen obras artísticas, literarias o programas de cómputo o software y está regulada por la Ley de Derechos de Autor.

Resulta fundamental detectar, proteger y mantener este tipo de derechos de propiedad intelectual para poder incrementar el valor de nuestra franquicia.

• Plazo de duración del Contrato: por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante.

• Aprovisionamiento o Suministros: a fin de garantizar la homogeneidad en los estándares de calidad de los productos incluidos en las ofertas de los establecimientos franquiciados, es habitual regular la obligación del franquiciado de aprovisionarse de forma exclusiva a través del franquiciante o proveedores autorizados por éste, en base a criterios objetivos de calidad.

• No Competencia: Los pactos de no competencia tienen por objeto impedir que el franquiciado pueda desarrollar una actividad análoga, similar o que pueda suponer una competencia a la que es objeto el acuerdo de franquicia. La mayoría de las legislaciones limitan el empleo de este tipo de cláusulas basándose en que los franquiciados tienen un menor poder de negociación que las empresas franquiciantes y, en consecuencia, se ven obligados a firmar contratos de adhesión.

• Uniformidad: está característica se encuentra ligada a la marca y nombre comercial, ya que el consumidor a través de estos signos distintivos identifica el producto o servicio que requiere y conoce anticipadamente su calidad.

• Confidencialidad: es de interés no solo para el franquiciante, sino para todos los miembros de la red de franquicias, el mantenimiento del carácter secreto del saber hacer del franquiciante. Para ello, es necesario incluir el compromiso de confidencialidad al franquiciado respecto al saber hacer del franquiciante, así como el compromiso de no utilizar el saber hacer del franquiciante para fines distintos de la explotación del negocio objeto de la franquicia.[42]

• PROPIEDAD INTELECTUAL

• MARCAS Y PATENTES.

• Marca: La ley de Marcas de 15 de enero de 1918 define a las marcas como "todo signo, emblema o denominación característica y peculiar, con que se quiera especializar los artefactos de una fábrica, los objetos de un comercio, los productos de la tierra y de las industrias agrícolas, forestal, ganadera y extractivas".[43]

La marca es definitivamente uno de los activos más valiosos de la franquicia, sobre todo cuando se compite en una economía abierta como la nuestra. Tiene como característica principal el vincular y posicionar en la mente del consumidor final una imagen de garantía, servicio y calidad, con la cual ésta adquiere un reconocimiento y un prestigio que trasciende al establecimiento o punto de venta visitado y es relacionado automáticamente con cualquier otro en el cuál se pueda identificar claramente, como sinónimo de los valores y satisfactores antes encontrados.

Las marcas pertenecen a quienes las han registrado debidamente ante el órgano gubernamental competente.

Como cualquier pertenencia, éstas pueden ser vendidas o arrendadas a otros individuos, pero para poder transmitir los derechos de uso de una marca es necesario conceder una licencia para su uso paras ello deberá realizarse el traite de licencia y registro establecido en la ley de marcas; así una marca podrá ser utilizada tanto por su titular como por aquellos a quienes éste último conceda licencia. Sin embargo; esta, licencia podrá efectuarse única y exclusivamente cuando el registro de la marca se encuentre vigente o en trámite.

Las acciones correspondientes al titular de la marca tendientes a la defensa y protección de la misma, las podrá ejercitar el licenciatario salvo pacto en contrario, en caso de franquicias se recomienda que el franquiciante se reserve el ejercicio de dichas acciones.

En resumen de todo lo dicho anteriormente, una franquicia existe gracias al registro de su marca, de tal manera que éste es uno de los elementos considerados como más importantes, sin que por ello esto quiera decir que toda empresa que cuente con una marca registrada será forzosamente exitosa.

• Patente: Una patente es un conjunto de derechos exclusivos garantizados por un gobierno o autoridad al inventor de un nuevo producto (material o inmaterial) susceptible de ser explotado industrialmente para el bien del solicitante de dicha invención (como representante por ejemplo).

El término deriva del latín patens, -entis, que originalmente tenía el significado de "estar abierto, o descubierto" (a inspección pública) y de la expresión letras patentes, que eran decretos reales que garantizaban derechos exclusivos a determinados individuos en los negocios. Siguiendo la definición original de la palabra, una de las finalidades de la legislación sobre las patentes es la de inducir al inventor a revelar sus conocimientos para el avance de la sociedad a cambio de la exclusividad durante un periodo limitado de tiempo. Luego una patente garantiza un monopolio de explotación de la idea o de una maquinaria durante un cierto tiempo.

Las patentes son un privilegio legal que conceden los gobiernos a los inventores, con la finalidad de prohibir a cualquier otra persona fabricar, utilizar o vender el producto, procedimiento o método patentado a cambio de divulgar un modo de realización del producto, procedimiento o método.

El principio en el cual se basa el sistema de las patentes es que al proteger de copia el invento, el gobierno fomenta la invención. La creación está protegida durante un plazo de tiempo determinado, permitiendo al inventor ser el único que venda o explote el invento. De esta forma, su beneficio es mayor, y rentabiliza los recursos invertidos en la investigación. Las patentes son una de las opciones para evitar que cualquier persona copie un producto o una maquinaria. Al mismo tiempo, las patentes deberían servir a los efectos de una difusión efectiva y rápida de las nuevas ideas en tecnología, mejorando el acceso a la tecnología.

Muy al contrario de lo que en el imaginario popular se relaciona con la palabra "patente" la información contenida en las patentes es de naturaleza pública, en principio cualquiera puede acceder a esa información, aunque sólo el titular la puede usar con fines comerciales.[44]

Para efectos de la Franquicia, la patente no es necesariamente objeto del contrato, sino que sólo se da en aquellos casos en que el franquiciante, en la explotación objeto de la franquicia, tiene el proceso de fabricación, manufactura o el producto correspondiente, protegido por alguna o algunas patentes que requieren de que se autorice el uso para los franquiciados.[45]

Cuando el contrato de franquicia incluye autorización de explotación de una o varias patentes, estas deben identificarse en el contrato con su número, fecha de expiración y el o los inventos, procesos o productos que ampara.

• Know – How: Es un término proveniente del ingles, muy utilizado en los Estados Unidos y recientemente introducido en América Latina, se refiere a los conocimientos técnicos que el franquiciante transmite al franquiciado para operar una unidad franquiciada.

Algunos especialistas consideran que el know – how incluye como elementos fundamentales a los conocimientos técnicos y a la asistencia técnica, es decir, el qué y como del negocio.

En cuanto a los conocimientos técnicos, estos se encuentran especificados a aquellos métodos, procesos y logística operativa, administrativa, comercial y de imagen, habitualmente plasmados en manuales, y otros documentos, políticas y lineamientos del sistema de franquicia que forman la percepción de la garantía, servicio y calidad al ser eficientes y evidenciar una ventaja competitiva, constituyendo así un fuerte factor de diferenciación frente a posibles competidores; es necesario señalar que este know- how o saber hacer, generalmente involucra información confidencial y privilegiada que por sus particulares características, se considera como secreto industrial.

Un ejemplo de cuales pueden ser los diversos manuales que pueden realizarse serían los siguientes:

• Manual de estructura y organigrama de la central de la franquicia.

• Manual de concepto empresarial.

• Manual técnico de productos.

• Manual de procedimiento.

• Manual administrativo.

• Manual económico – financiero.

• Manual de normas gráficas e imagen corporativa.

• Manual de adecuación y decoración de locales.

Por su parte, la Asistencia Técnica, que como ya se había dicho forma parte del know- how de la empresa franquiciante, es un elemento crucial dentro de una franquicia porque permite brindar capacitación, mantenimiento, supervisión y apoyo frecuente y permanente, así como sirve para verificar los estándares de uniformidad, calidad , prestigio e imagen, observando actualmente que muchas franquicias aprovechan diferentes herramientas tecnológicas como instrumentos invaluables de soporte y asistencia.

Algunos de los programas de asistencia técnica que más utilizan los sistemas de franquicias son:

• Capacitación y entrenamiento del personal.

• Desarrollo y actualización de los manuales.

• Localización de los territorios y las unidades.

• Programas de Preapertura.

• Compras y abastecimientos de insumos.

• Asesoría de Campo.

• Control de operaciones.

• Supervisión continúa.

• Mercadotecnia y publicidad.

• Administración y finanzas.

• Seminarios y convenciones.

• Desarrollo de productos, servicios y técnicas nuevas.

• Formulas para incrementar las ventas.

• Visitas rutinarias de asesoría o inspección.

El know – how aparecerá siempre como materia del contrato de franquicia, éste llega a formar junto con la marca, uno de los elementos esenciales de esta figura; es importante comentar que no todo el "saber hacer" de una franquicia puede ser protegida; lo es aquella información que se ampara a través de patentes de invención y aquella referida a información confidencial y privilegiada.

• Royalty: consiste en el desembolso en dinero o en especie que deberá realizar el franquiciado por beneficiarse de las diferentes ventajas que le otorga su entrada a la red de franquicias, incluyendo el derecho a usar la marca de la franquicia y todos los servicios de asistencia y asesoramiento que le serán prestados durante la vigencia del contrato.

Generalmente la contraprestación se suele pactar en el pago de una cuota inicial por el derecho de ingreso a la franquicia y en una suma periódica que el franquiciado debe cubrir a favor del franquiciante. La cuota inicial de franquicia permite que el franquiciante recupere lo que ha invertido al desarrollar el sistema de franquicias, comercializar cada una de las unidades franquiciadas, capacitar al franquiciado y tramitar la preapertura e inauguración de cada unidad franquiciada.

Por otro lado, las regalías continuas son los royalties que pagará el franquiciado, en forma escalonada y durante la vigencia de la relación contractual, al dueño de la franquicia. Con este pago el franquiciado tiene derecho a usar la marca, recibir asistencia técnica y beneficiarse de las campañas de marketing y publicidad que teóricamente está realizando el franquiciante. Dentro de estás se pueden destacar:

• Royalty de Explotación: se pagarán regularmente por parte del franquiciado a cambio de los programas de asesoramiento, apoyo y seguimiento que haya diseñado el franquiciante y que prestará para asegurar el correcto funcionamiento del centro franquiciado.