Las faltas disciplinarias en el nuevo código disciplinario del abogado de 2007 (página 3)

El término "diligencia", proviene del latín "diligentía", que significa cuidado y actividad en ejecutar algo. Este término es al igual que la honradez, multicomprensivo y por ello, diligencia también significa prontitud, agilidad, prima. Aplicado el término al campo del derecho, significa serie de actividades, audiencias o trámites realizados por el abogado ejercitante a efectos de iniciar, desarrollar y conseguir que un proceso judicial o administrativo inicie, se desenvuelva y culmine lo más pronto y legal posible, contando para ello con la capacidad, experiencia y profesionalidad del abogado. El abogado pondrá todo su esmero y prontitud siempre en realizar sus labores en ejercicio de la profesión, siempre que la persona privada o pública, natural o jurídica que requiere sus servicios cumpla con los correspondientes honorarios, y habrá veces, en que dicho esmero y diligencia no se vean totalmente recompensadas lo suficiente desde el punto de vista crematístico, pero igual o mejor será la dedicación en el ejercicio de su profesión. Por ello, Couture sostenía que "La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia" (28).

El artículo 37 del CDA, relaciona como tipos disciplinarios contra "debida diligencia profesional", las siguientes:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

2. Omitir o retardar la rendición escrita de informes de la gestión en los términos pactados en el mandato o cuando le sean solicitados por el cliente, y en todo caso al concluir la gestión profesional.

3. Obrar con negligencia en la administración de los recursos aportados por el cliente para cubrir los gastos del asunto encomendado.

4. Omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los abonos a las obligaciones que se están cobrando judicialmente.

El CDA amplió los supuestos de tipos disciplinarios que el Estatuto del Abogado de 1971 traía relacionados en el artículo 55. Refundió los tipos 1 y 2 en el primero y creo los nuevos tipos (los numerales 2 a 4).

Los tipos disciplinarios que atentan contra el bien jurídico tutelado de la "debida diligencia profesional" obedecen a conductas tanto por acción como por omisión, de hacer o dejar de hacer una actividad, diligencia, y ahora en el ámbito del procedimiento disciplinario de audiencias, cuya esencia es la oralidad y la presencia en las audiencias de iniciación, de pruebas y calificación provisional y de juzgamiento, será importante y necesario tener en cuenta las actividades activas u omitivas en el transcurso de una audiencia de investigación y de juzgamiento, como supuestos constitutivos de los tipos disciplinarios de éste grupo.

La diligencia es la cualidad principal del abogado, ha dicho Monroy Cabra (29).

1.3.2.9. El deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos

El CDA de 2007 creó en su integridad tanto el bien jurídico tutelado, como los dos tipos disciplinarios que lo sustentan.

Un litigio es una controversia jurídica que surge entre dos o más personas. El término se utiliza habitualmente como sinónimo de juicio, pero su significado es algo más amplio. Su uso está más extendido en controversias jurídicas de carácter civil, mercantil o administrativo, y no tanto en juicios de carácter penal (30).

En ocasiones, el litigio puede derivar en un proceso judicial para dirimirlo, aunque no siempre es necesario. Otras formas de resolver un litigio son: el arbitraje (31), la negociación y la mediación.

Hoy por hoy, es entendible que el abogado se halla inmerso en una cultura de la prevención de conflictos litigiosos, contrariamente como hace unos veinticinco años atrás era impensable, pues se creía que el profesional del derecho se formaba en las universidades para enfrentar o crear controversias judiciales que probablemente hubiesen tenido una solución previa judicial concertada, conciliada e incluso solucionada mediante un mediador o conciliador antes de acudir a los estrados judiciales de haber existido en forma generalizada los mecanismos jurídicos respectivos.

Claro está que el abogado formado así no lo era por el azar o por los programas académicos ni menos el querer de los docentes universitarios, sino porque la legislación en todas las áreas del derecho, excepto en la legislación laboral donde se permitía la conciliación extrajudicial y judicial, no permitía emplear métodos alternativos de solución de conflictos jurídico-patrimoniales o conflictos jurídico-subjetivos. Así estaba proscrito en el derecho público, en el derecho administrativo y en el derecho penal, pensar en los mecanismos de conciliación, mediación, arreglo directo, negociación jurídica alguna como la transacción. Era casi una "herejía" jurídica pensar en plantearle al Estado en un proceso jurisdiccional contencioso administrativo por ejemplo, la conciliación de las pretensiones discutidas en el proceso, pues la Constitución de 1886 y los diversos códigos nacidos al regazo de ella no permitían tal posibilidad (v.gr. C.P.C., C.C.A.,). Esta cultura legislativa no preventiva de los conflictos jurídicos, obviamente generaba una cultura académica de formación jurídica que hizo carrera entre nosotros hasta cuando poco antes de la Constitución de 1991, comenzó la apertura y empleo de mecanismos diferentes al solo conflicto jurídico ante autoridades jurisdiccionales para solucionar las diferencias jurídicas entre los particulares y entre éstos y el Estado. Con el advenimiento de la Constitución de 1991 se consolidaron las diferentes formas alternativas de solución de conflictos jurídicos.

Por esto, las nuevas generaciones de abogados, a partir de 1991 comenzaron a visualizar la prevención a conflictos jurídicos ante los estrados judiciales como la prima ratio de solucionarlos en su integridad o al menos parcialmente. La Ley 23 de 1991 implementó los mecanismos de la conciliación, la mediación y los tribunales de arbitramento en áreas del derecho como de familia, laboral, contencioso administrativo y civil, respectivamente. A partir de aquélla ley vinieron innumerables decretos reglamentarios e inclusive leyes (Ley 446 de 1998 y 640 de 2001) que perfeccionaron los mecanismos alternativos de conflictos jurídicos en forma prejudicial y si éstos ya se iniciaron porque pese a los buenos oficios de los abogados permeados de cultura preventiva de conflictos jurídicos ante estrados judiciales, no se consolidó arreglo alguno, todavía contaban con la posibilidad de intentar una conciliación judicial para evitar la terminación judicial del conflicto con una arreglo amigable y productivo para las partes.

Más aún, el legislador creyó conveniente para profundizar sobre esta nueva cultura de aplicación del derecho, imponer estos mecanismos alternativos de solución como la conciliación en áreas del derecho como el civil, de familia y contencioso-administrativo como presupuesto procesal de la acción respectiva. Esto significaba que la conciliación se convertía en una institución jurídica procesal de obligatorio cumplimiento antes de acudir a los estrados judiciales.

En consecuencia, la cultura del abogado que se está formando en las universidades colombianas tiene muy claro la existencia y eficacia de estos llamados "mecanismos alternativos de conflictos" jurídicos y por eso el abogado actual ejerce la profesión en el ambiente de la prevención litigiosa; el tener claro los enfrentamientos judiciales innecesarios, sea cual fuere el asunto y la especialidad jurídica; acudir a los organismos judiciales sólo sí ya no existe otro mecanismo alternativo de conflictos y el acudir a los organismos judiciales, previo el cumplimiento del presupuesto procesal de la acción impuesto por la ley. Previo a todo, buscar la solución a un conflicto jurídico en vías prejudiciales, civilistas, eficientes y en lo posible definitivas.

Ahora bien, el legislador disciplinario de 2007 conocedor de todo lo anterior, erigió en el artículo 38 del CDA, como tipos disciplinarios contra "el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos", los siguientes:

1. Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos.

2. Entorpecer los mecanismos de solución alternativa de conflictos con el propósito de obtener un lucro mayor o fomentarlos en su propio beneficio.

Los dos tipos disciplinarios abiertos con remisión en blanco deberán consultar para estructurarlos con las normas sobre mecanismos alternativos de conflictos jurídicos comentados ut supra, así como los Códigos procesales de la respectiva área del derecho para saber si la elusión, exageración o entorpecimiento del mecanismo jurídico procesal de prevención de conflictos jurídicos es conforme al ordenamiento jurídico vigente, pues podría darse el caso que la norma jurídica vigente no lo considera viable o pertinente, por ejemplo, para solucionar conflictos jurídicos sobre el registro civil de las personas, o la acción procesal estaba caducada o ésta en materia contencioso administrativo es una acción de simple nulidad, etc.

1.3.3. Faltas contra los regímenes jurídicos previstos para el ejercicio profesional

Por disposición del artículo 39, constituyen tipos disciplinarios además de los enunciados en los artículos 30 a 38 del CDA, anteriormente comentados, el ejercicio ilegal de la profesión, las causales de violación del régimen de incompatibilidades y el "deber de independencia profesional" (relacionado expresamente en el numeral 12 del artículo 28).

Sin embargo, al pasar una simple lectura de los "deberes profesionales del abogado", relacionados en los 21 numerales con sus subdivisiones de artículo 28, nos podemos dar cuenta que el incumplimiento, la omisión, el encasillamiento o la extralimitación de los deberes constituye falta disciplinaria, puesto que por ejemplo, según el numeral 13 "Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos ", constituye un deber del abogado, pero a la vez no hacerlo, constituye falta disciplinaria, a tenor del artículo 38 CDA. En ese mismo sentidos los demás deberes relacionados en el artículo 28 Ibid. En consecuencia, el incumplimiento del régimen jurídico de los deberes profesionales del abogado constituye falta disciplinaria.

Por lo tanto, analizaremos a continuación el incumplimiento del régimen de deberes profesionales del abogado y el de incompatibilidades como tipos disciplinarios.

1.3.3.1. Tipos disciplinarios constituidos por el incumplimiento del régimen de deberes profesionales

El deber en la conceptualización etimológica latina proviene del "debére", que significa estar obligado a algo por una ley divina, natural o positiva; también se entiende al deber como una obligación que cumplir en lo moral o en lo laboral. En tal virtud, para el derecho el deber es la obligación prevista en la Constitución o en norma jurídica de inferior jerarquía y por la cual se cumple una función, acción o actividad de carácter laboral, administrativa o misional en una entidad estatal.

En la Carta colombiana de 1991, encontramos además de los "deberes y obligaciones" previstas en el artículo 93, predicables y por cumplir por toda persona residente o transeúnte en el territorio colombiano, los que en forma dispersa se hallan en nuestra Constitución y de obligatorio cumplimiento por parte de particulares, servidores públicos en sus diferentes modalidades y por los particulares con funciones públicas por excepción. Como los docentes unive rsitarios se hallan dentro de las tres categorías, según estén vinculados a la universidad privada, de economía solidaria o pública, pasemos a realizar una breve relación de los deberes que estamos obligados a cumplir todos según la clasificación así:

1) Deberes inherentes a todo ser humano, considerado individualmente y en sociedad. Entre muchos otros, que llevan aparejado un derecho constitucional, los siguientes: El deber de cumplir con los predicamentos de la Constitución, las normas jurídicas legales, normas jurídicas administrativas y normas estatutarias como particular, según los artículos 4º y 6º de la constitución; el deber de procurar por la paz individual, familiar y social, según el artículo 22 ibid; cumplir con los deberes de la profesión u oficio escogido y obtener un título universitario idóneo si es abogado y cumplir los fines sociales impuestos en las normas jurídicas vigentes y promover el acceso a la justicia de toda persona que requiera sus servicios profesionales, según los artículos 25, 26 y 229; cumplir con los deberes como miembro de una familia, según los artículos 42 a 44, constitucionales, el deber a procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad, según el artículo 49 ibid; cumplir con las obligaciones de educar, aprender, investigar y permanentemente actualizarse y ampliar sus conocimientos con idoneidad y dedicación: aprender para enseñar, según los artículos 27, 67 a 69, constitucionales; participar en la gestión y fiscalización de los servicios públicos como usuario de los mismos, según el artículo 365 Ibid. Entre otros, supuestos.

2) Deberes referidos a los servidores públicos. Entre muchos otros, los siguientes: El deber de cumplir con los predicamentos de la Constitución, las normas jurídicas legales, normas jurídicas administrativas y normas estatutarias como servidor público o como particular con funciones públicas por excepción, según los artículos 4º, 6º y 116º de la Constitución, antes de ejercer y antes de posesionarse de un destino público (artículo 122, incisos 2º y 3º constitucionales); Cumplir con sus funciones en el servicio público, tal como están previstas en el ordenamiento jurídico vigente y aún en el manual de funciones o "Reglamento", según el artículo 122 inciso 1º, constitucional. Responder jurídicamente por incumplimiento de sus funciones, según fuere el caso, penal, civil o patrimonial, disciplinaria y fiscal o financieramente, según los artículos 6º y 123, constitucionales; Cumplir en los destinos públicos de conformidad con su forma de vinculación jurídica bien sea de carrera, de libre nombramiento y remoción, por contrato o por elección popular, según los artículos 6º y 125º, constitucionales; cumplir con el deber de exigir que el retiro de un destino público, sólo puede operarse cuando exista contra él calificación no satisfactoria en el desempeño de su cargo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley, según los artículos 4º, 6º y 125 in fine, constitucionales. Y finalmente, la obligatoriedad de todos los servidores públicos de prestar lo más eficiente y diligentemente posibles los servicios públicos de la educación y la salud, entre muchos otros previstos en el artículo 365, constitucional; y 3) Los deberes en los cuales el Estado y quienes lo representan, garantizan el cumplimiento de todos los derechos constitucionales previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En éste grupo grande de deberes se encuentran todos los derechos de primera, segunda y tercera generación previstos en la Carta colombiana, pues cada derecho lleva aparejado un deber, como las dos caras de la moneda, sin la cual una no existe sin la otra.

Sumado a lo anterior, existen los deberes previstos en las leyes aprobatorias de tratados y convenios internacionales, incorporadas al ordenamiento jurídico vigente colombiano, tales como la Ley 16 de 1972 y Ley 74 de 1968, a la par que estipulan derechos para los ciudadanos en general y servidores públicos en particular, también regulan deberes una veces enfat izados en forma separada o aparejados al derecho correspondiente.

Los deberes previstos en estas normas son aplicables a las autoridades disciplinantes como a los sujetos disciplinados. Entre otros, mencionamos el deber de procurar porque el debido proceso con todas las garantías que ello implica se inicie, desarrolle y termine conforme al ordenamiento jurídico vigente; el deber de ser informado veraz, oportuna, jurídica y diligentemente el sujeto disciplinado en todas las etapas del procedimiento; el deber de exigir por parte del disciplinado que toda decisión que imponga una sanción sea motivada y para la autoridad disciplinante de hacerlo conforme al ordenamiento jurídico interno de cada país; el deber de exigir que la autoridad sancionadora (v.gr. la disciplinante) sea la competente e idónea para adelantar y finiquitar un proceso, que éste garantice la segunda instancia, proscriba el Ne bis idem y la reformatio in pejus.

En el segundo grupo, están los derechos que llevan aparejado un deber para que exista. Los documentos jurídicos internacionales incorporados al derecho interno, regulan entre otros muchos derechos los siguientes: el derecho a la vida que es inherente a todo ser humano, por tanto, el deber para todos es que nadie puede privar de la vida a nadie arbitrariamente, según el artículo 6º del Convenio de Derechos Políticos y Civiles que en nuestra legislación corresponde a la Ley 74 de 1968. Así mismo, Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Por tanto, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos, entre otras posibilidades de aplicar penas inhumanas o ilegales, según el artículo 7º; El derecho al trabajo es dignificante, en tal virtud, como deber no se debe someter a trabajos forzados, insalubres, inhumanos o esclavizantes, según el artículo 8º; Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta, según el artículo 9º. En materia sancionadora disciplinaria esta proscrita la pena privativa de la libertad; Según el artículo 14º, Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, de contera se proscribe cualquier forma de discriminación racial, religiosa, sexual, política, etc; Según el artículo 15º; Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delic tivos según el derecho nacional o internacional. Es decir, que en la constitución de un delito como de una falta disciplinaria se debe exigir antes de ser condenado, previo proceso: la legalidad, tipicidad y culpabilidad.

Ahora bien, según el artículo 28 del CDA, son deberes profesionales del abogado, los siguientes:

1. Observar la Constitución Política y la ley.

2. Defender y promocionar los Derechos Humanos, entendidos como la unidad integral de derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y de derechos colectivos, conforme a las normas constitucionales y a los tratados internacionales ratificados por Colombia.

3. Conocer, promover y respetar las normas consagradas en este código.

4. Actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión.

5. Conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión.

6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado.

7. Observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión.

8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto.

Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago.

9. Guardar el secreto profesional (32), incluso después de cesar la prestación de sus servicios.

10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.

11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas.

12. Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan.

13. Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos.

14. Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades para el ejercicio de la profesión.

15.Tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestión profesional.

16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley.

17. Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento.

18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable; b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional; c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos.

19. Renunciar o sustituir los poderes, encargos o mandatos que le hayan sido confiados, en aquellos eventos donde se le haya impuesto pena o sanción que resulte incompatible con el ejercicio de la profesión.

20. Abstenerse de aceptar poder en un asunto hasta tanto no se haya obtenido el correspondiente paz y salvo de honorarios de quien venía atendiéndolo, salvo causa justificada.

21. Aceptar y desempeñar las designaciones como defensor de oficio. Sólo podrá excusarse por enfermedad grave, incompatibilidad de intereses, ser servidor público, o tener a su cargo tres (3) o más defensas de oficio, o que exista una razón que a juicio del funcionario de conocimiento pueda incidir negativamente en la defensa del imputado o resultar violatoria de los derechos fundamentales de la persona designada.

1.3.3.2. Tipos disciplinarios por el incumplimiento del régimen de incompatibilidades Las incompatibilidades son todos aquellos motivos o razones concomitantes y aún posteriores para poder desempeñar el cargo público, las cuales constituyen causales de impedimento u obstáculo para ejercer el cargo o dejar de hacerlo por un tiempo predeterminado, todo de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

Los incompatibilidades como las inhabilidades, sólo se predican de los servidores del Estado, con lo cual en el caso de las incompatibilidades de los abogados ejercitantes de la profesión, éstas serán atribuibles sólo aquellos abogados vinculados al Estado en determinados cargos taxativamente señalados en la ley. En vigencia del el artículo 39 del Estatuto del Abogado de 1971, se consideraban cuatro supuestos de incompatibilidades de quienes se desempeñaban como "empleados públicos y trabajadores oficiales", como "parlamentarios", "diputados… concejales", "militares en servicio activo", y quienes se hallen "privados de la libertad", lo cuales mientras ostentaren dichas calidades o se hallaran privados de la libertad, no podrían ejercer la profesión de abogado.

El artículo 29 del CDA de 2007 amplió los supuestos de incompatibilidades, pero aclaró como no sucedía en el Estatuto del Abogado de 1971, que no incurrirían en incompatibilidad aquellos abogados ejercitantes con funciones públicas, cuyo objeto de vinculación al Estado como sus funciones profesionales normales y corrientes eran precisamente la de ejercer la profesión a favor del Estado (artículo 19 in fine del CDA), pues en este último caso, la incompatibilidad sobrevendrá no por cumplir sus funciones para las cuales se lo ha vinculado o contratado p or el Estado, sino cuando ejerce la profesión en contra de la entidad, organismo o dependencia estatal a la cual esta vinculado o incluso haya hecho dejación del cargo hasta por el término de un año, cuando menos.

El fundamento constitucional de las causales de inhabilidad e incompatibilidad en general para todo servidor del Estado, hunde sus raíces en la condición especial, de privilegio y de cobertura de responsabilidad, ética y moral administrativa con las cuales debe acceder, ejercer y dejar de hacerlo por un tiempo predeterminado la persona que adquiere la connotación de servidor público. En efecto, todo servidor público en el cumplimiento de sus funciones responde por infringir la Constitución, las leyes, o en general, el ordenamiento jurídico vigente, y además por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6, constitucional). Este servidor público tiene mayores responsabilidades que las del simple ciudadano o particular, pero a la par tiene amplias potestades y privilegios que vienen adheridas a su condición de tal por el tiempo que desempeñe sus funciones y por un tiempo predeterminado después. Esos privilegios derivan de su condición de representante legal de la institución que representante y de su investidura como servidor público o persona natural o física, como en el caso del Rector de la Universidad.

La Constitución de 1991, prodiga a todo servidor público, de un ámbito de garantía personal, institucional y comunitario que va más allá del dispensado al particular o ciudadano, con sus derechos y deberes constitucionales, derechos civiles y políticos y de derechos de participación comunitaria, derechos colectivos y sociales y derechos y garantías constitucionales sustantivas y procedimentales (Título II), pues al fin y al cabo, las "autoridades de la República", los servidores públicos o particulares con funciones públicas (incluidos los abogados ejercitantes al servicio del Estado), "están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares" (artículo 2º , in fine, id.).

El Código Deontológico de la Abogacía española, aprobado por el Real Decreto 658 de 2001, junio 28 en el artículo 6 al comentar las causales de incompatibilidad en las que puede estar incurso el abogado éste deberá observar las siguientes pautas:

1. El abogado que esté incurso en cualquier causa de incompatibilidad absolut a para el ejercicio de la abogacía, deberá solicitar su baja o pase a colegiado no ejerciente en todos los Colegios en que figurase como ejerciente. La solicitud habrá de formularse en el plazo de un mes desde que se produzca la causa de incompatibilidad, aunque desde que se produzca habrá de cesar en la realización de cualquier actividad profesional como abogado.

2. El abogado que esté incurso en cualquier causa de incompatibilidad respecto de un asunto o tipo de asuntos, deberá abstenerse de intervenir en los mismos. En caso de que la incompatibilidad sobrevenga una vez iniciada la actuación profesional, el abogado deberá cesar inmediatamente en la misma, evitando el riesgo de indefensión mientras se produzca la sustitución por otro letrado.

3. En los supuestos de ejercicio colectivo o en colaboración de la abogacía, las incompatibilidades de cualquiera de sus miembros o integrantes del colectivo, grupo o de sus colaboradores, se extienden al conjunto de todos ellos.

En el artículo 29 del CDA de Colombia, el incumplimiento del régimen de inhabilidades por parte del abogado ejercitante particular o público, constituye falta disciplinaria. Las incompatibilidades relacionadas en la norma sostiene: No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

Parágrafo. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corpo raciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

2. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar.

3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios.

4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión.

5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.

La causal primera de incompatibilidad es de idéntico tenor a la prevista en el Estatuto del Abogado de 1971. Difiere en el parágrafo que éste último Estatuto no lo preveía. E l parágrafo contiene una excepción prevista para "los abogados titulados e inscritos" (33) que se desempeñen como profesores de universidades oficiales quienes podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

Respecto de la excepción para los docentes universitarios oficiales, no causó extrañeza en el ámbito jurídico, pues todos los Estatutos docentes de la Universidad pública, siguiendo los pasos y ejemplo de la Universidad Nacional de Colombia, preveían en su normatividad la excepción de ejercer la profesión no sólo a los abogados, sino a todos los profesionales a quienes la universidad les hubiera otorgado un título profesional de médico, economista, ingeniero, etc. Se hacía la salvedad que hoy también la hace el CDA, que se podía ejercer la profesión en tanto "no interfiera las funciones del docente". Algunos juristas e inclusive algunos funcionarios vinculados a la Procuraduría General, Seccional, Distrital y provincial, y últimamente a los mismos Consejos

Seccionales de la Judicatura en varias oportunidades adelantaron procesos disciplinarios contra abogados ejercitantes que ostentaban la calidad de docentes universitarios de tiempo completo y con mayor razón los docentes de tiempo exclusivo a la Universidad, pues interpretaban que los Estatutos docentes universitarios que facultaban el ejercicio de la profesión, tan solo eran "actos administrativos" de inferior jerarquía a la Ley 30 de 1992, que en el artículo 72, considera al docente como "empleado público" y en consecuencia constituía incompatible el ejercicio de la profesión, aún cuando no interfiera en el ejercicio de la docencia.

En relación a la excepción de los miembros de las Corporaciones públicas (Parlamentarios, Diputados, Concejales y Comuneros), debe tenerse en cuenta que esta halla su justificación en el el status económico, la disponibilidad de tiempo y funciones de menor entidad que la de los Congresistas, por eso, la excepción tenía más aplicabilidad en Diputados, concejales y comuneros que en los Congresistas.

En la causal segunda, referida a los Militares en servicio activo; ésta es de idéntico tenor a la causal 3 prevista en el Estatuto Disciplinario del Abogado. En la estructuración de esta causal de incompatibilidad habrá que tener en cuenta la norma extradisciplinaria del Código Penal Militar al que remite el tipo disciplinario abierto y con remisión expresa, pues para completar la estructuración habrá que consultar el Código mencionado, pues éste contiene excepciones a la incompatibilidad o tipo disciplinario que de presentarse desvirtúan el tipo.

En la causal tercera de incompatibilidad constitutivo del tipo disciplinario si se incumple, es de parecido tenor a la causal cuarta del Estatuto del Abogado de 1971, con la diferencia que el CDA de 2007 actualiza la terminología utilizada en aquella época, cuando se refería al "auto de proceder" o de llamamiento a juicio y lo cambia por el de auto que impone "una medida de aseguramiento o sentencia", utilizada por las actuales normas procesales penales. La actualización terminológica para a ser más gravosa, pues en 1971 se entendía que era aplicable la incompatibilidad sólo a partir de la segunda etapa del proceso penal (llamamiento a juicio); en cambio en el CDA de 2007, se impone a partir de la primera etapa del proceso penal: la in structiva o investigativa, y por eso se habla del auto que impone una "medida de aseguramiento" (antiguamente "auto de detención" con o sin excarcelación) con privación efectiva de la libertad. El extremo de la sentencia con privación de la libertad es mucho más entendible, pues aquí ya no hay duda alguna de la responsabilidad y culpabilidad del acusado como si lo hay apenas comenzado el proceso penal.

La excepción prevista a esta causal de incompatibilidad es apenas lógica y coherente, cuando sostiene que la privación de la libertad no impedirá que ejerza la profesión, "cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios".

En la causal cuarta de incompatibilidad, según el CDA la constituyen los abogados suspendidos o excluidos de la profesión.

En vigencia del Estatuto del Abogado de 1971, la anterior causal constituía junto a otras eventualidades "ejercicio ilegal de la abogacía", tal como estaban relacionadas en el artículo 41. Estas causales eran: (i) Quien no siendo abogado inscrito, se anuncie o finja ser tal (mejor: serlo), u ofrezca servicios profesionales que requieran dicha calidad o litigue sin autorización legal; (ii) El abogado que actúe estando suspendido o excluido de la profesión; (iii) El a bogado que intervenga no obstante la existencia de una incompatibilidad; y (iv) El titular de la licencia temporal de que trata el artículo 32 que ejerza la abogacía en asuntos distintos a los contemplados en el artículo 31 o por tiempo mayor del indicado en dicha norma.

El mentado Estatuto sancionaba con "suspensión del cargo por primera vez, y en caso de reincidencia con la destitución" (artículo 42), al "funcionario público que admita como apoderado, asesor o vocero de otra persona a quien no sea abogado inscrito, o tolere la actuación en causa propia de quien no tenga esta calidad, o permita examinar los expedientes o actuaciones de su oficina a quien no esté legalmente autorizado para verlos, o en cualquier forma facilite, autorice o patrocine el ejercicio ilegal de la abogacía".

Por su parte, la persona que se hacía pasar por abogado o ejercía la profesión sin serlo, con licencia temporal vencida e incluso con título falso si era denunciado eran las autoridades de policía administrativa, las que podían iniciar previa denuncia de cualquier particular un proceso contravencional, según lo previene el Código Nacional de Policía (Decreto -ley 1355 de 1970, reformado por el Decreto 552 de 1971), el cual en su artículo 30, sostiene: "El que ejerza ilegalmente profesión u oficio, incurrirá en arresto de uno a doce meses". Este Código estructuró en el Capítulo III, como "contravención especial que afecta el orden social" el ejercicio ilegal de la profesión, lo cual significaba que el legislador colombiano considera tales conductas, como un hecho punible de menor impacto social al que produce el delito y por tanto, la persona que ejerce ilegalmente la profesión se hará acreedor a un proceso contravencional cuya sanción máxima será la de arresto.

Sea oportuno manifestar, que en la mayoría de los países latinoamericanos, el ejercicio ilegal de la profesión constituye delito de mayor entidad jurídica e impacto social, pues se produce una alteración grave en el discurrir de la vida civilizada de las personas que confiando al Estado la vigilancia y control de las profesiones, la guarda de los derechos fundamentales de escoger profesión u oficio, tan solo adelanta un proceso contravencional con sanción leve a un falso profesional que puede poner en riesgo todo el futuro de la persona, su patrimonio o las relaciones sociales, económicas y jurídicas cuando confía sus asuntos, negocios jurídicos, la consultoría o el patrocinio a quien no lo representa conforme al ordenamiento jurídico vigente. Cierto es que la mayor o menor pena impuesta al infractor de la ley, no es prenda de garantía de eliminación de la conducta delictiva, pero la clasificación del hecho punible (delito o contravención) y diversa dosimetría punitiva, incide en la política criminal del Estado y afecta la credibilidad del particular afectado de la verdadera guarda de los derechos fundamentales de la persona en cabeza de su Estado.

El CDA de 2007 al transformar la causal de ejercicio ilegal de la profesión (ejercicio de la abogacía suspendido o excluido de la profesión) en causal de incompatibilidad disminuyó el impacto social y de política criminológica de Estado, al eliminar la posibilidad que tiene toda persona de denunciar contravencionalmente al abogado que ejerce la profesión estando sancionado con suspensión o más aún con exclusión de la profesión, pues al desaparecer por derogación expresa el numeral

2º del artículo 41 del Decreto-Ley 196 de 1971, se entiende que en vigencia del CDA, dicho ejercicio del abogado o suspendido es una causa del incompatibilidad que constituye falta disciplinaria y puede adelantársele un procedimiento disciplinario de audiencias con el pleno de las garantías sustantivas y procesales al disciplinado, pero en manera alguna podrá ser denunciado contravencionalmente ante las autoridades administrativas de policía (que administran justicia por excepción (34)), pues esta causal de ejercicio ilegal de la profesión ha dejado de serla, a partir del CDA de 2007.

Ahora bien, es entendible y jurídico que el legislador de 2007 haya excluido a los estudiantes vinculados a los Consultorios Jurídicos de la Universidad colombiana, como sujetos disciplinables (parágrafo del artículo 18), puesto que la autonomía universitaria (artículo 69, constitucional) le confiere un fuero especial para darse sus propias autoridades, regir sus actividades administrativa y presupuestalmente, nombrar y remover a sus docentes por causas legales, pero también le atribuye fueros constitucionales para dictar sus propios estatutos (disciplinario, académico, estudiantil, administrativo e investigativo (35) ); y es entonces, apenas lógico que las autoridades administrativo-académicas de la Universidad constituyen el "juez natural" y competente para disciplinar a los estudiantes que ejercen la profesión de abogado por excepción y conforme a las limitaciones que establece la ley 583 de 2000, pues mientras mantengan la calidad de estudiantes, miembros de Consultorios Jurídicos serán sujetos disciplinables sometidos a los procedimientos disciplinarios especiales que al efecto deba regular la Universidad mediante Estatutos normativos relativos a la organización, estructura, funciones y disciplina en los Consultorios Jurídicos de la Universidad, los cuales sin temor a equivocarnos con base en la Ley 1123 de 2007 no existen en nuestro país.

No parece muy entendible que el CDA de 2007, se refiera al "ejercicio ilegal de profesión" en el artículo 39, como una eventualidad más de falta disciplinaria, pero no lo desarrolle normativamente, tal como lo hiciera el Estatuto del Abogado de 1971 en los artículos 41 y 42, como ut supra hemos brevemente comentado. En tal virtud, será la jurisprudencia de las autoridades jurisdiccionales disciplinarias las que interpreten que apartes de los mencionados artículos sigue vigente, ante el vacío normativo del CDA sobre la genérica nominación de "ejercicio ilegal de la profesión"

Súmese a esto, que el CDA transformó una causal segunda de ejercicio ilegal de la profesión prevista en el Estatuto de 1971 en causal de incompatibilidad; que la causal primera de ejercicio ilegal de dicho Estatuto en la vertiente de "litigar sin autorización legal" que se interpretaba sólo lo podían hacer los estudiantes vinculados a los Consultorios Jurídicos, dejaron de ser sujetos disciplinables de los Consejos seccionales y superior de la judicatura, como ut supra hemos comentado. Finalmente, digamos que la causal tercera del mentado Estatuto, consideraba como ejercicio ilegal de la profesión, la circunstancia de aquél "abogado que intervenga no obstante la existencia de una incompatibilidad", con lo cual a la inversa de lo que esta normativizado en el CDA, el Estatuto de 1971, consideraba ejercicio ilegal de la profesión el ejercer la profesión desconociendo las causales de incompatibilidad

Si consideramos que el numeral 3º del artículo 41 del Estatuto del 71, sigue vigente en " lo pertinente" (artículo 112 del CDA), concluimos que constituye ejercicio ilegal de la profesión vulnerar el régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 29 del CDA.

La causal quinta de incompatibilidad prevista en el artículo 29 del CDA, es nueva porque en vigencia del Estatuto del 71, no eran sujetos pasibles de la Ley disciplinaria de la abogacía, los abogados ejercitantes que lo hicieran en razón de sus funciones públicas u "oficiales", tanto de forma permanente como temporal.

En efecto, ahora es causal de incompatibilidad que los abogados en relación con asuntos d e que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o f unción y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.

Esta causal contiene dos eventualidades, las cuales a su vez se desdoblan así: 1. a) Que el abogado conozca un asunto que anteriormente hubiere conocido en el ejercicio de un cargo público; b) Que el abogado hubiere intervenido en el asunto en razón de sus funciones públicas; y 2. a) El abogado no podrá intervenir ante la dependencia ante la cual haya laborado, dentro del año siguiente a la dejación del cargo o función; y b) El abogado no podrá intervenir durante todo el tiempo que dure un proceso en el cual éste haya intervenido.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

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NOTAS:

(1) Tal reconocimiento lo ha hecho la Corte reiteradamente. En la Sentencia C-431-2004, manifestó al respecto: "el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público".

(2) El Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 658 de 2001, Junio 22, en el preámbulo ha sostenido: "La función social de la Abogacía exige establecer unas normas deontológicas para su ejercicio. A lo largo de los siglos, muchos han sido los intereses confiados a la Abogacía, todos ellos trascendentales, fundamentalmente relacionados con el imperio del Derecho y la Justicia humana. Y en ese quehacer que ha trascendido la propia y específica actuación concreta de defensa, la Abogacía ha ido acrisolando valores salvaguardados por normas deontológicas necesarias no sólo al derecho de defensa, sino también para la tutela de los más altos intereses del Estado, proclamado hoy como social y democrático de Derecho.

Como toda norma, la deontológica se inserta en el universo del Derecho, regido por el principio de jerarquía normativa y exige, además, claridad, adecuación y precisión, de suerte que cualquier modificación de hecho o de derecho en la situación regulada, obliga a adaptar la norma a la nueva realidad legal o social. Durante siglos, los escasos cambios operados en las funciones del Abogado y en la propia sociedad motivaron reducidas modificaciones en unas normas deontológicas que venían acreditándose eficaces para la alta función reservada al Abogado, casi siempre motivadas por drásticas convulsiones sociales, pero que terminaron devolviendo al Abogado su función y la normativa deontológica con que la desempeña". En: Consejo General de la Abogacía. Internet.

En Chile se hace a través de un "Código de Ética profesional". En: www.abogados.cl

(3) En tanto, no se produzca la autonomía definitiva del derecho disciplinario, libre de la dependencia del derecho penal, civil y sobre todo administrativo.

(4) MELENDEZ, Inocencio Julio. Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Tesis de Grado para obtener el título de Magíster en Derecho. Biblioteca de la Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2005, p. 45.

(5) RIASCOS GOMEZ, Libardo Orlando. El Derecho administrativo sancionador disciplinario en la docencia universitaria. Editorial de la Universidad de Nariño, Pasto, 2008, p.323

(6) En el derecho colombiano, la Ley 734 de 2002, en el artículo 42 clasifica a las faltas disciplinarias funcionariales como gravísimas, graves y leves, acogiendo clasificaciones tradicionalmente estipuladas en el ámbito ius civilista colombiano del que tanto se nutrió el derecho sancionador estatal incluido el derecho penal, correccional y disciplinario.

(7) La sentencia C-1076-2002, al analizar la exequibilidad del artículo 49, al respecto manifestó: "Una interpretación sistemática de los artículos 48 y 49 de la Ley 734 de 2002, en consonancia con el numeral segundo del artículo 175 de la Carta Política, indica que las causales de mala conducta equivalen a las faltas gravísimas, y por ende la sanción en ambos casos es la misma: destitución e inhabilidad general. De tal suerte, que la norma acusada, no vulnera el principio de igualdad, y constituye, se insiste, un claro desarrollo de los preceptos constitucionales referenciados".

(8) PEREZ, Luis C. Derecho Penal. Parte general y especial. Tomo IV, Ed. Temis, Bogotá, 1985, p.359

(9) En: http://es.wikipedia.org/wiki/Dignidad. Vía internet

(10) En Sentencia de 9 de Julio de 1998, en proceso disciplinario contra un funcionario de la rama judicial, por incumplimiento reiterado de obligaciones civiles, la Sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, reconoció que las personas jurídicas pueden ser sujetos del derecho y valor constitucional de la dignidad. En efecto, sobre el particular sostuvo: "La culpabilidad de la acusada se encuentra demostrada porque sabiéndose obligada por la compra de los libros, en vez de cancelar su precio, decidió eludirlo mediante engaños reiterados y falsas promesas de pago al acreedor, con lo cual evidenció aún más su voluntad de desconocer la norma jurídica que le impone como funcionaria judicial el cumplimiento estricto y cabal de sus obligaciones civiles, por cuanto su vulneración compromete la dignidad de la administración de justicia ya que una conducta de esa clase pone en entredicho el realce, la excelencia, el honor y el respeto que merece la persona investida de tan alta misión".

(11) MELENDEZ, Inocencio Julio. Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Tesis de grado para obtener el título de Magister en derecho. Universidad Nacional, Bogotá, 2005, p. 113 a 134.

(12) Sin embargo, la institución iusadministrativa del silencio administrativo no debió tipificarla como falta disciplinaria el legislador de 2002, porque de esa forma la convierte en un "ilícito administrativo" y no lo que es una prerrogativa de la administración pública y un derecho que tiene el administrado para crear, modificar o extinguir una relación jurídica entre el Estado y el particular.

(12bis) Mediante Sentencia C-098-2003 declaró inexequibles por violar el derecho del libre desarrollo de la personalidad e intimidad, los siguientes tipos disciplinarios previstos en el D.L.196/71: "1. La pública embriaguez consuetudinaria o el hábito injustificado de drogas estupefacientes; 2. El hábito de frecuentar garitos, lenocinios u otros lugares de la mala reputación; 3. Provocación reiterada de riñas o escándalos públicos; 4. La mala fe en los negocios; 5. La dilapidación del patrimonio en perjuicio de los acreedores; 6. La administración o participación en negocios incompatibles con el respeto que exige la abogacía". Por esta razón el CDA de 2007, al retomar algunos tipos disciplinarios, a fin de que resulten exequibles y compatibles con el ejercicio de la abogacía, les adicionó que las actividades de embriaguez, provocar riñas y obrar de mala fe, sean con ocasión o tras el ejercicio profesional de la abogacía ante personas, entidades o autoridades públicas en donde se desenvuelva la abogacía.

(12ter) Estos dos supuestos fueron declarados inexequibles (C-098-2003), porque las actividades nada tienen que ver con el ejercicio de la abogacía y la primera corresponde a la órbita personal, a la vida privada y por tanto interfieren en el derecho del libre desarrollo de la personalidad. La segunda, alude al manejo del patrimonio de cada persona, antes que al ejercicio de la profesión.

(13) En: AA.VV. Microsoft® Encarta® 2007. © 1993-2006 Microsoft Corporation. Vía Internet

(14) "Cualquier otra publicidad esta prohibida y es sancionada. La razón estriba en colocar a los abogados en igualdad de condiciones y evitar que los clientes sean engañados con la publicidad de anuncios que señalen méritos que el abogado no tiene o indican aspectos políticos, religiosos o de otra índole que son extraños al patrocinio profesional". En: MONROY C. Gerardo. Etica del Abogado. Régimen legal y disciplinario. El Profesional, Bogotá, 4 ed., 2006, p.164.

(14bis) El Código Deontológico español de 2001, al respecto sostiene: "El abogado podrá realizar publicidad, que sea digna, leal y veraz, de sus servicios profesionales, con absoluto respeto a la dignidad de las personas, a la legislación existente sobre dichas materias, sobre defensa de la competencia y competencia desleal, ajustándose en cualquier caso a las normas deontológicas recogidas en el presente Código… Se entiende que vulnera el presente Código Deontológico, aquella publicidad que comporte, entre otros supuestos: (i) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional; (ii) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional; (iii) Afectar a la independencia del abogado; (iv) Prometer la obtención de resultado que no dependan exclusivamente de la actividad del abogado que se publicita; (v) Hacer referencia directa o indirectamente a clientes del propio Abogado que utiliza la publicidad o a asuntos llevados por éste, o a sus éxitos o resultado; (vi) Dirigirse por sí o mediante terceros a víctimas de accidentes o desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes; (vii) Establecer comparaciones con otros abogados o con sus actuaciones concretas o afirmaciones infundadas de auto alabanza. Entre otros.

(15) Sentencia de 8 de Julio de 1983. MONROY C., Ob., ut supra cit. p.168.

(16) Son fines del Estado: (i) servir a la comunidad, (ii) promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; (iii) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, (iv) defender la independencia nacional, (v) mantener la integridad territorial y (vi) asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Agrega el inciso 2º del artículo 2º: La autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, bienes, creencias y demás derechos y libertades y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares"

(16bis) Por violar el principio de nom bis in idem, se declaró inconstitucional el artículo 28 de la Ley 393 de 1997, que sancionaba con la "suspensión de la tarjeta profesional, hasta por dos años", al abogado que presentara una misma acción de cumplimiento ante varios jueces. Incluso se tenía en cuenta la reincidencia en la actividad. Se declaro inexequible porque dicha conducta ya estaba prevista y sancionada por el Decreto Ley 196 de 1971, por comportamiento temerario del abogado y reincidencia (artículos 47, 52 y 63). Este comportamiento se extendía a cualquier tipo de acción. Sentencia C-870-2002.

(17) CUENCA GARCIA, María J. Los comportamientos desleales de abogado y procurador. Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Barcelona (España), 2006, p. 172.

(18) En la antigua Roma, un cliente era alguien (generalmente un liberto) que dependía de un benefactor, lo cual resultaba necesario para quien no podía en forma legal alcanzar la ciudadanía, un derecho reservado inicialmente a los Patricios. También se aplica el término en el ámbito del comercio y el marketing, en la informática, en los procesos de producción y hasta en las telecomunicaciones. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Cliente

(19) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El delito informático contra la intimidad de las personas: una visión constitucional y penal. Revista FORO UNIVERSITARIO No. 22, Noviembre 22 de 2004, Universidad de Nariño, ISSN 1692-7923, Pasto, p.9

(20) "1. El que, interviniendo en un proceso como abogado o procurador, con abuso de su función, destruyere, inutilizare u ocultare documentos o actuaciones de los haya recibido traslado en aquella calidad, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de siete a doce meses e inhabilitación especial para su profesión, empleo o cargo público de tres a seis años".

(21) "1. El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial, será castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de una a cuatro años. 2. Si la revelación de las actuaciones declaradas secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Público, Secretario judicial o cualquier funcionario al servicio de la Administración de justicia, se le impondrán las penas previstas en el artículo 417 en su mitad superior. 3. Si la conducta descrita en el apartado primero fuese realizado por cualquier otro particular que intervenga en el proceso, la pena se impondrá en su mitad inferior".

(22) "El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de doce a cuatro años".

(23) "El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, profesión u oficio de uno a cuatro años.

Si los hechos fueren realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años".

(24) El artículo 15 del Código Deontológico de la Abogacía española de 2001, al respecto manifiesta: El Abogado tiene derecho a percibir retribución u honorarios por su actuación profesional, así como el reintegro de los gastos que se le hayan causado. La cuantía y régimen de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal. Los honorarios han de ser percibidos por el Abogado que lleve la dirección efectiva del asunto, siendo contraria a la dignidad de la profesión la partición y distribución de honorarios entre Abogados excepto cuando: (i) Responda a una colaboración jurídica; (ii) Exista entre ellos ejercicio colectivo de la profesión en cualquiera de las formas asociativas autorizadas; (iii) Se trate de compensaciones al compañero que se haya separado del despacho colectivo; (iv) Constituyan cantidades abonadas a los herederos de un compañero fallecido. Igualmente le estará prohibido al Abogado compartir sus honorarios con persona ajena a la profesión, salvo los supuestos de convenios de colaboración con otros profesionales, suscritos con sujeción al Estatuto.

(25) El Código de Ética profesional chileno al respecto sostiene: "El pacto de cuota litis no es reprobable en principio. En tanto no lo prohiban las disposiciones locales, es admisible cuando el abogado lo celebra y escritura antes de prestar sus servicios profesionales sobre bases justas, siempre que se observen las siguiente reglas; 1º.- La participación del abogado nunca será mayor que la del cliente. 2º.- El abogado se reservará el derecho de rescindir el pacto y separarse del patrocinio o del mandato en cualquier momento, dentro de las situaciones previstas por el artículo 30, del mismo modo que dejará a salvo la correlativa facultad del cliente para retirar el asunto y confiarlo a otros profesionales en idénticas circunstancias. En ambos casos el abogado tendrá derecho a cobrar una cantidad proporcionada por sus servicios y con la participación originariamente convenida, siempre que sobrevengan beneficios económicos a consecuencia de su actividad profesional. Cuando las pretensiones litigiosas resulten anuladas por desistimiento o renuncia del cliente o reducidas por transacción, el abogado tendrá derecho a liquidar y exigir el pago de los honorarios correspondientes a los servicios prestados. 3º.- Si el asunto es resuelto en forma negativa, el abogado no debe cobrar honorarios o gasto alguno, a menos que se haya estipulado expresamente a su favor ese derecho.

(26) El Código Deontológico de la abogacía española de 2001, establece unas reglas en el momento de la sustitución de un colega abogado, así: 1. Para asumir la dirección de un asunto profesional encomendado a otro letrado, deberá solicitar su venia, si no constare su renuncia; y en todo caso, comunicárselo con la mayor antelación posible a su efectiva sustitución. 2. El Letrado sustituido deberá facilitar a quien le continúe toda la información de la que dispusiere y colaborar en lo necesario para garantizar el derecho de defensa del cliente. 3. El abogado que suceda a otro en la defensa de los intereses de un cliente, deberá colaborar diligentemente para que este atienda los honorarios debidos al sustituido, sin perjuicio de las discrepancias legítimas entre uno y otro; 4. No será de aplicación lo previsto en los apartados anteriores si el encargo profesional se desempeña en régimen de dependencia laboral del cliente;

5. Si fuera precisa la adopción de medidas urgentes en interés del cliente, antes de que pueda darse cumplimiento a las condiciones fijadas anteriormente, el Abogado podrá adoptarlas, informando previamente a su predecesor y poniéndolo en conocimiento anticipado del Decano del Colegio en cuyo ámbito actúe; 6. La venia no podrá denegarse, y el letrado sustituido deberá facilitar a quien le continúe, toda la documentación e información de la que dispusiere y colaborar en lo necesario en aras a garantizar el derecho de defensa del cliente; 7. Sin perjuicio de la corrección disciplinaria del Letrado que incumpla injustificadamente las reglas anteriores, la sustitución de un Abogado por otro en un acto procesal, sin previa comunicación al relevado, se considerará falta muy grave, por afectar a la eficacia de la defensa y a la dignidad de la profesión.

(26bis) El artículo 56-2 del Decreto-ley 196 de 1971 de parecido tenor al artículo 35-2 CDA, fue declarado exequible mediante sentencia C-212-07, por cuanto "no desconoce la libertad de ejercer profesión u oficio (artículo 26 de la Constitución Nacional) al considerar como falta en contra del postulado de lealtad entre colegas aceptar la gestión profesional a sabiendas de haber sido encomendada a otra persona profesional de la abogacía y no mediar ni la renuncia ni la autorización de quien ha sido reemplazado ni tampoco justificarse la sustitución. El precepto demandado no solo cumple con las disposiciones contenidas en el artículo 26 superior sino que concuerda con la jurisprudencia que sobre esta norma ha desarrollado la Corte Constitucional".

(27) MONROY C., Ob., ut supra cit., p. 176

(28) COUTURE, Eduardo J. Los mandamientos del abogado. Texto Internet.

(29) MONROY C., G. Ob., ut supra cit., p. 175

(30) En: A.A.V.V. http://es.wikipedia.org/wiki/Litigio

(31) El arbitraje, en derecho, es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdicción ordinaria. Las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente, denominado árbitro, y que será el encargado de resolver el conflicto. El árbitro, a su vez, se verá limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral. Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan elegido las partes, o incluso basándose en la simple equidad, si así se ha pactado. Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la jurisdicción ordinaria, que deberá abstenerse de conocer el litigio. Sin embargo, sí que será necesario acudir a la misma (a través de la acción ejecutiva) cuando sea necesaria la intervención de las autoridades para hacer cumplir el laudo arbitral. En: A.A.V.V. http://es.wikipedia.org/wiki/Litigio

(32) El Código Deontológico de la Abogacía Española de 2001, que entró a regir en el año 2003, establece en el artículo 5, las siguientes reglas sobre el secreto profesional: 1) La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial; 2) El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional; 3) El abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo; 4) Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional; 5) En caso de ejercicio de la abogacía en forma colectiva, el deber de secreto se extenderá frente a los demás componentes del colectivo; 6) En todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional; 7) Estos deberes de secreto profesional permanecen incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que estén limitados en el tiempo; y, 8) El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento por sí solo no excusa al Abogado de la preservación del mismo.

(33) Siempre hemos sostenido que es un pleonasmo decir abogado titulado, pues sólo se es abogado cuando ya se ha obtenido el título universitario, antes es egresado de una facultad de derecho pero no abogado, inclusive el abogado que no todavía no obtiene la tarjeta profesional, pero que cuenta con "licencia provisional" para ejercer la profesión es la persona que tiene título universitario de abogado, pero no tarjeta profesional es abogado. Cosa muy diferente es que existan personas que sin ser abogados pueden por excepción ejercer la profesión, tal es el caso de estudiantes de derecho vinculados a los consultorios jurídicos en los dos últimos años de estudios de la carrera de derecho, así como también los egresados de la facultad de derecho que no tienen título aún pueden ejercer excepcionalmente.

(34) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. La constitucionalidad de la jurisdicción de policía. Tesis de grado, Universidad de Nariño, Pasto, 1983, p. 10

(35) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho administrativo sancionador disciplinario en la docencia universitaria colombiana. Ed, Universidad de Nariño, Pasto, 2008, p. 343 y ss.

Autor:

Libardo Orlando Riascos Gómez

Docente Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nariño. Doctor en Derecho Constitucional en la Universidad de Navarra (España) y en Derecho Administrativo en la Universidad de Lleida (España).